Una propuesta para la reformulación de la conceptualización tradicional de la relación de trabajo a partir del relevamiento de su especificidad jurídica

Una propuesta para la reformulación de la conceptualización tradicional de la relación de trabajo a partir del relevamiento de su especificidad jurídica Por Ledesma Iturbide, Diego Marcelo

Sumario Frente a la problemática global del reconocimiento de la relación de trabajo se propone una mirada crítica sobre el modo tradicional en que el concepto fue conformado y se sugiere que allí yace la causa principal de las disfuncionalidades que las instituciones jurídicas laborales evidenciaron a partir del advenimiento del fenómeno de la empresa fragmentada. Para solventar esta crisis suscitada se propone una reformulación conceptual de la relación de trabajo a partir del relevamiento de una especificidad jurídica, internacionalmente válida, que el vínculo posee y que la distingue de cualquier otra relación intersubjetiva de contenido patrimonial prevista y regulada por el Derecho Privado. Indice 1 Introducción 2 La categoría jurídica y los criterios para su reconocimiento 3 El advenimiento del fenómeno de la empresa fragmentada y su impacto en la construcción conceptual de la relación de trabajo 3.1 La disfuncionalidad perceptible: El fenómeno de la empresa fragmentada y su impacto en las instituciones jurídico-laborales fundamentales 3.1.1 Afectación a la noción jurídica de trabajador: El surgimiento de una nueva categoría de trabajadores, intermedia entre asalariados y autónomos y el nuevo perfil del trabajador autónomo 3.1.2 Afectación a la noción jurídica de empresa. El fin de la empresa concentrada 3.1.3 Afectación a la noción jurídica de empleador. La dispersión de la voluntad empresarial entre múltiples personas 3.2 La disfuncionalidad en el sistema de fuentes normativas 3.2.1 Disfuncionalidad de la distinción entre regulaciones para trabajo dependiente y autónomo 3.2.2 Disfuncionalidad en varios aspectos del sistema de creación de regulación convencional colectiva 3.2.3 Disfuncionalidad general en la razón de ser de los instrumentos jurídicos sociolaborales como realización práctica de justicia

4 Mención esquemática de alternativas posibles al concepto tradicional de relación de trabajo, formuladas por el pensamiento académico y la legislación. 4.1 La redefinición de la categoría: La protección del contratante económicamente débil y las propuestas de protección del trabajo autoorganizado 4.1.1 Dentro del ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo a partir de una reelaboración de la categoría 4.1.1.1 La redefinición conceptual de la categoría trabajador asalariado, incluyendo al trabajador autónomo que se desempeña en forma personal y por cuenta ajena, dentro de los sujetos del Derecho del Trabajo 4.1.1.2 “La teoría de los círculos” o el fraccionamiento del colectivo de trabajadores asalariados y de los mecanismos de tutela previstos por el Derecho del Trabajo en base al nivel de subordinación o dependencia 4.1.2 Fuera del ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, a partir de la creación de regulaciones propias de trabajo autónomo 4.1.2.1 Trabajo autónomo como categoría general y abstracta (sin considerar la actividad, oficio o profesión concreta). La parasubordinación 4.1.2.2 La adopción de regulaciones especiales de trabajo autónomo (considerando el oficio, la actividad o la profesión) 4.2 Una propuesta superadora de la distinción entre trabajo asalariado y dependiente 4.3 La “flexiseguridad”: El derecho del empleo, la tutela de los derechos fundamentales y un cambio de paradigma; de la protección del trabajador a la protección de su empleabilidad. 5 Fundamentos para la reconstrucción teórica de la categoría dogmática relación de trabajo a partir del relevamiento de su especificidad jurídica 6 La especificidad jurídica de la relación de trabajo y su carácter internacional 7 Derivaciones de la reconstrucción conceptual propuesta. La idea de trabajador asalariado y el replanteo del problema jurídico esencial en toda relación de trabajo como uno relativo al rol de la voluntad autónoma como causa o fuente de las obligaciones que integran su plexo 8 Comentarios finales. Palabras clave: Relación de trabajo – conceptualización dogmática naturaleza jurídica - empresa fragmentada Derecho privado moderno – especificidad jurídica. 1 Introducción La relación de trabajo es la noción jurídica fundamental del Derecho del Trabajo. Su plexo obligacional es el objeto central de esta disciplina y su caracterización determina, además, el ámbito subjetivo de aplicación de la totalidad de las herramientas jurídicas laborales, mentando y evocando una relación

intersubjetiva real, cuya existencia, especial configuración y función social, se ha constituido en la razón de ser de esta rama jurídica. La generalizada y tradicional forma de conceptualizar la relación de trabajo no ha sido objeto de grandes debates mientras los modos de trabajo productivo se identificaron con los propios de la denominada empresa “fordista-taylorista”. No existían inconvenientes significativos en punto a su empleo para el reconocimiento de esta especial relación de entre la diversidad de relaciones intersubjetivas de trabajo, siendo por demás notorio su contraste en relación a las formas de trabajo autónomo. En la actualidad, sin embargo, y raíz del aumento de relaciones clasificables dentro de la denominada “zona gris” o de “penumbra”, aquella que separa una relación de trabajo típica y paradigmática de otra que no lo es en absoluto, la cuestión no se visualiza tan claramente y surgen las dificultades. El dato que inicia la problemática es que el conjunto de elementos tradicionalmente identificados como definitorios y caracterizantes de toda relación de trabajo, aquellos cuya verificación en un vínculo determinado llevaban a concluir afirmativamente acerca de su configuración, se hallan ahora desdibujados, o imperceptibles, o están ausentes o invertidos en cuanto a su titularidad. Y esto es grave y preocupa, en tanto la conceptualización de la relación de trabajo es central y significativa en sus consecuencias prácticas. En este sentido, y según las características y funciones indicadas sobre la noción, de su constatación en un vínculo particular depende la aplicación allí de todo un sistema jurídico de protección basado en un apriorístico reconocimiento de la debilidad negocial del trabajador. Una calificación equivocada trae consigo, de esta manera, un variado elenco de perjuicios, tanto sociales como económicos, y no sólo para los directamente afectados por la decisión, las partes en la relación, sino, en última instancia, para la comunidad en su conjunto. Esta problemática ocurre y se presenta, en mayor o menor medida y con matices diversos, en todo el mundo, debido principalmente, y como referiré más adelante, al advenimiento global del fenómeno de la empresa fragmentada. Siendo además un conflicto que existe y surte efectos no limitados por las fronteras nacionales sino que tiene ciertamente una dimensión internacional. Debido a estas características y a la preocupación del sector de trabajadores, empleadores y gobiernos, la acción internacional ha sido intensa, justificada, impulsada y desarrollada fundamentalmente en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1. Lo que se ensaya aquí es una hipótesis de reconstrucción conceptual de la relación de trabajo a partir de la especificidad jurídica que ella ostenta y que la distingue de las restantes relaciones contractuales, según han sido éstas previstas y reguladas por la dogmática del Derecho Privado moderno. Se sostiene que el concepto reelaborado a partir de tales bases resultará fructífero en aportes para la solución de cuestiones problemáticas en nuestra disciplina tales como: a) la 1

Producto normativo principal de esta organización internacional especializada ha sido la Recomendación nº 198 sobre la relación de trabajo, de 2006. También destacan la Resolución sobre la promoción del empleo por cuenta propia, de 1990; el Convenio nº 181 sobre las agencias de empleo privadas, de 1997 (que revisa el adoptado en el año 1949), complementado por la Recomendación nº 188. Por otra parte, entre los antecedentes de la Recomendación nº 198 resultan hitos relevantes la 86º Reunión de la Conferencia (1998); las investigaciones y avances efectuados en la Comisión del Trabajo en Subcontratación; la reunión de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesita protección; la discusión general de la Conferencia (2003); la 95º Reunión de la Conferencia (2006). Sobre la cuestión ver Bronstein 2005.

