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DERECHO CORPORATIVO CONTENIDO H1 Informe especial
Un vistazo a la regulación sobre las acciones preferenciales
INFORME ESPECIAL UN VISTAZO A LA REGULACIÓN SOBRE LAS ACCIONES PREFERENCIALES Héctor Jorge Gómez Bermeo(*) Voces: Ley General de Sociedades – Acciones – Sucursales – Acciones preferentes – Junta general.
1. Introducción No pocas son las veces en que las sociedades buscan mecanismos de financiamiento a efectos de poder generar una aceleración de sus actividades con la finalidad de incrementar su rentabilidad. Dentro de este marco, si bien la decisión sobre qué tipo de medios de financiamiento resulta pertinente utilizar pasa por un análisis de las actividades de la empresa, utilidad operativa y rendimiento general de la empresa, el problema radica cuando éstas fuentes de financiación se encuentran limitados. En ese sentido, a efectos de contextualizar mejor lo señalado, supongamos que somos accionistas de la siguiente empresa:
“La sociedad “XYZ” tiene un problema de financiamiento al mediano plazo, debido a que ha aperturado tres nuevas sucursales. En ese sentido, debido a problemas de liquidez le será muy complicado continuar ejerciendo sus actividades en dichas surcursales, es por ello que necesita una inyección de capital urgente para satisfacer necesidades de corto y mediano plazo. El problema radica que no consigue financiamiento de terceros para que le presten dinero para satisfacer tal necesidad de liquidez, y los accionistas de la sociedad no pueden realizar un aporte de capital debido a la falta de fondos.”
Dentro del ejemplo expuesto, tenemos problemas en generar pasivos (instrumentos de deuda) y un impedimento de financiamiento respecto de recursos de los accionistas, la interrogante planteada se mantiene ¿qué pueda hacer la empresa ante esta situación? Una respuesta sería (más no la única) generar una clase de acciones que incentive a terceros en invertir en la sociedad, es decir, la sociedad debería buscar nuevos socios como alternativa viable de financiamiento. Ahora bien, a efectos de generar para que la sociedad pueda captar nuevos socios, debe ofrecerles derechos preferenciales a las acciones comunes que tiene la sociedad, dentro de este marco surgen las denominadas “acciones preferenciales”; tema que será analizado en el presente artículo.
2. Sobre las acciones Conforme la definición establecida en el artículo 82 de la Ley General de Sociedades (en adelante la LGS), la norma define a la acción en los siguientes términos:
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“Artículo 82.- Definición de acción Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 164 y las demás contempladas en la presente Ley.”
En ese orden, comenta Elías que “(…) la acción ha expresado diferentes acepciones conceptuales, sobre los cuales hay prácticamente unanimidad en la doctrina y en el derecho comparado. Son básicamente tres: la acción como parte alícuota del capital social, representativa de una porción del mismo; la acción como vehículo para adquirir la condición de socio y ser, en consecuencia, titular de un conjunto especial de derechos y obligaciones; y, finalmente la acción como título.(1)”(el resaltado es nuestro). De ese mismo modo, los profesores Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, comentan que “las acciones representan partes alícuotas del capital social. Será nula la creación de acciones que no responsan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Dividido necesariamente en acciones el capital social, la ley quiere que cada acción represente una parte alícuota del mismo: una parte proporcional que repetida mida exactamente a su todo. Con esto no hace más que recoger la práctica uniforme y constante que señala a las acciones un importe aritmético múltiplo de la cifra del capital, denominado valor nominal en diferentes artículos de la ley(2).” (el resaltado es nuestro). En consecuencia tenemos que toda acción responde a una efectiva aportación patrimonial, excluyéndose por consiguiente la aportación de todo tipo de servicios dentro de este concepto, el cual debe tener una misma valoración nominal y por lo general tienen un derecho a voto, salvo algunas excepciones contempladas en la LGS. No obstante lo anterior, dentro de un marco de una transferencia de acciones válidamente emitidas, tenemos que el precio de dicha transferencia(3) puede ser por un monto superior, igual o inferior al valor nominal de la acción. A esos hechos se le conocen como colocaciones sobre la par, a la par y bajo la par respectivamente. En ese sentido, tenemos que pese a que el precio de transferencia de acciones puede variar en un monto inferior o superior respecto del valor del paquete de acciones adquirido, las acciones se consideraran íntegramente pagadas al valor nominal de las acciones en cuestión.
