VIOLACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DE PENSAMIENTO

VIOLACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DE PENSAMIENTO Caso: Superintendencia de Economía Popular y Solidaria (SEPS) –Ecuador– 2014 Carlos Heredia Fiallo (1)

Declarar documentos reservados con una simple resolución administrativa es violar el Derecho a la Libertad de Expresión y de Pensamiento. La negación sistemática de información pública por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria (SEPS) (2) viene convirtiéndose en una peligrosa conducta CONSTITUCION   organizacional porque viola el derecho a la   libertad de expresión y de pensamiento, genera sospecha de corrupción y promueve la regresión Art.   83.-­‐   Son   deberes   y   en los derechos humanos, lo cual es condenable responsabilidades   de   las   no solo desde el punto de vista Constitucional ecuatorianas   y   los   sino conforme a instrumentos internacionales de ecuatorianos,   sin   perjuicio   derechos humanos suscritos por el Ecuador años de   otros   previstos   en   la   antes de que asuma todos los poderes del Estado el actual gobierno. Constitución  y  la  ley:  

  5.-­‐   Respetar   los   derechos   humanos   y   luchar   por   su   cumplimiento.  

La SEPS no solo que falta a la verdad para ocultar la información sino que cae en contradicciones que nos llevan a pensar que el propósito de su ocultamiento obedece a oscuros   intereses que van más allá de la razón, de la   trasparencia, de la protección a los derechos o reputación de los demás, a la seguridad nacional, al orden público o a la salud o moral públicas. Se presentó la oportunidad de hacer uso de la garantía jurisdiccional (3) de acceso a la información pública en el caso de la fraudulenta disolución y liquidación de COOPERA(4) y hemos sido, lamentablemente, testigos de un retroceso injustificable en la capacidad y probidad de los operadores del sistema judicial. Tres casos de acceso a la información pública se presentaron ante el órgano jurisdiccional ecuatoriano dentro de la fraudulenta disolución de esa cooperativa, y en los tres casos los jueces confirmaron que la información en poder de la SEPS debería mantenerse oculta por los próximos 15 años.(5)                                                                                                                         1

 Ingeniero  Comercial  y  Abogado   SEPS, organismo creado mediante la LEY ORGANICA DE LA ECONOMIA POPULAR Y SOLIDARIA Y DEL SECTOR FINANCIERO POPULAR Y SOLIDARIO, para el control de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario. 3 Constitución, art. 91 4 Cooperativa declarada en fraudulenta liquidación y disolución 5 LEY ORGÁNICA DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, Art. 18.Protección de la Información Reservada.- La información clasificada previamente como reservada, permanecerá con tal carácter hasta un período de quince años desde su clasificación. 2

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La decisión del ocultamiento se tomó en base a simples resoluciones administrativas cuyo peso, a los jueces les valió más que normas de mayor jerarquía, incluida la Constitución de la República y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El primer caso, se refiere a documentos e informes anteriores a la fraudulenta disolución y liquidación de la cooperativa COOPERA, se pedía entre otros documentos los estados financieros de esa cooperativa y la SEPS afirmó ante el Juez, que ese organismo de control no tenía dichos documentos, sin embargo cinco días antes de que se lleve a cabo la audiencia dentro de la acción de acceso a la información, el Superintendente, mediante oficio suscrito de su puño, envía los estados financieros al fiscal que investigaba el peculado en esa cooperativa. El juez acepto la aseveración de la SEPS de que no tenía dichos documentos en sus archivos sin más prueba que su simple afirmación. En el segundo caso, la acción se planteó para obtener los informes señalados en la resolución con la que el Superintendente decidió la liquidación y disolución de la cooperativa, dice en esa resolución que se toma tal decisión porque en esos informes sus subalternos se “pronunciaron” y otro “recomendó” tomar tal decisión;(6) y sin más argumento que el apoyo en dichos informes cerró la cooperativa. Solicitados aquellos informes, los “jueces constitucionales” confirmaron el entierro por 15 años a dichos informes, dejando de esta forma huérfana de motivación y de legítima justificación la resolución de disolución y liquidación de la cooperativa. Estos dos casos, los “jueces constitucionales” argumentan que la decisión de ocultar la información se basa en una resolución administrativa,(7) esta resolución invoca normas inexistentes en el sistema jurídico ecuatoriano, grave error que es inexcusable por ser un error en Derecho. Sin embargo de aquello, los jueces en vergonzosas decisiones aceptaron la validez de esa resolución e impidieron que se ejerzan derechos a los que potencialmente se hubiera podido acceder en el caso de que la información se hubiera transparentado. Con una simple resolución administrativa se ocultó información con la venia de jueces constitucionales de cuestionable probidad.