determinación del ámbito subjetivo de aplicación de las herramientas jurídicas particulares; b) la justificación de la idea de Derecho del Trabajo como derecho especial y la explicación de su relación con los restantes dogmas del Derecho Privado; y c) la validez de la voluntad autónoma de las partes individuales como causa o fuente de las obligaciones que integran el plexo que constituye la relación de trabajo. La primera propuesta en este aporte es advertir acerca de una necesaria distinción teórica entre la categoría conceptual relación de trabajo, por un lado, de los criterios empleados para su reconocimiento, por el otro, y cuyo objeto es analizar cómo y de qué manera aquella se elaboró (punto 2). La segunda, es formular un planteo esquemático que describa como la construcción conceptual vióse posteriormente alterada a causa de las transformaciones sociales ocurridas a partir del último tercio del siglo XX, con mención de las disfuncionalidades que ello provocó en todo el sistema jurídico laboral (punto 3). La proposición siguiente consiste en una enumeración esquemática de un grupo de soluciones alternativas elaboradas y/o destacadas por la doctrina para superar la situación crítica planteada (punto 4). Intentaré luego brindar argumentos en sustento de la necesidad del relevamiento de la especificidad jurídica que la relación de trabajo tiene frente a las restantes formas contractuales del Derecho Privado moderno como medio para enfrentar y solventar la situación suscitada a partir de su reconstrucción conceptual (punto 5). En el apartado siguiente, enunciar la especificidad mentada y sus efectos en la construcción de la categoría conceptual, con comentarios sobre su alcance internacional (punto 6). Seguidamente, hacer una mención de las principales consecuencias teóricas y prácticas de la propuesta ensayada (punto 7) y, finalmente, unos últimos comentarios (punto 8). 2 La categoría jurídica y los criterios para su reconocimiento La primera propuesta es la de distinguir sobre la existencia de dos perspectivas vinculadas pero diferentes. Una primera, relacionada con el análisis de la estructura conceptual de la relación de trabajo, y una segunda perspectiva, que fija su atención en los mecanismos utilizados por los operadores jurídicos para decidir, frente a un caso concreto, su inclusión o exclusión en la categoría jurídica diseñada2. En el análisis de la categoría jurídica se procura fijar la atención en el modo en que ella se ha construido. En este sentido, una de las características propias del Derecho del Trabajo es que surgió en forma de expresiones normativas imperativas, leyes en sentido formal, independientes, heterogéneas, sin pretensión de sistematicidad, cuyo sentido y finalidad genérica no fue otra que la de dar respuesta eficaz a los graves conflictos sociales y económicos generados a causa de las nuevas formas de trabajar, típicas y extendidas, derivadas del fenómeno de la industrialización y el “maquinismo”, dentro de la matriz de la gran empresa capitalista moderna. Estas diferentes normas de aparición sucesiva si bien en comparación tenían metas y objetivos distintos compartían, en cambio, la finalidad de proteger el mismo universo de personas, los trabajadores asalariados. En lo que aquí interesa, la 2

La distinción de perspectivas ensayada y su desarrollo conceptual haya fundamento y justificación teórica en la postura iusfilosófica adoptada aquí y que se denomina “Teoría Egológica del Derecho”, de Carlos Cossio.

conceptualización de aquél colectivo de personas y del vínculo que tenían con sus empleadores fue usualmente caracterizado mediante la mención de circunstancias tales como el desempeño por cuenta ajena o bajo dependencia, o a la nota de profesionalidad, habitualidad o permanencia, o que se tratara de trabajo remunerado, o prestado en exclusividad, o con exclusión del trabajo no productivo. En un primer momento, incluso, se formuló una distinción, luego abandonada, entre obreros y empleados. Esto, en teoría jurídica, es conceptualizado como ejercicio de la “función legislativa”, es decir, mención de circunstancias de hecho a las que luego se les imputa ciertos y determinados efectos o tratamiento jurídico. La doctrina o academia por su parte, y en esencia, no procedió de manera distinta que lo hecho por el legislador en ejercicio de su función. Así, de manera usual y extendida se refirió al contenido conceptual de la categoría jurídica relación de trabajo, contrato de trabajo o trabajo asalariado, con referencia sólo a circunstancias de hecho, probablemente sintetizándolas o actualizándolas conforme se sancionaban nuevas normas, pero sin mayores desarrollos teóricos3. La relación de trabajo era entonces aquella que ocurría en el ámbito de la empresa capitalista, donde, y en general, se coincidía en que se daban las notas de: a) voluntariedad, que excluye las formas de trabajo forzoso u obligatorio; b) prestación personal, que niega la posibilidad de que el trabajador pueda designar reemplazantes para cumplir la prestación comprometida; c) quehacer productivo, que la hace incongruente principalmente a las actividades lúdicas; d) remunerado, que la separa de las distintas formas de trabajo benévolo; e) por cuenta ajena, que implica la cesión anticipada de los frutos del trabajo, circunstancia que determina, a su vez, la ajenidad en los riesgos de la actividad; y f) relación de subordinación o dependencia jurídica, que significa que el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición de la contraparte, para que la dirija. La otra perspectiva se ciñe al estudio de los criterios empleados por los operadores jurídicos para el reconocimiento de la categoría diseñada en las relaciones que ocurren en la realidad. Es complementaria de la anterior, donde se constituye la experiencia jurídica y es ejercicio de la denominada “función judicial”. Esta última consistente en conocer jurídicamente y decidir un caso dentro del marco y con el fundamento provisto por una norma jurídica general, y mediante la adopción de una norma jurídica individual. Los criterios de reconocimiento le brindan al operador jurídico una estructura de razonamiento lógico inductivo que de acuerdo a su propio criterio valorativo le permitirán destacar justificadamente y de manera apriorística ciertas y determinadas circunstancias de hecho por sobre otras y, a partir de su configuración en el caso concreto y mediante el análisis, estimación y ponderación de cada una de ellas, hacer derivar desde allí la decisión sobre la calificación o no de un determinado vínculo como relación de trabajo. Así conceptualizados, estos se han constituido en la herramienta más idónea para adecuar y extender los dominios del Derecho del Trabajo siguiendo las transformaciones que afectaron al mundo del trabajo. En este sentido, dependerá de cual se utilice, de su mayor o menor amplitud, la determinación concreta acerca de la inclusión o exclusión de un determinado vínculo dentro del ámbito subjetivo de aplicación del Derecho del Trabajo.

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Ilustrativo resulta lo afirmado por Borrajo Dacruz en relación a las dificultades de elaborar un sistema conceptual del derecho social, en tanto los datos de los que busca la síntesis lógica están en un complejo orgánico que es un sistema histórico, pero no un sistema lógico, con lo que el intento de construirlo científicamente en el uso de categorías lógicas es, muchas veces, imposible o de una máxima dificultad. Autor citado por Podetti 1997. p. 1721. Se trata de la denominada “clásica historicidad fundante” de Baylos Grau 1991, con cita de Bayón Chacón.

Entre los criterios de reconocimiento usualmente empleados ha sido el de la “dependencia jurídica”, sin dudas, el prevalente. El mecanismo resulta de la búsqueda en el caso concreto de la configuración de los indicios que se consideran evidencian un sometimiento de la actividad prometida por el trabajador frente al empleador, a su poder de dirigir y controlar. El criterio de la “dependencia económica”, por su parte, también de vasta utilización, basa su legitimidad como tal en la suposición de que la persona que trabaja necesita de la contraprestación remuneratoria para solventar los gastos para su propia subsistencia y la de su familia. A partir de allí, se sostiene entonces que ella resulta la pieza clave para revelar la existencia de una relación de trabajo, merecedora por tanto, de un tratamiento por parte del régimen tutelar4. Otro criterio parte de la “propia aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección”. Se trata, en este caso, de la delimitación a partir de la propia configuración del Derecho del Trabajo, de su dinámica vocación de proteger a todos los trabajadores de la unilateralidad contractual en la fijación de las condiciones de trabajo y de empleo. Este criterio propone poner el acento en verificar si el trabajador cuenta con un razonable margen de autonomía a la hora de fijar y mantener, o incluso variar, las condiciones en las que se presta el servicio en relación a quien lo emplea5. Es otro criterio el de “la incorporación del trabajador a organización ajena”, Pérez Botija decía que el hecho de que el hombre mediante su contrato de trabajo participe formalmente en la producción sugiere, por asociación de ideas, la imagen de la incorporación a una empresa y que su contrato laboral no significa tanto que se ha obligado abstractamente con el empresario o patrono como que ha llegado a integrar el factor humano de una cédula de la producción6. Ugarte Cataldo denomina a este criterio como noción funcional de la subordinación, concibiendo a la cooperación, como contenido básico de la subordinación. Se pone la atención en rasgos que exterioricen cooperación mutua, como la coordinación de las actividades y la exclusividad7. Otro criterio es “el riesgo de la empresa y las chances de obtener beneficios”. Según Weiss, cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero que no le permite obtener las ventajas correlativas, es un empleado. No lo es, por contrario, si puede actuar como empresa en su propio interés y obtener para sí las ventajas8. A favor de la utilización de este criterio, aunque sólo en ciertas circunstancias, también se pronuncia Lyon-Caen9. Por último, incluyo en este listado no exhaustivo a la difundida “técnica del haz de indicios”. Criterio que se integra con circunstancias de hecho que se relacionan con todos los demás expuestos y consiste no en verificar la reunión de todos los indicios en la situación analizada, sino de inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un

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Para Santoro Passarelli 2005, en cambio, la dependencia económica, dentro de un esquema contractual, resulta ser un dato prejurídico, que no incide, por lo tanto, en la causa del respectivo contrato. p. 81. 5

Cf Goldín 2003. ps. 34 a 36 y 61 a 65.

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Autor citado por Montoya Melgar 1999. p. 584, nota 11.

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Cf Ugarte Cataldo 2005. ps. 121 y 122. Santoro Passarelli 2005, quien comparte la preeminencia de este criterio, afirma que la subordinación no resulta un concepto jurídico, sino que es expresión de la disciplina de la organización. 8

Autor citado por Goldín 2005. p. 68.

