UNIVERSITARIA DE COLOMBIA Elaborado por

UNIVERSITARIA DE COLOMBIA



EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Y SU APLICACIÓN EN COLOMBIA


Elaborado por:
Andy Fabián Herrera Pinto y
Jair Alexander Aldana Rojas




Monografía de grado presentada como requisito para la obtención del título de Abogado


Bogotá. Mayo de 2016



Universitaria de Colombia


CERTIFICACION DE APROBACION DE MONOGRAFIA

El precedente jurisprudencial y su aplicación en Colombia

Autores:
Andy Fabián Herrera Pinto y
Jair Alexander Aldana Rojas


El suscrito docente asesor del trabajo monográfico en mención, luego de haber revisado detenidamente el contenido del mismo aprueba y autoriza su presentación.

Nombre, título académico
Asesor …………………………………………………

Para constancia de lo actuado,

Nombre, título académico
Vicerrectora …………………………………………………

Bogotá, mayo de 2016



INTRODUCCIÓN
La seguridad e igualdad son dos valores fundamentales en una sociedad que todo ordenamiento jurídico debe asegurar en su proceder. Son múltiples las formas para alcanzarlo así cada sistema jurídico elige el de su conveniencia.
En el sistema jurídico anglosajón, estos valores son alcanzados a través de la doctrina del latín stare decisis (mantenerse con las cosas decididas) o precedente judicial, la cual le otorga un valor vinculante a las decisiones preliminares de los tribunales de justicia y esta no tiene tanta fuerza en el derecho continental.
En los sistemas de tradición romano-germánica no es posible que esta responsabilidad recaiga e en los jueces, por lo que la seguridad, certeza su asegura por otros medios, entre ellos destaca el sistema de casación que, en general, es entregado al más alto tribunal de cada ordenamiento.
Para que los sistemas tengan certeza de la seguridad jurídica, el sistema del precedente se exhibe como una de las elecciones más inmediatas para los ciudadanos, ya que si todos sabemos que un tribunal ha resuelto uno o más casos de manera renuentemente similar, posteriormente, si se presenta un caso análogo, debería resolverse de manera similar y esgrimiendo argumentos similares, y en caso de producirse un cambio de discernimiento éste debería justificarlo.
De esta manera dirigimos nuestra investigación a analizar la práctica que el sistema jurídico colombiano, siendo las cortes colombianas las encargadas de interpretar la constitución. Máximo. Para ello demostraremos como con el respeto al precedente y la argumentación en base a éste por parte del Tribunal Constitucional, se logran establecer juicios hermenéuticos de las normas constitucionales que ayudan a lograr las calidades que requieren los practicantes jurídicos, especialmente los colombianos de a pie.
Comenzaremos por abordar qué se concibe por precedente judicial en la doctrina y práctica constitucional colombiana y comparada, para luego pasar a establecer si podemos encontrar dentro de nuestra clasificación jurídica bases normativas para sostener un vínculo por parte del ordenamiento colombiano.
Consecutivamente, estudiaremos la jurisprudencia existente, la cual abarcará principalmente los últimos años de su práctica, para poder verificar de qué modo lo hace y el alcance jurídico que se le otorga, para finalizar una evaluación de la práctica jurisprudencial actual.


CAPITULO I. EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

1.1.1 Términos conceptuales y antecedentes históricos
El precedente o doctrina del Stare Decisis ( Legarre & Julio Cesar ,2006.) tiene su origen en los sistemas de derecho común o common law, los cuales se caracterizan porque el derecho, tradicionalmente, ha sido de origen jurisprudencial o de creación judicial, a través de las decisiones que los tribunales van tomando en los casos que se les presentan y en base a lo que se denomina precedente judicial, esto es, las decisiones anteriores de las altas cortes, a las cuales se les atribuye fuerza vinculante. En este sistema el precedente jurisprudencial funciona de dos formas, una parte de él ser refiere a la interpretación de las leyes aprobadas por la rama legislativa y otra parte a la creación de las mismas normas.