El tercer caso, hace referencia a los informes que el liquidador de la cooperativa está obligado a presentar cada tres meses conforme a un reglamento emitido por el Presidente de la República (8); sin embargo, de igual forma que en los casos anteriores, el juez consideró que la resolución de la SEPS, es norma que prevalece sobre cualquier otra del sistema jurídico ecuatoriano, incluso sobre los instrumentos internacionales de derechos humanos Una simple resolución suscritos por el Ecuador. Pero esta vez, la SEPS ya administrativa tiene más había derogado la resolución que contenía la falsa fuerza legal que un reglamentación y había emitido otra en la que decide reglamento y que la propia Constitución.                                                                                                                         6

Resolución SEPS-IGPJ-IFPS-2013-035 emitida hace el 12 de junio del 2013. Resolución SEPS-IGPJ-IFPS-2013-036 emitida hace el 12 de junio del 2013 8 Reglamento a la LOEPS, Art. 59.- Atribuciones y responsabilidades.- Son atribuciones y responsabilidades del liquidador, las siguientes: 8. Informar trimestralmente a la Superintendencia y a los socios, sobre el estado de la liquidación 7

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que la reserva sobre los documentos duraría solo 120 días desde que se nombra un liquidador. Esta resolución,(9) que fue emitida el 5 de noviembre del 2013, según aseveró el Superintendente en la audiencia, excluye de esos 120 días a los informes del liquidador así que estos informes como los otros deberán mantenerse ocultos por 15 años. Es de resaltar que en dicha resolución no se habla de ninguna exclusión. Debe tenerse presente que en las acciones constitucionales no es necesaria la comparecencia de un abogado, sino que cualquier persona por su propia iniciativa y sin ninguna formalidad puede acudir ante cualquier juez y oralmente pedirle que disponga la reparación de la violación a cualquier de los derechos garantizados en la Constitución; es de suponerse entonces, que el Juez conoce el Derecho, especialmente en materia de derechos humanos, pero sobretodo la Constitución de la República de allí que en esta materia, y en cualquier otra, tiene plena validez el aforismo “Abogado: pasad a los hechos, que el juez conoce el Derecho” lamentablemente los “jueces constitucionales” en estos tres casos, demostraron cuan lejos está el sistema judicial ecuatoriano de garantizar la vigencia de la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos, pues ese sistema judicial se volvió cómplice activo de la violación a los derechos de los ciudadanos.   En las sentencias, todas contrarias al derecho a acceder a la información pública, podemos apreciar la pobreza argumentativa de los jueces, su pésima sintaxis, el temor reverencial y la enorme ignorancia sobre el contenido de la Constitución, conforme argumentamos adelante.

¿ Por qué en contra de los DERECHOS GARANTIZADOS EN LA CONSTITUCION ? La pregunta que cualquier ciudadano se hace es ¿por qué el ocultamiento de la información en la forma como lo hizo el Superintendente, es contrario a los derechos garantizados por la Constitución?. La explicación es la siguiente: El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución y cualquier otra conducta de quienes ejercen la función pública implica una transgresión al espíritu de la Constitución y una ofensa a la dignidad de las personas. La Constitución eliminó la diferenciación de los derechos garantizados que se venía utilizando en las anteriores constituciones y lo hizo de esta manera: Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía (10), de tal suerte que afectado uno, se afectan todos los derechos y ordena la Constitución que es deber de los ecuatorianos respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.(11)   La Constitución de Montecristi estableció en forma contundente y precisa la jerarquía de la legislación nacional de tal suerte que ni los operadores ni los ejecutores de la justicia ni los servidores públicos en general se confundan.                                                                                                                         9