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Cf Lyon-Cäen 2005. p. 206.

vínculo de subordinación, técnica que permite la asalarización de gran número de puestos de trabajo10. 3 El advenimiento del fenómeno de la empresa fragmentada y su impacto en la construcción conceptual de la relación de trabajo Focalizado ahora sólo en la categoría conceptual, cabría señalar, en general y a modo introductorio, que la aparición y desarrollo de nuevas tecnologías de la comunicación y del procesamiento de información (TIC) y la liberalización de los mercados han conmocionado tanto las economías nacionales como la estructura de las relaciones económicas internacionales. En este sentido, es notorio cómo se han profundizado y acelerado los procesos de globalización con efecto en los mecanismos para el intercambio de bienes, del flujo de finanzas, de la migración de establecimientos productivos y el desplazamiento de trabajadores. Aquellas innovaciones tecnológicas han implicado, asimismo, una severa y notoria mejora en los niveles de productividad, con lógico impacto en el modo de llevar adelante la gestión empresarial. Destacan el recurso a la adopción y puesta en práctica de técnicas de descentralización y externalización productiva, como la implementación de novedosas formas de dirección de la mano de obra (OIT, 2006). Por su importancia y centralidad en todo este desarrollo, su universalidad y efectos, se propone analizar de manera breve y esquemática el fenómeno de la empresa fragmentada según la forma, el alcance y la magnitud con que ha venido afectando hasta su disfuncionalidad, y de modo perceptible y notorio, a tres de las nociones jurídicas fundamentales comprendidas en el concepto relación de trabajo (trabajador, empleador y empresa), y además, especificando las consecuencias prácticas que de ello se deriva, en concreto, cómo se ha vuelto disfuncional en general el sistema de fuentes normativas de la disciplina, como herramienta o conjunto de herramientas jurídicas particulares. 3.1 La disfuncionalidad perceptible: El fenómeno de la empresa fragmentada y su impacto en las instituciones jurídico-laborales fundamentales Si bien refieren en general al mismo fenómeno, la expresión empresa fragmentada, entiendo, pareciera aludir a un estado de situación determinado, aquél mediante el cual sujetos de derecho diferentes, dirigen y organizan, con cierta autonomía real, distintas fases de un mismo emprendimiento productivo, y a su vez, mediante la expresión empresa descentralizada, en cambio, se pondría el acento, más bien, en el resultado de un determinado proceso de gestión empresarial, aquél mediante el cual se externaliza una parte o una fase de un proceso único de producción y/o distribución de bienes y servicios para el consumo. La distinción es relevante, lo que interesa aquí, en definitiva, no es la legalidad-legitimidad de la decisión empresarial descentralizadora, sino de como la fragmentación como dato se vincula y afecta una determinada herramienta jurídica particular y a sus fundamentos dogmáticos. Por descentralización empresaria hago referencia a todo “…fenómeno u operación de traslación de una parte del proceso productivo o de distribución, en cualquiera de sus partes, de un empresario a otro, a través de un contrato de colaboración o mediante la utilización de otra fórmula jurídica que sirva para 10

Cf Supiot 1999. ps. 49 y 50.

alcanzar este resultado”11. La empresa fragmentada es el resultado de este proceso descentralizador, a lo que debe sumársele, claro está, un contexto tecnológico, político, jurídico y económico, entre otros factores de actualidad, que conforman en conjunto un escenario propicio para su establecimiento y desarrollo hoy día global. Si bien la descentralización empresaria es práctica antigua, generalmente dispuesta mediante el recurso a la subcontratación, sólo se tiene en miras aquí el fenómeno según las características exhibidas desde el último tercio del siglo pasado. Ello en tanto que, y a diferencia de lo que ocurría anteriormente, es sólo en el período reseñado cuando el fenómeno se revela como una concreta opción empresarial estratégica, es decir, como una herramienta de gestión más, eso sí, de importancia significativa y determinante, a la que de manera creciente se recurre en procura de maximizar las ganancias y fundamentalmente mediante: a) la eliminación de costos fijos en la producción y distribución; b) el logro de un mayor grado de especialización en relación al fragmento de la actividad que se conserva; y c) en general, de una mayor flexibilidad organizativa como medio para mejorar la adaptabilidad a un mercado cada vez más globalizado, interrelacionado y competitivo. La constatación empírica del fenómeno, considerando su dimensión global, es ciertamente difícil. Cada Estado tendrá sus propias y características dificultades que enfrentar según cuál sea su participación en el mercado global, su nivel de desarrollo, su organización política, sus pautas culturales, su conformación social, sus características geográficas, su estructura económica en general, su participación en tratados de libre comercio (TCL), entre otros múltiples factores relevantes. Además, existen muchos con carencias y deficiencias en su servicio de provisión de estadísticas, lo que ciertamente dificulta el análisis comparado. Por lo pronto y conforme el carácter mundial que en este trabajo interesa del fenómeno, baste con considerar los siguientes datos que enseñan una tendencia universal: a) La transferencia de mano de obra de la gran a empresa a la mediana y pequeña, siendo éstas las que generan la mayor parte del empleo (OIT Consejo de administración, 2006), y las PYMES las que proveen más del 80 % de los nuevos puestos de trabajo en el mundo (OIT, 1997); b) las pequeñas y medianas empresas en comparación con las grandes cuentan con un mayor índice de siniestralidad, un menor nivel de remuneración, mayor flexibilidad en las condiciones de trabajo, menor protección social para sus empleados; c) el incremento de la subcontratación en el extranjero (OIT, 2006), reflejado en el establecimiento y multiplicación de las zonas francas de exportación desde fines de la década del 60’, las que según las estimaciones del Banco Mundial (2008), alcanzarían el número de tres mil, situadas en 135 países distintos y ocupando un total de 68 millones de personas12. Menos ilustrativos resultan ser los informes acerca de la distribución entre mano de obra asalariada y autónoma en función de que el perfil del nuevo trabajador autónomo favorece su invisibilidad, particularmente así es en los países con alto grado de informalidad en sus economías, como sucede en Africa, Asia y América Latina (OIT, 2011). Y lo que se considerará después en este trabajo, y que revela la atención política de los Estados en torno a este fenómeno, consistente en la generalización en la adopción de

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Cf Alcalá Díaz 2003. p. 61. Destaco de esta conceptualización la inclusión en ella del proceso de fragmentación de la distribución, reconocido así como parte integrante del fenómeno, aspecto ausente en otras definiciones de la expresión. 12

Cf McCallum 2011.

normativa especial para pequeñas y medianas empresas (OIT, 2002), como también para los trabajadores autónomos económicamente dependientes o parasubordinados. El impacto concreto y perceptible del fenómeno en las instituciones jurídicas sociolaborales concretas entiendo afecta, fundamentalmente, y como trataré de demostrar, nada más y nada menos que la organización, fundamento y legitimidad o razón de ser en justicia de la estructura histórica y tradicional del sistema de fuentes normativas. Lo que sucede cuando aquél pone en cuestión los presupuestos dogmáticos sobre los que aquella se sustenta. Comienzo describiendo el modo en que la realidad afectó a las nociones dogmáticas señaladas (trabajador, empleador, empresa), esenciales e inseparables del concepto relación de trabajo, para luego señalar, en general, como ello impacta en el sistema de fuentes normativas. 3.1.1 Afectación a la noción jurídica de trabajador: El surgimiento de una nueva categoría de trabajadores, intermedia entre asalariados y autónomos y el nuevo perfil del trabajador autónomo El modelo histórico de trabajador se disipa en las modalidades actuales de prestación de trabajo productivo. Las redes contractuales interempresariales admiten dentro de su tejido a personas físicas actuando en rol de empresarios independientes, los denominados trabajadores autónomos, cada uno de ellos exhibiendo mayores o menores niveles de dependencia económica con sus contratantes, cualquiera sea el número de estos últimos. Este fenómeno hizo razonable la introducción normativa de una categoría intermedia de trabajadores, entre autónomos y dependientes, los que han sido denominados en Italia, parasubordinados13, en Alemania, cuasi asalariados14, y en España, trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADES)15, quienes, si bien resultan ser jurídicamente independientes son, a la vez, económicamente dependientes de quienes le proveen trabajo. Asimismo, el fenómeno de la empresa fragmentada, por su parte, y no obstante la ausencia de la característica de dependencia económica reseñada, sin dudas ha puesto sobre la mesa la notoria fragilidad relativa que los denominados nuevos trabajadores autónomos exhiben, en general, frente a quien o quienes lo contratan, y a diferencia de lo que era el perfil del trabajador autónomo de principios de siglo pasado, cuya clásica expresión era el profesional independiente. 3.1.2 Afectación a la noción jurídica de empresa. El fin de la empresa concentrada La fragmentación empresaria provoca, como la expresión lo denota, la segmentación de algo que se conceptualizaba “a priori” como una unidad. En efecto, la empresa, en términos jurídicos, y no obstante la vaguedad de la noción, pareciera mentar a toda organización de medios para la producción de bienes y servicios para el consumo. Sobre esta noción jurídica el Derecho del Trabajo construye, justifica,

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A partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil por ley nº 53 del 11 de agosto de 1973.