1.1.2 Precedente.
Hay que señalar que para la palabra precedente se han dado distintas definiciones, por lo que para ir aclarando conceptos daremos una definición de precedente y para ello tomaremos la ofrecida por Atienza, quien define precedente como "las decisiones establecidas primeramente para casos semejantes y a los que se otorga valor vinculante!"(Atienza, 1993).
Hay que señalar que la estructura de una sentencia consta generalmente de una sucinta exposición de los hechos, de la decisión y del motivo por el que el juez ha decido en ese sentido (ratio decidendi),(lozano,1983) que es necesariamente lo que obliga, por lo que se hace necesario definir el concepto de ratio decidendi, es así, que la entenderemos como "los principios, doctrina o reglas jurídicas en las que el juez ha basado su decisión, junto con el razonamiento que él ha seguido para llegar a el citado fallo o resolución judicial"(Varpó,Ob,p.24).
1.1.3 concepto de jurisprudencia
Es muy importante conocer el concepto de la jurisprudencia ya que suele ser confundido o utilizado indistintamente con el de precedente judicial, siendo que no son lo mismo. Así, Máximo Pacheco señala que la palabra jurisprudencia posee varias connotaciones, siendo utilizada algunas veces como conocimiento del derecho, otras como ciencia del derecho, teoría del ordenamiento jurídico positivo o doctrina jurídica, otras como las normas jurídicas individuales emanadas de sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, y finalmente, como el conjunto de principios generales derivados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.(Maximo,1976). Respecto a este último significación señala que "cuando los Tribunales de Justicia, especialmente los de mayor jerarquía, resuelven casos semejantes aplicando las mismas disposiciones legales o interpretándolas en el mismo sentido, de estos fallos surgen principios generales para la interpretación y aplicación de normas jurídicas."(ibid,p,346).
Así también, Abelardo Torré señala que la palabra jurisprudencia es usada en dos sentidos, uno amplio y otro restringido. En el sentido amplio jurisprudencia designa al "conjunto de todas las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado", y en su sentido restringido, al "conjunto de sentencias, de orientación uniforme dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes."(Torré, 1991, p 403-404).
Por ultimo Mauricio Gonzales Cuervo "es el nombre genérico que se da a las sentencias proferidas por los jueces, los tribunales, jueces y las cortes. La corte constitucional diferencia entre las jurisprudencias como precedente y la jurisprudencia como criterio auxiliar" (s. C-816, 2011).
1.1.4 Fuerza Vinculante del precedente.
Como ya señalamos anteriormente, una sentencia consta de tres partes, una exposición, una de consideraciones y una parte resolutiva. La parte considerativa está constituida por los motivos o razones que llevan a decidir de una forma determinada y a esto se le denomina ratio decidendi. En los sistemas jurídicos de common law, no todo lo que se contiene en los fallos anteriores tiene valor vinculante o es obligatorio. Lo que tiene fuerza vinculante es la ratio decidendi, que en el caso de Estados Unidos se le denomina Holding. El concepto que estas palabras representan, se distingue en el common law del obiter dictum, que es lo expresado por un tribunal incidentalmente o dicho sea de paso, que no tiene valor vinculante y sólo pueden llegar a tener un valor persuasivo. De este modo, sólo constituye precedente la ratio decidendi o holding, y es precisamente a ella a la que los jueces se remitirán cuando en lo futuro decidan si ese precedente se adapta o no al nuevo caso que deciden, esto porque el precedente se aplicará sólo cuando en el caso determinado que se decide existan hechos facticos relevantemente análogos a los del precedente. También hay que señalar, que no es necesario que haya un conjunto de fallos con una misma ratio decidendi para que exista el precedente, sino que basta uno solo, siendo razón suficiente para constituir derecho y generar obligación. Además, un mismo caso puede dar lugar a varios precedentes si el juez basó su decisión en una multiplicidad de razones, pudiendo la opinión disidente, también constituir precedente. (Lozano, p177) De lo anterior se extrae que el concepto de "precedente" se refiere a la parte de una sentencia que obliga a futuro, esto es, la ratio decidendi o holding, por lo tanto, el carácter vinculante es parte del concepto de precedente, y es lo que lo caracteriza. (Iturralde, 1995).

