Vulneración de derechos en la ejecución de los criterios de selección de trabajadores pactados en los acuerdos extintivos: el caso Bankia, publicado en AAVV (Coord. R. Escudero)Las Reestructuraciones Empresariales: un Análisis Transversal y Aplicado, Ed. Cinca, 2016

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Vulneración de derechos en la ejecución de los criterios de selección de trabajadores pactados en los acuerdos extintivos: el caso Bankia

Magdalena Nogueira Guastavino Catedrática de Derecho del Trabajo. UAM

1. PRELIMINARES. 2. EL ACUERDO ALCANZADO EN EL DESPIDO COLECTIVO 2.1. Contenido del Acuerdo. 2.2. Conclusiones que se pueden extraer del Acuerdo a efectos de selección de trabajadores. 3. LAS CARTAS DE DESPIDO ENVIADAS A LOS TRABAJADORES. 4. LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS INDIVIDUALES Y DE UN CONFLICTO COLECTIVO POR EL SINDICATO CGT. 5. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS 5.1. Los criterios de selección en el despido colectivo en la fase colectiva del despido. 5.2. La proyección concreta de los criterios de selección en los despidos individuales. 6. LÍMITES A LA LIBERTAD EMPRESARIAL DE SELECCIÓN DE TRABAJADORES. 6.1. Las prioridades de permanencia. 6.2. El respeto a los derechos fundamentales. 6.2.1. El principio de igualdad: su alcance en el marco de un acuerdo de empresa, 6.2.2. La tutela judicial efectiva: indefensión y motivación en el caso Bankia, 6.2.2.1 Sentencia fundada en Derecho, 6.2.2.2 El derecho a no sufrir indefensión. 6.2.3 El derecho al trabajo: su proyección al caso Bankia. 6.3. Ausencia de fraude de ley y abuso de derecho. 6.4. Respeto al acuerdo alcanzado en el periodo de negociaciones. 6.5. El criterio de la razonabilidad. 7. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y SU RELACIÓN CON EL REQUISITO LEGAL DE QUE LA COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR SE HAGA POR ESCRITO EXPRESANDO “LA CAUSA” (ART. 53.1 ET) 7.1. La configuración judicial del requisito. 7.2. La exigencia de “conexión funcional” y de “razonable adecuación” como fundamento para mantener la insuficiencia de la carta (y de la causa) en el caso Bankia. 8. EL ACCESO AL RECURSO DE AMPARO: LA POSIBLE TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL CASO BANKIA. 8.1 Faceta del principio de igualdad sobre el que no hay doctrina constitucional. 8.2. Motivación e Indefensión: inexistencia de doctrina o aclaración de su proyección a la causada por particulares

1. PRELIMINARES Numerosos acuerdos extintivos alcanzados en el periodo de consultas del despido colectivo establecen criterios generales sobre los trabajadores que van a ser despedidos. En muchos de ellos los criterios no pueden tacharse de discriminatorios, ni vulneradores per se de derechos fundamentales, sino que, por el contrario, contienen complejos criterios de determinación de los afectados, por lo general, atinentes a criterios razonables de productividad y viabilidad empresarial. Ocurre, no obstante, que en muchos de esos acuerdos semejantes criterios objetivos (productividad, reordenación general de la actividad etc.) y subjetivos (rendimiento, productividad concreta, disponibilidad etc.) aunque teóricamente asépticos y probablemente justificados en su caracterización general, de ahí que se alcance un acuerdo con los representantes de los trabajadores por considerar que no son arbitrarios, en su concreta ejecución por el empresario (que, recordemos, es quien al final decide si no hay lista nominativa) se revelan conculcadores de derechos constitucionales y legales.

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La falta de control sobre la ausencia de arbitrariedad de la ejecución de los criterios pactados por parte de los sujetos colectivos, aboca a que el control de la ejecución correcta de los criterios pactados colectivamente termine recayendo en los propios trabajadores en el momento de impugnar sus concretos despidos. El problema fundamental con el que los trabajadores se encuentran comienza con el contenido de la carta de despido y qué debe entenderse cuándo se exige que dicha comunicación escrita exprese “la causa” (art. 53.1.a ET). Básicamente, si debe constar la causa legal mediata (por referencia a las genéricas del despido colectivo) o si, por el contrario, debe el empresario especificar la causa “inmediata” de por qué un trabajador concreto ha sido seleccionado, en aplicación de los criterios de selección pactados en el acuerdo alcanzado. El caso Bankia es uno de los mejores exponentes de esta problemática, entre otras cosas porque existe acceso público al acuerdo alcanzado y ya hay numerosas sentencias examinando algunos de los problemas planteados, si bien no hay aún pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo. Pero, sobre todo, porque sirve como excusa para hacer una reflexión teórica y general sobre los límites que presentan los acuerdos colectivos a la libre designación empresarial. 2. EL ACUERDO ALCANZADO EN EL DESPIDO COLECTIVO 2.1. Contenido del Acuerdo En el periodo de consultas del despido colectivo de Bankia se alcanzó un Acuerdo el 8 de febrero de 20131. Dicho Acuerdo contiene un conjunto de medidas para proceder a la extinción de los contratos de trabajo en las que se estipulan el número máximo de empleados que van a ser afectados (4.500 empleados máximo), plazo de ejecución de las medidas (hasta el 31 de diciembre de 2015, salvo que se especifique expresamente un plazo distinto para alguna de ellas) y una completa regulación del proceso objetivo y subjetivo de las bajas (Punto I del Acuerdo). El Punto o capítulo II del Acuerdo diferencia entre las bajas voluntarias y las bajas forzosas o despidos. a) Respecto a las Voluntarias (Punto II.A. Segundo), el Acuerdo reconoce la libertad empresa a la hora de aceptar o no las bajas voluntarias, si bien por razones justificadas (“se abrirá un plazo de diez días naturales para que las personas interesadas en proponer su adhesión al proceso así lo hagan, de acuerdo a la reglas establecidas con estos criterios de afectación y de conformidad con el acuerdo alcanzado durante el período de consultas” como literalmente se reconoce en el Anexo II.A) y de modo motivado (Anexo III.D), estipulándose de modo minucioso una serie de criterios para determinar quiénes van a ser las personas afectadas en cada territorio. b) De modo supletorio, en tanto se expresa que se acude a ella si se necesita un mayor ajuste de plantilla una vez terminada la primera fase2, y una vez deducidas las 1

El Acuerdo completo puede verse http://www.ugtbankia.net/images/pdf/guia%20sindical%20acuerdo%2008.02.2013%201%201.pdf

en:

“Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los 2

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amortizaciones de las bajas voluntarias3, se abre la posibilidad de acudir a las bajas Forzosas (“Designación directa por parte de la empresa”). La designación de las personas concretas se regula en el Anexo III sobre CRITERIO DE AFECTACIÓN DE EMPLEADOS. MARCO DE APLICACIÓN Y DESARROLLO” Es precisamente en este Anexo III, el lugar donde se regulan con detalle los criterios de afectación y de selección. El Anexo comienza estableciendo criterios para la “Reestructuración de la red de particulares y empresas” (Anexo III.A). En este marco, tras referirse a la situación de la empresa, los criterios utilizados para fijar las oficinas que permanecerán abiertas y las que se cerrarán y, en resumen, determinar los criterios generales de la reestructuración de la red del banco, este punto del Anexo (III.A) declara lo siguiente: “Por tanto, el número total de personas afectadas por cada territorio deviene de los excedentes que el cierre de oficinas genera de manera directa y de la reordenación de la carga de trabajo de las oficinas resultantes, tanto por asumir negocio de las oficinas que se cierran como de la propia reordenación del negocio, oficinas y personas en el ámbito provincial correspondiente. El plan de cierres, por razones de capacidad técnica y operativa, de reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado a los clientes, se realizará de manera paulatina por zonas territoriales. Este plan se irá comunicando con una antelación mínima a su implantación en cada fase territorial de 30 días a la representación de los trabajadores, con indicación del número de trabajadores afectados en cada provincia por los despidos (derivados directamente de los cierres o de la reasignación de cargas de trabajo). Como medida para aminorar el efecto directo de las extinciones derivadas de la amortización de puestos de trabajo, en el momento en que se efectúe la comunicación a la representación de los trabajadores, se abrirá un plazo de diez días naturales para que las personas interesadas en proponer su adhesión al proceso, así lo hagan, de acuerdo a las reglas establecidas estos criterios de afectación y de conformidad con el Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Corresponde a la empresa la decisión sobre la aceptación definitiva de la solicitud de adhesión y la fijación de su fecha de efectos. La determinación del número de personas afectadas por los despidos en cada fase se realizará a nivel provincial, una vez deducidas las bajas producidas por la decisión empresarial sobre la aceptación de las propuestas de adhesión en esa provincia y descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades +originadas por la redistribución de cargas de trabajo y la necesidad de creación y dotación, también límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados. Marco de Aplicación y Desarrollo)” (Punto II.B. Primero). Para la determinación de las personas afectadas por esta medida “se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios. En este sentido, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (en Servicios Centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines), la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial”. 3

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mediante la reasignación de puestos de trabajo, de centros que administren las cuentas y posiciones a liquidar. La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos de técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos. La comunicación a los afectados por las desvinculaciones se realizará teniendo en cuenta la reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado al cliente, por lo que se deberán ir realizando de manera paulatina y acomodada al desarrollo general de los cierres, durante todo el periodo que dure el reajuste en cada territorio”. Estos criterios se reiteran para determinar los criterios de las bajas forzosas en la “Reestructuración de servicios centrales” (Anexo III.B). De enorme interés a nuestros efectos es el punto C de este Anexo III y el punto D. En el Anexo III.C sobre “Cuestiones Generales” fija criterios generales y genéricos de distribución de cifras de trabajadores afectados, alude a alternativas para aminorar el números, como la creación de una bolsa de empleo, como refuerzo y complemento del plan de recolocación, y, sobre todo, manifiesta expresamente lo siguiente: “La determinación de los presentes criterios y su posterior aplicación persiguen que se incorpore el mayor grado de objetividad y que los mismos sean idénticos para todos los empleados. Mediante estos mecanismos se pretende eliminar cualquier riesgo de trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental y evitar las actuaciones arbitrarias, como garantía de los límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa”. En el Anexo III.D sobre “Criterios de Afectación” se estipulan expresamente los criterios de afectación propuestos, reiterando la dualidad de fases, una de bajas voluntarias y otra de salidas forzosas4, determinadas las personas en este último caso de

“Propuesta de adhesión por parte de los empleados. Podrán proponer su adhesión al proceso de desvinculaciones los empleados que estuvieran interesados en ello, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Periodo inicial de adhesión voluntaria dirigido a la generalidad de empleados de quince días naturales a partir del 11 de febrero de 2013. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo que no excederá de quince días laborales las propuestas, adoptará su decisión y dará respuesta a las mismas. b) Complementariamente, un periodo de adhesión voluntaria de diez días naturales a partir de la comunicación a la representación de los trabajadores de las medidas de cierre, reordenación de la red o de la agrupación central o territorial o cualquier otra medida enmarcada en la reestructuración, que derive en supresión de puestos de trabajo. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo de cuatro días laborales las propuestas y dará respuesta a las mismas. c) La empresa podrá no aceptar las propuestas de adhesión explicando las razones de dicha decisión. d) En caso de aceptación comunicará al empleado la fecha de salida de acuerdo a las necesidades del negocio. Determinación de las personas afectadas, en 4

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acuerdo con “el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración personal llevada a cabo por la Entidad con carácter general”, y, finalmente se establecen una serie de prioridades de permanencia más allá de las establecidas legalmente para los representantes de los trabajadores5 Y, finalmente, en el esencial Anexo III.E se recoge el “Proceso de Valoración Perfil Competencial empleados” con el siguiente tenor literal: “Desde abril de 2012 se ha puesto en marcha un proceso de valoración del perfil competencial en la entidad. El objetivo principal del proceso, que supone la creación de una herramienta de gestión permanente, permite contar con información fidedigna, imparcial y objetiva posible de los empleados para tomar decisiones con criterio, en línea con los principios de Bankia de integridad y profesionalidad. Para llevarlo a cabo se ha reforzado al equipo de Gestores de Personas, formándoles y tutorizándoles para que el proceso fuera transparente, homogéneo y equitativo. El primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día. Se han definido dos perfiles para la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de los empleados, acordes con las necesidades del negocio en este momento. Cada una de estas competencias se ha descrito con un estilo sencillo y claro, al igual que los criterios de potencial, para asegurar que los Gestores de Personas realizan una valoración homogénea y de acuerdo a los mismos parámetros. (Cuadro6) El siguiente paso ha sido la valoración de los empleados, que se inició con el equipo directivo (directores, directores de área, directores de negocio, directores territoriales y directores de zona) y que progresivamente se ha extendido a toda la organización, con las siguientes fases:

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Fase 1: A partir del conocimiento que los gestores de personas tienen de su colectivo, complementado con entrevistas, feedback con los superiores jerárquicos e información disponible de todos los empleados, se han evaluado a todos los empleados en base a los criterios descritos anteriormente.

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Fase 2: Para asegurar la mayor fiabilidad de la información, la valoración realizada se ha contrastado y validado sucesivamente con los directores de las agrupaciones correspondientes:

cada provincia y agrupación o unidad funcional. Una vez deducidas las bajas producidas por la aceptación empresarial de las propuestas de adhesión totales en esa provincia y descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo, la Empresa designará a las personas afectadas por salida forzosa de acuerdo al perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración personal llevada a cabo por la Entidad con carácter general” “En cualquier caso, se cumplirán las exigencias legales sobre permanencia en la empresa, aplicables a los representantes de los trabajadores. En el caso de matrimonios o parejas de hecho, solo se podrá afectar a uno de los cónyuges a su elección de acuerdo a las necesidades funcionales y de perfiles requeridos, pudiendo ser necesaria la movilidad geográfica para cumplir este requisito. En caso de empleados con alguna discapacidad superior al 33% reconocida y acreditada por los organismos competentes de cada CC.AA., y siempre y cuando exista amortización de su puesto de trabajo, se valorará su reubicación en otro puesto siempre y cuando sea acorde a su perfil profesional” (Anexo III. D). 5

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o En la red de empresas y particulares: primero con el Director de Zona/Director de Negocio y después con el Director Territorial/Director Empresas. o En los departamentos centrales primero con los Directores de Área y después con el Director de la agrupación. Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información. Se han realizado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin sesgos”. 2.2. Algunas conclusiones que se pueden extraer del Acuerdo a efectos de selección de trabajadores Del conjunto del acuerdo de Bankia mencionado puede afirmarse que tanto las bajas voluntarias como las forzosas quedan condicionadas a una vinculación de conexión con los criterios de afectación. Unas y otras ha sido negociadas de acuerdo con una serie de criterios, espaciales, objetivos y personales-profesionales, que no sólo ponen de manifiesto que el pacto se alcanzó condicionado a que su ejecución concreta por la empresa se basara en el principio de igualdad y objetividad como ausencia de arbitrariedad, sino que se vinculó la afectación de los despidos colectivos a su conexión con la causa empresarial alegada (conexión instrumental o funcional). Así, para la determinación de los afectados se establece el nivel provincial donde una vez deducidas las bajas voluntarias y descontadas las movilidades geográficas y las modificaciones de condiciones de trabajo, literalmente “una vez realizados los ajustes anteriores” (Anexo II.A). Del mismo modo, las partes regulan unos criterios concretos de afectación determinados por dos elementos: El primero, el de la necesidad de reorganización de la entidad (Anexo III.A explicando las medidas para la reorganización y los criterios utilizados para la selección de oficinas afectadas) y donde se declara que “el número total de personas afectadas por cada territorio deviene de los excedentes que el cierre de oficinas genera de manera directa y de la reordenación de la carga de trabajo de las oficinas resultantes” y se afirma que “la comunicación a los afectados por las desvinculaciones se realizará teniendo en cuenta la reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado al cliente”, reconociéndose así por las partes la “conexión funcional” de las afectaciones forzosas. En ello se insiste cuando se afirma en el Anexo III.D que “la empresa designará a las personas afectadas por salida forzosa de acuerdo al perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración personal llevada a cabo por la entidad con carácter general” El segundo, un criterio de perfil competencial del empleado por el que las partes se comprometen a que la designación de las personas afectadas por las desvinculaciones se decida “teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia)”, unos procesos de valoración que “se han llevado a cabo por los equipos de técnicos de recursos humanos con una metodología de contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, ha sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos” (Anexo III.A). La