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En el año 1974, a partir de la reforma de la “Ley sobre Contrato Colectivo”.

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La ley 20/2007 del 11 de Julio de 2007, aprobó el Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA). Esta norma regula el Régimen Profesional del Trabajador Autónomo en general, y en particular, del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE).

legitima y diseña, sus instrumentos y sus conceptos jurídicos fundamentales. El tema es vasto y merecería fundamentación aparte, aquí alcanza con destacar que el fenómeno en cuestión ha producido la división en fases organizadas y coordinadas de aquél presupuesto emprendimiento único, conduciendo así y de esta manera, a un incremento del número de etapas de producción donde, si bien en cada una se despliegan actividades y fines diferenciados, el objetivo no es la producción de bienes y servicios para el consumo sino la provisión de servicios o insumos para otras empresas, e integrando así un proyecto productivo más amplio que las reúne bajo una dirección unificada y que a la vez las justifica en su razón de existir. Y este incremento numérico, tal como se señaló, responde al hecho de que la búsqueda de que la totalidad de las distintas partes o actividades que conlleva un emprendimiento productivo determinado se inserten en una organización única y vertical, como era característico de épocas anteriores, ha dejado ciertamente de ser una aspiración empresaria. 3.1.3 Afectación a la noción jurídica de empleador. La dispersión de la voluntad empresarial entre múltiples personas La separación en fases coordinadas de diferentes actividades y organizaciones empresarias actuando cada una de ellas bajo la dirección de personas físicas o de existencia ideal independientes jurídicamente unas de otras y persiguiendo objetivos productivos diferenciados no ha sido óbice para que entre ellas exista implantado y vigente un control unificado y eficaz de todo el proceso, funcionalmente de intensidad similar o equivalente al que era observable en épocas de auge de la gran empresa vertical y concentrada. Lo que ciertamente ha sido facilitado por las innovaciones tecnológicas en general, como también por el desarrollo y establecimiento de novedosos instrumentos jurídicos, fundamentalmente del ámbito del derecho de los contratos y del de las sociedades comerciales. Así las cosas, resulta propio del fenómeno que múltiples personas jurídicas participen interactuando y estableciendo vínculos en relación a un único proyecto productivo, aunque vale decirlo, no lo harán exhibiendo un mismo protagonismo o igual o similar intensidad en la dirección, pero conformando sí, y en todos los casos, un fenómeno de compleja, dinámica y funcional distribución de ámbitos de decisión empresarial. 3.2 La disfuncionalidad en el sistema de fuentes normativas Como se anticipó, las novedades que trajo consigo el fenómeno de la empresa fragmentada, como dato de la realidad, afectando las nociones jurídicas laborales fundamentales de trabajador, empleador y empresa, ponen en serio cuestionamiento, en particular y en varios aspectos perceptibles y notorios, el diseño del sistema de fuentes normativas que se utiliza en nuestra disciplina. Y ello, en tanto considero que aquellas vienen a desmentir los dos axiomas apriorísticos sobre los que éste se sostiene, me refiero, por un lado, a la paradigmática distinción entre trabajador autónomo y dependiente, y por el otro, la vigencia de la empresa concentrada. El primero de estos postulados axiomáticos está, sin lugar a dudas, relacionado con el generalizado y tradicional modo de construcción conceptual de la relación de trabajo. El segundo postulado axiomático, el de la empresa concentrada, surge del rol que ella indudablemente ostenta en el sistema jurídico laboral. En efecto, entiendo que es la noción de empresa concentrada: a) la justificación y legitimación de la

conceptualización del empleador y de sus poderes inherentes; b) el punto de partida y medida para la eficacia de la voluntad individual en el establecimiento y distribución del plexo de derechos y obligaciones recíprocas entre los sujetos que integran la relación; y c) soporte y motivo para la negociación colectiva a partir de la actividad desarrollada. Así, la noción de empresa fragmentada, la empresa en red, resulta incongruente con las tres derivaciones conceptuales arriba mencionadas y es causa de una disfuncionalidad en las herramientas jurídicas laborales. El advenimiento de la fragmentación de la empresa en múltiples actividades empresarias diferenciadas, cada una operando según la voluntad de personas/sujetos de derecho formalmente independientes entre sí, pero a la vez ordenadas y coordinadas bajo una dirección unificada y en pos de un mismo fin productivo, pone en cuestión la razonabilidad de los dos axiomas expuestos. Entonces y en líneas generales, se podría afirmar que existe una acreditación empírica de una injustificada proliferación de fuentes normativas (como de unidades de negociación) de orden estatal como del convencional colectivo, las que en tanto responden a aquellos axiomas, lucen independientes, contrastantes y descoordinadas entre sí, para regular relaciones intersubjetivas que niegan razonabilidad al tratamiento diferenciado y que exhiben, en cambio, un intenso grado de interdependencia. Particularizo algunas cuestiones puntuales. 3.2.1 Disfuncionalidad de la distinción entre regulaciones para trabajo dependiente y autónomo Contra la notoria división entre los regímenes jurídicos para el trabajo autónomo y dependiente, la empresa fragmentada plantea e impulsa, desde la realidad, el desdibujamiento de los fundamentos fácticos que legitimaban la distinción. Esto provoca, consecuentemente, una erosión en los contornos teóricos de ambos conceptos y con severas implicancias prácticas, en el sentido de profundizar el histórico cuestionamiento al criterio de dependencia jurídica, que ha sido y es, como se señaló, el criterio de reconocimiento más utilizado por los operadores jurídicos desde el surgimiento de la disciplina para la identificación del sujeto trabajador asalariado o dependiente. Por su parte, al fenómeno de la empresa fragmentada como dato de la realidad debe sumársele, claro está, y en ese mismo plano, el hecho de que los actuales modelos de gestión empresaria y por motivos de naturaleza diversa, les suelen otorgar a los empleados asalariados un mayor grado de autonomía funcional (flexibilidad horaria, indeterminación del lugar de trabajo, independencia técnica, etc.), alejándolos de esta manera de la vieja figura del trabajador industrial (dependiente económico, jurídico y técnico, inserto en una organización empresaria ajena y que le impone rígidas condiciones de trabajo). Esta confusión y emparejamiento en los hechos entre el trabajador dependiente e independiente en punto a su autonomía como a su necesidad de protección, además de acarrear los cuestionamientos y dificultades señaladas, importa una merma de legitimidad en los instrumentos jurídicos particulares en nuestra área, orientados sólo a los primeros, en tanto tal limitación, hoy injustificada y disfuncional, conduce a que nuestra disciplina no resulte ser la herramienta eficaz que fuera en punto al reconocimiento del sujeto trabajador necesitado de tutela, como realización práctica de justicia. 3.2.2 Disfuncionalidad en varios aspectos del sistema de creación de regulación convencional colectiva

Contra la diversificación de fuentes normativas independientes de origen convencional colectivo, el que se sustenta en una presumida separabilidad, en términos objetivos y perceptibles, de intereses colectivos a partir de la actividad económica que se constituye como el fin de la empresa concentrada, la empresa fragmentada responde, en cambio y como se destacó, con una creciente interacción interempresarial entre las distintas fases que componen un mismo emprendimiento. Circunstancia que, claro está, desorganiza y desbarata también la estructura organizacional de las representaciones colectivas de los trabajadores. En efecto, el régimen convencional necesita de unidades económicas diferenciadas, de empresas concentradas, basadas, cada una de ellas, en una identidad entre las nociones de empresario/empleador/persona jurídica/sujeto de derecho, por un lado, y empresa, por el otro, y, a su vez, que dicha identidad tenga, claro está, cierto grado de corroboración en los hechos. En cambio, el interrelacionamiento mencionado, como novedad de la empresa fragmentada conduce, en cambio, a un inexorable fraccionamiento de la figura del empleador (si es que se lo identifica con quien sea titular y responsable de la organización y dirección de la empresa) entre personas jurídicas diferentes. Esta disociación no puede, en general y a priori, ser contemplada de manera sistémica en nuestra disciplina debido a la conjetura de unicidad en la que basa su legitimidad cualquier sistema de negociación colectiva tradicional, produciéndose y favoreciéndose así, en términos amplios, una consideración sesgada del fenómeno productivo que constituye la empresa, y provocando una disfuncionalidad general del sistema. Así, la falta de verificación en los hechos de la referida identidad que el derecho presupone y cuya viabilidad garantizaba la empresa concentrada conduce a dos consecuencias jurídica y axiológicamente disvaliosas: (a) la pérdida del carácter sinalagmático del producto convencional, en tanto se escapa el dato cierto de que el conjunto de los beneficios del emprendimiento productivo aparecen fragmentados y dispersos entre diferentes sujetos de derecho, lo que dificulta la estimación real de la productividad del trabajo personal en régimen de ajenidad, y de la mano de esto; (b) la alteración y/o desnaturalización de uno de los fundamentos subyacentes y que legitima la práctica de la negociación colectiva, esto es constituirse como medio para hacer efectiva la participación de trabajadores y empleadores en los frutos del esfuerzo común, como principio de justicia. Y ello debido a que un sector importante de quienes se benefician con los frutos del trabajo personal no se hayan comprendidos en el ámbito de aplicación subjetiva del instrumento normativo, eximiéndolos así del costo que éste impone. 3.2.3 Disfuncionalidad general en la razón de ser de los instrumentos jurídicos sociolaborales como realización práctica de justicia En tanto no es sino a un único sujeto de derecho a quien, en principio, se le imponen los costos de la protección establecida a favor de los trabajadores que emplea, no obstante que el fruto del esfuerzo de aquellos beneficie, como se dijo, a todos quienes participan en las distintas fases del mismo emprendimiento, es que se deduce y advierte una cierta disfuncionalidad natural e inevitable que surge de la segmentación que el Derecho, como construcción intelectual, efectúa entre los que participan dirigiendo y organizando una misma actividad económica y sólo a partir del principio de separabilidad entre personas o sujetos de derecho diferentes. Lo que se expresa en una regulación que exhibe, por lo menos en algún grado y/o sentido, pero necesariamente en todas sus manifestaciones, mayores o menores niveles de