1.1.5 Clases de precedente, formas de eficacia y vinculación.
Entre del sistema jerárquico de los tribunales del common law el precedente no funciona respecto de todos ellos de la misma forma, ya que todos los tribunales están obligados por los precedentes de los tribunales jerárquicamente superiores, y éstos a su vez, se exigen a sí mismos, pero los tribunales inferiores no tiene la capacidad de crear precedentes que vinculen. (Lozano. Cp. 167- ibíd.).
Actualmente, si bien los precedentes son vinculantes, esto no es riguroso, ya que un juez puede desvincularse de los precedentes cuando crea que su aplicación conduce a resultados injustos. Así, si los tribunales superiores consideran no seguir uno de sus propios precedentes le basta con pronunciarse en ese sentido y el precedente será derogado y reemplazado por uno nuevo. Pero el tribunal inferior sólo podrá desvincularse del precedente de un tribunal superior individualizando diferencias de hecho entre el caso posterior y el que constituye precedente judicial. Es por ello que la analogía es sustancial en el precedente, ya que la falta de similitud permite distinguirlos y no aplicar el precedente al nuevo caso. Esto es lo que se conoce como distinguishing.
Ahora, señalaremos que el sentido en que será utilizado precedente en esta investigación es el de autoprecedente, por lo que se estima conveniente dar una definición más completa de él, extraída ésta de la obra de Gascón Abellán, quien entiende el autoprecedente como (Lagarre cp. 114) "la doctrina o criterios adoptados por el propio juez en la resolución de casos anteriores, y por lo tanto, supone una exigencia de congruencia que opera hacia el pasado y hacia el futuro, como conciencia de un buen criterio de resolución."
1.1.6 Clasificación del precedente.
Según la corte constitucional colombiana ha identificado cuatro clases diferentes de precedente:
El precedente aplicable, referido como "aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio decidendi conduce a una regla – prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes" (s.T-292,2011).
el precedente horizontal, que impone al juez, tribunal o corte a seguir su propia línea decisional, salvo los casos de cambio de legislación, de constitución o de cambio de jurisprudencia. El precedente horizontal está vinculado al concepto de disciplina jurisprudencial, e implica el deber que tienen jueces y tribunales de ser consistentes con sus decisiones previas, de modo tal, que no sea posible que casos iguales sean resueltos de manera distinta, con un mismo juez, estableciéndose como mecanismo de protección del derecho a la igualdad de trato jurídico, las sentencias de reiteración de jurisprudencia. Las sentencias de unificación de jurisprudencia y el mecanismo de revisión de los fallos de tutela.
El precedente uniforme, que está vinculado al derecho a la igualdad de trato ante la ley y de trato por parte de las autoridades públicas, entre ellas, las judiciales. Se trata propiamente de una garantía que " hace parte del trato igualitario en la aplicación de la constitución y la ley de manera igual a los casos iguales, similares o semejante, para lo cual es determinante la aplicación del precedente judicial uniforme para los mismos casos, hechos o situaciones fácticas por parte de las autoridades administrativas" ( s.C-539,2011).
El precedente vertical. Cuya presencia envuelve un límite para el ejercicio de la autonomía judicial, así como el sometimiento de jueces y tribunales a la interpretación vinculante de los tribunales, los órganos de serie y la corte constitucional, " respetar el precedente constitucional para quienes administran justicia no es una opción más dentro de nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber, especialmente porque es a través del ejercicio de esta actividad que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales" (s. T-292,2006).
1.2.1
1.3.1 Cuando un fallo es precedente.
La corte constitucional ha abordado los temas del precedente judicial, su contenido y alcance, vinculado con el concepto de la ratio decidendi de los fallos. En el texto de la Sentencia T-292 de 2006 reitero lo expuesto en esta sentencia T-104 DE 1993 Y SU-047 DE 1999, de la siguiente manera "aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá de resolver por su pertinencia para la solución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento al momento de dictar sentencia"(T-292, 2006). Lo que hace que el fallo sea vinculante es la ratio decidendi. Específicamente lo señaló de la siguiente manera "usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ahí que, el sentido técnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s)" (s.T-292,2006).
Lo corte interamericana de derechos humanos también se ha pronunciado frene al precedente judicial así " para que un caso sea análogo a otro es necesario acreditar que existe una semejanza entre los hechos del primero y los hechos del segundo en virtud de que ambos comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica en ambos casos"(C.I.D.H, 2008)el valor del precedente se dimensionan realmente, al ponerlos en relación con el derecho a la igualdad que poseen los ciudadanos, donde se establece una segunda definición "El precedente jurisprudencial aparece como un mecanismo realizador de la igualdad jurídica, pues los ciudadanos pueden contar con que el derecho ya reconocido a una persona habrá de serie reconocido a otra u otras que se hallaren en la misma situación fáctica y jurídica inicialmente decidida"(s.T-292,2006).
1.3.2 Bases normativas el sistema de fuentes.
"los cauces por los que se expresa el derecho" (s.C-131,1993). o así se ha manejado históricamente las fuentes del derecho, y de hecho esto no es muy claro. La corte constitucional se ha pronunciado sobre el tema "históricamente la doctrina he entendido las fuentes formales del derecho objetivo como los procesos de creación de reglas resultantes, trátese de la legislación, la jurisprudencia o la costumbre" (s.C-816,2011). Las fuentes del derecho son usadas como elementos esenciales para fundar las decisiones de profesionales, operadores de justicia, autoridades y personas del común, para resolver sus conflictos remitiendo esto siempre a la aplicación judicial.
En todo lo que a la jurisprudencia se refiere, la misma se limitada a la de interpretación de la normativa, es decir, la sentencia sólo obliga a los tribunales inferiores a aplicar la norma según esa interpretación. El Sistema Romano Germánico estableció como fuentes del Derecho las siguientes:
La Constitución.
La Ley.
La Jurisprudencia.
La Costumbre.
El Acto Jurídico.
Los principios generales del derecho.
La doctrina
(Vidal, 2010). "la palabra fuente indica el origen de donde algo procede; en el caso de una disciplina jurídica, de donde nacen las normas o reglas que la componen y que determinan la conducta de autoridades y gobernados".
Entre las definiciones de las fuentes del derecho administrativo tenemos que son los modos o formas mediante las cuales el Estado realiza el Derecho Administrativo en la función del reconocimiento de la regla jurídica, para luego cumplirla; también se las define como todos los elementos, formales o no, de los cuales surgen las normas del Derecho Administrativo, sin embargo no debe perderse de vista que las fuentes jurídicas del Derecho Administrativo son las mismas fuentes generales del Derecho.
Según lo anterior y a modo general la Doctrina ha clasificado las fuentes del Derecho Administrativo de la siguiente manera:
La Constitución.
Código y Leyes que regulen la materia.
Decretos del Presidente de la República (Decretos legislativos, extraordinarios,
constitucionales y reglamentarios).
Jurisprudencia.
Principios Generales del Derecho.
Doctrina.
De acuerdo a las fuentes señaladas el legislador ha proferido disposiciones que enmarcan los criterios previstos, entre ellas tenemos:
El Artículo 230 de la Constitución Nacional que establece que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