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determinación de los genéricos criterios de valoración y sus competencias se supedita a que la evaluación concreta de cada empleado sea realizada en dos fases perfectamente acotadas en el Anexo III.E del Acuerdo. Una primera fase donde se evalúa por los gestores de personas de acuerdo a criterios homogéneos e imparciales, “complementado con entrevistas, feedback de los superiores jerárquicos e información disponible de los empleados”. Una segunda fase “para asegurar la mayor fiabilidad de la valoración” supone “contrastar” la realizada en la primera fase, con la valoración de dos tipos de directores de las agrupaciones. Finalmente, para asegurar “una información final fiable, objetiva y sin sesgos” se han llevado a cabo “procesos de validación de la información” realizando “los análisis estadísticos correspondientes” (Anexo III.E). Finalmente, la elaboración de los criterios objetivos y personales aceptados por las partes en el acuerdo queda supeditada de modo claro y contundente en el mismo a que en su ejecución por el empresario se realice de modo imparcial y objetivo, evitando cualquier arbitrariedad empresarial en la selección. Buena prueba de ello, además de las garantías que suponen las sucesivas fases de evaluación, es que cuando se regula en el Anexo III.E el proceso de valoración del perfil competencial de los empleados se afirma que se ha puesto en marcha un proceso de valoración del perfil competencial en la entidad “que supone la creación de una herramienta de gestión permanente” para “contar con información fidedigna, imparcial y objetiva” de los empleados para el que “se ha reforzado al equipo de Gestores de personas, formándoles y tutorizándoles para que dicho proceso sea “transparente, homogéneo y equitativo”. A tal fin, se sigue afirmando, se han definido dos perfiles de evaluación (uno para el equipo directivo y otro para el resto de empleados) mediante una descripción de competencias descrito con un estilo sencillo “para asegurar que los gestores de personas realizan una valoración homogénea y de acuerdo a los mismos parámetros”. De modo definitivo, en las cuestiones generales sobre los criterios de afectación de los empleados, las partes exponen de modo expreso la ratio del acuerdo por lo que se refiere a la desvinculaciones señalando que “la determinación de los presentes criterios y su posterior aplicación persiguen que se incorpore el mayor grado de objetividad y que los mismos sean idénticos para todos los empleados. Mediante estos mecanismos se pretende eliminar cualquier riesgo de trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental y evitar las actuaciones arbitrarias, como garantía de los límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa” (Anexo III.C) En definitiva, la conclusión que se extrae del Acuerdo alcanzado por las partes tras la negociación es la de que entender que, aunque se reconoce la posibilidad de que la empresa tenga cierta liberalidad a la hora de decidir o no la aceptación de las bajas voluntarias, en el caso de los despidos forzosos, al objeto de alcanzar un pacto con los sindicatos, la empresa ha auto-limitado voluntariamente su libertad de empresa y de decisión y ha condicionado la determinación de las personas concretas afectadas al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos, basados en la conexión de funcionalidad entre el contrato de trabajo y la reorganización empresarial y a que su aplicación concreto sea ejecutado de acuerdo con el principio de igualdad, es decir, de modo no arbitrario. La conexión de funcionalidad se deriva, sobre todo, de que los despidos individuales sólo puedan producirse tras el correcto cumplimiento de unos requisitos objetivos, temporales y espaciales. Sólo una vez que la empresa ha realizado las movilizaciones geográficas, los cambios funcionales, las externalizaciones, los cierres de sucursales, la

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reducción de líneas de actividad etc., le es posible, de conformidad con el Acuerdo, proceder a las extinciones forzosas de contratos en aquellos ámbitos que se han visto objetivamente afectados por la reorganización. Es decir cuando la empresa tiene clara la plantilla y cuáles son los excedentes objetivos, puede entonces concretar los excedentes personales de suerte que, como consecuencia, también se haya pactado por las partes que las bajas forzosas sólo podrán realizarse dentro de estos ámbitos y de acuerdo con los criterios de homogeneidad y ausencia de arbitrariedad. Aplicación de criterios homogéneos y de igualdad aplicativa expresamente reconocida en el epígrafe “cuestiones generales”: “La determinación de los presentes criterios y su posterior aplicación persiguen que se incorpore el mayor grado de objetividad y que los mismos sean idénticos para todos los empleados. Mediante estos mecanismos se pretende eliminar cualquier riesgo de trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental y evitar las actuaciones arbitrarias, como garantía de los límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa”. Y en la vinculación del empresario por dicho principio a la hora de ejecutar los criterios concretos de selección se insiste además en otras partes del Acuerdo (por ejemplo en el proceso de valoración del perfil competencial de empleados: “Para llevarlo a cabo se ha reforzado al equipo de Gestores de Personas, formándoles y tutorizándoles para que el proceso fuera transparente, homogéneo y equitativo” y donde se afirma también que “Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información. Se han realizado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin sesgos”. La voluntad de los sujetos negociadores (y, con ello, de la propia empresa) es así la de imponer límites a la selección de trabajadores y a la aplicación concreta de los criterios pactados, no sólo para que no haya vulneraciones de derechos fundamentales, sino aceptando expresamente la proscripción de la arbitrariedad como elemento definidor de la licitud o ilicitud de la decisión empresarial al ejecutar los mismos. 3. LAS CARTAS DE DESPIDO ENVIADAS A LOS TRABAJADORES De los pronunciamientos judiciales a los que se ha tenido acceso consta que existe un modelo generalizado de cartas de despido enviadas a los trabajadores afectados con idéntico texto y que exclusivamente varían en las cuantías concretas que corresponden a cada trabajador que la recibe y en la fecha de efectividad de la decisión extintiva. En dichas cartas, tras exponer la situación negativa de la empresa, se señala textualmente: “Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia, un acuerdo para la reestructuración de Bankia que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados. Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la

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consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo. De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día … de …o de 2013. Desde la fecha de la presente comunicación y hasta la fecha prevista de extinción del contrato disfrutará de un permiso retribuido con el fin de buscar un nuevo empleo, en el que se encuadra la licencia retribuida establecida en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. Como consecuencia de la extinción de la relación laboral y de conformidad con lo establecido en el mencionado Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013, así como en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, se le abonará en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina, una indemnización total fraccionada conforme al siguiente detalle (…)7” 4. LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS INDIVIDUALES Y DE UN CONFLICTO COLECTIVO POR EL SINDICATO CGT Varios trabajadores interpusieron demandas individuales impugnando el despido alegando indefensión al desconocer completamente los criterios utilizados para proceder a su concreta selección. Los resultados de dichas demandas parecen haber sido variados. Desde declaraciones de la procedencia del despido, la improcedencia en gran parte de ellos y en alguna ocasión la nulidad del despido en casos extraordinarios (conocimiento de un caso por vulneración de la preferencia de un discapacitado). De especial importancia es la STSJ Madrid Pleno de 25-6-2014, rec. 244/14, en la que se desestiman las demandas de los trabajadores por considerar que el acuerdo dejaba a la libertad de la empresa las bajas voluntarias, considerando que no cabe calificarlo de improcedente porque la “causa” que debe contener la comunicación escrita al trabajador afectado es tan sólo la legal, entendiendo por tal exclusivamente la económica, sin que se exija que se pormenoricen los criterios ya contenidos en el acuerdo y por ello conocidos por los demandantes. Cuenta no obstante con un voto particular que entiende que la causa abarca tanto la económica como la conexión funcional de la misma con el puesto de trabajo y que aboga por considerar que el despido debió calificarse de improcedente en tanto los trabajadores no tuvieron oportunidad de conocer su nota de corte hasta el mismo momento de juicio, vulnerando con ello además la normativa procesal que impide la introducción de hechos nuevos. Por su parte, desde una perspectiva colectiva, ninguno de los sindicatos, firmantes y no firmantes, interpuso demanda de impugnación del despido colectivo, ni la empresa solicitó judicialmente la conformidad del despido mediante la acción de jactancia. Tan sólo el Sindicato CGT interpuso demanda, pero por la modalidad procesal de conflicto colectivo (y no así de impugnación de despido colectivo), pretendiendo que se declare el

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El contenido completo puede verse, por ejemplo, en: http://www.legaltoday.com/informacionjuridica/jurisprudencia/social/sentencia-num-14072014-tribunal-superior-de-justicia-castilla-y-leonvalladolid-seccion-1-09-10-2014

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incumplimiento del Acuerdo por abuso de poder, indefensión y arbitrariedad de la entidad, solicitando que se acepten las bajas voluntarias rechazadas8 La SAN núm. 4/2014, de 16 de enero de 2014 (pto 391/13), en primer lugar, estima la excepción de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para impugnar la indefinición de los criterios de selección de trabajadores, ni los incumplimiento del mismo, señalando que para ello se debe acudir al procedimiento de despido colectivo. A continuación la SAN examina la segunda pretensión consistente en: “Declarar la obligación de la entidad a cesar en el rechazo de bajas voluntarias que se hayan producido y hasta la fecha de la sentencia y se le obligue a aceptarlas”. Tras considerar que ésta pretensión sí presenta las características del procedimiento de conflicto colectivo y por ello puede examinarse, concluye que debe desestimarse porque la potestad de aceptar o no bajas voluntarias se concedió a la empresa por los negociadores del acuerdo. Básicamente los argumentos aducidos por la SAN para desestimar la segunda pretensión son los siguientes: La SAN reconoce que en el apartado segundo del capítulo II A del Acuerdo de 8-022013 se dice que complementariamente dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en que se ordene la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un periodo de 10 días naturales de duración para que los empleados del correspondiente ámbito, que estén interesados, formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas, pero afirma que “no es menos cierto, que el mismo apartado subraya que el plazo citado se iniciará a partir del siguiente día laborable al de la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de centros y el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente, de manera que, el presupuesto constitutivo, para que estos trabajadores puedan optar por la baja voluntaria, es que sus puestos de trabajo vayan a amortizarse, puesto que si no fuera así, lo que sucede obligatoriamente con todos aquellos puestos de trabajo, cuyas unidades productivas se transmiten a otras empresas, no tienen derecho alguno a que se les permita adherirse al programa de bajas voluntarias”. De ahí que descarte que se haya producido ningún tipo de vulneración del derecho de igualdad, porque se impidiera a trabajadores, cuyos contratos iban a subrogarse por otras empresas, que computaban, no obstante, para el tope de las 4500 extinciones pactadas, adherirse al programa de bajas voluntarias. Al abordar el núcleo esencial de la pretensión, considera que tanto en el capítulo II del Acuerdo de 8-02-2013, como en su Anexo III, se deja absolutamente claro que la aceptación o denegación de las bajas voluntarias compete exclusivamente a la empresa, quien debe, eso sí, motivar las causas de denegación en las correspondientes comunicaciones individuales, donde deberá ventilarse si la comunicación es o no suficiente, o si se produjeron otros incumplimientos de lo pactado de modo particularizado. Considera la SAN que queda también manifiestamente claro en dicho Acuerdo que la empresa se reservaba, en todo caso, la fecha de ejecución de las salidas, lo que valida plenamente que se aceptaran bajas voluntarias aunque se difiriera su salida en el tiempo de suerte que al estar autorizada por el Acuerdo BANKIA no estaba

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La demanda en http://www.cgtbankia.com/demanda-y-sentencia-del-conflicto-colectivo-cgt/

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obligada a autorizar todas las bajas voluntarias, sino aquellas que no perturbaran su proceso de reorganización. 5. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS 5.1. Los criterios de selección en el despido colectivo en la fase colectiva del despido Los criterios de selección de los trabajadores que van a determinar finalmente los trabajadores despedidos se contemplan legalmente sólo en relación con la fase colectiva del despido, pero no en la regulación sobre el despido objetivo individual. En la fase colectiva del despido colectivo, en la apertura del periodo de consultas el empresario debe aportar con la comunicación inicial el número y la clasificación profesional de los que van a ser despedidos y los criterios de selección y su aplicación conforme a criterios objetivos (art. 51.2 ET y art. 3 RD 1583/2012). Asimismo el art. 11.5 RD 1483/2012 prevé que el informe emitido por la Inspección de Trabajo con ocasión del despido colectivo planteado “verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el art. 17.1 ET”. La necesaria determinación, ya en el momento inicial del proceso, de los criterios de designación de los afectados constituye un aspecto del procedimiento de despido colectivo de enorme trascendencia. De hecho, aunque pudiera pensarse que se trata de un presupuesto o exigencia sólo formal, concerniente sobre todo a la suficiencia de la información proporcionada a la representación legal de los trabajadores, presenta, sin embargo, una clara vinculación con los motivos de fondo del despido, con la acreditación de la causa y la valoración de la adecuación de la medida extintiva. De ahí que se considere una parte relevante de la razón de ser y la finalidad de las consultas mismas. Contundentemente, a este respecto, la SAN 10-3-14, a. 285/13, Grupo Gallardo, con alusión a la TJCE 10-11-09, asunto C 44-08: “la razón de ser y la eficacia de las consultas con los representantes de los trabajadores requieren que estén decididos los factores que han de tenerse en cuenta en el transcurso de éstas, dado que es imposible llevar a cabo consultas de manera apropiada y de conformidad con sus objetivos sin la determinación de los elementos pertinentes relativos a los despidos colectivos previstos. Factores, entre los que se encuentran los criterios empleados por el empresario, o que va a manejar, para determinar los trabajadores que van a resultar afectados por el despido. A la luz de la disposición comunitaria que inspira la interna, el juicio de suficiencia de la información facilitada a los representantes de los trabajadores al iniciarse el expediente, debe realizarse atendiendo a la finalidad esencial que justifica la obligación empresarial”. También lo apuntaba la STSJ Madrid 9-4-13, a. 18/13, 23/13 y 24/13, acumulados, asunto Telemadrid, al recordar que la interpretación que el Tribunal de Justicia otorga a la Directiva de despidos colectivos en torno al alcance de este específico deber informativo conecta en el plano instrumental con la finalidad que la norma comunitaria atribuye a las consultas con la representación legal de los trabajadores, orientadas al control causal del despido. De modo que la exigencia de concreción inicial de los criterios o factores de selección de los trabajadores afectados al menos en sus contornos más relevantes y básicos- se configura como un presupuesto imprescindible para valorar la justificación misma del despido (SAN 11-7-13, a. 181/13,

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asunto Grupo Caser, y 26-4-13, a. 29/13, asunto Paradores, que admitía a su vez una ulterior concreción de la relación de afectados, en tanto se había designado una comisión de seguimiento del proceso). En línea con el art. 13.1.a) del Convenio OIT 158, el hecho de que se exija desde el inicio el número y la clasificación profesional de los trabajadores afectados y no afectados por el despido permite examinar la adecuación entre las causas en las que se funda la decisión extintiva y la medida propuesta (SAN 22-4-13, a. 73/13). Esta exigencia no está sólo vinculada al aspecto cualitativo, sino también el cuantitativo es decir el número de empleados afectados y es un elemento clave para valorar si entre las causas invocadas y el número y características de los puestos que se pretenden extinguir existe la adecuación exigible (STSJ Madrid 25-6-12, a. 21/12, SAN 26-7-12, a. 124/12, SAN 15-10-12, a. 162/12). De ahí que el empleador tenga que realizar un esfuerzo argumental para explicar la relación racional entre unas y otros. Aunque al no ser exigible que se identifiquen los trabajadores concretos afectados, es decir, no hace falta una relación nominal de los mismos, corresponde al empresario su determinación inicial, lo que hará normalmente estableciendo un porcentaje de la plantilla o mediante criterios que delimiten el ámbito de mayor riesgo de afectación (SAN 10-6-13, a. 112/13) y su concreción se irá determinando en el periodo de consultas. De alcanzarse un acuerdo sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, dicho acuerdo vincula la decisión del empresario y acota su margen de decisión (STSJ Madrid 12-609 rec. 2145/2009). Del examen de los criterios establecidos en el acuerdo colectivo, lo cierto es que en el caso Bankia no se incurre en ninguna discriminación prohibida en la fase colectiva. 5.2. La proyección concreta de los criterios de selección en los despidos individuales Al contrario de lo que ocurre en la fase colectiva, en cuanto a los criterios que debe utilizar el empresario para seleccionar los trabajadores a los que se va a extinguir su relación laboral, la normativa de aplicación no contiene ninguna ordenación. Lo que resulta lógico en tanto, se supone, el empresario va a proceder simplemente a ejecutar de buena fe los criterios pactados con los representantes de los trabajadores. Ocurre, no obstante, que tanto si hay acuerdo, como si no se alcanza el mismo, la decisión última en la selección corresponde al empresario. De modo que si los problemas de correcta ejecución de los acuerdos pactados en periodo de consultas son ya numerosos, éstos se potencian cuando ni siquiera se alcanza un acuerdo sobre dichos criterios. Como señalan las importantes SSTS 19-1-1998, RCUD 1460/1997 y 15-10-2003, RCUD 1205/2003: “Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) , «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c. ET (RCL 1995, 997) «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios». Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en

