Violencia legítima y legítima defensa (algunas cuestiones en torno a una intuición benjaminiana)

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Violencia legítima y legítima defensa (algunas cuestiones en torno a una intuición benjaminiana)1

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| Alexis Alvarez Nakagawa “En última instancia, el derecho consiste en esto: una violencia a la violencia por el control de la violencia” R. Esposito2

Acerca de una intuición fundamental

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Este trabajo parte de una de tantas intuiciones benjaminianas: la relación indubitable entre violencia y derecho. Es mi ¿modesta? intención echar luz sobre la relación entre violencia y derecho, su maridaje histórico, su relación dialéctica o más bien su imbricación perenne. Veremos aquí, que la violencia constituye y conserva derecho, pero también, que lo amenaza desde su interior. Seremos testigos de un fenómeno extraño. El derecho, en un movimiento desesperado de internalización de su afuera, absorberá su propia negación y generará la anomia dentro del nomos: nacerán así los espacios de excepción.

La pregunta será entonces ¿Cómo es que el derecho interioriza su negación? ¿Cuál es el mecanismo por el cual logra internalizar una violencia más allá del derecho y a su vez cómo justifica tal accionar? La respuesta queda, por ahora, en el tintero. Sin embargo, adelantamos que creemos poder encontrar una respuesta, tal vez preeliminar, en una institución del derecho mismo: la legítima defensa.

Primera cuestión: Violencia y derecho, constitución y conservación del orden En 1921 W. Benjamin escribe un ensayo titulado “Para una crítica de la violencia”. En éste, el autor de ascendencia judeo-alemana esboza una intuición no menos que polémica3: la violencia se encuentra tras todo el orden del derecho en sus orígenes y conservación; en palabras del autor “toda violencia es, como medio, poder que establece y mantiene el derecho”.4 Benjamin distinguirá entre dos formas de violencia -Gewalt- en cuanto al derecho: por un lado la violencia fundadora, que será aquella que instituye y establece derecho y, por otro, la violencia conservadora, que mantiene, conserva y asegura la permanencia y aplicabilidad del mismo. Sin embargo, Benjamín no tiene la simple intención de insistir en la conexión que existe entre norma y violencia, cosa que ya se encuentra en el centro de toda una tradición de pensamiento realista5, “la novedad radical del punto de vista de Benjamin reside justamente en reconocerlos como modalidades, o figuras, de una misma sustancia -Gewaltque adquiere sentido precisamente a partir de su superposición”.6 Es que en definitiva, “la violencia no se limita a preceder al derecho ni a seguirlo, sino que lo acompaña- o mejor dicho lo constituye- a lo largo de toda su trayectoria con un movimiento pendular que va de la fuerza al poder y del poder vuelve a la fuerza”.7

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Segunda cuestión: el temor del derecho y su negación Pareciera ser que hay algo que el derecho teme más que a nada, algo que produce en su organismo una reacción, un estremecimiento, un escalofrío tembloroso: la violencia en cuanto tal, fuera de su orden y control. Es así que el derecho monopolizará la violencia, la tomará a su exclusivo servicio, por temor a ella, asumiendo entonces la sustancia de la que se quiere proteger. Benjamin dirá “podría tal vez considerarse la sorprendente posibilidad de que el interés del derecho, a monopolizar la violencia de manos de la persona particular no exprese la intención de defender los fines del derecho, sino, mucho más así, al derecho mismo. Es decir, que la violencia, cuando no es aplicada por las correspondientes instancias de derecho, lo pone en peligro, no tanto por los fines que aspira alcanzar, sino por su mera existencia fuera del derecho”.8 Lo que se hace evidente aquí es que “lo que amenaza al derecho no es la violencia sino su ‘afuera’. El hecho de que exista un afuera-del-derecho. Que el derecho no abarque todo; que algo escape a su alcance”.9 La pregunta será entonces ¿qué es lo que el derecho teme de esta violencia por fuera del derecho? “¿Cuál es la función que hace de la violencia algo tan amenazador para el derecho, algo tan digno de temor?” La respuesta “debe buscarse precisamente en aquellos ámbitos en que, a pesar del actual orden legal, su despliegue es aun permitido”.10 Es decir, debemos dirigir la mirada a aquellos espacios, a aquellos rincones del ordenamiento donde la violencia es permitida más allá de sus fronteras, en donde con un movimiento de asimilación el derecho admite en su seno la violencia, la incorpora, y así la sitúa en un más acá de las mismas. Como ámbito, en su despliegue, la huelga se nos presenta como un ejemplo paradigmático. La violencia de la huelga es permitida por el derecho,