Resolución SEPS-IFPS-IGPJ-2013-061 emitida hace el 5 de noviembre del 2013   Constitución, art. 11 numeral 6 11 Constitución, art. 83 numeral 2 10

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Dice la Constitución que el orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: (12) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

La Constitución; Los tratados y convenios internacionales; Las leyes orgánicas; Las leyes ordinarias; Las normas regionales y las ordenanzas distritales; Los decretos y reglamentos; Las ordenanzas; Los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

Esto es, en primer lugar la Constitución, en segundo lugar los tratados internacionales y así sucesivamente hasta llegar al último lugar en que se encuentran las resoluciones; lo cual debe entenderse, y sin mayor esfuerzo, que una norma de menor jerarquía no puede cambiar ni afectar a la superior, es decir una resolución no puede modificar una norma de un reglamento ni sobreponérsela; más aún, previendo cualquier problema, dada la exuberante legislación existente, la Constitución manda que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán (13) mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. De tal suerte que cualquier confusión devendría en una injustificada excusa que acarrearía responsabilidades de variadas naturalezas. Entiende la Constitución, de vital importancia la responsabilidad de los servidores públicos y el respeto que deben guardar a la Constitución y a los derechos humanos y los amenaza de la siguiente forma: Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan (14) las calidades antes señaladas.

Los servidores públicos no solo por esas razones son responsables de sus actos u omisiones sino que además por la violación de los derechos humanos diciéndolo en los siguientes términos: El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.                                                                                                                         12

Constitución, art. 425 Constitución, art. 426 14 Constitución, art. 233 13

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El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial (15) efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

Es de tal importancia para la Constitución los derechos humanos que ordena y autoriza a todos los ciudadanos a luchar por su cumplimiento;(16) y a todos los servidores públicos, para que apliquen directamente las normas constitucionales hasta señala que, si un tratado internacional suscrito por el Ecuador, establece derechos humanos más favorables que los establecidos en la Constitución, aquellos prevalecerán y lo dice con tanta precisión que inclusive enlista todo el espectro de servidores públicos así: las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución,

aunque las partes no las invoquen expresamente.(17)

Para hacer efectiva la vigencia plena de los derechos humanos, la Constitución cambió radicalmente el rol de los jueces en el sistema de protección de los derechos humanos y tal cambio empieza señalando que: Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Y no solo que orienta el actuar del juez sino que les advierte por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley. (18) Y por último, dice la Constitución “el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. (19)

                                                                                                                        15

Constitución, art. 11 numeral 9 Constitución, art. 83 numeral 5 17 Ibídem (2) 18 Constitución, art. 172 19 Constitución, art. 11 numeral 8 16

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Pero, ¿quienes son los llamados a calificar el carácter regresivo de una norma, o que disminuya o menoscabe o anule el ejercicio de los derechos? Conforme a la Constitución, todos los jueces son competentes para conocer de las acciones sobre violación de los derechos humanos destinadas a garantizar su pleno ejercicio mediante las garantías contempladas en el Capítulo Tercero. Este reconocimiento de competencia se funda en el elemental principio de que todos los Jueces deben conocer y garantizar la plena vigencia y respeto de los derechos humanos señalados en la Constitución y en los instrumentos internacionales, porque el artículo 417 de la Constitución establece que los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.

Cuando un ciudadano acude al órgano jurisdiccional clamando por la reparación de los derechos violados el juez cuando no responda al llamado constitucional o a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, lo menos que puede hacer es que su decisión contenga no solo una justificación sobre los hechos sino que fundamentalmente una motivación exuberante en doctrina, jurisprudencia y legalidad que explique las razones que le han conducido a tomar tal o cual decisión. En el artículo 424 el pueblo dispuso que la Constitución sea la norma suprema y prevalezca sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico; y que las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán

sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El derecho de acceso a la información pública se ha elevado a categoría constitucional precisamente porque en los tratados internacionales suscritos por el Ecuador en materia de Derechos Humanos se urge a los signatarios a adecuar sus sistema jurídico y legal de tal suerte que se privilegie la plena vigencia del respeto a los Derechos Humanos y, conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos (20), el derecho de acceso a la información pública es parte consustancial al derecho a la libertad de expresión y de pensamiento.