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principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida (…)”. Por lo tanto, a excepción de las prioridades de permanencia legalmente previstas, la selección corresponde al empresario, como regla general. Pero no de una forma ilimitada y absolutamente discrecional. De un lado, resulta incuestionable el límite general que la libre decisión empresarial presenta respecto al debido respeto de los derechos fundamentales. Pero también la concreta selección empresarial deberá no ser ni abusiva, ni utilizada de forma fraudulenta. De este modo, cuando existe un acuerdo en el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en torno a los criterios de selección, éstos vinculan al empresario y, además, en interpretación a contrario de la doctrina jurisprudencial citada, se puede extraer que, en todo caso, el control de razonabilidad del acto de despido siempre es una exigencia mínima e indisponible. 6. LÍMITES A LA LIBERTAD EMPRESARIAL DE SELECCIÓN DE TRABAJADORES: 6.1. Las prioridades de permanencia A la hora de proceder a la selección de los trabajadores afectados el empresario tiene que tener en cuenta que existen determinados trabajadores que gozan de una posición preferente respecto del resto de los trabajadores en plantilla. A decir del art. 51.5 ET “Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”. Las prioridades de permanencia a las que se refiere la normativa son las establecidas para los representantes unitarios de los trabajadores (51.5 y 68.b) ET), delegados sindicales del art. 10.3 LOLS (art. 13 RD 1483/2012) y para los delegados de prevención (art 37.1 LPRL). Salvo estas previsiones legales, cabe que se priorice en la permanencia a trabajadores de otros colectivos cuando “así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad” (art. 13.2 RD 1483/2012). El incumplimiento de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas aboca a la nulidad del despido individual (STSJ Galicia 30-4-13, a. 88/13). Las prioridades de permanencia, en consecuencia, son preferencias legales o convencionales, normalmente para la protección de valores o derechos constitucionales, a favor de determinados colectivos (en general, arts. 39, 49 pero también el art. 14 en relación con la discriminación por razón de edad). En el acuerdo de Bankia, además de

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la protección de los representantes de los trabajadores, se contemplan prioridades en caso de discapacitados y matrimonios. Para el resto de trabajadores para los que no existe una previsión específica de prioridad de permanencia legal o convencional, el criterio es el de libre designación empresarial, dentro de los límites legales y convencionales a los que la potestad empresarial está sometida. 6.2. El respeto a los derechos fundamentales. Uno de esos límites generales es, sin duda, el general respeto a los derechos fundamentales. La violación de un derecho fundamental que se pueda producir en la decisión empresarial extintiva merece el máximo reproche y la nulidad del despido. Existen numerosos ejemplos de nulidad por discriminación por razón de sexo (TC 92/2008; STS 17-10-08, rec 1957/07; 17-3-09, rec 2251/08 y 30-4-09, rec 2428/08), por afiliación sindical (STC 48/2002, por cierto para un supuesto en el que el Ayuntamiento hace una reestructuración y no adopta criterios objetivos y ni explica cuáles son, pero que termina por afectar a una mayoría de afiliados a un determinado sindicato; STSJ Cataluña 5-5-11¸STSJ P. Vaso 4-9-12, a. 6/12 y 9-10-2012, a. 13/12), vulneración del derecho de huelga (STSJ País Vasco 4-9-12, a. 6/12) o por ser en realidad una represalia por el ejercicio de acciones judiciales (STSJ Asturias 30-10-12, rec. 2315). Asimismo, aunque es cierto que los supuestos de nulidad objetiva recogidos en el art. 53.4 ET (que preservan la conciliación familiar, víctimas de violencia etc.) en general no constituyen per se una violación de derechos fundamentales y su protección se ciñe a la nulidad en el ámbito de la legalidad ordinaria, también lo es que en dicho precepto se declara la nulidad del despido, salvo que se demuestre su procedencia. La procedencia deberá ser acreditada por el empresario, de suerte que su mayor protección legal obliga a reforzar la conexión de funcionalidad en los despidos objetivos, en la medida en que al estar en juego valores y derechos constitucionalmente protegidos, de conformidad con la doctrina constitucional, el juez debe utilizar una motivación reforzada (canon reforzado de motivación) si llega a la conclusión de la procedencia. El límite a la libertad empresarial que supone el respeto de los derechos fundamentales “sustantivos”, plantea algunos problemas en relación con el principio de igualdad, el de tutela judicial efectiva o, aunque fuera del ámbito del recurso de amparo, en relación el respeto al contenido esencial del derecho del trabajo. En el caso Bankia es posible apreciar su afectación en algún caso, de ahí que se examinen de modo separado. 6.2.1. El principio de igualdad: su alcance en el marco de un acuerdo de empresa La doctrina constitucional, como es sabido, diferencia entre el principio de igualdad y el de no discriminación contenidos en el art. 14 CE. El principio de no discriminación es aplicable en toda su extensión y en igual medida a los productos normativos, a los convencionales y los contractuales. Por el contrario, el principio de igualdad se encuentra vinculado especialmente a la ley y a las actuaciones de los poderes públicos (SSTC 161/1991, 253/2004). No obstante, el TC ha entendido que el principio de igualdad también es aplicable a los convenios colectivos estatutarios, por tener fuerza normativa y aplicación personal erga omnes (STC 136/1987) aunque, incluso en este ámbito, ha declarado que “no puede tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales y, entre ellos, el de igualdad, han de aplicarse matizadamente,

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haciéndolo compartible con otros valores que tiene su origen en el principio de autonomía de la voluntad” (STC 177/1988, 28/1992). Por ello, cuando ya no se trata de la autonomía colectiva en un producto normativo (convenio estatutario) y nos encontramos en el marco de las decisiones empresariales o acuerdos y convenios extraestatutarios, de eficacia meramente contractual y no integrados en el sistema de fuentes, el TC ha declarado que el principio de igualdad juega muy limitadamente. Teniendo en cuenta dicha doctrina, en el caso Bankia debe examinarse, ante todo, cuál es la naturaleza jurídica del acuerdo alcanzado por las partes en el periodo de negociación, pues de ello va a depender el grado de intensidad con que es exigible el cumplimiento del principio de igualdad constitucional. El TJUE ha declarado que estos acuerdos alcanzados en el procedimiento de despido colectivo son, en todo caso, una manifestación de la negociación colectiva (STJUE 27-1-2005 Irmtraud Junk y Wolfgang Kühnel, asunto 188/2003). Y como tales, a decir del art. 37 CE, presentan carácter vinculante pues, como recuerda el TC, el art. 37.1 CE no limita sus efectos exclusivamente a los convenios contemplados en el ET (SSTC 108/1989, de 8 de junio, 121/2001, de 4 de junio), por lo que todos tienen eficacia vinculante, Ahora bien, queda por determinar si esa fuerza vinculante, lo es con carácter de norma jurídica (eficacia normativa propia de los convenios colectivos estatutarios, esto es, los realizados según el procedimiento complejo del Título III del ET) o si dicha vinculación es meramente obligacional o contractual (como los convenios colectivos extraestatutarios, esto es, los que no siguen el procedimiento contemplado en dicho Título. Aunque existen sensatos argumentos jurídicos para considerar que estos acuerdos de empresa pudieran tener eficacia estatutaria y normativa9, lo cierto es que el acuerdo de fin de consultas no es un “convenio”, sino un “acuerdo”, es decir su contenido se limita a una materia concreta y su finalidad no es la regulación completa de las relaciones laborales en un determinado ámbito y, sobre todo, incluso para los convenios colectivos estatutarios del Título III del ET se exige para dotarlos de carácter normativo de registro depósito y publicidad, lo que es raro en este tipo de productos convencionales. De ahí que deban configurarse como productos convencionales con eficacia jurídica obligacional. Como señala expresamente la STS 24-5-2004, que no tengan naturaleza normativa “no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a través del mecanismo específico de la representación laboral, como ocurre en los acuerdos que acaban de citarse, en los que los representantes de los trabajadores –en la doble vía de la representación unitaria o de la sindical– adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados, sin perjuicio de que éstos, como aquí sucede, puedan

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Sobre la base de que se trata de un producto derivado de la negociación colectiva constitucionalmente reconocido en el art. 37.1 CE, que su regulación se contempla en el ET (y no como los convenios extraestatutarios que no tienen regulación en dicha norma) y que para alcanzarlos se ven sometidos a reglas específicas legales a la hora de determinar la composición de la mesa negociadora, su procedimiento o las mayorías exigidas, del mismo modo que ocurre con los convenios colectivos del Título III del ET a los que se aproximan entonces en enorme medida. De semejante similitud podría extraerse que tienen efectos parecidos (erga omnes: en el sentido de que afecta a todos los trabajadores de la empresa), pero también eficacia normativa. Esta propuesta extensamente en CORREA CARRASCO M, Memento Experto Acuerdos de Empresa (Instrumentos de Regulación Flexible de las Relaciones Laborales), Ed. Francis Lefebreve, 2012. Una construcción de este tipo permitiría afirmar que en tanto producto normativo, le es de aplicación el principio de igualdad en todo su alcance. A partir de aquí cualquier diferencia no razonable ni proporcionada sería inconstitucional.

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impugnarlos cuando los consideren contrarios a las normas legales o colectivas”10 En tal caso, habida cuenta de su naturaleza obligacional, según la doctrina del TC el principio de igualdad no jugaría en sentido estricto. Ahora bien, cabría pensar una vía indirecta para otorgar relevancia constitucional al incumplimiento del principio de igualdad entre particulares, ciertamente no ensayada pero posible. En la medida en que para el TC en el ámbito entre privados “es preciso demostrar la existencia de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados” y dicho “criterio igualatorio puede venir sancionado directamente por la Constitución (discriminación prohibida por alguno de los motivos contemplados expresamente) o por una ley o norma escrita de inferior rango, o inferirse de la costumbre o de los principios generales del Derecho” (STC 59/1982, FJ 2; STC 34/1984, FJ 2), podría sostenerse que dicho criterio igualatorio se encuentra en el propio Acuerdo firmado el 8.2.2013 por el empresario y los representantes de los trabajadores, donde las partes, en el marco de un producto derivado de la negociación colectiva, se han comprometido expresamente a desarrollar un proceso extintivo igualatorio y no arbitrario y a ejecutarlo de acuerdo con el principio de buena fe que preside el periodo de consultas, de modo que su incumplimiento unilateral por el empresario supone un fraude a la negociación y una vulneración del principio de igualdad al que el empresario libremente en un proceso de negociación se comprometía. La propia autonomía (individual y en este caso colectiva) reconocida en los arts. 10.2 y 37 CE, y el principio de buena11 fe en la ejecución de un acuerdo que transciende los intereses individuales de los trabajadores, constituyen así los elementos que obligan al empresario a cumplir el principio de igualdad por el que el propio empresario ha decidido limitar convencionalmente de modo expreso y contundente el alcance de libertad de empresa. El incumplimiento de las expresas garantías sobre la selección concreta de los trabajadores afectados por los despidos forzosos, pactadas en el Acuerdo y tendentes, no sólo a la atenuación de los despidos, sino a procurar unos criterios de selección de los trabajadores presididos por el criterio de funcionalidad y vinculación con los puestos de trabajo afectados por la causa económica, y condicionados en su aplicación efectiva al seguimiento de unas fases sucesivas de verificación de la idoneidad del trabajador cuya única finalidad, asumida por la empresa expresa y terminantemente (sin posibilidad de otra interpretación que no sea la estrictamente literal habida cuenta de su claridad) perseguía asegurar la igualdad y evitar la arbitrariedad empresarial (resulta muy significativa la asunción de la palabra arbitrariedad, en tanto ausencia de razonabilidad derivada del canon constitucional de

Dicho criterio se reitera en la reciente STS 24.01.2013, RJ 2013/1955-: “La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria ha atribuido a esos Acuerdos de Empresa naturaleza contractual y no normativa (a juicio de esta Sala hubiera sido preferible considerar que se integran como un anexo al contenido normativo del Convenio cuya laguna vienen a integrar, aplicable en el ámbito empresarial correspondiente), pero ello no obsta para que su eficacia -esto es: su fuerza vinculante, aunque no se la considere normativa sino contractual- sea general en el ámbito de la empresa”. En sentido similar, entre otras, las SSTSJ Andalucía –Sevilla- 25-3-2003, AS 2003\2794-, 02-7-2007 -JUR 2008\25049-, 09-2-2012 -JUR 2012\135176-, Castilla León Valladolid 13-3-2013, JUR 2013\137928. 10

Tal como dispone el art. 1258 CC, el cumplimiento de los contratos obliga “no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. 11

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igualdad12). Tal autolimitación negociada ejecutada según el principio de buena fe contractual constituye el principio a partir del cual exigir la aplicación del principio de igualdad en el caso de Bankia. Es el propio empresario, en el marco de un procedimiento negociador cuyo fruto es un acuerdo con fuerza vinculante (art. 37.1 CE), quien se compromete a aplicar el principio de igualdad, objetividad y no arbitrariedad en la ejecución de unos criterios de selección pactados con gran detenimiento tanto en su aspecto objetivo (cierres, ámbitos, movilidad) como subjetivos mediante una serie de salvaguardas sucesivas negociadas (tiempo para proceder a las extinciones forzosas, cotejos trifásicos de valoraciones etc.). Por ello el empleador cede su soberanía en los términos sistemáticos del conjunto del pacto (STSJ Cataluña 25-1-2004, rec. 714, 20-9-2008, rec. 3954/07) y en ejercicio del principio de buena fe debe cumplir lo convenido, so pena de vulnerar el principio de buena fe que presidió la negociación del acuerdo y, por ende, el principio de igualdad al que vinculó dicho pacto, en caso de no demostrar la razonabilidad y proporcionalidad de cada uno de sus concretos despidos. Entender otra cosa, sólo permitiría que los empresarios negociaran criterios absolutamente genéricos amortiguados con un compromiso meramente formal de bajas voluntarias como mecanismo para evadir las restricciones constitucionales causales a las que se supeditan los despidos (art. 35.1 CE) y violentar la fuerza vinculante de los frutos de la negociación colectiva (art. 37.1 CE), amén de permitir viabilizar un fraude de ley consecuencia de utilizar una norma (la reguladora de los despidos colectivos con una indemnización menor que las de los despidos sin causa disciplinarios) precisamente para evitar tener que ir por la adecuada de mayor coste (derivado de la calificación como despido improcedente). El incumplimiento del acuerdo por parte de la empresa a través de una desviación torticera (aplicación arbitraria no justificada y desproporcionada) de su compromiso de autolimitar su poder de organización a fin de cumplir con el principio de igualdad en las relaciones entre privados, de no ser reparado por el poder judicial (por considerar que no se ha vulnerado o que ni siquiera tenía obligación de considerar otros términos que no fueran la libertad empresarial en su selección y decisión) permitiría, además (pues obtenido el principio del que derivar la igualdad en las relaciones entre particulares ya se habría antes producido la vulneración), imputar igualmente al poder público (órgano judicial) la lesión del principio de igualdad. El principio de buena fe y el de autonomía colectiva en el cumplimiento del acuerdo constituyen la clave para cumplir la exigencia de “demostrar la existencia de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados”. Se trataría así de una traslación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, admitida sin duda alguna en materia de derechos sustantivos, a supuestos excepcionales como el que ahora se analiza, en el que el compromiso y aplicación de los criterios con términos de objetividad y no arbitrariedad se estipulan expresa y detalladamente mediante cautelas específicas por las partes. No se trataría ya de centrar el debate en si en los convenios extra estatutarios o estatutarios juega o no juega el principio de

“La determinación de los presentes criterios y su posterior aplicación persiguen que se incorpore el mayor grado de objetividad y que los mismos sean idénticos para todos los empleados. Mediante estos mecanismos se pretende eliminar cualquier riesgo de trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental y evitar las actuaciones arbitrarias, como garantía de los límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa” (Acuerdo firmado, cuestiones generales, Anexo III) 12