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Le agradezco a Mauro Benente por las valiosas críticas que le formulara a este trabajo y a Santiago Ghiglione por las sugerencias y correcciones que le realizara a este escrito. 2

Esposito, Roberto, Immunitas, Protección y negación de la vida, Amorrortu, Bs As, 2005, p. 48. 3

Decimos que es una intuición porque Benjamin no se preocupara en ninguna parte del ensayo por explicar lo que afirma. Es decir, se trata de una afirmación a priori, tal vez irreductible, de la cual el autor partirá y a partir de la cual sacará conclusiones y derivaciones. Lo que nos interesa en este punto, es esta intuición fundamental (porque funda, constituye el ensayo) y no muchas de las derivaciones que benjamín sacará a partir de ella (sobretodo las relativas a la violencia mítica y divina). 4

Benjamin, Walter, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, Iluminaciones IV, Taurus, Madrid, 1991, p. 23. 5

En la cual se pueden situar Píndaro y Maquiavelo, entre otros. 6

Esposito, R., Immunitas, Protección y negación de la vida, Amorrortu, 2005, p. 46 7

Ibid

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Benjamin, W., Para una crítica de la violencia y otros

ensayos, Iluminaciones IV, op.cit., p. 26 y 27. 9

Esposito, R., op. cit., p. 47.

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Benjamin, W., Para una crítica de la violencia y otros ensayos, Iluminaciones IV, op cit. P. 27.

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aunque de forma limitada. Y el derecho permite esta huelga limitada, porque le teme a la violencia de la huelga sin control, a la huelga más allá de todo limite, a la violencia de la huelga revolucionaria. De esta manera, el derecho asimila lo que más teme, y de esta manera lo controla en su seno. El derecho asimila la huelga, la permite bajo ciertos reparos, la direcciona bajo ciertos carriles, para así evitar la violencia mayor de la huelga revolucionaria. Pero ¿qué es lo que teme el derecho de la violencia más allá de sí, de la violencia de la huelga sin control? “Lo que teme el estado, esto es, el derecho en su mayor fuerza, no es tanto el crimen o el bandidaje (…) el estado tiene miedo de la violencia fundadora, esto es, capaz de justificar, de legitimar o de transformar relaciones de derecho, y en consecuencia de presentarse como teniendo un derecho al derecho”.11 Pero, es aquí donde se nos presenta la mayor paradoja del derecho. En este juego de permisión-asimilación el derecho absorbe, en sí mismo, aquello que lo amenaza. El orden jurídico incorpora algo contrario a su propia lógica, a su propia estructura que se sustenta en el monopolio de la fuerza, admitiendo en su seno, la violencia de los trabajadores, es decir, violencia externa y extraña al derecho. Es aquí, en este punto, donde el derecho incorpora su propia negación. Es aquí donde el orden se convierte en paradoja, donde Benjamin con buen olfato dice “hay algo corrompido en el corazón del derecho”.12 Lo que amenaza al derecho pertenece entonces ya al derecho, es derecho del derecho. En el movimiento de asimilación el orden jurídico se niega a sí mismo, a su lógica, a su estructura, e internaliza las fuerzas de su propia destrucción. Porque en definitiva, en el seno de la huelga controlada, late, se despliegan, las fuerzas de la huelga revolucionaria, de la violencia incontrolada, de la violencia fundadora. Por tanto es en el derecho donde se suspende la lógica del mismo. En su propio interior se abre un espacio anómico, un espacio de excepción a las reglas que él establece. La guerra es otro ejemplo de la aporía interna del orden jurídico. “La violencia guerrera que se parece al ‘bandidaje’ fuera de la ley, la violencia