insuficiencia, ineficiencia o fragilidad. En efecto, a partir de la falta de consideración jurídica de las consecuencias perceptibles provocadas por el fenómeno de la empresa fragmentada, una parte importante de los costos y riesgos de la actividad empresarial en su conjunto, las asumen, en grado proporcionalmente mayor, los que cuentan con menos posibilidades de imponer su voluntad en el contrato, aquellas entidades ubicadas en los últimos eslabones del conglomerado empresario. Así, la experiencia enseña de la existencia de un círculo vicioso de reducción de costos, donde las grandes firmas/personas jurídicas imponen condiciones a las más pequeñas, más numerosas y quienes normalmente cargan con el costo de la mano de obra, lo que importa el inicio de la implementación de todo un universo de políticas públicas y privadas para la reducción de costos y, en lo que aquí interesa, en procura del financiamiento de la contratación. Mayores beneficios económicos que naturalmente no tardarán en ser absorbidos por las primeras quienes contarán así con mayor poder económico (y político) para nuevamente condicionar al resto de las personas (físicas o jurídicas) que de ella dependen, en tanto insertas en el emprendimiento común, y así sucesivamente. 4 Mención esquemática de alternativas posibles al concepto tradicional de relación de trabajo, formuladas por el pensamiento académico y la legislación. El fenómeno de la empresa fragmentada ha desorganizado el Derecho del Trabajo16. En respuesta, la doctrina ha elaborado, o traído a la memoria, o destacado, diversas ideas y construcciones legales para afrontar y superar el problema planteado. A renglón seguido haré una clasificación de algunas de ellas. 4.1 La redefinición de la categoría. La protección del contratante económicamente débil y las propuestas de protección del trabajo autoorganizado Se centra la cuestión en el perfil de los “nuevos” trabajadores autónomos, los que, como se dijo, no obstante su independencia funcional y organizacional, exhiben un alto grado dependencia económica. Estos trabajadores no se encuentran comprendidos dentro de la figura típica y paradigmática del trabajador asalariado y sin embargo exhiben la misma necesidad de protección que aquéllos. A estos fines, es que se han elaborado y propuesto varias posibles soluciones, de las que intentaré dar una somera cuenta: 4.1.1 Dentro del ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, a partir de una reelaboración de la categoría 4.1.1.1 La redefinición conceptual de la categoría trabajador asalariado, incluyendo al trabajador autónomo que se desempeña en forma personal y por cuenta ajena, dentro de los sujetos del Derecho del Trabajo

16

Cf Valdéz Dal-Ré 2002.

Esta era la propuesta de Alonso García con vistas al futuro17. El autor señalaba que el objeto del Derecho del Trabajo es el hecho social trabajo, lo que abarca aquellos vínculos donde no obstante no configurarse una vinculación de estricta y neta dependencia jurídica y económica, existe, sin embargo, lo que denomina una situación de dependencia. Concluye el autor en que existen entonces dos concepciones del objeto del Derecho del Trabajo, una estricta, de trabajo libre, por cuenta ajena y subordinado o dependiente, y otra amplia, de trabajo libre por cuenta ajena, sin atender al carácter subordinado o dependiente. Esta última es la que propone18. 4.1.1.2 “La teoría de los círculos” o el fraccionamiento del colectivo de trabajadores asalariados y de los mecanismos de tutela previstos por el Derecho del Trabajo en base al nivel de subordinación o dependencia Raso Delgue19 fue quien elaboró esta teoría. Se propone la división y organización de los diversos mecanismos de protección previstos en el Derecho del Trabajo en círculos concéntricos. El núcleo sería el ámbito de máxima protección, que incluye todos los mecanismos de tutela previstos por la disciplina y aplicables sólo a las formas típicas de trabajo asalariado. En los restantes círculos sucesivos, y en tanto más alejados del núcleo, se hallarían estratos de protección cada vez menor. Estos diferentes círculos sucesivos se alejarían del círculo a medida que aumenta la autonomía del trabajador. En el círculo de menor protección se hallarían reconocidos derechos de los que debería gozar cualquier persona que realice trabajo personal y productivo. 4.1.2 Fuera del ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, a partir de la creación de regulaciones propias de trabajo autónomo 4.1.2.1 Trabajo autónomo como categoría general y abstracta (sin considerar la actividad, oficio o profesión concreta). La parasubordinación Se trata de la exportación de algunas formas y mecanismos de tutela y autotutela utilizadas por el Derecho del Trabajo para el logro de sus fines, sólo las que se consideren compatibles, a un sector específico de trabajadores autónomos, los hiposuficientes en relación a sus contratantes: los económicamente dependientes. Ello no implica, por cierto, que estos trabajadores dejen de ser considerados como trabajadores independientes o autónomos. Es el fenómeno conocido como de la parasubordinación. En algunos casos, como en España a partir de la Ley 20/2007 (Estatuto del Trabajo Autónomo), se tratará además, de una regulación general con pretensiones de completitud que delimita de forma abstracta los contornos del colectivo que comprende a todos los trabajadores autónomos, y entre ellos, los económicamente dependientes, destinatarios, en tal carácter, de determinados mecanismos de protección específicos. En otros casos, como en Alemania e Italia, será sólo la extensión particularizada de ciertos y determinados derechos típicos del

17

Cf Vázquez Vialard 1978. Tomo I, ps. 255/256

18

Cf Alonso García 1960. ps. 35/59.

19

Cf Raso Delgue 1998. ps. 583/595.

Derecho del Trabajo a esta clase de trabajadores, pero sin que exista una regulación general para esta forma de trabajo. 4.1.2.2 La adopción de regulaciones especiales de trabajo autónomo (considerando el oficio, la actividad o la profesión) Propuesta que admite dos variantes, que se instaure a partir de la intervención Estatal o de la autonomía colectiva. La primera opción permitiría al legislador, según Ugarte Cataldo, seleccionar de modo más exacto quiénes conformarán el colectivo específico a proteger y qué tipo o grado de tutela van a recibir20. Sin embargo, agrega el autor, también despierta críticas en tanto se ha dicho a su respecto que difumina en exceso los límites del Derecho del Trabajo, confunde sobre el criterio unitario de inclusión y, lo que es más importante y negativo, diversifica en extremo el contenido del mismo y termina por desdibujar la relación común. Finalmente, según afirma el profesor chileno, es un problema de política social que debe resolverse en función de una serie de criterios y factores. La segunda variante propone una regulación basada fundamentalmente en la negociación colectiva y que establezca una graduación de los mecanismos de protección a partir de la plena, propia de las relaciones claramente subordinadas, hacia regímenes donde no existe tal nivel de dependencia. El producto de la autotutela colectiva sería una regulación adecuada a las características de cada grupo, respondiendo a sus propias particularidades y desechando, de esta manera, una categorización abstracta del universo de trabajadores autónomos21. Se cuestiona esta propuesta en función de que deja librado al arbitrio de los contratantes la posible diversificación injustificada y perjudicial de un colectivo de trabajadores y la calificación formal de los vínculos22. 4.2 Una propuesta superadora de la distinción entre trabajo asalariado y dependiente Existe una tercera forma de analizar el problema y es la que propone Supiot. Este autor, y ante lo que considera la ruina del modelo jurídico de trabajo asalariado, propone exorbitar la distinción entre este tipo de trabajo y el independiente. Se basa para ello en el análisis de las transformaciones operadas en el mundo del trabajo, el acercamiento actual entre ambas formas, el desplazamiento hacia zonas de trabajo autónomo, de técnicas de protección de trabajo asalariado, la diversidad normativa creada por el éxito de los acuerdos colectivos en todas las formas de trabajo y la consecuente necesidad de establecer un modelo común de protección. El autor rechaza enérgicamente las propuestas de extensión del derecho del trabajo típico a todas las formas de trabajo, como también la creación de un derecho laboral intermediario. Afirma que debiera existir un derecho común del trabajo, aplicable a todas las relaciones de trabajado, ya sean autónomos o dependientes, contenedor de los derechos fundamentales del hombre que trabaja, y un derecho especial del

20

Cf Ugarte Cataldo 1997. p. 134; Podetti 1997. p. 1721.