En materia de interpretación legal el Código Civil en su Título IV, señaló que la interpretación que se realiza con autoridad corresponde al Legislador (artículo 25), la que se hace por vía de Doctrina corresponde a los jueces y funcionarios públicos en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos en "busca del verdadero sentido" de la ley, como también es doctrina la interpretación de los particulares para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses particulares.

CONCLUSIONES
Como es de saber, los países con una tradición de derecho continental, por tradición no existe el principio de vinculación al precedente, aunque se haya avanzado al atribuirle un valor vinculante a las decisiones de algunos tribunales superiores como lo es la corte constitucional, y al crear esta oportunidad se crea una doctrina de vinculación del precedente judicial. (Tribunal Constitucional español respecto de los tribunales ordinarios de justicia).
En cuanto el recurso de casación, que objeta interés de uniformidad en la jurisprudencia, sin ser la intención inicial, indirectamente le otorga fuerza vinculante a las decisiones de las altas cortes, ya como se estableció en España y Alemania, como causal de su interposición, haciendo que de esta forma los tribunales de menor jerarquía se vean obligados a no contradecir la jurisprudencia, y de ello tomamos la creación del precedente vertical.
La sentencia SU 047 DE 1999, Fue de gran importancia para el precedente judicial en Colombia, quien como magistrados ponentes los doctores Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, en donde además de estudiar y explicar el concepto de precedente judicial y su alcance así:
(S.SU-047,1999)"El "decisum" es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la "ratio decidendi" es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un "merodictum", toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario".
Ahora bien frente a estos tres conceptos resulta claro que aquel que tiene fuerza vinculante y por ende se hace relevante en el estudio del precedente jurisprudencial es la "ratio decidendi", sobre este concepto la Corte Constitucional en el mismo pronunciamiento señalo:
(S.SU-047,1999)."Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta que, como ya se indicó, el respeto al precedente se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurídica y racional, y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta. Por ende, la existencia de una "ratio decidendi" en una sentencia resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces -funcionarios no electos- de decidir sobre la libertad, los derechos y los bienes de las otras personas".
Se manifiesta de facto en lo siguiente:
(S.SU-047,1999) "Los precedentes cumplen funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas".