Los INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, fuente del Derecho Interno Es así que, en el marco del Derecho Internacional, el Ecuador ha suscrito pactos, convenios y tratados a los que ha decidido someterse en razón de la interdependencia de las naciones en un mundo cada vez más globalizado; pero también decidió en la Constitución someterse a “otros instrumentos internacionales”. Los gobiernos                                                                                                                         20

  Pacto de San José, suscrito por el Ecuador en noviembre de 1969, ratificado y depositado en diciembre de 1977. Entró en vigor el 18 de julio de 1978.     6

 

ecuatorianos que han suscrito dichos instrumentos lo han hecho siempre en representación del pueblo del Ecuador, de tal suerte que dichos instrumentos conllevan la fuerza de la ley para todos los ciudadanos ecuatorianos, pero esencialmente para quienes nos representan en las diferentes instancias gubernamentales, sea por votación directa, sea por nombramiento o sea por cualquier otro mecanismo de nominación que les da la calidad servidores públicos y más por aún, para aquellos que con sus decisiones construyen el sistema jurídico del Ecuador y que tienen lo que se conoce como “potestad pública”. En consecuencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos se les considera fuente del ordenamiento jurídico ecuatoriano. Y cuando se hace referencia a tratados, la Constitución tiene el cuidado de señalar también “otros instrumentos” con lo cual incluye también a las declaraciones cuando de derechos humanos se trata; siendo por lo tanto, la jerarquía de los tratados internacionales apenas debajo de la Constitución y superior a todas las demás normas del ordenamiento jurídico, pero en materia de derechos humanos progresivos incluso superior a la Constitución. El Pacto de San José o CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS fue firmada por el Ecuador el 22 de noviembre de 1969 sin más reserva que la señalada por la Delegación del Ecuador a dicha convención diciendo que …”tiene el honor de suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No cree necesario puntualizar reserva alguna, dejando a salvo, tan sólo, la facultad general contenida en la misma Convención, que deja a los gobiernos la libertad de ratificarla por el Ecuador. Ocho años más tarde el 21 de diciembre de 1977 ratifica la Convención y hace el depósito correspondiente de ratificación en la Secretaria. Esta convención o tratado, entró en pleno vigor el 18 de julio de 1978 y seis años después en, julio de 1984, el Ecuador reconoció la vigencia de los artículos 45 (21) y 62 (22) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mediante Decreto No.                                                                                                                         21

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Artículo 45 del Pacto de San José 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención. 2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la referida competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un Estado parte que no haya hecho tal declaración. 3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos específicos. 4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que transmitirá copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización. Artículo 62 del Pacto de San José 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de 7

 

2768, de 24 de julio de 1984, publicado en el Registro Oficial No. 795 del 27 del mismo mes y año.

Esto es, el Ecuador declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención. Además, el Ministro de Relaciones Exteriores del Ecuador formuló una declaración con fecha 30 de julio de 1984, de conformidad con lo estatuido en el párrafo 4 del artículo 45 y en el párrafo 2 del artículo 62 de la citada Convención, cuyo texto es el siguiente: De acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 1 del Artículo 45 de la Convención sobre Derechos Humanos --"Pacto de San José de Costa Rica"-- (ratificada por el Ecuador el 21 de octubre de 1977 y vigente desde el 27 de octubre de 1977), el Gobierno del Ecuador reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en la citada Convención, en los términos previstos en el parágrafo 2 de dicho Artículo. Este reconocimiento de competencia se hace por tiempo indefinido y bajo condición de reciprocidad. De acuerdo con lo prescrito en el parágrafo 1 del Artículo 62 de la Convención antes mencionada el Gobierno del Ecuador declara que reconoce como obligatoria de

pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención. Este reconocimiento de competencia se hace por plazo indeterminado y bajo condición de reciprocidad. El Estado ecuatoriano se reserva la facultad de retirar el reconocimiento de (23) estas competencias cuando lo estime conveniente.