21

Cf Rodriguez Mancini 2001; Fontana 2001. p. 1073; Vázquez Vialard 1996. p. 1181

22

Cf Ruiz Castillo 1991. p. 161, nota 143 bis.

trabajo, con mecanismos diseñados para ser aplicados sólo a una determinada área de trabajadores, consecuencia de la especificidad de la actividad en cuestión23. 4.3 La “flexiseguridad”: El derecho del empleo, la tutela de los derechos fundamentales y un cambio de paradigma; de la protección del trabajador a la protección de su empleabilidad. Debido a la preocupación por el crecimiento de los índices de desempleo se desarrolló en la Unión Europea un nuevo sistema de protección que intenta conciliar flexibilidad del mercado de trabajo y seguridad en la persona del trabajador denominado “flexiseguridad” (flexicurity). Este sistema reconoce sólo un conjunto de protecciones mínimas aplicables a todo trabajador, independiente o asalariado, por la sola condición de participar en una comunidad productiva. El Derecho del Empleo reconoce como fundamental el derecho a la formación profesional de los trabadores, entendiendo que la suma de competencias resulta forma y método eficaz de potenciar la empleabilidad de cada trabajador. Esta corriente propugna, a la vez, una paulatina desregulación de las relaciones laborales. Es decir, se intenta proteger al trabajador no a costa de generarle costos adicionales al empleador por la puesta en marcha de mecanismos tendientes a que conserve un determinado puesto de trabajo, sino, por el contrario, fortaleciendo sus capacidades para que rápidamente consiga otro. Se concibe el cambio de empleo como algo positivo y se otorga mayor margen de maniobra a las empresas, ya sea para maximizar sus niveles de productividad y generar empleo, como también para adaptarse y sobrevivir a períodos de recesión24. 5 Fundamentos para la reconstrucción teórica de la categoría dogmática relación de trabajo a partir del relevamiento de su especificidad jurídica El panorama planteado tras el advenimiento del fenómeno de la empresa fragmentada obliga a la total revisión de la estructura de las instituciones jurídicas laborales más elementales y de sus principios de fundamento. El concepto tradicional de relación de trabajo, según su configuración inicial, sólo pudo perdurar hasta nuestros días a partir de la actividad del legislador, la doctrina especializada y la jurisprudencia, quienes han llevado adelante, de manera más o menos explícita y sistemática, la necesaria tarea de adaptación o adecuación, matizando u ocultando así algunas de las disfuncionalidades y deficiencias de origen que el fenómeno dejó expuestas en ella, y postergando entonces, y por un tiempo más, la discusión teórica. Ya en análisis, se sostiene la hipótesis de que se ha construido el concepto relación de trabajo sólo como circunstancia de hecho, sin considerar su condición de dogma jurídico. Cuestión, ésta última, insoslayable en tanto se parta del hecho de que el Derecho del Trabajo no es sólo “legislación especial”, un mero conjunto de normas destinadas a regular una porción de la realidad, “Legislación Industrial” o “Legislación Obrera”, tal como fuera inicialmente denominada, sino que es “derecho especial”, auténtica rama jurídica con consecuente relativa autonomía dentro de cualquier sistema jurídico. De ello resulta que no se puede comprender adecuadamente a la relación de trabajo, con su importancia, sin atender su ubicación 23

Cf Supiot 1999.

24

Cf Goldín 1997. ps., 1515 y 1516.

dentro de la dogmática del sistema jurídico y las circunstancias que de tal dato se derivan, sin reparar en su naturaleza jurídica, sino tan sólo identificada con un concepto que menta una circunstancia fáctica a la que se le imputa determinado efecto o tratamiento jurídico, por complejo que éste sea. Esto puede resultar parcialmente satisfactorio, útil para el cumplimiento de la función que fuera señalada al principio de este trabajo, relacionada con la determinación del ámbito de aplicación subjetiva de las herramientas jurídicas laborales. Resulta forzoso concluir en que así concebida sólo puede ser eficaz por tiempo determinado. Un concepto jurídico intuido únicamente como mención de un particular contexto socioeconómico, temporal y espacialmente determinado conduce, de manera inevitable, a que una modificación en el entorno repercuta negativamente en él. Tal lo que ocurre, más tarde o más temprano, con todas las normas jurídicas sancionadas por el legislador. Se propone aquí, además, asignarle a esta indicada deficiencia la condición de causa de las disfuncionalidades señaladas sobre las herramientas jurídicas laborales particulares tras el advenimiento del fenómeno de la empresa fragmentada. Y ello a partir de la idea de que los conceptos básicos de cualquier disciplina jurídica se entienden apriorísticos en relación a las herramientas particulares (ejemplos de éstas últimas en nuestra disciplina son: el sistema de negociación colectiva; el régimen de estabilidad en el empleo; las modalidades contractuales disponibles, etc.), las que, en cambio, se presentan y exhiben como un paso posterior a aquél de la construcción del concepto fundamental, como mera opción de política legislativa. Claro que ellas exhibirán, explícita o implícitamente, una natural correspondencia con aquella concepción básica y elemental que le viene dada a su respecto, que le viene presupuesta, que la determina en sus caracteres, en su alcance, en su funcionalidad, como asimismo, en las razonables expectativas de eficacia y eficiencia que se tendrán en ella depositadas. Y esto es así cualquiera sea la razonabilidad de aquél concepto preexistente. Surge entonces como conclusión que la comprensión deficitaria de un concepto dogmático fundamental necesariamente desemboca en el diseño de instrumentos jurídicos susceptibles de funcionamiento disfuncional. Destacar la especificidad de la relación de trabajo en los términos propuestos se advierte como tarea principal del teórico, no sólo a fin de comprender mejor a esta disciplina en su razón de ser y en sus fines y funciones, sino para hacer derivar de allí consecuencias prácticas. La relación de trabajo, en tanto dogma, funciona de manera coordinada con los restantes que conforman un sistema jurídico. La autonomía jurídica del Derecho del Trabajo no debe hacer suponer su carácter completo y cerrado. Como es lo común en todo sistema, el jurídico se constituye como un conjunto de objetos que se hallan relacionados y en funcionamiento coherente entre sí. Particularmente evidente resulta esto en los sistemas jurídicos de derecho continental. Allí, los distintos objetos (dogmas) que lo integran se constituyen en organización de estructura piramidal y existe una relación de subordinación y dependencia conceptual entre ellos. Las nociones jurídicas, en tanto objetos “ideales”25, no gozan sino de las características que se les han atribuido y se sitúan 25

Carlos COSSIO, siguiendo las enseñanzas de Edmund HUSSERL, reconoce cuatro diferentes tipos o clases de objetos, ideales, de la naturaleza, culturales y metafísicos. La pertenencia a una de estas regiones ónticas individualizadas determina, primero, cual será el método adecuado para conocer el objeto de que se trate; segundo, cual el acto de conciencia sobre el que tal conocimiento se constituye; y tercero, cual la estructura gnoseológica del todo conocido.

dentro del sistema del que forman parte integrando categorías dogmáticas más generales y siendo susceptibles también de ulteriores subclasificaciones. La posición o ubicación que cada uno de ellos ostente en el conjunto determina los efectos o consecuencias jurídicas que en particular cabe reconocerle a cada uno de ellos. Es por tal característica que, aún siendo todo sistema jurídico una mera creación intelectual, la expresión “naturaleza jurídica” resulta de utilización válida y ciertamente explicativa. La misma expresa adecuadamente la idea de que cada instituto u objeto dogmático halla en el sistema una ubicación que a su respecto le viene impuesta por sus propias características, por las del resto de los objetos que forman parte del conjunto y por las de todo el sistema en el que opera. En este sentido, por ejemplo, en la gran mayoría de los sistemas jurídicos, un contrato no puede ser otra cosa que un acto o negocio jurídico, y esto es así porque es esa y no otra su naturaleza jurídica. Entiendo que la mentada interacción dogmática entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Privado no ha sido objeto de especial preocupación doctrinaria, por lo menos no en términos teóricos. En general, se hace mención al carácter subsidiario o supletorio de las reglas y principios del Derecho Civil, sólo aplicables a las relaciones de trabajo en tanto resulten compatibles con su “especial naturaleza”. Se propone aquí, en cambio, partir del problema que plantea la cuestión del trabajo asalariado o dependiente dentro de la estructura dogmática del Derecho Privado moderno para luego reelaborar desde allí el concepto relación de trabajo. Cuál es la especificidad que en términos jurídicos posee y que la diferencia y distingue de las restantes formas contractuales privadas, y cuáles las consecuencias prácticas que de tal dato se derivan. 6 La especificidad jurídica de la relación de trabajo y su carácter internacional La especificidad jurídica surge cuando el sustrato fáctico que ella menta es procesado por los restantes dogmas del derecho privado moderno, los que le son apriorísticos. El análisis de su estructura jurídica según el molde dogmático provisto por el Positivismo Científico conduce al descubrimiento de una especificidad jurídica relevante y significativa que permite y justifica la delimitación coherente y dinámica de la parcela de la realidad que refiere la relación de trabajo. Que no es la necesidad de protección, de naturaleza contingente, sino aquello por lo cual se distingue, en aquellos términos, de cualquier otro contrato previsto y regulado por el Derecho Privado moderno. Porque, sin dudas, la relación de trabajo tiene estructurales diferencias con aquellos y sólo se asimilan en tanto ambos importan una expresión de voluntad común. Más esto, o la ausencia de coerción, no pueden determinar, en absoluto, una equiparación o subsunción entre ellos a título de género y especie, ni mucho menos. Para dejar expuestas las diferencias cabe destacar, en primer lugar, que todo contrato es especie del género acto o negocio jurídico, específicamente se trata de uno de tipo bilateral y de contenido patrimonial y, en estos términos y en tal condición, comparte sus elementos esenciales: sujeto, objeto y forma (se discute si la causa integra esta categoría). Sin embargo, en la relación de trabajo se da la particularidad, ya destacada por la doctrina especializada26, de que el objeto de la relación se confunde de manera inescindible con uno de los sujetos, el trabajador. Se 26