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igualdad, sino si cuando las partes, en un producto vinculante “especial” de naturaleza de negociación colectiva, se auto-norman y condicionan unos efectos que trascienden el plano individual, a la aplicación de un principio constitucional, su desviación no reparada por el poder judicial, constituye una lesión constitucional. Y ello porque, en tal caso, ya concurriría el principio exigido (autonomía colectiva y buena fe en el cumplimiento de lo pactado) por la doctrina del TC para entender que sí juega el principio de igualdad en las relaciones entre privados. Máxime si se tiene en cuenta que tal proyección conecta con el derecho al trabajo (art. 35 CE) que como contenido mínimo y esencial tiene el de que la extinción de los contratos de trabajo sea causal, lo que exigiría además un canon reforzado de motivación en la razonabilidad del trato desigual (y arbitrario). La empresa, de este modo, debiera explicar y justificar por qué la diferencia de trato no es arbitraria, sino razonable. La exigencia de la razonabilidad de la elección, que presupone también una exteriorización de las razones que han llevado a esa selección, plantea el problema adicional del control de esa decisión que sólo puede realizarse de modo correcto, ofreciendo una verdadera tutela judicial efectiva, si dichas razones se han exteriorizado. La razonabilidad del despido en la decisión empresarial de selección de trabajadores conecta, además, con la propia causalidad del despido colectivo, sirviendo de útil parámetro o guía para valorar el ajuste o adecuación de la causa alegada por el empresario para despedir a la finalidad perseguida por la medida extintiva y que, de modo sumario, se concretan en asegurar la continuidad de la actividad económica de empresa. Dicho en otras palabras, la arbitrariedad de la decisión empresarial en la designación de los empleados a su servicio que van a quedar afectados por la reducción de plantilla ofrece un indicio o prueba de la inexistencia de conexión funcional o instrumental entre las extinciones de los contratos de trabajo llevadas a cabo y la finalidad a la que éstas han de servir de superar la falta de rentabilidad o de eficiencia de los factores productivos en la empresa13. En fin, la posibilidad de considerar vulnerado el principio de igualdad porque existía un principio jurídico del que se derivaba un compromiso empresarial de cumplir con dicho mandato constitucional también en sus relaciones privadas, sustentado jurídicamente, encontraría como término natural de comparación al resto de trabajadores de la unidad o sección no despedidos. El problema es que para poder proceder a aplicar el canon del principio de igualdad hubiera sido necesario disponer, precisamente, de la información que la empresa se negó a dar en la carta de despido al menos en los casos de las sentencias examinadas, esto es, la nota de corte, los criterios que llevaron a la misma y las notas de las personas que, de acuerdo con los criterios objetivos previos estipulados en el Acuerdo de despido colectivo, estaban en la misma unidad o situación, es decir, en situación de posible afectación objetiva. Precisamente la falta de comunicación a los trabajadores de las valoraciones obtenidas (y de que se siguiera el proceso según establecía el acuerdo: 1. Fase de gestión empresarial de criterios objetivos relativa a cierres de sucursales, movilidades etc. 2. Fase de criterios subjetivos pero sometidos a un muy preciso y negociado proceso evaluador consistente en distintas fases y cuya finalidad, pactada, no es otra sino la de la ausencia de arbitrariedad y objetividad) es la causa última que genera indefensión al trabajador y, por ende, la vulneración no sólo del principio de igualdad, sino de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Como señala VALDÉS DAL-RE F., “La designación de los trabajadores afectados por despidos económicos: el laberinto de la desregulación”, RL 1999, núm. 11, pp. 1-11. 13

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Finalmente sólo señalar aquí que el principio de igualdad podría haberse vulnerado en el caso Bankia también por otro motivo que excede el análisis de este artículo, cual es el hecho de que se otorgara distinta indemnización al grupo de trabajadores que se acogió a las bajas voluntarias, con mayor indemnización, respecto a los trabajadores con despidos forzosos14. 6.2.2. La tutela judicial efectiva: indefensión y motivación en el caso Bankia El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE es un derecho que se ejerce frente a un poder público “poder judicial” y es de configuración legal. Estas dos características presentan repercusiones laborales. De un lado, porque su contenido esencial se concreta y determina por la normativa legal que lo desarrolla (de ahí su configuración legal), lo que obliga a estar fundamentalmente a las concretas normas procesales del orden social de la jurisdicción. De otro lado, porque al ser dicha tutela “judicial” lo que prohíbe su reconocimiento constitucional es que su contenido se vulnere por parte de los órganos judiciales. El art. 24 CE es un derecho al proceso y en el proceso (STC 54/1994, FJ 2). A contrario, ello supone que, a diferencia de otros derechos fundamentales que pueden vulnerarse por particulares (en nuestro caso el empleador), la regla es que la violación de este derecho sólo tiene un sujeto activo: el poder judicial. De ahí que un empresario no pueda vulnerar este derecho, en líneas generales, y que ello tan sólo se haya admitido, excepcionalmente, en supuestos en los que el empresario reacciona a una acción judicial del trabajador, a modo de represalia. En tales casos el alcance de este derecho se ha ampliado pero sólo a las fases inmediatamente anteriores y cercanas a la interposición de la acción judicial (garantía de indemnidad). En consecuencia, para verificar si se ha vulnerado este derecho fundamental se ha de estar, básica y primordialmente, a la normativa procesal y a su interpretación a la luz de los parámetros constitucionales que configuran este derecho. De las vertientes que conforman el contenido del art. 24.1 CE, en el caso Bankia las vulneraciones posibles básicamente residirían en el derecho a una sentencia motivada fundada en derecho y el derecho a un proceso sin indefensión 6.2.2.1 Sentencia fundada en Derecho Para la jurisprudencia constitucional, la motivación de la resolución judicial comporta la posibilidad de reconocer lo que se denomina el “proceso lógico- jurídico” seguido por el órgano judicial hasta la elaboración del fallo. Desde esta perspectiva se van a considerar resoluciones suficientemente motivadas aquéllas en las que se exponen las reglas

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Como acertadamente ha puesto de manifiesto ya la Audiencia Nacional en la importante sentencia del despido colectivo de COCA COLA (SAN 12-6-2014, a. 79/2014), en la medida en que la distinta indemnización se contempla en un “mismo” despido colectivo, resultaría contraria al principio de igualdad y, aunque según la SAN no aboca a la nulidad del despido porque en el caso por ella examinado la oferta a los trabajadores individuales se produjo después de finalizado el periodo de consultas y, por ello, éste no queda afectado, y la eventual ilicitud de dicha negociación individual y de la oferta diferenciada que se denuncia sólo daría lugar a la restauración de la legalidad en lo relativo a las condiciones indemnizatorias, esto es, a su igualación por arriba, lo cierto es que en el caso de Bankia al preverse dentro del mismo despido colectivo en el propio acuerdo colectivo, podría alegarse la nulidad del despido, por vulneración del principio de igualdad en la propia negociación colectiva y, en todo caso, nulidad parcial en dichas indemnizaciones (y no del acuerdo) con la consiguiente igualación para restaurar el derecho violentado.

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sustantivas y procesales utilizadas en el litigio, así como los instrumentos probatorios y la valoración que se hace de ellos por el tribunal; sin que vulnere este derecho fundamental la explicación sucinta y hasta “estereotipada” de los razonamientos que se han empleado en la solución del caso, siempre y cuando se dé cumplida respuesta a las pretensiones de las partes. Pero, además, la sentencia debe estar fundada en Derecho, lo que garantiza que la decisión judicial no es consecuencia de la aplicación arbitraria de la legalidad15, ni manifiestamente irrazonable16 y que no incurre en un error patente17 ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería sólo una mera apariencia. Junto a los criterios generales de lo que debe ser una sentencia fundada en Derecho en virtud del art. 24.1 CE, lo cierto es que en el ámbito laboral, el TC exige, además, lo que se denomina una motivación reforzada cuando en el pleito se han alegado y están en juego otros derechos y valores fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (STC 82/2001, STC 74/2007), es decir, cuando la infracción de la tutela judicial efectiva recae, a la vez, sobre otro derecho fundamental, un principio o un valor constitucional. De este modo, no pueden considerarse respetuosas con el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución de fondo, aquellas motivaciones que se limitan a la resolución del caso desde una perspectiva de mera legalidad ordinaria sin tener en cuenta otros derechos fundamentales que están en juego y que han sido impetrados por las partes o, en palabras del TC “no satisface el canon reforzado de ponderación exigible cuando, como en el presente caso sucede, se acciona para recabar la tutela judicial de derechos fundamentales sustantivos” (STC 159/2006 para un caso en el que se alegaba vulneración de ), pero también cuando se alega el derecho al trabajo, en tanto derecho que “vincula” a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE) y no sólo “informa” su actuación (art. 53.3 CE). En este sentido, debe resaltarse la labor que el TC ha realizado para lograr una vinculación efectiva de este derecho, al menos en lo que atañe al poder judicial, al mantener el TC que el art. 35.1 CE se erige en «parámetro de control constitucional reforzado» cuando se alega la vulneración de la tutela judicial efectiva, exigiendo a los órganos judiciales no sólo que su decisión no sea irrazonable, arbitraria o errónea, sino que exteriorice en la motivación la ponderación que se ha realizado del derecho al trabajo18.

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Para el TC un razonamiento es arbitrario cuando es fruto de un actuar judicial sin razones formales y materiales y que resulta de la simple expresión de la voluntad (STC 164/2002). 16

Para el TC es irrazonable si, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que la resolución judicial parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas, es decir, un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (STC 214/1999). 17

Por su parte, el error patente, para tener relevancia constitucional debe ser fáctico, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, determinante de la decisión adoptada (esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución —ratio decidendi—, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierde el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo), ser imputable al órgano judicial y no a la negligencia de la parte y debe producir efectos negativos en la esfera del ciudadano (de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecerán de relevancia constitucional) (por todas, STC 169/2000 y STC 59/2003). 18

SSTC 99/2001, de 23 de abril, seguida de una serie idéntica: caso ENATCAR -SSTC 99/2001, 100/2001, 137/2001. Del mismo modo, se ha alegado el art. 35.1 CE para reforzar el principio de

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En tales casos, cuando se alega vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva y otros derechos o valores fundamentales, el TC no limita su enjuiciamiento a una mera “comprobación negativa de que la decisión judicial no es manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente”, sino que exige que los órganos judiciales refuercen dicho canon añadiendo a ese control “el positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de tal decisión judicial, que necesariamente ha de exteriorizarse, a los derechos concernidos” (STC 99/2001, FJ 6). Proyectada la doctrina constitucional en las sentencias del caso Bankia conocidas podría haberse vulnerado el art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de una sentencia fundada en derecho. Existen algunos supuestos en los que la remisión in totum a la sentencia del Pleno del TSJ Madrid por parte de la Sala de lo Social al resolver asuntos posteriores derivados del mismo despido colectivo, pudiera incurrir en una incongruencia omisiva o incongruencia interna cuando la Sala revoca una sentencia favorable y deriva consecuencias no acordes con el relato de hechos probados en instancia y no modificados en suplicación. Asimismo, en los casos en que junto al art. 24.1 CE y la tutela judicial efectiva, se ha alegado la vulneración y afectación del derecho al trabajo, la vulneración del principio de igualdad, o cualquier otro derecho o valor constitucional aunque no tenga acceso al amparo, pero la sentencia se limita a realizar una interpretación desde una perspectiva de mera legalidad ordinaria sin ponderar los valores constitucionales en juego alegados, el órgano judicial estaría incumpliendo el deber de canon reforzado derivado de la vinculación contenida en el art. 53.2 CE. Junto a ello, habría que recordar que en algún supuesto el TC ha declarado que los pronunciamientos judiciales pueden vulnerar el art. 24.1 CE por arbitrariedad cuando a pesar de que la sentencia esté motivada, el resultado al que conduce es irregular o paradójico, porque entonces se está ante una mera apariencia de justicia19. De ahí que hubiera que verificarse en cada caso concreto cuáles eran las concretas pretensiones esgrimidas por el trabajador en su demanda que le fueron concedidas por el Juzgado de lo Social pero que, como consecuencia de la estimación del recurso de la empresa, se anulan a pesar de no estar conectadas con el motivo que sustentaba el recurso empresarial. Es decir, salvo que el recurso empresarial estimado anule en su totalidad las pretensiones acogidas por la sentencia de instancia, lo que entonces es perfectamente coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva, las revocaciones de suplicación que vayan más allá de lo esgrimido por la empresa y afecten, sin conexión, a derechos ya reconocidos, incurrirán en esa apariencia de justicia vulneradora del art. 24.1 CE.

igualdad por parte del trabajador varón que pretende equipararse con la mujer en ciertos beneficios de la relación laboral y que se han estimado (SSTC 98/1983 y 109/1993). También la STC 192/2003, invocando la libertad de trabajo como contenido del derecho al trabajo, otorga el amparo porque la motivación esgrimida adopta una interpretación del contenido de las vacaciones contraria a la exigencia de una motivación reforzada cuando están en juego otros derechos o valores constitucionales. Para el TC en este caso, sostener que el empresario tiene un derecho o interés legítimo a que el trabajador se dedique exclusivamente en sus vacaciones al descanso para recuperar fuerzas y encontrarse en plenas condiciones para reincorporarse al trabajo y en caso contrario incurrir en despido, para el TC constituye una «interpretación del principio de buena fe que produce un desequilibrio patente o irrazonable» incompatible con la dignidad de la persona que no puede considerarse una respuesta fundada en Derecho (FJ 7), añadiendo que «esa interpretación efectuada por los órganos judiciales resulta manifiestamente infundada en un sistema jurídico presidido por la libertad y el derecho al trabajo (art. 35.1 CE)» (FJ 7) 19

Algunos ejemplos en STC 109/2006, FJ 5, STC 200/1987, STC 186/2002, STC 218/2003.

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6.2.2.2 El derecho a no sufrir indefensión El art. art. 24.1 CE contiene “un mandato dirigido al legislador y a los órganos jurisdiccionales de impedir la indefensión, y de promover positivamente la defensa contradictoria de las partes, en la medida de lo posible, dentro del proceso debido, al otorgar la tutela judicial a los ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses, ejercitando la dialéctica procesal de alegar hechos, fundamentos de derechos y pretensiones, y, en su caso, oponerse a ellas, actuando los contendientes en condiciones de igualdad procesal en que dispongan de las mismas oportunidades, dando virtualidad al principio de la paridad de las partes, no pudiéndose privar de trámites determinados en las normas rituarias de alegación o de contradicción, creando obstáculos que dificulten gravemente la situación expuesta, salvo que existan causas de absoluta justificación legal” (STC 109/1985, FJ 3). La indefensión debe ser evitada en cualquier procedimiento, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales, lo que resulta especialmente importante en un ámbito, como el laboral donde, como el propio TC reconoce, existe un desequilibrio de las partes y las normas procesales pueden contemplar supuestos proporcionados de reequilibrio procesal, sin que ello atente ni al art. 14 ni al art. 24.1 CE y la igualdad de armas (STC 3/1983). El problema que presenta el caso Bankia es que los trabajadores alegan indefensión, pero lo cierto es que la indefensión es imputable a la parte empresarial y se produce en un momento anterior al proceso, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de un proceso sin sufrir indefensión, en sentido estricto, difícilmente habrá sido vulnerado en línea de principio. No obstante, cabría imputarle el incumplimiento al órgano judicial a través de dos vías: (i) La primera y más viable, por segura, es la de que ha habido una infracción de las normas del procedimiento y como tal imputable al órgano judicial en aquellos casos que se demuestre que se ha permitido que el empresario alegue la nota de corte (desconocida en su concreta obtención para representantes de los trabajadores y para los propios trabajadores afectados con el despido) por vez primera en el propio juicio, sin posibilidad para el trabajador de contra argumentar y preparar una defensa adecuada. Tal actuación judicial, incumpliría el mandato del art. 75 LRJS20, que obliga al órgano judicial a corregir los actos contrarios a la CE y las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial efectiva así como el art. 105 LRJS21 que prevé que al empresario le corresponde probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido y establece un mandato expreso al órgano judicial de que no admita al empleador en el juicio “otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido”. “Los órganos judiciales rechazarán de oficio en resolución fundada las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho. Asimismo, corregirán los actos que, al amparo del texto de una norma, persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones” 20

Titulado “posición de las partes” y con el siguiente tenor literal: “1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. 2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido”. 21