3. Sobre las clases de acciones y las acciones preferentes Como se comentó en el punto anterior, la ley permite que se puedan emitir acciones con derecho a voto o no; asimismo, –siendo más específi-
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cos– el artículo 88 de la LGS, establece la posibilidad de emitir diversas clases de acciones en los siguientes términos:
“Artículo 88.- Clases de acciones Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen. Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo. El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.” (el resaltado es nuestro)
3.1. Clases de acciones Podemos apreciar que la LGS permite la existencia y emisión de un diverso tipo de acciones, debiendo respetar la regla que todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. Por lo tanto, no podrá existir, por ejemplo, dos de acciones de una misma clase en la que se le reconozca a una un derecho preferente sobre la percepción de utilidades y a la otra no se les asigne este derecho, esto debido a que estas acciones dejarían de ser fungibles entre sí. No obstante lo anterior, dentro del marco de una emisión de acciones enlistadas y negociadas en el Mercado de Valores, si bien la regla se mantiene, si pueden diferenciarse clases de acciones pero no a valor nominal, sino que la diferenciación radica en las circunstancias que podrían circunscribirse a la emisión de acciones, lo cual tiene un impacto en el precio de adquisición de las mismas, a continuación trasladémonos al siguiente ejemplo:
“La sociedad xyz en el marco de un aumento de capital crea 50 nuevas acciones de clase A valorizadas en S/.1 cada una. Acto seguido, este aumento de capital se inscribe en Registros Públicos, y antes que las acciones se emitan válidamente para que puedan ser negociadas en el mercado primario, uno de los socios participante del referido aumento capital impugna judicialmente el acuerdo societario de aumento de capital. Dentro de tal contexto se presenta un problema debido a que la naturaleza de los valores mobiliarios es la libre disponibilidad de estos valores y la fungibilidad de éstos, no se podría identificar cuáles son las acciones que se podrían ser afectadas en caso el proceso de impugnación de acuerdo societario tenga un resultado desfavorable para la sociedad.”
Pese a esta disyuntiva, la sociedad podrá emitir las acciones clase A incluso cuando medie la impugnación del acuerdo de aumento,
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solo que deberá informar al mercado en el momento de la emisión de acciones, la existencia de la demanda de impugnación interpuesta, debiendo emitir las acciones en estos términos:
Acciones Clase A: a un precio por ejemplo de S/. 100 Nuevas Acciones Clase A: a un precio de S/. 60, debido a la existencia de una demanda judicial interpuesta. Aquí se ha castigado el precio de venta debido a la referida demanda interpuesta.
En consecuencia, dentro de este marco podemos apreciar la existencia de una misma clase de acciones que contienen el mismo valor nominal, solo que el precio varía dependiendo del riesgo que cada acción la envuelve. En consecuencia, es muy importante tener en claro la diferencia entre el valor de la acción y el precio de la misma, ya que ésta última dependerá de la asunción del riesgo que cada inversionista (sea institucional o no) asuma en virtud de tal adquisición. Este ejemplo demuestra claramente que el hecho que existan acciones de una misma clase no significa la existencia de una unificación del precio de compra o venta.
3.2. Sobre la participación y derecho de las diversas clases de acciones La regla de la uniformidad del valor nominal, permite que las diferentes clases de acciones emitidas (acciones clase A, B, C, entre otras que la sociedad pueda emitir bajo distinto tipo de denominación) participen en la Junta General de Accionistas. Asimismo, la existencia de una diversa clase de acciones responde a la necesidad de asignar derechos diferentes entre las diversas clases de acciones creadas, pudiendo distinguir dentro de este contexto acciones con derecho a voto y acciones sin derecho a voto. Sobre las acciones con derecho a voto nos remitimos al contenido del artículo 95 de la LGS, el cual establece un listado mínimo de derechos que tienen las acciones con derecho a voto –no siendo posible pacto en contrario–, en los siguientes términos:
“Artículo 95.- Acciones con derecho a voto La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación; 2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda; 3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales; 4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones; y, 5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.” (el resaltado es nuestro).