Cf Supiot 1996. ps. 65 y ss.

puede sostener, entonces, que la naturaleza jurídica de la relación de trabajo consiste en un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial donde el objeto del negocio es inseparable del sujeto. El dato es ciertamente trascendente y en dos sentidos distintos. Primero, la confusión mencionada implica una incongruencia filosófica incorregible frente a los postulados fundamentales del pensamiento revolucionario, liberal e individualista de fines de s. XVIII. En efecto, el contrato de locación de servicios (locatio hominis), único previsto para regular el mismo supuesto de hecho que en la actualidad menta la relación de trabajo, corresponde a una cultura jurídica anterior, la romana. Una cultura jurídica que representada en el Corpus Iuris de Justiniano, se halla entre los orígenes fundamentales del Derecho Privado moderno. Pero una cultura que no postulaba la igualdad y libertad de todas las personas y extraña, por lo tanto, a las premisas liberales revolucionarias. De hecho, los juristas romanos sólo en medida muy escasa estaban interesados por la situación de los trabajadores, escribían para la clase de los beati possidentes, a la que ellos mismos pertenecían27. Con la llegada de la modernidad y la equiparación inicial y apriorística de todas las personas, queda privada de viabilidad o legitimidad la noción jurídica del arrendamiento de personas, considerado una variedad dentro del arrendamiento de cosas. Pero además, la separación entre sujeto y objeto permite, en la dogmática de los actos jurídicos, la jerarquización máxima del principio de la autonomía de la voluntad que, en tanto auténtico principio jurídico, hace las veces de telón de fondo de toda la regulación civil, y cuyo efecto jurídico principal en los contratos se traduce en el reconocimiento de fuerza de ley de las convenciones, principio que sólo encuentra restricciones en excepciones fundadas en nociones de justicia y bien común (vgr. teoría de la lesión enorme, imprevisión y abuso del derecho). No se trata aquí de la autonomía de la voluntad como libertad de autodecisión, es decir, de contratar o no, sino como libertad de autorregulación, referida al establecimiento del contenido obligacional del contrato. A partir de la relevada especificidad se desprenden dos conclusiones: a) no basta con recomponer una situación fáctica de igualdad prenegocial para así alcanzar la solución de los problemas que la relación de trabajo regulada por el Derecho Privado moderno acarrea en este plano28; y b) la hiposuficiencia del trabajador no es apriorística en la relación de trabajo, en tanto el conflicto jurídico con base filosófica que implica, en términos teóricos, subsistiría aún si el contratante débil fuera el empleador29. Así, y considerando que la prestación como cosa, es inseparable de la persona que trabaja, la relación de trabajo enfrenta dos desafíos como posibilidades: a) o el empleador impone su voluntad y anula la condición de persona de quien compromete su prestación como una cosa; o b) el trabajador asalariado impone su voluntad y anula el poder de dirección que sobre la prestación, como cosa, tiene el locatario. Ambas posibilidades son potenciales en toda relación de trabajo y requieren de comprensión teórica igualitaria y coordinada en tanto comparten la misma especificidad jurídica estructural indicada. Con lo dicho, queda establecido 27

Cf Puig Brutau, 1954. p. 245. En contra de lo que usualmente se afirma, por todos: Valverde 2007. p. 62.; Ramirez Bosco 2000. p. 19. 28

29

Cuestión rara si las hay, pero no teóricamente imposible. Renard 1913 describe una situación generalizada de escasez de mano de obra en la ciudad de Florencia durante el reinado de los Médicis (1530 a 1737), y la reacción política, jurídica y social que ello generó. ps. 317 y ss.

que no será la hiposuficiencia o debilidad negocial30 el dato que defina al sujeto trabajador en una relación de trabajo sino el de la asunción del compromiso de brindar una prestación personal e infungible en régimen de ajenidad de los frutos y a cambio de una remuneración, en tanto que allí estará plenamente configurada la especificidad jurídica estructural de toda relación de trabajo. Esta especificidad ha sido desatendida por el Derecho Privado de la modernidad y se ha dicho, con razón, que el Derecho habla también por lo que no dice31. Y esta omisión se explica en tanto se comprenda que un determinado orden jurídico es expresión del espíritu de su tiempo (en este caso, el del individualismo y liberalismo económico y social) y a la vez herramienta de los detentadores de poder, (en este caso, la sociedad burguesa y capitalista del siglo XIX). El contexto postulaba la soberanía de la voluntad privada como poder de autorregulación para el establecimiento autónomo del contenido de las obligaciones entre sujetos particulares. Así, la teoría del acto o negocio jurídico ha sido diseñada para la reafirmación de esta postura. Cabe reseñar, por su parte, que la voluntad autónoma como fuente de obligaciones tiene fundamentos éticos y filosóficos profundamente arraigados en nuestra cultura, su primacía en las relaciones de Derecho Privado datan de la antigüedad, han supervivido a grandes cambios culturales y permanecido aunque variaran sus fundamentos, acordes a la época. Así, se afirmó como principio en la Escuela de Derecho Natural Teológico, permaneció durante la etapa del Derecho Natural Racionalista, perduró en la del Positivismo Científico y persiste aún vigorosa en nuestros días. Por su extensión conceptual es que asimismo ha sido cuestionada desde diversos ámbitos y por variados motivos, fundamentalmente de orden económico, técnico, político y de filosofía jurídica32. Esta especificidad señalada tiene validez internacional y por varios motivos: a) Los elementos esenciales de la teoría de los actos o negocios jurídicos, de donde ella surge, es ya parte del común acervo jurídico mundial y por ello del lenguaje internacional en el derecho de las obligaciones. Una especialidad que por su abstracción facilita la propagación universal de sus principios, cosa que ocurrió fundamentalmente mediante las codificaciones. Todos los códigos civiles existentes desde 1900 se hallan bajo la influencia del “Código Civil Alemán” (BGB) y la del “Code Civil Francés”33. Interesa destaca en este punto que el derecho de obligaciones fue legitimado y fundamentado por el Positivismo Científico, movimiento jurídico fundado en un racionalismo crítico y secularizado que inicia en la Escuela Histórica del Derecho y la Ciencia de las Pandectas Alemanas y cuyos principios fueron plasmados en el “Proyecto de Dresde” de 1864, antecedente del mencionado B.G.B. Lo que constituye un dato ciertamente relevante dado que los conceptos fundamentales empleados por las normas adoptadas por el factor constitucionalmente habilitado para legislar tienen aún la impronta de aquellas elaboraciones científicas de los siglos XVIII y XIX, especialmente las producciones de Friedrich Karl von Savigny y Bernard Windscheid, las que incluso conservan un lugar significativo en los actuales planes de estudio de las universidades de derecho 30

Por todos los que sostienen esta posición ver Khan-Freund 1987.

31

Cf Tedeschi 2001, expresión cuya autoría atribuye a Alicia E. C. Ruiz. p. 179.