Fijada de esta forma la fuerza que tiene el Pacto de San José y los instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y las garantías y respeto que la Constitución da a los derechos humanos, entremos a analizar la garantía jurisdiccional de Acceso a la Información Pública.

EL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA, es parte del DERECHO a la LA LIBERTAD DE EXPRESION Y PENSAMIENTO                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial. 23 http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm#Ecuador: 8

 

Cabe destacar que el fundamento central del derecho de acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona a conocer la manera en la que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a esta información. Partamos con el señalamiento que hace la Constitución:   Sección tercera Comunicación e Información Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior. 2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.

El derecho a “buscar” y “recibir” información “libremente” generada en entidades públicas tiene el fundamento moral de que esa información es de las personas, de los ciudadanos; los servidores públicos no pasan de ser custodios de los archivos y los documentos que la contienen, en consecuencia el acceso a aquella está garantizada por la Constitución. Decimos que este fundamento moral radica principalmente en que el acceso a la información pública es una herramienta esencial para combatir la corrupción, hacer realidad el principio de transparencia en la gestión pública y mejorar la calidad de nuestras democracias. El derecho a “buscar” y La cultura de secretismo y prácticas de manejo físico de “recibir” información la información no orientadas a facilitar el acceso de las “libremente” generada en personas a la misma, ha sido siempre un instrumento entidades públicas tiene el utilizado para ocultar actos reñidos con la moral fundamento moral de que pública, las buenas costumbres, denigrar la dignidad de esa información es de las personas la persona humana y para perpetuarse en el poder. El artículo 13 del Pacto de San José señala que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o 9

 

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En la Declaración de Nuevo León de 3 de enero de 2004, los jefes de Estado de las Américas emitieron una declaración conjunta que en su parte pertinente dice: El acceso a la información en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condición indispensable para la participación ciudadana y promueve el respeto efectivo de los derechos humanos. Nos comprometemos a contar con los marcos jurídicos y normativos, así como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a nuestros ciudadanos el derecho al acceso a la información.

El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (PIDCP) adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, vigente desde 1976, cuyo texto es similar al de la Declaración Universal, establece que: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Pues bien, el 19 de septiembre del 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, marcó un hito jurisprudencial al constituirse en el primer tribunal internacional en reconocer que el acceso a la información es un derecho humano que forma parte del derecho a la libertad de expresión. Efectivamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esa sentencia determinó que: “En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de

pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de

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pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma (24) simultánea.”

Uno de los avances más importantes en materia del derecho de acceder a la información en poder del Estado a través de la emisión de la sentencia de la Corte en el caso Claude Reyes y otros consiste en que por primera vez un tribunal internacional reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertiente, como derecho individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada Además del reconocimiento de la existencia de un derecho humano de acceder a la información en poder del Estado, la sentencia en el caso Claude Reyes y otros impuso, como contraparte, dos obligaciones positivas para el Estado al momento que alguien solicita dicha información: a) suministrar la información solicitada; y/o b) dar respuesta fundamentada a la solicitud presentada, en caso de que proceda la negativa de entrega por encontrarse la información solicitada dentro de las excepciones. De esta manera, analizando dicha decisión se podrá determinar si tal restricción es compatible con los parámetros dispuestos en la Convención. Marcó también un hito esta sentencia cuando aclaró de una vez por todas que La información pertenece a las personas. Éste tiene la información sólo en cuanto representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. La Corte enfatizó en esa sentencia que: “… en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones..” Dentro de las obligaciones estatales, la sentencia de la Corte en el caso Reyes contra Chile afirmó que “si el ejercicio de los derechos y libertades protegidos por dicho tratado no estuviere ya garantizado, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” Esto es, “la supresión tanto de las normas como de las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violaciones a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías” Siguiendo con el caso, nos topamos con que la Corte también se refiere a cuales son las restricciones al libre acceso a la información pública y se refiere al inciso 2 del artículo 13 de la Convención. Las causales de restricción que permiten al Estado negarse a suministrar una información que se encuentra bajo su poder deben estar consagradas en una ley (previa, escrita y estricta) que tenga como fundamento el principio de máxima divulgación. Tal como lo ha definido la Corte Interamericana la palabra ley no puede                                                                                                                         24