En cuanto a las acciones sin derecho a voto, tenemos lo estipulado en el artículo 96 de la LGS, artículo que establece un listado mínimo de derechos –no siendo posible pacto en contrario– en los siguientes términos:
“Artículo 96.- Acciones sin derecho a voto La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
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INFORME ESPECIAL 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97; 2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos; 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y, 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.
La lógica detrás de la distinción entre las acciones con y sin derecho a voto responde la disponibilidad de tener o no el referido derecho. En ese sentido, debemos entender al derecho de voto como un “derecho subjetivo colectivo”, tesis a partir de la cual podemos concluir que el derecho de voto es disponible convencionalmente (tanto a nivel de convenios de accionistas como en el caso de emisión de acciones sin derecho a voto). Ahora bien, centrémonos por un momento en las acciones sin derecho a voto, como se puede apreciar de la lectura del artículo 96º que si bien no se le reconoce expresamente a los accionistas sin derecho a voto la posibilidad de acudir a junta general de accionistas, si se le da posibilidad de impugnar acuerdos sociales adoptados en Junta de accionistas con mayor razón debemos entender que tienen la posibilidad de acudir a las sesiones de Junta General de Accionistas, no para participar de la junta con derecho a voto, sino a efectos de presenciar la toma de decisiones. Asimismo, se debe tomar en consideración que la misma LGS establece la posibilidad de que los accionistas sin derecho a voto puedan salir de una situación en la que no tiene participación en la gestión social de la empresa suscribiendo acciones dentro del marco de un aumento de capital.
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existir entre todos los aportantes del capital social. (…)(4)” (el resaltado es nuestro). En consecuencia, a través de la emisión de esta clase de acciones se rompe el principio de paridad de trato debido a que no se puede tratar del mismo modo a aquellos accionistas que no gozan de la misma clase de acciones. Sobre el particular, concluye preliminarmente Garcia Huaroto, que “(…) las acciones preferenciales van a ser aquellas que otorguen a sus titulares algún derecho adicional o una preferencia sobre los derechos previstos en el artículo 95° de la LGS (salvo el caso del derecho de voto, que como más adelante observaremos, no se puede otorgar una preferencia sobre éste).(5)” (el resaltado es nuestro). 4.1. Las acciones preferenciales ¿son acciones con o sin derecho a voto? La LGS ofrece un marco bastante amplio para que sean las mismas sociedades permitan emitir clases de acciones, pudiendo emitir diverso tipo de acciones en base a una asignación de derechos asignada por la empresa, siempre que cumpla el listado mínimo de derecho que debe tener cada clase de acción. En tal sentido, la LGS no ha establecido una disposición expresa en que las acciones preferenciales tengan que ser creadas o no con derecho a voto. Sin embargo, usualmente se considera que la emisión de este tipo de acciones debe ser obligatoriamente sin derecho a voto debido al contenido del artículo 97 de la LGS, el cual establece una preferencia en la percepción de las utilidades(6). En ese sentido, consideramos que no existe impedimento alguno en que una sociedad pueda emitir acciones preferenciales con derecho a voto. 4.2. La creación de estas acciones y los tipos derechos que se podrían asignar La creación de esta clase de acciones pueden surgir en dos momentos concretos. El primero radica en el momento de la constitución de la sociedad. En esta etapa no habría mayor inconveniente debido a que el alcance de los derechos de las clases de acciones estaría dentro del estatuto como un acto originario. El segundo se basa en el supuesto de una sociedad ya constituida y que mediante junta de socios decide crear clases de acciones. Dentro de este marco, la creación de esta clase de acciones recae en dos posibilidades: 1. Dentro de un aumento de capital y una modificación de estatutos de la sociedad. 2. La aprobación de la conversión de acciones comunes de la sociedad sin que medie aumento de capital alguno, y la correspondiente modificación de estatutos de la sociedad.