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pirata o de robo, se despliega siempre en el interior de la esfera del derecho. Es una anomalía en el interior de la juridicidad con la cual parecería romper”.13 La guerra trae en su lógica una violencia que se sitúa por fuera del orden jurídico, en su exterior. Pero el derecho, al incorporar el derecho de guerra trae para sí, internaliza, algo que lo niega. Aquí también vemos que se abre un espacio de no derecho, dentro del derecho.14

Tercera cuestión: estados de excepción y disciplinas Con los ejemplos de la huelga y la guerra, Benjamin nos muestra lo paradójico del derecho, que encierra dentro de sí, dentro de su estructura, elementos que llevan a su propia negación. Es esto lo que esta “podrido”, “corrompido”, dentro del, en el corazón del, derecho. El derecho concede el derecho a su negación. Sin embargo, la total negación del orden jurídico se encuentra en el Estado de Sitio que se presenta como la excepción total, la excepción de las excepciones, el estado de la excepción15. Este implica, lisa y llanamente, la suspensión de todo el orden jurídico; su anulación desde su interior. Pero, ¿a quién se le reserva tal derecho que niega el derecho en su conjunto? Ya a mediados del siglo pasado, Carl Schmitt, definía al poder soberano como aquel capaz de decretar el estado de excepción y así suspender el orden jurídico.16 Es que en determinadas situaciones-Schmitt es un buen ejemplo- el pensamiento jurídico puso en evidencia, con algo de descaro, la estructura del orden. Él necesita para su pervivencia enmascarar su realidad de funcionamiento, velar sus mecanismos y engranajes. El derecho es el instrumento que él elige para su aceptabilidad, es la máscara que enseña, que encuentra, para ocultar sus mecanismos de funcionamiento. Sin embargo, para que el velo no caiga, es necesario que el mismo orden legal se excepcione. De esta manera se cierra el circulo: la ley se excepciona, y la excepción es ley.

Es que, en el fondo, como intuye Benjamin en la octava tesis sobre el concepto de la historia, la excepción es la norma17. Nuestras comunidades políticas se pueden considerar constituidas de excepción y norma; norma enmascaradora y excepción latente. El poder necesita, para sustentarse, armar un espacio, o mejor, espacios, de anomia, de ajuricidad, donde los actos del propio poder no se rijan por los principios del derecho. De esta manera, el derecho es negado para afirmarse. Se niega el derecho para sustentar el orden, el orden que en definitiva el mismo derecho consagra. Es como si el derecho fuera la vestal de los sacrificios que el orden exige, en momentos donde peligra su propia existencia. De esta manera, los espacios de excepción dentro del nomos, no son más que una faceta de la excepcionalidad del funcionamiento del poder. Podríamos decir que en realidad los estados de excepción legales no son más que el reflejo de un poder anómico más espectral. Los estados de excepción juegan, se concretizan, cuando este poder de excepción espectral se torna insuficiente para mantener el orden. Agamben observa que el campo de concentración – que se presenta como la apoteosis del estado de excepción- es el espacio en el cual es posible observar las relaciones de poder desnudas de todos sus elementos enmascaradoradores. Sin embargo, fue Foucault quien vio con mayor claridad este poder espectral que se extiende tras todo el manto de ilusiones, y sobre todo de derechos y garantías de tinte igualitario que presentan nuestros ordenamientos jurídicos. Las técnicas disciplinarias que se ciernen sobre nuestras comunidades políticas crean espacios de excepcionalidad, de suspensión de la norma, un contraderecho, que asegura un ejercicio de poder por fuera de la ley y que en definitiva coadyuva al mantenimiento del orden.

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Derrida, Jacques, Fuerza de ley, El fundamento místico de la autoridad, Tecnos, 1997, p. 89 y 90. 12

Etwa morsches im Recht., en el original. La traducción es de Derrida. No tomo la traducción del texto que hasta ahora seguimos que dice “hay algo corrompido en el derecho”) por considerar mucho más expresiva la de Derrida, J., op. cit, p. 98. 13

Derrida, J., op cit,, p 99.