Se resume lo expuesto en un Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Información, RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OEA. 2007 11

 

entenderse en otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado, dictada por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. De esta forma se da un golpe a la discrecionalidad y arbitrariedad con la que los funcionarios suelen clasificar documentos y no suministrarlos cuando se les solicita. En el artículo 91 de la Constitución se establece Conforme a la interpretación que cualquier restricción debe ser establecida por auténtica de la Corte ley previa El carácter reservado de la Interamericana de Derechos información deberá ser declarado con Humanos una resolución anterioridad a la petición, por autoridad administrativa no puede competente y de acuerdo con la ley. Es conforme restringir calificando de a la interpretación auténtica de la CIDH que reservada a la información ninguna resolución podría restringir calificando de reservada a la información pública; más aún pública.   los informes requeridos jamás caen dentro de las limitaciones acordadas por el Ecuador en la Convención de Derechos Humanos o Pacto de San José. El artículo 13.2 de la Convención establece como legítimos para determinar una limitación al derecho de acceso a la información la protección de: • • • •

los derechos o reputación de los demás; seguridad nacional; orden público; y salud o moral públicas.

En este sentido, para poder comprobar que la limitación establecida por un Estado al derecho de acceso a la información es legítima, la información solicitada debe relacionarse con los referidos fines que se desea proteger con la restricción, es decir su suministro debe ser susceptible de generar un daño a esos bienes jurídicos.

¿Deben los jueces ecuatorianos garantizar el efectivo goce de los derechos humanos a las personas conforme lo ha interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos? La respuesta es obvia; sin embargo, en la práctica, hemos sido testigos de sentencias descabelladas, mal fundamentadas, con un subjetivismo que bordea los límites del prevaricato pero también hemos sido testigos de otras emitidas con la valentía que solo la probidad puede proporcionar.

LA LEY EXPRESA Se corrige de alguna manera el derecho interno ecuatoriano cuando en el artículo 77 del CÓDIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO se declara la reserva de los documentos, pero solo por un tiempo limitado pues de otra manera se estaría alimentando sospechas de procesos corruptos, dice la ley:

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Sección 4 De la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria Artículo 77.- Informes. Los informes de auditoría, inspección, análisis y los que emitan los servidores y funcionarios de la superintendencia, en el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, serán escritos y reservados, así como los documentos que el Superintendente califique como tales en virtud de precautelar la estabilidad de sus controlados. ….

Estos informes perderán su condición de reservados después de ciento ochenta días desde la fecha de la resolución que dispone la liquidación de la entidad. Los informes que hemos solicitados han sido emitidos por un funcionario de la Superintendencia, el liquidador, nombrado en el mismo instante en que se decidió la disolución y liquidación de COOPERA, conforme dice el artículo tercero de la ilegal e inconstitucional resolución SEPS-IGPJ-IFPS-2013-035 emitida hace el 12 de junio del 2013. En consecuencia, si hubiera sido constitucional que el Superintendente declare reservados y por tanto oculta la información sobre el proceso de liquidación de la cooperativa, ese carácter de documentos reservados, perdió rigor y fuerza el 12 de diciembre del 2013, esto es 180 días después de declararse la disolución de COOPERA. Pero si la argumentación de arriba es insuficiente porque los jueces temen al poder absoluto, entonces tenemos, por mandato constitucional que luchar por la plena vigencia de los derechos humanos y utilizando las armas de la lógica y de la razón con más contundencia, aunque sea odioso lo que se anota a continuación, es necesario para denunciar el grave error judicial cometido por los Jueces constitucionales.