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Si la carta de despido se remite a la causa económica y a unos criterios genéricos acordados en el despido colectivo si bien sometidos a criterios de ejecución objetiva y pendientes de concreción en el momento del acuerdo, lo cierto es que afirmar que el trabajador ha podido defenderse al haber podido alegar lo que tuviera por pertinente y al haber podido proponer la prueba que hubiera querido, constituye tan sólo una interpretación formal de la legislación laboral procesal [contraria incluso a la misma al permitir la introducción de hechos nuevos, lo que prohíbe la LRJS], demostrativa de una motivación judicial que desprecia toda consideración de los valores constitucionales en juego. Unos derechos y valores constitucionales que, en el preciso caso de esas dos normas laborales procesales (arts. 75 y 105 LRJS), suponen una proyección concreta del derecho de tutela judicial efectiva sin indefensión (que vincula al legislador, pero también al poder judicial) en el marco de un ordenamiento procesal caracterizado por la asimétrica posición de las partes, sobre todo en materia de prueba. Un tipo de motivación como la descrita, supone permitir al trabajador acceder al proceso y ejercer un supuesto derecho a la tutela judicial, pero desde luego no efectiva, lo que equivale a una denegación de justicia. Liquidar la conformidad constitucional de la cuestión planteada, en tales casos, remitiendo a la existencia de una carta de despido genérica, estereotipada, que incumple (o no se sabe si cumple) en su aplicación efectiva los condicionantes a los que la voluntad empresarial quedó condicionada en el acuerdo colectivo, queda lejos de los parámetros exigibles en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1 CE) para valorar el derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo (art. 35.1 CE) y los mandatos que, a través del art. 10.2 CE, se imponen en su interpretación y, en concreto, del art. 13 del Convenio OIT 158 y el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE de Niza, que imponen la necesidad de que el trabajador pueda tener derecho a la revisión judicial efectiva de toda decisión extintiva, así como del propio art. 6 CEDH que reconoce el derecho a un proceso equitativo. En apoyo de lo que se sostiene resultan significativas, a nivel nacional, la STC 265/2006 donde el TC califica de irrazonable la respuesta judicial por permitir la introducción de hechos nuevos, contrarios a los sostenidos por el empleador en sus actos previos al proceso, lo que pone de manifiesto que ciertos hechos realizados fuera del proceso, realizados por particulares, presentan al final relevancia en el proceso y, por ello, acaban constituyendo una vulneración del derecho a la tutela “judicial” efectiva. Asimismo, recientemente el TEDH ha tenido oportunidad de declarar que la introducción de hechos nuevos en el juicio, desconocidos por el demandante, sobre sus méritos y la causa de su despido, y sobre los que luego el Tribunal fundamenta la desestimación de su demanda, constituye una vulneración del art. 6.1 CEDH. Para la STEDH de 9 de enero de 2014, ap. 70923/11, asunto Maravic Markes v. Croatia, “lo que está en juego es la confianza de los litigantes en el funcionamiento de la justicia que se basa, entre otras cosas, en el convencimiento de que han tenido la oportunidad de expresar sus puntos de vista sobre todos los documentos del expediente” (en el caso era un despido en el marco de una Administración Pública). Y en el caso concreto, al no darse traslado a la recurrente de los argumentos por los que se procedía a su despido y usarse nuevos argumentos jurídicos en el juicio, y que luego incorporaría la sentencia desestimatoria de su pretensión, se vulnera el derecho a un proceso justo. (ii) Pero es que, incluso, aun cuando no se hayan alegado hechos nuevos en el proceso (como, sin embargo, sí ha ocurrido en algunos de los casos de Bankia), la indefensión por escasa o genérica motivación realizada fuera del proceso y no remediada por el poder judicial, es susceptible de configurar una vulneración del proceso equitativo y de

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la tutela judicial en sentido estricto. El TEDH ha tenido oportunidad de afirmar que el derecho a un procedimiento contradictorio implica la facultad de conocer las alegaciones o documentos presentados por la otra, así como de discutirlas (asunto Ruiz Mateos c. España, STEDH de 23 de junio de 1993). En este sentido resulta especialmente reveladora la STEDH 20-10-2009, demanda 3912812/2005, caso Lombardi Vallauri contra Italia22, donde el TEDH declarada vulnerado el derecho a un proceso equitativo del art. 6 CEDH porque la decisión extintiva del contrato carecía de motivación sobre la causa concreta de su despido impidiéndole conocer las causas concretas y reales imputadas absolutamente necesarias para su defensa. La sentencia es interesante no sólo por el fondo del asunto, sino también porque el Gobierno italiano negaba la existencia de un «derecho», en el sentido del artículo 6.1 CEDH, debido al carácter no jurisdiccional de la decisión de la Congregación, entendiendo por ello que los principios del «proceso equitativo» no eran aplicables y que los tribunales internos no estaban obligados a verificar el cumplimiento de los mismos (§60). Pero para el TEDH el hecho de que los tribunales internos entraran a examinar el recurso del demandante, de por sí aboca a la aplicabilidad del art. 6 CEDH (§61), a modo de lo que hace el TC cuando los órganos judiciales no reparan lesiones de particulares. Doctrina sin duda extrapolable al caso de Bankia en tanto las razones esgrimidas por la empresa en la carta de despido son genéricas y para nada individualizables, impidiéndole al demandante una adecuada defensa. Como en la sentencia comentada, la vulneración se produce fuera del proceso judicial, es decir la indefensión es consecuencia de la decisión de despido del empresario insuficientemente motivada, pero es el hecho de que los Tribunales, es decir, el poder judicial, no reparen la lesión y den por buenas causas impeditivas de una adecuada defensa, lo que permite razonar que la vulneración se produce en el marco del proceso. En ambos supuestos ha existido la posibilidad plena de acudir a los tribunales, de demostrar y alegar lo que la parte tuviera por conveniente. Pero se trata, en definitiva, de un proceso equitativo meramente formal al partir de una premisa de hecho (conocimiento de los motivos del despido) que en su esencia por su falta de motivación impide una verdadera y adecuada defensa no reparada por los órganos judiciales. Al modo de lo que para nuestro TC constituye una mera apariencia de justicia, en ambos casos estamos ante una mera apariencia de proceso equitativo que aboca a una denegación de justicia y a un resultado paradójico en

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En el caso concreto se trataba de una Universidad católica que no renueva el contrato del profesor demandante porque sus enseñanzas van contra la doctrina católica al habérselo puesto así de manifiesto la autoridad eclesiástica. Al margen de otras consideraciones, en lo que ahora interesa, el TEDH considera vulnerado el derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH porque la comunicación se limitaba a señalar que su enseñanza era contraria la doctrina católica, lo que no permitía conocer al demandante las concretas causas imputadas, es decir, qué principios católicos se infringían y cómo repercutían en su enseñanza. El hecho de que los tribunales nacionales desestimaran su demanda sobre la base de que conocía la imputación, para el TEDH resulta una protección insuficiente que no tiene en cuenta el Convenio Europeo de Derechos Humanos pues la Universidad debía haber comunicado los elementos de contradicción concretos de su enseñanza con la doctrina católica para que el demandante hubiera tenido la oportunidad de negar la conexión entre sus propias opiniones, la doctrina católica y sus enseñanzas. Para el TEDH el interés de la Universidad en ofrecer una enseñanza basada en la doctrina católica no puede extenderse hasta el punto de disminuir o afectar a la esencia y contenido mínimo de las garantías procesales ofrecidas por el artículo 6 CEDH (§47, 52 y 55) de ahí que considere que el control judicial fue insuficiente vulnerando por ello dicho precepto.

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tanto se afirma que se ha podido defender a pesar de no conocer exactamente de qué debe hacerlo, con la consiguiente y clara indefensión. La indefensión, consentida por el órgano judicial, aboca a una denegación de justicia, sobre todo en supuestos como el de Bankia donde tampoco el trabajador puede construir su pretensión de vulneración del derecho a la igualdad al desconocer los datos esenciales que le hubieran permitido determinar el elemento adecuado de comparación. 6.2.3 El derecho al trabajo: su proyección al caso Bankia El derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE exige que el despido sea causal23, unos requisitos de forma y fondo24 y que se garantice su adecuada revisión judicial25, de modo que este derecho está absolutamente conectado con la tutela judicial efectiva. El contenido de este derecho recoge los elementos esenciales derivados de los Tratados internacionales, a los que se encuentra vinculado el legislador, debiendo ser interpretado de conformidad con los mismos, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.2 CE. En especial, sigue los criterios del Convenio 158 OIT sobre la terminación de la relación de trabajo26 y el art. 24 de la Carta Social Europea de Turín de 18 de octubre de 1961, basados en la causalidad del despido y en la tutela judicial efectiva para impugnarlo. Tales criterios posteriormente se han visto ratificados, ya dentro del ámbito de la Unión

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A este respecto, el propio TC ha declarado que el contenido esencial del derecho al trabajo reconocido en dicho precepto se integra por el principio de estabilidad en el empleo, entendido como causalidad del despido y prohibición por tanto de despido sin causa (STC 22/1981, de 2 de julio). 24

La STC 192/2003, de 27 de octubre, que analiza si los razonamientos utilizados por las resoluciones impugnadas para fundamentar la cláusula de la buena fe contractual en el caso del despido disciplinario se adecuan a los valores y exigencias constitucionales, concluye que dicha adecuación «aparece reforzada por el hecho de que tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rijan entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la obligada concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y el 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho » (FJ 4). 25

Del mismo modo, también ha destacado el TC que forman parte de este derecho, como parte de su estructura, la exigencia de su revisión y control judicial: «la reacción frente a la decisión unilateral del empresario». Para el TC “la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales entre empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo (SSTC 123/1992, 98/1993 y 177/1993)” (STC 20/1994, FJ 2). 26

Del mismo se extraen varias ideas relevantes: que el despido necesariamente debe ser causal (art. 4), que antes de la extinción el trabajador ha debido tener oportunidad de defenderse de los cargos -en extinciones disciplinarias y por rendimiento- (art. 7) y que en todo caso, se debe garantizar la revisión judicial de la decisión extintiva (art. 8), una revisión que alcanza a las causas, pero también a su suficiencia (art. 9.1 y 9.3).

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Europea, en el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 (Carta de Niza)27 El enlace entre la causalidad del despido y su revisión mediante la necesaria comprobación judicial, es un aspecto también examinado por el nuestro TC, si bien debiera ser integrado más adecuadamente con el Convenio 158 OIT. En efecto, el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo del art. 35 CE condiciona la propia caracterización del acto empresarial en tanto el despido debe ser reconocible al trabajador en toda su potencialidad lesiva de su posición jurídica como titular de un derecho a la estabilidad en su puesto de trabajo. Para una adecuada reacción contra el despido, el TC afirma que el procedimiento de despido constituye un factor formal de garantía que forma parte de la estructura del derecho constitucional al trabajo28. Es decir, la necesidad de formalización mínima del procedimiento de despido como factor formal de garantía a fin de que el trabajador pueda tener un conocimiento adecuado de los motivos que justifican la ruptura unilateral de su contrato y la atribución al juez de las facultades necesarias para revisar la justa causa alegada29. La necesaria causalidad del despido implica su vez el conocimiento adecuado por parte del trabajador de los motivos que justifican la ruptura unilateral de su contrato de trabajo así como la necesaria atribución al juez de las facultades necesarias para revisar la justa causa a la que apela al empresario, en coherente conjunción del art. 35.1 CE con el derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. En este sentido, debe hacerse hincapié en el hecho de que según el Convenio 158 OIT, la revisión judicial debe alcanzar a las causas pero, también, a su “suficiencia” (arts. 9.1 y 9.3)30. En la práctica española, la determinación del nivel de suficiencia viene determinado, de un lado, por la legislación y ésta exige que en la carta de despido del trabajador consten los “hechos”

“Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Se trata de un derecho inspirado en el art. 24 de la Carta Social, a decir de las explicaciones, y aunque el grado y nivel de protección se configuran por referencias externas a la propia Carta, el derecho reconocido es sin embargo autosuficiente en dos aspectos fundamentales y complementarios. De un lado, la protección frente al despido se rige en exigencia comunitaria como derecho fundamental del trabajador y, de otro lado, dicha protección se centra en la causalidad de la decisión empresarial extintiva. Se universaliza así al máximo nivel en el ámbito comunitario un sistema que impide que el despido, de uno u otro modo, termine por quedar al libre arbitrio empresarial a modo de despido ad nutum. Y se reconoce al mismo tiempo el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 47). 27

La STC 20/1994 declara que “la reacción frente a la decisión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador, abstracción hecha del procedimiento para ello, como factor formal de garantía y de las consecuencias que acarree legalmente, y en especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza”. 28

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Como señalan BAYLOS GRAU A., PÉREZ REY J., El despido o la violencia del poder privado, Trotta, 2009.

Como pone de manifiesto con absoluta claridad el art. 9.1 Convenio 158 OIT, los órganos judiciales están facultados tanto para “examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo” como “todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”. Y de modo más específico, el propio art. 9.3 del mismo Convenio OIT cuando, en referencia a la terminación de la relación por razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, señala que los órganos judiciales están facultados para verificar “si la terminación se debió en realidad a tales razones”, pero “también para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación”, suficiencia cuyo alcance vendrá determinado por la práctica nacional (leyes, convenio, jurisprudencia).

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por los que se despide a ese trabajador y no a otro, como se infiere de la expresa remisión de la legislación sobre despido objetivo al despido disciplinario. Asimismo, la legislación laboral ha de ser interpretada de acuerdo con la jurisprudencia e, incluso tras la reforma laboral, como luego se dirá, ésta es implacable exigiendo una conexión razonable entre la causa genérica (económica) y las concretas extinciones que se llevan a cabo, en una línea de claro respeto con el Convenio 158 OIT y los parámetros constitucionales derivados de la necesaria ponderación de los derechos en juego siguiendo el principio de proporcionalidad. Además de ello, debe señalarse que aunque por su ubicación en la CE el art. 35.1 CE no tiene acceso al recurso de amparo, lo que no es discutible es su carácter de derecho fundamental31. La concepción y configuración del derecho a trabajo como un derecho fundamental, con un contenido mínimo precisado por el propio Tribunal Constitucional, permitiría sostener que cuando la normativa laboral, sustantiva y procesal, establece la nulidad del despido cuando se vulneran derechos fundamentales y libertades públicas, se refiere a todos los derechos fundamentales, con independencia de su ubicación constitucional y de que tengan o no acceso al recurso de amparo. Desde esta perspectiva, y sobre la base de que el derecho al trabajo del art. 35.1 CE reconoce un derecho del trabajador a la estabilidad en su puesto de trabajo y a no ser despedido sin causa, así como a gozar de ciertas garantías formales y procedimentales para poder defenderse, la realización de despidos por el empresario con ausencia absoluta de causa, o con absoluto desprecio hacia el procedimiento, realizando un despido ad nutum y arbitrario, vulnerarían un derecho fundamental, el reconocido en el art. 35.1 CE y deberían por ello ser declarados nulos. No se trataría tanto de considerar nulo cualquier despido en el que no se haya demostrado la causa, ni aquellos que aún sin seguir los procedimientos formales no se provoca indefensión al trabajador (por ejemplo, despidos en los que el trabajador puede conocer los hechos al margen del procedimiento legal); supuestos éstos que podrían seguir siendo improcedentes (reparación permitida por los tratados internacionales y por la doctrina constitucional). Sino de limitar la nulidad a aquellos casos de mayor gravedad por incisivos en el desprecio al derecho fundamental al trabajo y a su tutela elemental. Limitar la nulidad a supuestos en los que garantizadas en apariencia las formas y los elementos causales se comprueba, sin excesivos esfuerzos, que las garantías de una revisión judicial adecuada se encuentran viciadas desde el inicio y que constituyen una estrategia empresarial cuyo resultado final es el vaciamiento del derecho al control judicial del acto empresarial y, con ello, la lesión de una parte del contenido mínimo del derecho al trabajo, resultaría conforme con el carácter de fundamental de este derecho. De este modo, en definitiva, podrían reconducirse a la causa de nulidad del art. 53.4 ET las vulneraciones claras (en este sentido limitado descrito) del derecho fundamental al

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Una cosa es que a la hora de delimitar las materias reservadas a la Ley Orgánica por el art. 81 CE, el TC acoja una concepción restringida de los derechos fundamentales [pues los circunscribe exclusivamente a los reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo 2ª del Título I de la Constitución] y otra cosa es que cuando aparece la expresión “derechos fundamentales” en la doctrina constitucional sin conexión con el problema de la reserva de Ley Orgánica, el TC opere con un concepto más amplio, de mejor correspondencia con el epígrafe del propio Título I, incluyendo también dentro del concepto los derechos contenidos en la Sección 2ª de ese mismo Título y Capítulo, con independencia de que no tengan directo acceso al recurso de amparo (por ejemplo: STC 104/1987, FJ 3, STC 95/2000, FJ 3). Su carácter de derecho fundamental se reconoce así por el propio TC cada vez que procede a integrar su contenido con las normas internacionales en cumplimiento del art. 10.2 CE