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Tanto la huelga como la guerra, tienen la potencialidad, eventualmente, de fundar derecho. 15

El término “estado de excepción” lo tomo de la pluma de Agamben. Es decir, con este término denoto un estado entre la anomia y el derecho. Un espacio donde la norma sigue vigente pero no se aplica, y lo que se aplica no es norma vigente. Un espacio, en definitiva, de “anomialegal”. Sin embargo, lo que aquí me interesa no es la fenomenología del estado de excepción sino cómo es que el derecho incorpora el instituto del estado de sitio -que abre un espacio de violencia por fuera del derecho-, y de esta manera, al igual que con la huelga y la guerra incorpora lo que niega su propia lógica. De este modo, este trabajo se centra en la violencia anómica y sus formas de incorporación al derecho, fenómeno que sucede tanto en la huelga y en la guerra, como en el estado de excepción agambeniano – fuerza que se aplica, pero no está vigente- (para el concepto de “estado de excepción” ver, Agamben, G., Homo sacer, El poder soberano y la nuda vida, Pre-textos, Madrid, 1995 y también Agamben, Giorgio, Estado de excepción, Adriana Hidalgo, Bs As, 2005). 16

En palabras del propio Schmitt “es soberano quien decide el estado de excepción” (Schmitt, C., “Teología política I”, en Aguilar, O. (comp.), Carl Schmitt, teólogo de la política, FCE, Méjico, 2001, p. 23.- el resaltado es mío). 17

Benjamin, W., “Tesis de filosofía de la historia”, en Discursos interrumpidos, Taurus, Madrid, 1979, p. 182. 18

Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Bs As, p. 225. 19

Ibid, p 225 y 226 (las cursivas son mías).

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DERECHO Y BARBARIE En palabras del filosofo francés: “Históricamente, el proceso por el cual la burguesía ha llegado a ser en el curso del siglo XVIII la clase políticamente dominante se ha puesto a cubierto tras la instalación de un marco jurídico explícito, codificado, formalmente igualitario, y a través de la organización de un régimen de tipo parlamentario y representativo. Pero el desarrollo y la generalización de los dispositivos disciplinarios han constituido la otra vertiente, oscura, de estos procesos. Bajo la forma jurídica general que garantizaba un sistema de derechos en principio igualitarios había, subyacentes, esos mecanismos menudos, cotidianos y físicos, todos esos sistemas de micropoder esencialmente inigualitarios y disimétricos que constituyen las disciplinas.”18 Por este poder disciplinario nuestras sociedades quedan insertas entre la excepción y la norma: “Es preciso más bien ver en las disciplinas una especie de contraderecho. Desempeñan el papel preciso de introducir unas disimetrías insuperables y de excluir reciprocidades […] en el espacio y durante el tiempo en que ejercen su control y hacen jugar las disimetrías de su poder, efectúan una suspensión, jamás total, pero jamás anulada tampoco, del derecho.”19

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Cuarta cuestión: incorporación y justificación de la anomia por la legítima defensa Deberíamos preguntarnos, ahora, cuál es la lógica por la cual se incorporan al derecho estos espacios de anomia. En otros términos, cuál es el mecanismo por el cual el derecho incorpora tanto a la guerra como a la huelga, y en definitiva al estado de sitio, en su seno.