Liquidador y Superintendente son VIOLADORES de los DERECHOS HUMANOS Solo en el Azuay, podemos encontrar tres sentencias emitidas por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia, en que califican al liquidador de COOPERA tanto como al Superintendente de EPS como violadores de los derechos de las personas. La Constitución señala expresamente en la última frase del inciso 2 del artículo 18:

En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información. Por el principio Iura novit curia (el juez conoce el Derecho) estas sentencias siendo como lo son, información pública y por mandato constitucional una fuente del Derecho, deben ser conocidas por los Jueces Constitucionales, sin embargo su desconocimiento,

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que no es excusa, hacen que sea procedente cuestionar la calidad de los jueces en relación a resolver temas relativos a los derechos humanos. Efectivamente, la primera sentencia que ha sido matriculada con el número 011112013-1277 señala en la decisión que: “…la Primera Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara que el señor Liquidador de la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Coopera Ltda., en Liquidación”, Ing. Diego Patricio Aguilar Espinoza, en el proceso de liquidación y particularmente de devolución de las acreencias, ha violado los derechos constitucionales del señor R D A G, a recibir atención prioritaria y especializada en el proceso de liquidación llevado a cabo y ejecutado por el Ing. Aguilar, así como, su derecho a que las resoluciones en las que se han resuelto sobre sus derechos, estén debidamente motivadas, previstos en los artículos 35 y 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República; en consecuencia revoca la sentencia venida en apelación y ordena que, en forma inmediata el señor liquidador, de cuyo accionar se responsabiliza al Superintendente de Economía Popular y Solidaria, de al actor el trato preferente y especializado en el proceso de liquidación, particularmente en lo que respecta a la devolución de sus acreencias, en los montos que le correspondan, y para lo cual, en un plazo máximo de treinta días deberá hacer las gestiones que permitan contar con la disponibilidad de fondos para proceder con la devolución…”

La segunda, con número 01111-2013-1295 es del tenor siguiente: “… esta Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara que el señor Liquidador de la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Coopera Ltda., en Liquidación”, Ing. Diego Patricio Aguilar Espinoza, en el proceso de liquidación y particularmente de devolución de las acreencias, ha violado los derechos constitucionales de la señora F B A C, a recibir atención prioritaria y especializada en el proceso de liquidación llevado a cabo y ejecutado por el Ing. Aguilar, así como, su derecho a que las resoluciones en las que se han decidido sobre sus derechos, estén debidamente motivadas, previstos en los artículos 35 y 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República; en consecuencia revoca la sentencia venida en apelación y ordena que, en forma inmediata el señor liquidador, de cuyo accionar se responsabiliza al Superintendente de Economía Popular y Solidaria, de a la actora el trato preferente y especializado en el proceso de liquidación, particularmente en lo que respecta a la devolución de sus acreencias, por lo menos en el mismo y máximo previsto para las personas adultas mayores que le corresponde, y para lo cual, en un plazo máximo de treinta días que se lo considera prudente deberá hacer las gestiones que permitan contar con la disponibilidad de fondos para proceder con la devolución, en tanto aparece que aún no se ha realizado la enajenación de bienes y esto no puede constituir una causa de justificación de la demandada, dado el tiempo transcurrido…”

Y en la tercera, cuyo número de matrícula es 01111-2013-1385, se dice: “…la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara que el señor Liquidador de la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Coopera Ltda., en Liquidación”, Ing. Diego Patricio Aguilar Espinoza, en el proceso de liquidación y particularmente de devolución de las acreencias, ha violado los derechos 14

 

constitucionales de la señora L A A B, a recibir atención prioritaria y especializada en el proceso de liquidación llevado a cabo y ejecutado por el Ing. Aguilar, así como, su derecho a que las resoluciones en las que se han resuelto sobre sus derechos, estén debidamente motivadas, previstos en los artículos 35 y 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República; en consecuencia revoca la sentencia venida en apelación y ordena que, en forma inmediata el señor liquidador, de cuyo accionar se responsabiliza al Superintendente de Economía Popular y Solidaria, de a la actora el trato preferente y especializado en el proceso de liquidación, particularmente en lo que respecta a la devolución de sus acreencias, por lo menos en el mismo y máximo previsto para las personas adultas mayores que le corresponde, y para lo cual, en un plazo máximo de treinta días deberá hacer las gestiones que permitan contar con la disponibilidad de fondos para proceder con la devolución….”