32

En relación a la denominada crisis de la autonomía de la voluntad se puede consultar a Borda 1989 y la bibliografía que cita en p. 126 nota 1906; ver también Alterini 2001 y la bibliografía que cita en p. 66 nota 1652, 1653 y 1656. 33

Cf Wieacker 1957. ps. 404 y ss.

de los países de cultura civil o continental; b) Los principios éticos, económicos, políticos, filosóficos y sociales que sustentan la construcción dogmática del Derecho Privado del s. XIX, y el favorecimiento de la función autorreguladora de la autonomía de la voluntad también tienen alcance universal. Me refiero especialmente al establecimiento de la sociedad burguesa, al Estado unitario, al formalismo idealista, a la búsqueda de la objetividad científica y a las principales expresiones de la ideología liberal e individualista (libertad contractual, mercado autorregulado o “laissez faire”); c) Mismo alcance tuvo la crisis que marca el tránsito del Positivismo Científico al Positivismo Legal de fines del s. XIX el reemplazo de la ética del clásico Estado burgués por una ética proletaria fundamentada sociológicamente. Respuesta a una sociedad injusta en sus relaciones e impulsada técnicamente por la crítica formulada desde sectores diversos contra aquél movimiento intelectual que, se sostenía, supeditaba la realidad al concepto, y que exhibía, en cambio, un interés creciente por todo lo social. Destacan por su influencia, el pensamiento jurídico alemán de Rodolfo von Ihering, padre de la “Jurisprudencia de Intereses” y Otto von Gierke, creador del “Derecho de Corporación”, ambos autores constituyen el ascendiente conceptual principal de los que han sido señalados como los más grandes e influyentes juristas del Derecho del Trabajo mundial hasta mediados del siglo XX, me refiero a Hugo Sinzheimer y Otto Khan-Freund. Esta apetencia por lo social ocurre simultáneamente en el pensamiento jurídico francés como en el de los pueblos de habla inglesa, y se extiende luego a otras partes del mundo, constituyendo la legitimación del intervencionismo estatal en las relaciones entre particulares, del Constitucionalismo Social, del Estado Social de Derecho. A partir de estos dos últimos aspectos señalados cabe concluir que la conceptualización de la relación de trabajo a partir de su especificidad jurídica no limita su influencia a los sistemas jurídicos de derecho civil o continental no obstante las diferencias ostensibles que éste tiene frente a los que corresponden al “common law”, las que hayan causa en la diferente forma en que se desarrolló el proceso revolucionario del s. XVIII y que se refleja jurídicamente en distinciones teóricas relevantes34. Así, mientras en los primeros, el contenido dogmático de la norma jurídica general depende de la voluntad del legislador formalmente habilitado por la Constitución y está basado científicamente en desarrollos doctrinarios, en aquél otro gran sistema jurídico, aquello que debe ser no depende de ninguna voluntad en particular sino que yace en el orden natural de las cosas, y sólo puede ser conocido por los operadores por deducción a partir de los precedentes jurisprudenciales. Dato que implica la validez en ambos sistemas de la distinción teórica entre categoría jurídica y criterio de reconocimiento (punto 2 de este trabajo). La diferente cultura jurídica provoca, en todo caso, que en los primeros exista una preferencia por la reflexión abstracta, la especulación teórica y los sistemas conceptuales y, en los segundos, en cambio, una preocupación por los hechos. No obstante ello y careciendo estos últimos de una definición legal formal de relación de trabajo que constituya la categoría jurídica, los criterios de reconocimiento usual y mayoritariamente empleados por los encargados de la administración de justicia en estos países ponen en evidencia una construcción conceptual prácticamente idéntica al tradicional existente en los países que comparten la tradición jurídica civil o continental. Todo esto demuestra la preocupación común en la problemática y la utilidad de un tratamiento a nivel global, y explicará, en todo caso, las mayores 34

Cf Merryman 1995; Wieacker 1957; Gottheil 1960.

dificultades y desafíos que para el jurista del último sistema mencionado importa, en general, la cuestión de la conceptualización dogmática, mientras que para el jurista del “common law” la cuestión se encara libre de ligaduras o condicionamientos teóricos35. 7 Derivaciones de la reconstrucción conceptual propuesta. La idea de trabajador asalariado y el replanteo del problema jurídico esencial en toda relación de trabajo como uno relativo al rol de la voluntad autónoma como causa o fuente de las obligaciones que integran su plexo Las proyecciones de la reelaboración conceptual de la relación de trabajo comprendiendo ahora su especificidad jurídica, es de gran significación en punto a la reconstrucción de los conceptos fundamentales de la disciplina. En este sentido, ella debiera ser la noción a partir de la cual pueda construirse válidamente un concepto de trabajador que supere la anacrónica distinción entre trabajo dependiente y autónomo. En este sentido y sin pretender negar las atribuciones de las que el legislador ciertamente goza para determinar el contenido dogmático de las normas jurídicas, estas en ningún sentido pueden significar que tenga legitimidad para proceder a modificar a su arbitrio la extensión de la noción de trabajador. Tal concepto, en cambio, y como se viene afirmando, que sirve para la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de las herramientas jurídicas particulares, debiera derivar de la especificidad jurídica señalada. Párrafo aparte merece la identificación del sujeto empleador. Cuestión problemática que a partir de los conflictos suscitados por el avenimiento de la empresa fragmentada ha suscitado interés creciente entre los juristas. En este sentido, es normalmente considerado como tal quien requiera los servicios del trabajador, quien reciba la prestación de servicios o quien dirige la empresa por sí o por medio de otras personas. El fenómeno de la fragmentación empresaria puede hacer que estos caracteres correspondan a personas físicas o jurídicas diferentes y hará falta, entonces, un replanteo total de la cuestión, considerando la especificidad jurídica de la relación de trabajo, que es, como se señaló, también la justificación misma de la autonomía jurídica del Derecho del Trabajo. En tanto la especificidad jurídica de toda relación de trabajo determina de manera irremediable que la voluntad autónoma no pueda válidamente ser causa o fuente de las obligaciones que integran su plexo resulta sencillo advertir la magnitud del problema. Téngase en cuenta que todas las obligaciones tienen su origen en la ley o en la voluntad privada. Este déficit es lo que la dogmática del Derecho Privado moderno no ha considerado en absoluto, y lo que la disciplina jurídica laboral, mediante diversos mecanismos, ha intentado solucionar para alcanzar la viabilidad jurídica de esta peculiar manera de relacionarse los hombres con miras a un fin productivo. Reconozco la puesta en práctica de cuatro soluciones, digamos “puras”, para solventar tal falta en la estructura dogmática del Derecho Privado: a) la exigencia de la adecuación de la voluntad privada a los fines de la empresa, así la potestad autorreguladora será fuente válida de las obligaciones en tanto y cuanto sea ejercida en procura del bien del emprendimiento productivo; b) la garantía en torno a la activa participación de los trabajadores en la dirección del emprendimiento productivo mediante procedimientos de cogestión o el establecimiento de la 35

Según destaca Goldín 2011. p. 106.

participación en los frutos del esfuerzo común, mediante esta herramienta se comparte el poder de dirección empresario y sus ganancias, desaparece la distinción capitalista de funciones entre los sujetos y la voluntad privada naturalmente recobra su legitimidad como fuente; c) el estímulo a la participación de las representaciones colectivas en el establecimiento de condiciones de trabajo, fundamentalmente mediante la adopción de acuerdos colectivos imperativos para las partes individuales; y d) e inicialmente la más extendida, mediante la imposición de condiciones de trabajo por norma heterónoma de fuente Estatal, también indisponible para las partes, o en todo caso, donde las partes individuales en una relación contractual pueden sólo mejorarlas en cierta dirección. 8 Comentarios finales. Este aporte pretende enrolarse entre aquellos que priorizan la búsqueda, el relevamiento y la promoción de la discusión de ideas y del modo de comprender y otorgarle significación jurídica a determinados procesos sociales, económicos y culturales, y que conciben al producto normativo concreto y su modo de aplicación práctica como resultado derivado de todos esos factores. Por ello esta propuesta, si bien procura limitarse a una perspectiva de abstracción teórica, no deja por tal motivo de tener los alcances prácticos que fueron señalados en su desarrollo. Esta hipótesis sostiene, además, que la reformulación de la categoría conceptual relación de trabajo a partir de considerar su especificidad jurídica permite extender sus consecuencias incluso más allá de la modernidad, permitiendo la comprensión de un problema jurídico que ha acompañado al trabajo por cuenta ajena, al trabajo hecho en lugar del otro, durante toda su historia. Una relación que como cualquier otra relación intersubjetiva implica una relación de poder. Se trata de la cuestión jurídica de la causa o fuente válida de su contenido obligacional. Un problema que ha sido tratado y resuelto según los parámetros políticos y culturales vigentes en las distintas épocas y lugares. Así, es posible y en estos términos, tejer un continuo entre el régimen del esclavo, del siervo de la gleba, de los villanos francos o colonos, del obrero de la industria en la edad media, del asalariado de la modernidad, etc. y comprender que es ése el problema que justifica a esta disciplina jurídica. Por último, restaría decir que yace en lo profundo del sistema dogmático de Derecho Privado actual intacta la axiología propia del Estado liberal de Derecho36. Lo que implica una desatención de la posterior evolución jurídica y política, los principios del Estado social de Derecho y del actual Estado Constitucional de Derecho y Antropocéntrico. El interrogante que surge entonces es si es posible repensar sus bases dogmáticas para de esta manera adecuarlo a las “concepciones del bien” vigentes en la actualidad y fundamentalmente poniendo en cuestión su matriz individualista. En tanto mera creación intelectual, nada obstaría su modificación en ese u otro sentido, sin embargo parece cuestión que difícilmente pueda tener éxito dadas las condiciones actuales y fundamentalmente la ausencia de aquellas que en su momento posibilitaron el surgimiento y consolidación de aquél Derecho Privado moderno. Queda, por lo pronto, formulada esta propuesta que en esencia procura el respeto y salvaguarda de la sistematicidad en el sistema jurídico. 9. Bibliografía fundamental en este trabajo. 36

Cf Wieacker 1957; Cf Tedeschi 2001.

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