Vemos por tanto, que la lógica de la interiorización es la lógica de la defensa a la violencia, y la lógica de la defensa a la violencia es la lógica de la legítima defensa20. Y lo mismo sucede con el estado de sitio. El art. 48 de la Constitución de Weimar- en la que luego se basaría la Verordnung zum Schutz von Volk und Staat nazi-, rezaba así: “El Presidente del Reich podrá, cuando la seguridad y el orden públicos se hallen gravemente perturbados o amenazados, adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad pública, con el auxilio de las fuerzas armadas si fuera necesario. A este efecto puede suspender temporalmente los derechos fundamentales contenidos en los artículos […]”21. De este modo, cuando se halle amenazado el orden, cuando la violencia ponga en peligro al estado, el soberano cuenta con la facultad de suspender los derechos, para así, restablecer el orden. De esta manera, la negación-suspensión- del derecho se legitima por su conservación, y en última instancia por la preexistencia de una violencia que lo amenace. Vemos, entonces, que la lógica por la cual se legitiman los espacios de excepción y por la cual se incorporan los mismos al orden legal, es la misma tanto en la huelga como en la guerra y en los estados de sitio. Sin embargo, cabe hacer notar que, el espectro de la disciplina, poder que se encuentra en los límites de la excepción, también, se justifica e incorpora, de alguna manera, como legítima defensa. Defensa a la peste. Según Foucault los modelos disciplinaros surgen, se basan, en las formas de controlar el estado de emergencia ante la peste. En palabras del propio Foucault “Para hacer funcionar de acuerdo con la teoría pura los derechos y las leyes, los juristas se imaginaban en el estado de naturaleza; para ver funcionar las disci-

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La huelga nos dice Benjamin, por más pasiva que ella sea siempre comporta violencia, en todo caso la violencia del chantaje. Sin embargo, esta violencia es violencia a otra violencia. Es la respuesta violenta de los trabajadores a la violencia primera de la patronal. De manera que el derecho incorpora la violencia que amenaza su orden como violencia a otra violencia. Es este el modelo, es esta la lógica retórica y discursiva que el derecho sigue. Lo mismo sucede con la guerra. El derecho de hacer la guerra, sólo se patentiza como derecho a la respuesta violenta de otra violencia. Es decir, para que la guerra sea legítima, debe mediar una violencia anterior.

plinas perfectas, los gobernantes soñaban con el estado de peste”.22 Y en definitiva defensa de las pestes. Según Elden23, “la figura del leproso es una figura simbólica: las figuras reales eran habitualmente los mendigos, los locos, los delincuentes”. La disciplina, espectro tras el derecho, se incorpora así como medio de defensa social, medio de contrarrestar la violencia previa de la peste, del crimen.

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No utilizo el término legítima defensa en su acepción legal. Es decir no me refiero a la construcción dogmática de la legítima defensa propia del derecho penal liberalburgués. Lo que trato de designar con este termino es el espíritu, el elemento fundamental, de lo que la construcción ético-jurídica denota. Según ésta, la legítima defensa es una violencia justificada por una violencia anterior. Es que no sería conveniente acotarnos a una legítima defensa, siendo que ésta excede en su génesis al derecho moderno-burgués. Ésta no es un invento de los sistemas jurídicos modernos, sino que se encontraba presente en otros desarrollos religiosos y éticos de tiempos pasados. 21

La cita es de Agamben, G., en Homo sacer, El poder soberano y la nuda vida, op cit., p. 213. 22

Foucault, M., Vigilar y Castigar, Nacimiento de la prisión, op cit., p 202. 23

Elden, Stuart, “La peste, el panóptico y la policía”, revista Nueva Doctrina Penal, N° 2004/B, Bs As, 2004, p 509 525.

VIOLENCIA LEGÍTIMA Y LEGÍTIMA DEFENSA

DERECHO Y BARBARIE A modo de conclusión El modelo de la legítima defensa, es decir la violencia contra otra violencia anterior (ya sea la patronal, el ataque exterior, la peste), es el modelo retórico-discursivo, la construcción que se repite como justificativo, para legitimar los espacios de excepcionalidad (anomia) y a la vez incorporarlos dentro del espacio jurídico. Mommsen vio claramente esto al describir el Iustitium24 romano como una legitima defensa del Estado, decía: “como en aquellos casos urgentes, en los cuales la protección de la comunidad decae, cada ciudadano adquiere un derecho de legítima defensa, de allí que existe un derecho de legítima defensa inclusive para el estado y para cada ciudadano en tanto tal, cuando la comunidad está en peligro y la función del magistrado viene a faltar”.25 Ahora bien, ¿Por qué el poder necesita justificar su violencia anómica por el recurso de la legítima defensa? ¿Por qué es que la excepción se instala como defensa a otra violencia anterior?