Concuerdan la tres decisiones en que el liquidador de COOPERA violó los derechos humanos de los ciudadanos aludidos. Pero no solo que Aguilar es el violador sino que las sentencias responsabilizan de esas violaciones al Superintendente de Economía Popular y Solidaria. En consecuencia, siendo la información solicitada relativa al mismo hecho en que se generaron las violaciones, jamás ningún documento relativo a ese proceso de liquidación podía ser ocultado, ni negado y peor con una simple resolución. Las sentencias emitidas en las acciones de acceso a la información jamás mencionan la potencial afección a bienes jurídicos que se han de proteger para mantener en reserva los informes ni porqué su divulgación causaría daño a los derechos reputación de los demás; seguridad nacional; orden público o a la salud o moral públicas. Carecen en consecuencia de motivación y el esfuerzo hecho para justificar la decisiones caen que un galimatías intolerable para un magistrado constitucional.

CONTRADICCION QUE GENERA SOSPECHA DE CORRUPCION La inconstitucional resolución SEPS-IGPJ-IFPS-20J3-035 emitida hace el 12 de junio del 2013, esto es hace más de 500 días, dice ARTÍCULO TERCERO.- Designar al señor ingeniero Diego Patricio Aguijar Espinoza, servidor público de esta Superintendencia, en calidad de Liquidador de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "COOPERA LTDA.", ARTÍCULO CUARTO.- El Liquidador, una vez posesionado. procederá a recibir los bienes y documentos de la Cooperativa, por parte del último Gerente en funciones y no percibirá remuneración adicional alguna por el ejercicio de la liquidación.

La ilegal e inconstitucional resolución SEPS IFPS-IGPJ-2013-061con la que se oculta información dice: Articulo 2.- Si una organizaci6n ha sido disuelta y se encuentra en proceso de liquidación; los informes de inspección, seguimiento y análisis emitidos por las y los servidores públicos de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, en ejercicio de sus funciones de control, supervisi6n y vigilancia, perderán su calidad de reservados luego de transcurridos ciento veinte días, de la fecha de la posesión del liquidador. 15

 

El mismo Superintendente proclama que120 días después de declarar la disolución de una entidad los documentos reservados perderán esa calidad. En resumen, el derecho de acceso a la información es un derecho humano declarado como tal por el Pacto de San José o Convención Interamericana de Derechos Humanos. Tal declaración es auténtica por venir de la Corte Interamericana que en una sentencia emitida en el años 2006 definió con precisión el alcance del derecho a la libertad de expresión y de pensamiento; también estableció que solamente con una norma con rango de ley, esto es, aprobada por el órgano legislativo y sancionada por el ejecutivo se podría restringir el acceso a la información pública, pero no cualquier tipo de información sino que expresamente se refiere a la que tiene que ver con la reputación de las personas, la seguridad nacional, el orden público y la salud pública. Pero esta restricción debe ser temporal, no puede ser eterna, Tampoco puede ser el producto de la discrecionalidad o el abuso del poder como en el caso que nos ocupa. En el Ecuador, se ha hecho una ley en la que se dice que los documentos e informes que realicen los funcionarios de las Superintendencias de Banco y de la Superintendencia de EPS se mantendrán en reserva por el limitado periodo de 180 para aquellos casos en que se haya declarado la disolución y liquidación de un ente controlado. Serán escritos y reservados los informes de auditoría, inspección, análisis y los documentos que el Superintendente califique como tales, con el propósito de precautelar la estabilidad de las entidades financieras públicas y privadas, y los que emitan los servidores y funcionarios de la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones de control. Estos informes perderán su condición de reservados después de ciento ochenta días (25) desde la fecha de la resolución que dispone la liquidación de una entidad.

COOPERA fue declarada en liquidación el 12 de junio del 2013, la ley no distingue los informes ni señala excepciones para mantener en reserva los informes que el reglamento a la Ley Orgánica de EPS manda que se proporcione cada tres meses a los socios. Con la negativa por parte del Superintendente a proporcionar los informes señalados arriba, aupado en la debilidad y falta de probidad de los jueces, ha violado nuevamente los derechos humanos de los ecuatorianos, sin embargo sigue gozando de las prebendas que su cargo le otorga y los beneficios del servicio público; sin que existe ningún órgano del Estado que se atreva a corregir estos hechos violatorios y denigrantes.

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 CÓDIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO Arts. 72 y 77     16