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trabajo, dejando otros supuestos de despidos sin causa, sólo por no justificada, como improcedentes. Esta construcción, avalada por alguna doctrina aislada32 ciertamente resulta muy compleja de articular y se encuentra con obstáculos para poder llegar a buen término. Los más relevantes residen en el hecho de que la nulidad del despido desde la reforma de 1994 ha tendido a restringirse, eliminándose los últimos vestigios favorables a tal declaración en las últimas reformas que anulan la declaración de nulidad del despido procedente por incumplimiento de los requisitos formales como venía ocurriendo hasta ahora (siendo el último supuesto que quedaba a nivel individual pues, ya antes, el legislador suprimió la nulidad por incumplimiento de requisitos formales en el despido disciplinario). Junto a ello, el hecho de que en los tratados internacionales que regulan el derecho al trabajo permita la reparación del despido sin causa con una indemnización pero, sobre todo, al hecho de que la referencia literal del ET a la “discriminación” y a los “derechos fundamentales y libertades públicas” como motivo de nulidad del despido se corresponde exactamente con el título de los derechos con acceso al recurso de amparo de ahí que, precisamente, por estar fuera el art. 14 CE (igualdad y no discriminación) el legislador haya hecho una expresa referencia para incluir también los derechos reconocidos en este precepto. Pero, en todo caso, permitiría sostener una cuestión de inconstitucionalidad. Y acudir en amparo exigiendo a los órganos judiciales una “motivación reforzada” (vulneración del art. 24.1 CE en conjunción con el art. 35.1 CE) cuando no se pondere el derecho al trabajo en su contenido esencial. 6.3 Ausencia de fraude de ley y abuso de derecho Con independencia de que la normativa en materia de despido colectivo haya suprimido de modo expreso la referencia al fraude de ley como motivo de nulidad33, ahora la perspectiva que interesa no es la del procedimiento de despido colectivo, sino la de la decisión individual del empresario de proceder a despidos concretos. En tales casos es de aplicación la normativa general y el fraude de ley y el abuso de derecho de los arts. 6.4 y 7.2 CC34. Figuras jurídicas que constituyen en todo caso límites al poder de selección empresarial. En relación con Bankia cabría sostener que existe fraude en tanto al amparo de una norma jurídica (la del despido colectivo art. 51 ET alcanzando un acuerdo que luego no se va a cumplir en su ejecución desviándose de lo negociado) se persigue un resultado prohibido (despedir sin causa concreta a los trabajadores indemnizándolos por debajo de lo establecido para el despido improcedente disciplinario). Para ello, obviamente, hay que alegar el fraude y demostrarlo (STS 18-2-14, Rec 108/13) y, en todo caso, la demostración del fraude no daría lugar a la nulidad, sino a la aplicación de la norma que

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BAYLOS GRAU A., PÉREZ REY J., El despido o la violencia del poder privado, Trotta, 2009

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Contenida en el RDL 3/2012 y suprimida en la L 3/2012 e indirectamente rechazada con el RDL 11/2013 y L. 1/2014 al señalar que los motivos de nulidad son “únicamente” los legalmente previstos entre los que ya no se contempla el fraude de ley “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. 34

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se trata de evitar, que no es sino la del despido improcedente, es decir, la de sus indemnizaciones por no demostración de la causa alegada. Por su parte, desde la STS 14-2-1944, RJ 1944\293 (o la más reciente recordando su doctrina: STS Sala de lo Civil 27-3-2012, recurso de casación n.º 1642/2009), viene entendiéndose que el abuso de derecho, para concurrir, exige el uso de un derecho legal, que el mismo cause un daño a un interés no protegido por una especial norma jurídica y la inmoralidad o antisocialidad de dicho daño, bien manifestada de forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o de forma objetiva (ejercicio anormal del derecho). Aunque el tenor literal de la norma aluda a que la “ley no ampara” y podría calificarse el acto de nulo, sin efecto, lo cierto es que la mayor parte de la jurisprudencia limita sus consecuencias al pago de la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan que se persista en el mismo. Ciertamente podría alegarse que en el caso de Bankia la ejecución del acuerdo de forma contraria a la buena fe quebrantando la confianza suscitada en los representantes y en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa (que firmó un pacto que se suponía que la empresa iba a cumplir en sus fases y en los criterios pactados de selección y que iba a tratarse de un proceso transparente y objetivo tal y como proclamaba expresamente el propio acuerdo), incurriría en un abuso de derecho (en extrapolación de la doctrina de la STS 13-3-2014, RCUD 673/2013). En esa confianza, los distintos indicios que permiten alegar un abuso de derecho se concretarían en que nunca se dio información a los representantes de las cartas de despido hasta que no hubo una primera condena judicial (como en la SJS 3º Elche de 28-10-2013, pto 515/2013), se abren nuevas ventanas para permitir adhesiones fuera de plazo, a pesar de la dicción del acuerdo, no se entrega la selección o valoración teóricamente realizada en el seno de la empresa desde el año 2012 aunque en el Acuerdo alcanzado no consta como finalizada, etc. El problema, como en el fraude, es el de la prueba de dichos extremos. Pero no por ello dejan de ser criterios limitativos al despido libre empresarial. 6.4. Respeto al acuerdo alcanzado en el periodo de negociaciones. El procedimiento del despido colectivo, siguiendo la Directiva sobre despidos colectivos, tiende a alcanzar un acuerdo para evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias. De ahí que en caso de alcanzarse un acuerdo, cualquiera que sea su eficacia, el mismo es vinculante para quienes lo firman y determina y acota el ámbito del poder de dirección del empresario, del que la extinción es una manifestación más. De hecho, es precisamente, el haber alcanzado un acuerdo lo que dota de relevancia el control judicial de la autolimitación querida y pactada por el empresario. Como señala alguna sentencia, en aplicación de la doctrina constitucional (SSTC 98/1985, 108/1989, 121/2001), los acuerdos alcanzados en los periodos de consultas de los despidos colectivos “son auténticos pactos o acuerdos colectivos que despliegan la fuerza vinculante garantizada por el art. 37.1 CE. Por ello ninguna de las partes puede desconocer las obligaciones dimanantes de tales acuerdos” (STSJ Castilla y León, Valladolid, 14-2-2013, rec. 2369/2012). El hecho de que se logre un acuerdo en el que se regulan los criterios de selección de los trabajadores afectados vincula la decisión del empresario y acota su margen de decisión (STSJ Madrid 12-6-09 rec. 2145/2009).

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Y ello es precisamente lo que impide establecer comparaciones adecuadas entre un procedimiento de despido colectivo con o sin acuerdo. Y lo que impide estar de acuerdo con la Sentencia del Pleno del TSJ Madrid cuando afirma que no hay diferencias entre ambos supuestos35. Porque la diferencia es el acuerdo (y aquí la el Pleno no tiene en cuenta los valores constitucionales en juego del art. 35.1 y 37 CE) y no se ha realizado una correcta aplicación de lo convenido al tener sólo en cuenta una parte del propio acuerdo y olvidar los criterios que los propios negociadores impusieron para garantizar la ausencia de arbitrariedad, a la que alude expresamente como compromiso de las partes el Anexo III en las Cuestiones Generales. Y en aplicación de las normas de interpretación de contratos, debe recordarse que el art. 1256 CC prohíbe que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y que, de acuerdo con los arts. 1281 y 1285 CC, el contrato deberá interpretarse en su conjunto. 6.5. El criterio de la razonabilidad Finalmente, el propio TS reconoce que el control judicial siempre está sujeto a la razonabilidad de la decisión empresarial. En sus SSTS 19-1-1998, RCUD 1460/1997 y 15-10-2003, RCUD 1205/2003, tras afirmar que corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios, añade que sólo en tales casos “cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento”, lo que supone proclamar que la regla general es, precisamente, la razonabilidad. Y ello, en materia de despido, significa que se equipara la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios. De este modo, una vez acreditada la concurrencia de la causa, el empresario deberá acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo, que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1261 CC. En palabras del TS “Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial) sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse-incluso a lo que se ha llamado dumping social….” (STS 27-1-2014, rec. 100/2013, FJ 4). En suma, corresponde al juez comprobar si existen fundamentos que hagan legítima la medida de despido adoptada, y

“DECIMOSEXTO.- Bien mirado, conduciría a resultados absurdos que se si se trata de extinciones contractuales por causas estrictamente económicas que no alcancen los umbrales numéricos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, o bien de despidos colectivos por igual razón en los que no se haya logrado acuerdo durante la negociación habida en período de consultas, la empresa sea libre debido al carácter sistémico de la causa para aplicar los criterios de selección que más le convengan con respeto, por supuesto, de las preferencias de permanencia previstas legal o convencionalmente y, en cambio, si tal pacto colectivo existe, la exigencia sea mayor que el estricto cumplimiento y, en definitiva, la correcta aplicación de lo convenido con los legítimos interlocutores de los trabajadores en orden a la determinación del personal afectado a nivel individual, que es lo que en el caso de autos regula el anexo III al acuerdo de 8 de febrero de 2.013”. 35

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a tal efecto exigir razonabilidad, racionalidad, congruencia y proporcionalidad del despido, el que la causa objetiva, vinculada a las circunstancias de la empresa, tenga importancia y entidad suficiente para justificar el despido como medida razonable, ponderada y proporcionada. Difícilmente se puede comprobar la razonabilidad cuando se desconocen, incluso, los criterios manejados para proceder a la extinción y si, tal como se pactó, se vinculaba la misma a los criterios objetivos establecidos en el acuerdo que buscaban la eficiencia y la objetividad. 7. LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y SU RELACIÓN CON EL REQUISITO LEGAL DE QUE LA COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR SE HAGA POR ESCRITO EXPRESANDO “LA CAUSA” (ART. 53.1 ET) Al ser el empresario el que adopta la decisión extintiva, tanto cuando existe acuerdo con los representantes como cuando no existe, debe realizar una notificación individual del despido colectivo a cada trabajador afectado cumpliendo los requisitos del art. 53 ET, entre ellos, entregar al trabajador una comunicación “escrita” expresando la “causa”. Sólo en el art. 122.1 LRJS, se alude a la “causa legal”36. 7.1. La configuración judicial del requisito El elemento clave que fundamenta la exigencia de una carta escrita haciendo constar la causa del despido es su finalidad. La obligación de entregar una carta con indicación de la causa persigue un doble objetivo inescindible: de un lado, posibilitar la defensa del trabajador y, de otro, permitir el control judicial tendente a verificar si el despido fue causal y si se hizo por las causas alegadas o por otros motivos (STS 303-2010, RCUD 1068/2009)37 Semejante finalidad dual responde a un claro fundamento constitucional: el derecho a una tutela judicial efectiva para un derecho cuyo contenido mínimo reside en la “causalidad” del despido (art. 35.1 CE). En este sentido, la garantía de la carta de despido con indicación de la causa extintiva, constituye una proyección en la legalidad ordinaria de los compromisos internacionales (Convenio 158 OIT, Carta social europea, Carta de derechos sociales comunitarios, Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea) y de las prescripciones constitucionales establecidas en el art. 35.1 CE (causalidad del despido) y 24.1 CE (principio de igualdad de armas en tanto sólo conociendo suficientemente las causas concretas el trabajador puede actuar en condiciones de igualdad en el proceso). Por su parte, es pacífico considerar que el término “causa” del art. 53.1.a) ET requiere las mismas exigencias que la carta del despido disciplinario (lo que ratifica el art. “Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente” 36

Se trata “de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de pruebas” y, de otra parte, “de delimitar tácticamente los términos de la controversia” (STS 18-10-1984, RJ 1984/5296, STS 26-6-1986, RJ 1986/3743), debiendo la carta “contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concreción preciso, al no ser suficiente una vaga expresión o afirmación genérica, que no se ajusta a la ley (STS 16-7-1981, RJ 1991/5134, STSJ Madrid 27-6-2011, rec. 832-11). 37

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124.13.1 LRJS al remitir al art. 120 LRJS), es decir, lo que se exige al empresario es que comunique al trabajador los “hechos” que motivan su extinción, las razones que sostienen la decisión extintiva de la empresa. Comunicar la causa se erige en “la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa (…), lo que obliga a exigir que el contenido de la Carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa38 Si la finalidad de la carta es permitir la defensa adecuada del trabajador, ésta se frustra cuando la comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador39 Asimismo, la comunicación de la causa concreta se revela trascendental para delimitar el debate procesal posterior y para permitir un adecuado ejercicio de la tutela judicial efectiva40. En efecto, con un propósito claramente garantista, la normativa sustantiva y procesal configura la referida "causa" como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que al empresario le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo" (art. 120 en relación 105.1 LRJS) y para justificar el despido “no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido” (art. 120 en relación con art. 105.2 LRJS). Derivadamente la causa (esos hechos que motivan la decisión empresarial) va a fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia (art. 97.2 LRJS y 209.2 LEC) y a determinar el propio sentido del fallo, ya que la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.c ET solamente se puede declarar “cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita” (art. 122.1 LRJS) (STSJ Andalucía Málaga 19-6-2014, rec. 873/2014). No basta con comunicar la causa, sino que ésta ha de ser “suficiente”41

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STS 3-11-1982, RJ 1982, 6482; STS 10-3-1987 en interés de ley; STSJ Castilla la Mancha 4-6-2007, rec. 497/2007; STSJ Comunidad Valenciana 3-10-2006, rec. 2649/2006; STSJ Madrid 9-7-2014, rec. 140/2014. 39

Doctrina que se sintetiza en la STS 3-10-1988 RJ 1988\7507 y se reafirma en STS 9-12-1998 rec. 590/1997, STS 21-5-2008, rec. 528/2007, STS 19-9-2011, RCUD 4056/2010, 30-3-2010, RCUD 1068/2009 40

STS 20-10-2005 rec. 4153/2004; en este sentido igualmente lo reconoce la propia STSJ Madrid Pleno 25-6-2014, rec. 244/14, desestimatoria en el caso de trabajadores de Bankia; STSJ Andalucía Málaga 196-2014, rec. 873/2014; STSJ Madrid 30-9-2005, rec. 3038/2005. 41

La STSJ Cataluña 16 de mayo de 2014, rec. 1310/2014 sintetiza la doctrina sobre la suficiencia de la causa en el despido: “En cuanto a la doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue: - Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad: Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. La doctrina correcta en este punto es la contenida en la Sentencia de

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7.2. La exigencia de “conexión funcional” y de “razonable adecuación” como fundamento para mantener la insuficiencia de la carta (y de la causa) en el caso Bankia En el supuesto de Bankia se debe analizar si la carta de despido reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para considerar que consigue las finalidades perseguidas por la norma (evitar la indefensión y posibilitar el control judicial sin añadir hechos nuevos en un momento posterior al de la entrega de la comunicación), es decir, si puede considerarse suficiente o no. El problema esencial, y que se plantea con crudeza en el caso de Bankia, es el de determinar si la exigencia de que la comunicación escrita contenga la “causa” del despido y pueda declararse suficiente, abarca sólo los hechos “empresariales” que justifican el despido colectivo (es decir el presupuesto de hecho del despido), o si también debe incluir las causas del despido concreto del trabajador seleccionado, es decir, los hechos concretos que provocan que sea su contrato de trabajo y no otro el que se extingue en aplicación del acuerdo. Varios motivos conducen a entender que aunque en la carta de despido no deben pormenorizarse todos los posibles hechos, sí deben constar al menos aquéllos que permitan al trabajador preparar una adecuada defensa, lo que incluye la causa mediata, pero también la inmediata: 1ª. La exigencia de idoneidad y de razonable adecuación entre la causa empresarial y la extinción individual como causa del despido colectivo incluso tras la reforma de 2012 Con anterioridad a las reformas de 2012, la determinación legal de las causas que podían amparar un despido colectivo resultaba acotada, no sólo a la hora de configurar cada una de ellas, sino exigiendo que a través del despido colectivo se lograran unos determinados fines (contribuir a superar la situación negativa, mantenimiento del empleo, etc.). La reforma de 2012 formula de modo abierto las causas y suprime todas las menciones finalistas que las condicionaban. Ello generó la duda de si, a la vista de las explícitas declaraciones contenidas en la Exposición de Motivos del RDL 3/201242, el empresario ya no tendría que justificar el fin perseguido con las medidas pretendidas, esta Sala de 30-10-1989 que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional (Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 1993/1266, 10 de marzo de 1987 RJ 1987\1370; 7 julio 1986 , RJ 1986\3961) - La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba, y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido (STS 10 de marzo de 1987 RJ 1987\1370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482) - Basta que la carta refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada permitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa-. - La información ha de ser aún más plena en el despido objetivo que en el disciplinario, pues en éste el trabajador puede conocer ya las imputaciones, lo que no ocurre en la extinción por causas objetivas, por lo que se exige que en la carta de despido consten los datos y elementos fácticos precisos para que el trabajador conozca suficientemente las razones esgrimidas para la extinción de su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa (SSTSJ Catalunya núm. 2466/2005 de 18 marzo AS 2005\88; de 6 de junio 2001, AS 2001, 3171 y 18 de abril de 2002, AS 2002, 1912; STS 20/10/05 RJ 812/2006)” “ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a la valoración judicial de unos hechos: las causas 42