Así, podríamos concluir que las Altas Cortes deben ser consistentes con sus decisiones pasadas, sin embargo en determinadas situaciones es posible que se aparten de ellas, por razones de igualdad y seguridad jurídica, cambios que sólo pueden realizarse por la corporación judicial que previamente había formulado el precedente, de allí que se sostenga que la variación de una jurisprudencia o una doctrina constitucional debe ser cuidadosamente evaluada por los jueces, en la Sentencia C-400 de 1998, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero, se expusieron los requisitos que deben cumplirse para la existencia de un cambio Jurisprudencial Legítimo:
(S.C-400,1998) "En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho".
no podemos dejar por fuera sentencia C 836 de 2001, con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 69 de 1896, que precisa la noción de "doctrina probable", su alcance y aplicación, al respecto señalo la Corte que la figura de "doctrina probable" está constituida por un número plural de decisiones judiciales, las cuales han sido formuladas aplicando la ley a situaciones sociales concretas y por tanto fijando el alcance de la misma frente a dichas situaciones. Respecto al carácter probable de esta doctrina, evidenció que tres decisiones sobre un mismo punto de derecho pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces sobre el alcance interpretativo de la ley, pero no puede ser impedimento para desconocer las interpretaciones que hace la Corte Suprema de Justicia, así al tenor literal manifestó:
(S.C-836,2001) "Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema".
En materia administrativa encontramos gran relevancia en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, que establecía que las entidades públicas de todo orden deberán tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos en relación, entre otras materias, con el reconocimiento y pago, no obstante dicha norma fue derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. La existencia de dicha norma en el ámbito jurídico administrativo me hace suponer el reconocimiento expreso que el legislador realizó de la existencia del precedente judicial y la obligatoriedad de reconocimiento del mismo.
Así también, en la actualidad, el precedente ha alcanzo una gran importancia como una técnica para lograr la igualdad y certeza, ello se refleja en que su uso permite a los ciudadanos prever como decidirán los tribunales en la resolución de casos futuros en donde se conozcan asuntos análogos. En esta jerarquía del precedente se ve reflejado en el papel que se le ha otorgado dentro de la argumentación jurídica como un factor que otorga coherencia a la fundamentación de las sentencias, ya que el precedente exige que en casos similares se decida de la misma forma como se ha hecho precedentemente, y que en caso de cambio de juicio se de una justificación motivada y suficiente de ello.
Así conforme, a analizar la práctica del ordenamiento colombiano, nos encontramos con que, dentro de la fundamentación de sus sentencias, recurrentemente utiliza sus fallos anteriores y una gran cantidad se refiere al uso como argumentos a favor de una decisión. Así, pudimos apreciar como en la corte constitucional algunas veces hace referencia a fallos específicos, citando los consideraciones que contienen la argumentación, aproximándose de esta forma a la técnica del precedente, en el sentido de utilizar sus razonamientos anteriores aplicados a casos similares; y, otras veces, hace referencia a una línea de decisiones sostenida en el tiempo, lo que parece indicar que la corte le otorga más importancia a su jurisprudencia que a su precedente, ya que si fuera de otro modo sólo sería necesario una decisión anterior en ese sentido para que el tribunal se sintiera "obligado" a remitirse a ella.
Comprobamos que en otras ocasiones la corte seguía una misma tendencia jurisprudencial al resolver los asuntos sometidos a su discernimiento, pero no hacía referencia ni a fallos anteriores donde había sostenido ese criterio ni a una línea jurisprudencial.
Esto hace complejo poder advertir que un criterio ya había sido asent por el tribunal, lo que sin duda afecta el desarrollo de sus criterios interpretativos, al no permitir ir apreciándolos claramente y menos darse cuenta de sus cambios. Por otro lado, también afecta su fundamentación, ya que éstas tendrían un mayor peso argumentativo si reflejaran una coherencia en sus decisiones.