Ahora bien, sobre la conversión de acciones, García Huaroto, comenta pertinentemente que:
4. Una clase de acciones: las acciones preferentes
“(…) en caso la creación de las acciones preferenciales responda a la conversión de acciones comunes o de otra clase en dichas acciones preferenciales, y existiese una clase de acciones con los mismos (o algunos) derechos que otorgarán las acciones que se van a crear, se tendría que observar no sólo las normas generales sobre modificación de estatutos antes mencionadas, sino que también se deberá tener en cuenta que dicha conversión deberá ser aprobada además por la junta especial de los titulares de la clase de acciones preferenciales preexistente. Por otra parte, en caso sólo existan acciones ordinarias que van a ser convertidas en acciones preferenciales, y la conversión va a beneficiar sólo a una parte de aquellas, se tendría que establecer un procedimiento conforme al cual todos los
Dentro del marco de las clases de acciones ya analizadas, encontramos a las acciones preferenciales, las mismas que son definidas por Beaumont, como “(…) aquellas que gozan de un trato preferencial de orden patrimonial en relación con las acciones ordinarias. Esta clase de acciones tienen un trato preferencial en el reparto de dividendos, en la participación del saldo de liquidación, etc. o más concretamente son acciones que rompen, a favor de ciertos accionistas, la igualdad que teóricamente debe
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titulares de las acciones ordinarias cuenten con la oportunidad de convertir sus acciones, de lo contrario se estaría contraviniendo el principio de paridad de trato y dicho acuerdo podría ser impugnado por cualquier accionista que considere que sus derechos han sido lesionados.(7)” (el resaltado es nuestro).
En lo relativo a los derechos que se le podrían asignar a esta clase de acciones, tenemos que éstos pueden ser: – Derechos relacionados a dividendos. El mismo que podría versar respecto de una preferencia en el cobro de una determinada cantidad o respecto de un rango de preferencia en el cobro. – Derechos políticos. Los mismos que otorguen el derecho de elegir administradores, gerentes, y directores; se asigne causales de separación adicionales a las establecidas en la LGS, entre otros.
5. Conclusiones Primero.- Una alternativa viable para la obtención de recursos de financiamiento es la creación de acciones preferenciales, la cual se traduce en la búsqueda de socios estratégicos que quieran invertir en la sociedad. En ese sentido, como parte del incentivo que deberá ofrecer la sociedad sería la generación de derechos especiales que pueden ser asignados a través de acciones preferenciales. Segundo.- Nuestra LGS nos da la posibilidad de crear clases de acciones, las mismas que deben seguir un mismo criterio de uniformidad respecto del monto del valor nominal, así como los derechos que la clase de acción otorga a sus titulares. Tercero.- Asimismo, la LGS establece la posibilidad de crear acciones con o sin derecho a voto, generando un listado mínimo de derechos que esta clase de acciones debe tener, no siendo posible pactar en contrario respecto a los referidos derechos ahí contemplados.
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Cuarto.- Las acciones preferenciales pueden ser creadas de forma indistinta con o sin derecho a voto, pudiendo asignar como derechos preferenciales, derechos de corte patrimonial como preferencias en el pago o monto de dividendos, o cualquier tipo de derechos políticos relativos a la gestión de la empresa, entre otros. NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en derecho corporativo. Candidato a magister en derecho civil por la misma universidad. Estudios de postgrado a través del Programa de Especialización Ejecutiva (PEE) en derecho Corporativo – Financiero por la Universidad ESAN. Correo contacto:
[email protected]. (1) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pág. 158. (2) GARRIGUES, Joaquín y URIA Rodrigo. “Comentario a la ley de Sociedades Anónimas”, Tomo I, En: Imprenta Samarán Mallorca, Madrid, 1953, Pág. 349. (3) Es muy importante tener en claro la diferencia entre el precio de la transferencia y el valor nominal de las acciones de la sociedad. (4) BEAUMONT, Ricardo. “Las Acciones en las Sociedades Anónimas”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, página 386. (5) GARCIA HUAROTO, Jorge. “Acciones preferenciales, instrumento de financiamiento para las sociedades anónimas…y el marco legal para su creación”, En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 63 “Financiamiento y Garantías”. Asesorandina S.R.L. Mayo 2007. (6) Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo anterior, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta. En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones. (7) Cfr. Op. Cit.7.
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