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Las respuestas, tal vez, las deberíamos buscar en las prácticas discursivas y en los modos por las cuales se intentó, alguna vez, justificar la violencia. Todas ellas parecen convergir en una sola respuesta: la única forma de justificar un acto violento -ya sea legal o no- es como respuesta a otro acto violento previo. En este sentido, Balibar nos dice que: “Cuanto más oímos a historiadores, filósofos, juristas, politólogos discutir con respecto a la violencia, mayor es nuestro convencimiento de que el principal -acaso único- esquema lógico y retórico que sirve para legitimar la violencia es el de la contraviolencia preventiva”26. La legítima defensa se presenta así como la mascarada retórica que necesariamente debe acompañar cada acto de violencia. De esta manera, la legítima defensa es el núcleo duro, el modelo discursivo paradigmático del ejercicio del poder violento. En este sentido, pareciera ser que todo el orden del derecho se mueve con la cadencia, de la legítima defensa. De esta forma, el derecho busca incesantemente la violencia anterior a su violencia –venidera o presente- ¿Qué son los tribunales sino grandes maquinarias de establecer quién es el primer atacante? ¿Qué son, sino usinas productoras de la justificación de la coacción futura? De este modo, el derecho sólo coacciona legítimamente a quién atacó primero. La coacción civil o penal sólo sobrevendrá después de descubrir la verdad de lo sucedido: el problema es que la búsqueda del derecho es unidireccional; la única verdad que le interesa al derecho es la de quién es el agresor y quién la víctima, quién agredió primero y quién sufrió el ataque. No será de extrañar entonces

que, si es cierto lo que decimos, si es cierto que el derecho en su funcionamiento normal siempre recurre al artilugio de la legítima defensa, que toda violencia por fuera del derecho deba incorporarse a él, por este mismo medio, por medio de la legitima defensa27. De esta manera, la legítima defensa se convierte en la bisagra, en el punto de unión, de la violencia legal y de la violencia anómica. Ambas juegan dentro de un mismo orden discursivo, ambas se justifican con la misma retórica de la violencia a la violencia28.

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Todo lo dicho nos debería llevar a indagar, entonces, un poco más acerca de esta construcción ético-jurídica de la legitima defensa y su relación con las formas de justificar la coacción –normal o de excepción- en nuestro derecho moderno. En este intento, deberíamos observar antes que nada, cómo es que la tradición jurídica cooptó diversos elementos que a la sazón fueron utilizados para enmascarar esta aporía interna del derecho, para hacer menos evidente, su evidente paradoja. Y deberíamos tener siempre presente que este modelo discursivo de la legítima defensa ha acompañado y acompaña, cual rocinante, a cada acto de poder violento que necesita de razones.

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Antecedente histórico, del estado de sitio moderno, en la lex romana. 25

Mommsen, Theodor, Romisches Staatsrecht, Akademische Druck,Graz, 1969, vol. I, pp 687 y ss (cit. Agamben, G. Estado de excepción, op cit., p. 88). 26

Balibar Étienne, Violencias, identidades y civilidad, Gedisa, Bs As, 2005, p. 114. 27

En este sentido, podemos parafrasear a Derrida y decir que, los estados de excepción no son más que “una anomalía en el interior de la juricidad con la cual pacerían romper”.El término parecería indica aquí que la ruptura no se produce realmente. Sin embargo, esto no excluye la existencia de una anomalía, una paradoja en el orden interno del derecho. Es por ello que, no hablamos aquí de contradicción, sino de algo que sin contradecirse no deja de ser anómalo, paradójico. 28

De alguna manera, derecho y legítima defensa se identifican, en tanto la aplicación del primero garantizaría el sobrevenir de la segunda. De este modo, toda violencia por fuera del derecho, tan sólo puede ser incorporada al mismo, en tanto y en cuanto, se produzca su conversión en legítima defensa.

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