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ni el juez podría controlar otra cosa que no fuera certificar la concurrencia de las causas que afectaran a la empresa. El empresario cumpliría acreditando la concurrencia de una determinada situación de hecho, sin mayores exigencias. Tras pronunciamientos iniciales de todo gusto, lo cierto es que en la actualidad es criterio mayoritario entender que al empresario corresponde probar no sólo la concurrencia de unos hechos que encajen en la descripción de las causas del art. 51.1 ET, sino también sus efectos concretos sobre los contratos de trabajo. Se sigue, por lo tanto, exigiendo una la adecuación o razonabilidad de los despidos concretos realizados. Es cierto que, como no podía ser de otro modo ante la redacción legal, ya no se exige que el despido sirva para superar los problemas empresariales, ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo (SAN 15-10-2012, a. 162/12), ni de valorar si el empresario ha adoptado la medida óptima o la más pertinente, en tanto manifestaciones genuinas del poder de gestión empresarial. Pero la pretensión de objetivación de los criterios de apreciación de las causas “no debe confundirse con su automaticidad” (STSJ P. Vasco 4-9-2012; SAN 15-10-2012, a. 162/12). La exigencia de un juicio de proporcionalidad a los efectos de ponderar si las circunstancias acreditadas por la empresa se adecúan razonable y proporcionadamente con las extinciones decididas por la compañía, constituye el criterio que impera en las decisiones judiciales más relevantes dictadas tras la reforma. Su sustento jurídico se basa en el art. 4 del Convenio 158 OIT y en el respeto a la tutela judicial efectiva. Pero a tales argumentos cabría añadir que la interpretación judicial (y la tarea legislativa) deben estar inspiradas no sólo en la libertad de empresa (art. 38 CE), sino también en el principio de estabilidad en el empleo que encuentra su engarce en el derecho al trabajo del art. 35 CE (STC 22/1981) -que, a decir del art. 53.1 CE, “vincula” a “todos” los poderes públicos y no sólo “informa” su actuación (art. 53.3 CE)-. El hecho de que la CE establezca una vinculación expresa y clara en relación con el legislador cuando declara que “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse” su ejercicio, obliga a éste a tener en cuenta el contenido esencial del derecho al trabajo (constituido por la causalidad del despido, la existencia de unas garantías formales y la revisión adecuada con garantías). De este modo, cualquier opción legal a la hora de imponer limitaciones a cualquier derecho debe respetar el principio de proporcionalidad, debiendo examinar en cada caso si la medida limitativa cumple el juicio de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 207/1996, FJ 4). De ahí que, al margen de declaraciones de legalidad ordinaria que pudiera hacer el legislador, cualquiera que éstas sean, exigencias constitucionales siempre obligarían a un examen de proporcionalidad de las causas y las concretas extinciones. Aunque para un supuesto de modificaciones sustanciales (Grupo Cortefiel), ello ya se había afirmado en la STS 27-1-2014, rec. 100/2013, FJ 443, confirmándose luego la

Que con rotundidad señala que “a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto de que el Tribunal pueda apreciar –si concurriese, la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial) sino en el de que también se adecue idóneamente al 43

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exigencia de una conexión razonable para las extinciones entre las causas que afectan a la empresa y que permiten el despido colectivo por razones objetivas empresariales y las extinciones concretas derivadas de la decisión empresarial por el TS tanto en el asunto Teletech como en el de Telemadrid44. Y por la AN en la SAN 15-10-12 (PATRIC SPORT), a. 162/12, SAN 21-11-2012, a. 167/12, asunto GUERI, y SAN 11-3-2013, a. 40/13, asunto HISPANIA. Clarificadora, por su síntesis, es igualmente la STSJ Madrid 9-7-2014, rec. 521/2014, exigiendo un criterio de razonabilidad45. En fin, de todo ello se deriva que “la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción. Y aquí es donde cobran especial protagonismo los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada” (SAN 16-5-2014, AS 2014\1071, SAN 15-10-2012, a. 162/2012; STSJ Galicia 21-11-2012, rec. 22/2012, confirmando el criterio: la STS 22-5-2014, rec. 17/2014). La selección de los trabajadores que van a resultar afectados corresponde a la empresa, pero esta selección no puede hacerse de modo arbitrario, sino en función de criterios objetivos en virtud de que sus tareas han dejado de ser necesarias en términos de lógica empresarial que siempre podrán ser explicables al relacionar la causas con las medidas que han de tomarse (STSJ Madrid 25-6-2012 a. 21/2012). En definitiva, los compromisos internacionales (arts. 4 y 13.1 Convenio OIT 158), la normativa comunitaria (art. 2.3 Directiva) y la nacional, tanto constitucional (arts. 35.1, 24.1 CE) como de legalidad ordinaria al exigir, en línea con los compromisos mismo (juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse incluso a lo que se ha llamado dumping social….” 44

"Sin embargo, la modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio” (STS 25-6-2014, rec. 165/2013 ratificando el asunto TELETECH). “La justificación del despido, solo sería procedente si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa, emitiendo el órgano judicial no sólo un juicio de legalidad, sino también de razonable adecuación entre la causa alegada y la medida acordada” STS 26-32014, rec. 158/2013, asunto TELEMADRID). “Por ello, como recuerda la propia sentencia de 27-9-2013 (AS 2014, 43) antecitada, esta Sala, tras la entrada en vigor del RDL 3/2012, ha venido afirmando reiteradamente la persistencia del juicio de proporcionalidad y la suficiencia de la causa en los despidos objetivos. Así, y por citar las más recientes, la de 7 de junio 2013 (JUR 2013, 276347) , recurso 542/2013, y 19 de julio 2013 (JUR 2013, 284886), recurso 998/2013. (…) la nueva regulación del art. 51.1 ET (a cuyas causas se remite el art. 52 ET) no ha liquidado las exigencias de ponderación y proporcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, por más que ya no se exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, con lo que actualmente deberá acreditarse que el despido es procedente al haberse ajustado en todo caso a aquellas exigencias”. 45

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internacionales y fundamentos constitucionales, que en la extinción por causas basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa se informe sobre el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos (art. 51.2 ET y art. 3 RD 1483/2012), ponen de manifiesto que existe una necesaria e indisoluble vinculación entre: a) la concreta necesidad que afecta al funcionamiento de la empresa (causa económica, en el caso) que otorga inicialmente tan sólo una posibilidad genérica o legitimación abstracta para despedir (de hecho se puede tener crisis, alcanzar un acuerdo con los sindicatos para extinguir y, luego no realizar despido alguno, de ahí la referencia legal a que el empresario “podrá”….si quiere y lo necesita…), b) y su proyección particular sobre el contrato que se pretende extinguir, exigiéndose, en definitiva, que al proceder a ejercitar la facultad abstracta de extinguir, el empresario tenga un interés legítimo para hacerlo, lo que vendrá determinado por el vínculo o conexión de la causa abstracta con los despidos concretos y que debe reflejar la existencia de un interés en sentido propio. La conexión razonable con el contrato de trabajo que se va a extinguir es imprescindible para que el trabajador pueda ejercitar una adecuada defensa y para que el control judicial sea adecuado, tal como exige el art. 9 Convenio 158 OIT: verificar si la extinción responde a las causas alegadas o si por el contrario, bajo el manto de una causa genérica económica, se utiliza la vía del despido colectivo para realizar extinciones que esconden otras causas reales de coste económico mayor o, aún con el mismo, necesitadas de una prueba más decisiva (disciplinarias, ineptitud, absentismo). Como acertadamente se ha declarado “si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla” (SAN 15-10-2012, rec. 162/2012; STSJ Galicia 19-6-2014, AS 2014\1623) y la empresa tiene que explicar las razones por las que fueron seleccionados los trabajadores (STSJ P. Vasco 11-12-2012, rec. 19/12). De ahí la importancia de que la comunicación de despido concrete de algún modo los datos que llevan a la empresa a seleccionar a un trabajador en lugar de otro, incluso aunque sea en aplicación de los criterios acordados, sobre todo cuando éstos, o no han quedado cerrados en el acuerdo o cuando, como en el caso de Bankia, han quedado cerrados si bien condicionados para dotarlos de unas garantías que sólo con una mínima información al trabajador pueden permitir a éste su adecuada impugnación y a los órganos judiciales su control. Las conclusiones alcanzadas no se oponen al hecho de que art. 122.1 LRJS aluda a la procedencia del despido cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales, “acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita”, a diferencia del art. 53.1.a) ET, que alude exclusivamente a la “comunicación escrita al trabajador expresando la causa”. La dicción literal del art. 122.1 LRJS podría llevar a entender (como ocurre en la STSJ Madrid Pleno contraria a los trabajadores de Bankia) que la información que se debe dar al trabajador en la carta se refiere exclusivamente a la económica. Sin embargo, en la medida en que ya hemos afirmado que la causa del despido económico está compuesta por dos variables: la empresarial en sentido estricto (que actúa de presupuesto de hecho) y la de su conexión o adecuación de los contratos a extinguir, parece que la causa “legal” a la que se refiere el art. 53.1.a)

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es a toda ella (mediata e inmediata) y no sólo a la genérica o mediata empresarial46. Esta conclusión se avala por el hecho de que es el art. 53.1.a) ET es la norma sustantiva y el art. 122 LRJS una norma estrictamente procesal, donde cobra sentido la precisión “legal”, entendida como no ilícita, ni ilegal. Que el empresario deba acreditar la “concurrencia” de la causa “legal” indicada en la comunicación escrita, es algo distinto que la notificación al trabajador de las causas específicas y suficientes que llevan a la extinción de su contrato individual. Mientras que la notificación o carta de despido busca, como se ha reiterado, garantizar el derecho de defensa y el adecuado control judicial causal del despido y, por tal motivo, debe contener los elementos mínimos (no exhaustivos pero sí suficientes para lograr la finalidad del precepto), la justificación y acreditación de la corrección del despido puede exigir tomar en cuenta variables diferentes que, en definitiva, permitan convencer al órgano judicial, no sólo de la concurrencia de la causa (empresarial o causa mediata) y de su conexión con el despido (causa inmediata), sino también que la actuación es acorde con el conjunto de la ley, el acuerdo y, sobre todo, con los derechos y valores constitucionales en juego (arts. 35.1 CE, 24.1 CE), de ahí que la causa en todo caso no pueda devenir ilícita y deba ser legal. Considerar, como hace la STSJ Madrid Pleno en el caso Bankia que la causa que debe comunicarse al trabajador afectado es sólo la legal, entendida como la económica, ya que en otro caso sería absurdo que en las extinciones objetivas plurales o los despidos colectivos sin acuerdo el empresario fuera libre de aplicar los criterios extintivos y de selección que más le convengan, respetando las preferencias legales y convencionales que pudieran existir, resulta además contradictorio no sólo con el importante hecho de que, precisamente por existir dicho acuerdo el empresario debe cumplirlo y el órgano judicial valorar la eficacia vinculante del mismo por mor del art. 37.1 CE, sino con el hecho de que tanto con acuerdo como sin acuerdo el trabajador pueda impugnar que detrás de las causas alegadas existe otra real (por ejemplo, vulneradora de derechos fundamentales) o ninguna (despido sin causa) en tanto la causa económica relativa a la empresa podría concurrir, en efecto, pero carecer de toda conexión con la concreta decisión extintiva individual, camuflando un fraude de ley (siendo la norma a evitar la del despido disciplinario improcedente de mayor coste). Como se ha declarado por los tribunales, “lo contrario sería tanto como permitir que pueda alegar cualquier pequeña alteración en su ciclo productivo para acogerse a esta facultad, dando lugar con ello a la más total y absoluta libertad sin ningún control, dejando libérrimamente en manos del 46

Que la causa que debe ser comunicada es la decisión empresarial en su globalidad (económica y su conexión funcional con la pérdida de utilidad de un determinado contrato de trabajo) responde a la normativa, la ratio y la jurisprudencia interpretando la reforma de 2012. En este sentido, aunque anterior, es relevante la mencionada STS 30-3-2010, RCUD 1068/2009, que declara la nulidad del despido objetivo porque en suplicación se había afirmado que se cumplía el requisito de comunicar la causa de despido puesto que en la comunicación escrita se invocaba expresamente la "reestructuración de la plantilla" de la empresa y para el TS tal referencia resulta insuficiente atendiendo los fines perseguidos por la exigencia legal. Lo que se cuestionaba en el caso era, en definitiva, si una escueta referencia al tipo de causa de despido objetivo por necesidades de la empresa integraba el requisito del art. 53.1.a) ET o si, por el contrario, la exigencia de expresión de causa va más allá, exigiendo una mención no ya del tipo de causa que se invoca sino de los hechos que la actualizan en el caso concreto del despido enjuiciado. Y frente a la posición del TSJ el TS considera que la mención es insuficiente. Del mismo modo se ha considerado que no se cumple con la suficiencia cuando se hace mención a la causa en forma extremadamente genérica o abstracta (STS 30-3-2010, RCUD 1068/2009, donde en el caso enjuiciado tan sólo se comunicaba en la carta que era "por reestructuración de la plantilla"), ni cuando la carta se remite al acuerdo alcanzado (STSJ Castilla/León 23-1-2013 (St. 140/2013), ni cuando el conocimiento de las causas se produce en el acto de conciliación pues dicho conocimiento se vincula “al momento de entrega de la comunicación del cese” (STSJ Canarias, Tenerife, 8-9-2006, rec. 408/2996).

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empresario la opción unilateral por la extinción contractual con el pago de una indemnización inferior a la ordinaria” (SSTSJ Cataluña 27-6-2014, AS 2014\2504 y 105-2013, AS 2013, 1890). 2ª. La exigencia de que la notificación de la causa al trabajador deba hacerse tanto si hay acuerdo, como si no se alcanza el mismo, revela que en ambos casos la carta debe contener la suficiencia necesaria para permitir los fines de defensa y adecuado control judicial perseguidos por la norma Convenido que la “causa” que debe constar en la comunicación escrita al trabajador no sólo debe hacer referencia a los parámetros objetivos relativos a la causa económica (causa mediata), sino también a la repercusión que la concurrencia de las mismas tiene en el concreto contrato que se pretende extinguir (causa inmediata), podría pensarse que la especificación de ambos parámetros en la carta de despido sólo es exigible cuando el procedimiento de despido colectivo haya terminado sin acuerdo pues, en tal caso, ya habría existido un control previo por parte de los representantes de los trabajadores en torno a la adecuación de los criterios de selección y su conexión funcional con la causa mediata empresarial. Sin embargo, tal conclusión presenta quiebras. No sólo porque el acuerdo alcanzado, además de sometido a límites constitucionales y legales, puede estar viciado, sino porque la exigencia legal de comunicación de los hechos o causa del despido permanece incólume tanto si el periodo de consultas termina con acuerdo, como sin acuerdo, lo que demuestra la importancia que tiene la comunicación al trabajador de las causas y los hechos concretos como garantía para salvaguardar su defensa y permitir el adecuado control judicial. En efecto, tanto el art. 51.4 ET, como el art. 14.1 del RD 1483/2012, ponen de manifiesto que tanto haya acuerdo como no haya acuerdo, la decisión empresarial tiene que comunicarse al trabajador individual cumpliendo siempre los mismos requisitos: los establecidos en el art. 53.1 ET. De ahí que: a) o pueda razonarse que sólo es la causa económica (en ambos casos, con o sin acuerdo) la que hay que comunicar (y ya hemos visto que no), b) o tenga que afirmarse que en ambos casos hay que comunicar ambos extremos configuradores de la causa que otorga cobertura legal a la extinción. Pero lo que en ningún caso se puede afirmar, es que, en un caso (ausencia de acuerdo) la suficiencia de la carta incluye los criterios de selección y la conexión con la causa económica esgrimida y que, en el otro caso (acuerdo alcanzado), ello no sea necesario. 3ª. Ausencia de presunción de existencia de la causa en el despido colectivo finalizado con acuerdo y posibilidad, por ello, de que el trabajador pueda impugnar la propia causa y el procedimiento en el despido objetivo. Finalmente, no cabe duda de que el hecho de que en el procedimiento de despido colectivo se haya alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores es altamente relevante y configura, probablemente, una extinción ontológicamente diferente respecto de supuestos donde no hay dicho acuerdo o ni siquiera es necesario (de no llegar al umbral cuantitativo, por ejemplo). Un acuerdo respetuoso con la constitución y la legalidad, sin estar incurso en ningún vicios de forma ni de fondo, y que prevea unos criterios objetivos y relacionados o conectados funcionalmente con la causa empresarial esgrimida, resultará vinculante y difícilmente podrá ser atacado (en su constitucionalidad y legalidad).

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Ahora bien, el hecho mismo y aislado de que los representantes de los trabajadores alcancen un acuerdo, ni lo dota de legitimidad y constitucionalidad, y, lo que es más relevante en este momento, en ningún caso goza de presunción legal de concurrencia de la causa, a diferencia del resto de los supuestos que contempla el ET como medidas de reestructuración empresarial en las que, por el contrario, expresamente se establece que se presumen las causas cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo (arts. 41.7, 47.1 y 82.3 ET). Tal previsión de presunción causal, sin embargo, y no parece que de modo fortuito, no existe ni se contempla en el procedimiento de despido colectivo. La razón parece sencilla, mientras que en los otros supuestos no está en juego el derecho al trabajo, en el caso de la extinción de la relación laboral está en juego tal derecho y su contenido esencial y el art. 24.1 CE en tanto posibilidad de control de la medida empresarial a través del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Tras varias reformas (2012, 2013 y 2014 confirmándola), lo cierto es que este panorama se ha mantenido sin modificación alguna, confirmando con ello la voluntad del diferente tratamiento normativo. Precisamente el peso de los derechos en juego sometidos a ponderación y que aboca al no establecimiento de una presunción legal de certeza causal, aboca de modo natural al hecho de que al trabajador afectado por el despido le sea posible en la vía individual cuestionar “en toda su extensión” el procedimiento de despido colectivo. Tanto la concurrencia de la causa mediata de la situación económica, con el procedimiento, la posibilidad de vicios en el consentimiento, además de los elementos relativos al propio despido individual, es decir la causa inmediata o conexión de la abstracta con el puesto o contrato -causa a la que alude el art. 53.1.a) ET en el marco de un epígrafe dedicado a despidos objetivos pero, individuales, por cierto-, la vulneración de los derechos fundamentales, etc. Y ello tanto si existe acuerdo como si no se alcanzó. La existencia de acuerdo en el periodo de consultas no limita los motivos de impugnación que pueden alegar los trabajadores (TSJ Castilla y León 23-1-2013, rec. 2399/2012). No se olvide que, incluso, dicho acuerdo puede constituir por sí mismo un fraude y, por ello, la autoridad laboral también podría impugnarlo. A la vista de los argumentos antedichos, si la causa abarca tanto a los hechos empresariales, que justifican que se trate de un despido colectivo, como los que determinan la específica extinción y falta de utilidad de un determinado contrato y si la finalidad de la comunicación es que el trabajador conozca las razones de su despido, si se aquieta o no al mismo y que si decide impugnarlo no se encuentre en una situación de inferioridad frente a la empresa, era preciso que la comunicación fijara los hechos en que la empresa basó su decisión, para comprobar si, amparada en el Acuerdo de 8.02.2013 procedía a un efectivo, recto y no arbitrario cumplimiento de los criterios generales de afectación en él contenidos. La carta dada a los trabajadores por Bankia, absolutamente estereotipada sin mención individual alguna, ni en su vertiente objetiva (de puesto de trabajo, vinculación o conexión funcional con las actividades reestructuradas, cerradas o reordenadas) ni en su vertiente subjetiva profesional (nota de corte, proceso y cumplimiento del acuerdo para llevar a cabo la decisión de falta de utilidad) no cumple el requisito de suficiencia. Sin que sea exigible promiscuidad en la información, sí al menos deben constar los elementos esenciales de defensa (pues la frontera entre la suficiencia y la insuficiencia de la carta de despido no puede ser otra más que la que pone el cumplimiento del fundamento y ratio del precepto legal: la defensa y control judicial, ambos adecuados). Ello en el caso de Bankia exigía a la empresa ofrecer no sólo los criterios genéricos del acuerdo, sino los específicos tenidos

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en cuenta en aplicación del mismo y, en concreto la nota de corte, para permitir que el trabajador, ante el conocimiento de tal dato, pudiera solicitar la prueba pertinente a los efectos de verificar si la nota y los pasos seguidos para obtenerla cumplían, o no, con los elementos que condicionaban los criterios pactados en el acuerdo. 8. EL ACCESO AL RECURSO DE AMPARO: LA TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL CASO BANKIA

POSIBLE

En el caso de que los trabajadores hubieran cumplido los requisitos previos al recurso de amparo (en especial, subsidiariedad y alegación del derecho vulnerado), el acceso hipotético a un futuro recurso de amparo por la vulneración de derechos fundamentales exige, además de dicha vulneración, que se acredite la transcendencia constitucional del recurso47. En general cualquiera que sea el derecho alegado es posible encontrar dos fundamentos sobre los que sostener la trascendencia: - El primero de ellos sería sostener que la vulneración del derecho fundamental que se denuncia proviene de la ley. Para sostener este motivo habría que argumentar que el art. 53.1.a ET alude exclusivamente a la causa como elemento que debe precisarse en la carta de despido objetivo. Entender, como parece que hacen los tribunales al menos en este caso, que cuando el despido objetivo está vinculado a un despido colectivo basta con una referencia genérica a la causa económica o causa mediata, pero no así a los criterios que determinan la concreta extinción del contrato de trabajo del trabajador afectado por dicho despido (causa inmediata), no sólo cuestiona el cumplimiento por parte del legislador del contenido mínimo del art. 35.1 CE interpretado de acuerdo con los instrumentos internacionales, sino que a lo que conduce es a que sea la ley la que, en tal caso, vulneraría el art. 35 y el art. 24.1 CE al impedir la defensa del trabajador en su caso concreto. - El segundo de ellos sería que el asunto suscitado plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica. Es de general conocimiento que tras la crisis económica los despidos colectivos han constituido el elemento central de debate académico y jurisprudencial. La trascendencia constitucional que supondría delimitar en qué medida el art. 35.1 CE constituye un reforzamiento del art. 24.1 Ce, en tanto en ambos casos es parte del contenido mínimo la revisión judicial adecuada de la decisión empresarial extintiva, constituye sin duda un pronunciamiento que va más allá del caso concreto y que permitiría, además, clarificar a los órganos judiciales la relación entre la causa mediata derivada de la reorganización o causa empresarial y la causa inmediata, que es la protegida por el art. 35.1 et y y por los instrumentos internacionales, a fin de confirmar, o no, que la conexión de funcionalidad no constituye tan sólo un criterio de legalidad ordinaria, sino un imperativo del principio de proporcionalidad al estar en juego dos derechos fundamentales como son el 38 (repensando el contenido de la libertad de empresa que no puede amparar extinciones

Al respecto, me remito a publicaciones anteriores: NOGUEIRA GUASTAVINO M., “La trascendencia constitucional de la demanda de amparo tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por la LO 6/2007”, RDS, nº 51/2010, pp. 165-200, y, con MERCADER UGUINA J., El recurso de amparo: un enfoque laboral, Tirant lo Blanch, 2005. 47

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absolutamente arbitrarias) el 35.1 CE. Sobre la base, claro está, de que estos derechos recién mencionados no tienen acceso directo al recurso de amparo, pero que en el caso concreto constituyen elementos imprescindibles para delimitar el contenido de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE que sí lo tiene. 8.1 Faceta del principio de igualdad sobre el que no hay doctrina constitucional Ya por lo que se refiere a derechos específicos, en primer lugar, respecto al principio de igualdad cabría mantener que el recurso de amparo plantea un problema o una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina del TC. En su doctrina el TC, aunque limitándolo en su alcance en los convenios y el contrato de trabajo, sin embargo, admite que la aplicación del principio de igualdad no se excluye por el solo hecho de que el trato desigual se plantee en un ámbito de relaciones entre particulares. Tan sólo señala que en dicho ámbito o se ve sometido a matizaciones derivadas del juego del principio de la autonomía de la voluntad colectiva o individual (STC 59/1982, 34/1984). Y, sobre todo, declara que para afirmar que se produce una situación de desigualdad de hecho, no imputable directamente a una norma jurídica, “es preciso demostrar la existencia de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados. Este criterio igualatorio puede venir sancionado directamente por la Constitución (discriminación prohibida por alguno de los motivos contemplados expresamente) o por una ley o norma escrita de inferior rango, o inferirse de la costumbre o de los principios generales del Derecho” (STC 59/1982, FJ 2; STC 34/1984, FJ 2). Pues bien, precisamente, en el caso Bankia existe un principio jurídico del que se deriva esa necesidad igualdad de trato a la que se condiciona su aplicación en las relaciones entre particulares. El hecho de que la libertad empresarial tenga como límite el acuerdo alcanzado tras el periodo de consultas del despido colectivo y que en dicho acuerdo la regulación de los despidos forzosos que de absolutamente condicionada mediante unos elementos objetivos que el acuerdo define con exactitud en cuanto a los cierres de sucursales, cierre de actividad, productividad, movilidad interna, externalización, movilidad geográfica, etc., Y unos condicionantes subjetivos de carácter profesional consistentes en los criterios de selección recogidos con exhaustividad en el acuerdo y sometidos a distintas fases evaluadoras cuya finalidad expresa a es la de realizar el principio de objetividad e igualdad de los resultados y, en definitiva, lograr un tratamiento igual y no arbitrario que, por expreso reconocimiento de las partes, forma parte indefectible del compromiso empresarial asumido, permite entender que es el propio acuerdo la base para sostener que existe un principio y obliga a la aplicación del principio de igualdad en el caso examinado. Sobre la base de que es el propio empresario, en el marco de un procedimiento negociador cuyo fruto es un acuerdo con la fuerza vinculante del art. 37.1 CE, quien se compromete a aplicar el principio de igualdad, objetividad y no arbitrariedad en la ejecución de los criterios de selección pactados, puede afirmarse que ha sido el propio empleador, en uso de sus poderes de organización de la empresa, el que en el caso presente ha decidido ceder su soberanía en los términos sistemáticos previstos en dicho acuerdo. De ahí que, en ejercicio del principio de buena fe en y de vinculación constitucional debe cumplir lo convenido, so pena de vulnerar el principio que presidió la negociación del acuerdo y, por ende, el principio de igualdad al que vinculó dicho

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pacto debiendo demostrar la razonabilidad y proporcionalidad de cada uno de los concretos despidos. Además de la cuestión de determinar si el principio de igualdad es aplicable cuando las propias partes así lo han decidido en un acuerdo de empresa a la hora de aplicar los criterios pactados y determinar las personas afectadas por el despido colectivo, tampoco se ha pronunciado nunca el Tribunal sobre la cuestión de si es posible regular distintas cuantías indemnizatorias en el marco de un mismo y único despido colectivo. Asimismo, este caso de llegar al TC ofrecería la oportunidad al Tribunal de pronunciarse sobre una materia absolutamente novedosa en dicha sede, cual es la de determinar el juego de dicho principio en el marco de un acuerdo de empresa pues hasta el momento tan sólo se ha pronunciado en relación a convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios y los acuerdos de empresa presentan características propias que los acercan más a los primeros que a los segundos48. 8.2. Motivación e Indefensión: inexistencia de doctrina o aclaración de su proyección a la causada por particulares En relación con la vulneración del art. 24.1 CE por indefensión del trabajador y por no respetarse el principio de igualdad de armas, la trascendencia constitucional vendría determinada tanto por inexistencia de doctrina, como por la aclaración o concreción de la misma respecto al alcance del 24.1 CE en las relaciones entre particulares. En el presente caso en algunos de los procedimientos individuales de los trabajadores de Bankia ha existido una quiebra de las normas de procedimiento imputable al órgano judicial. Lo que en inicio podría considerarse una argumentación de mera legalidad ordinaria, sin embargo, alcanza relieve constitucional en la medida en que en el marco de un proceso como es el laboral, en el que el TC ha justificado las desigualdades de trato tendentes a lograr el equilibrio entre las partes (STC 3/1983), la infracción de las normas del procedimiento imputable al órgano judicial (que ha permitido que el empresario alegue la nota de corte desconocida en su concreta obtención para representantes de los trabajadores y para los propios trabajadores afectados con el despido por vez primera en el propio juicio, sin posibilidad para el trabajador de contra argumentar y preparar una defensa adecuada) llevaría consigo al mismo tiempo la vulneración del art. 24.1 CE del que los arts. 75 y 105 LRJS son manifestación clara. La trascendencia constitucional sería la de pronunciarse sobre una doctrina nueva. El TC ha otorgado el amparo por introducir hechos nuevos, pero en relación con el principio pro actione (STC 265/2006). Pero no se ha pronunciado cuando formalmente se permite el acceso al proceso y formalmente se permite una igualdad y contradicción entre las partes pero que se revela una denegación de justicia material cuando al trabajador no se le ha dado oportunidad de conocer los hechos alegados para la concreta extinción de su contrato de trabajo. La existencia de una STEDH en relación con este asunto (9 de enero de 2014, ap. 70923/11, asunto Maravic Markes v. Croatia), declarando que la 48

En efecto mientras que los convenios colectivos extraestatutarios se encuentran al margen del Estatuto de los Trabajadores, de ahí su denominación, los acuerdos de empresa se regulan en esta norma jurídica por lo que son estatutarios. Asimismo los acuerdos de empresa son un producto de la negociación colectiva, reconocido la STJUE 27-1-2005 Irmtraud Junk y Wolfgang Kühnel, asunto 188/2003). Y cualquiera que sea su concreta naturaleza jurídica, lo cierto es que se trata de acuerdos vinculantes, lo que da oportunidad al Tribunal a pronunciarse sobre la proyección de la fuerza vinculante que a los productos de la negociación colectiva otorga el art. 37.1 CE.

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introducción de hechos nuevos en tales casos resulta contrario al derecho a un proceso equitativo del art. 6 CEDH permitiría acoger la doctrina en nuestro país o matizarla, clarificando en todo caso el alcance de estos supuestos que desarrollados en el marco de un aparentemente correcto proceso judicial, otorgan una tutela judicial no efectiva, a modo de los resultados paradójicos de los que en alguna ocasión ha abordado el propio TC. Asimismo, novedad sería para el TC pronunciarse sobre las indefensiones causadas fuera del proceso, por un particular, en una relación entre particulares muy especial, caracterizada precisamente, por la dependencia económica y jurídica, lo que la acerca a las relaciones de poder aunque no público. Tan sólo en supuestos como los de la garantía de indemnidad, el TC ha extendido la tutela judicial efectiva más allá del propio proceso. Y lo ha hecho precisamente para evitar que mediante estrategias empresariales se vacíe de contenido dicho derecho en una fase anterior al mismo. En el presente caso el empresario desbarata con la indefensión en la que coloca al trabajador su posibilidad real de defensa, provocando que el proceso sea una mera apariencia de justicia. La STEDH 20-10-2009, demanda 3912812/2005, caso Lombardi Vallauri contra Italia, ha tenido oportunidad de enfrentarse con un problema parecido por lo que la trascendencia vendría determinada por la novedad del pronunciamiento y, subsidiariamente, por aclarar la doctrina del TC sobre el alcance del art. 24.1 CE en estas fases previas que abocan a la tutela no efectiva. Pero además, por cuanto permitiría aclarar igualmente si el hecho de que forme parte del contenido mínimo del art. 35.1 CE el derecho a una revisión adecuada (según los parámetros del art. 13 Convenio OIT y art. 9 del mismo, que exigen una causa mediata e inmediata en las extinciones por causas empresariales) debiera, o no, contribuir a reforzar la atención, y la argumentación, de las desestimaciones judiciales de las pretensiones en tales supuestos. Ya por lo que se refiere a una sentencia fundada en Derecho, como otra vertiente del art. 24.1 CE, la trascendencia constitucional se podría derivar tanto del supuesto de dar ocasión al TC para aclarar su doctrina sobre los resultados paradójicos en relación con el art. 24.1 CE, como para determinar si el hecho de que esté en juego el derecho al trabajo reconocido en el arte 35 CE obliga a los órganos judiciales siempre a establecer una motivación reforzada al modo de lo que se ha sostenido cuando está en juego el art. 39 CE en relación con los derechos de conciliación laboral. Centrar la motivación judicial exclusivamente en una mera interpretación de legalidad ordinaria, resulta cuanto menos cuestionable en un caso como el de Bankia, donde se puede demostrar que las cartas entregadas a los trabajadores son absolutamente estereotipadas, no contienen más que una referencia general al acuerdo en sus términos más generales, ni siquiera en los específicos de los criterios de selección (que se limitan a nombrar, pero obviando toda referencia a los condicionantes pactados de objetividad, imparcialidad, fases para proceder a la selección, etc) y en las que no hay una sola referencia concreta a la situación particular del trabajador ni a la aplicación de los criterios que han llevado a su extinción. Que una crisis económica permita un despido colectivo, es irrefutable. Ahora bien, si también permite al empresario la extinción de los contratos que guste aprovechando la mala coyuntura, al menos que lo sea con las consecuencias jurídicas propias de la normativa internacional y española: declaración de improcedencia ante la ausencia de causa para extinguir. El hecho de que existan distintas causas extintivas en nuestra legislación y en la regulación del Convenio 158 OIT, obliga a colegir que sólo con un conocimiento suficiente de las causas meditas e inmediatas es posible realizar un control judicial adecuado de la conformidad de la decisión empresarial con el completo

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ordenamiento jurídico (lo que incluye la proscripción del fraude de ley y del abuso de derecho). Una cosa es el procedimiento de despido colectivo y otra la concreta decisión empresarial extintiva, y es ésta en la que se concreta la prueba de la necesidad empresarial, pues si sólo fuera la existencia de una causa negativa económica, resultaría que la norma laboral permitiría una rescisión unilateral ni siquiera permitida en el ámbito civil, en el que no rige la estabilidad constitucionalmente proclamada.