UN PASO MÁS EN POS DE UNA PESCA RESPONSABLE EN LA UE: EL REGLAMENTO (UE) 1026/2012*
Por ROSA M. FERNÁNDEZ EGEA Profesora Contratada Doctora Universidad Autónoma de Madrid
[email protected] Revista General de Derecho Europeo 30 (2013) RESUMEN: La protección y buena gestión de las pesquerías de interés común de varios países depende de la estrecha colaboración que lleven a cabo, lo que no siempre ocurre. El reciente Reglamento 1026/2012 de la UE sobre determinadas medidas destinadas a la conservación de las poblaciones de peces en relación con los países que autorizan una pesca no sostenible prevé un instrumento eficaz, las medidas comerciales, para fomentar dicha cooperación y promover una pesca responsable. Tales restricciones, sin embargo, podrán plantear problemas de compatibilidad con el Derecho de la OMC. PALABRAS CLAVE: Pesca sostenible; caballa; Unión Europea; barreras comerciales; Organización Mundial de Comercio. SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes fácticos del Reglamento 1026/2012: la “guerra de la caballa”. III. Análisis del Reglamento 1026/2012. 1. Objeto, finalidad y ámbito de aplicación. 2. Las medidas comerciales y sus condiciones de aplicación. IV. Compatibilidad con el Derecho de la OMC. 1. Las obligaciones comerciales que se ven afectadas por las medidas comunitarias. 2. Su justificación por razones ambientales. 2.1 Requisitos de los apartados “ambientales” del artículo XX GATT. 2.2 Requisitos del preámbulo del artículo XX GATT. V. Conclusión.
A FURTHER STEP IN PURSUIT OF RESPONSIBLE FISHING IN THE EU: REGULATION (UE) 1026/2012 ABSTRACT: The protection and good management of fisheries of common interest to several countries depends on their close cooperation, which does not always takes place. The recent UE Regulation 1026/2012 on certain measures for the purpose of the conservation of fish stocks in relation to countries allowing non-sustainable fishing provides an effective instrument, trade-based measures, to encourage such cooperation and to promote responsible fishing. Such restrictions however may pose problems of compatibility with the WTO law. KEY WORDS: Sustainable fishing; mackerel; European Union; barriers to trade; Word Trade Organization.
*
Este escrito se enmarca en el proyecto de investigación DER2012-36026 sobre “La carrera por el Ártico: cuestiones de Derecho internacional surgidas a la luz del cambio climático”, financiado por el Ministerio de Educación.
RGDE 30 (2013)
Iustel
I. INTRODUCCIÓN El pasado 17 de noviembre de 2012 entró en vigor el Reglamento (UE) nº 1026/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre determinadas medidas destinadas a la conservación de las poblaciones de peces en relación con los 1
países que autorizan una pesca no sostenible (en adelante, Reglamento 1026/2012) . Esta regulación europea presenta la posibilidad de adoptar medidas restrictivas sobre el comercio de especies que sean objeto de captura en condiciones no sostenibles por parte de terceros Estados y que afecten a la Unión Europea. Es bien sabido que en materia de protección del medio ambiente, de nada sirve proteger los recursos naturales en el marco de las fronteras de un Estado (en este caso, de las fronteras comunitarias), si terceros Estados no realizan esfuerzos similares. Esta máxima es incluso más evidente cuando se trata de la sostenibilidad de poblaciones de peces que transitan por las aguas jurisdiccionales de varios Estados o por aguas internacionales. En dichos supuestos es imprescindible que exista una cooperación entre los Estados ribereños para garantizar a largo plazo la sostenibilidad de tales especies. La obligación de cooperación en la gestión de las pesquerías transzonales y altamente migratorias se prevé en varios instrumentos internacionales. Baste recordar al respecto la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, y de forma más precisa, el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, de 4 de agosto de 1995
2
. Estos
instrumentos también abogan por que sólo se permitan las actividades extractivas cuando se pueda garantizar que su regeneración y reproducción no comprometan su supervivencia (principio del rendimiento máximo sostenible). Es más, también se prevé
1 2
DOUE L 316, nº 55, de 14.11.2012.
Así se establece en los arts. 63 y 64 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 y es objeto de un desarrollo detallado en Acuerdo sobre poblaciones transzonales y migratorias de 1995. Esta cooperación se puede manifestar en la conclusión de tratados bilaterales o multilaterales, o también desarrollarse en el marco de una Organización Regional de Ordenación Pesquera. Aunque en un principio la obligación de cooperación se centra en exigir que los Estados realicen esfuerzos negociadores de buena fe, el Acuerdo de 1995 parece introducir obligaciones de resultado en relación con la cooperación internacional requerida (v., en particular el art. 8). Sobre estas cuestiones, v. M. BADENES CASINO, “Las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias en el Derecho Internacional”, Anuario de Derecho Internacional, nº 12, 1996, pp. 91-145..
2
Comentario de Legislación
que los Estados del puerto puedan adoptar medidas comerciales tales como la 3
prohibición de desembarcos si las capturas se obtuvieran de manera insostenible . Estas ideas también están presentes en el diseño de la política pesquera común de la UE, particularmente con su última reforma, aún pendiente de ser aprobada por el 4
Consejo y el Parlamento Europeo . Con el objetivo de hacer sostenible la actividad pesquera se elaborarán planes plurianuales de conservación de las pesquerías basados 5
en el principio de rendimiento máximo sostenible . Además, en lo que concierne a la dimensión exterior de la futura política pesquera común, se prevé aumentar los esfuerzos de cooperación para la conservación de las especies y para la lucha contra la pesca ilegal no declarada y no reglamentada, así como un aumento del protagonismo de 6
la Unión en las organizaciones regionales de ordenación de pesca . Pero también tiene como principal objetivo el de difundir a escala internacional el principio del ejercicio sostenible y responsable de la actividad pesquera frente a otros objetivos actuales como el de mantener a nivel internacional la presencia de una flota de la Unión y garantizar 7
que dicha flota abastezca al mercado comunitario . El Reglamento 1026/2012
se enmarca, por tanto, en un plan de acción que
promueve una gestión eficiente de las pesquerías que pueda garantizar su sostenibilidad, así como una respuesta coherente con las políticas de fomento de la dicha gestión sostenible. Ahora bien, la adopción de esta norma se ha producido debido a la imperiosa necesidad de poner fin a lo que se conoce como la “guerra de la caballa”,
3
Art. 23 del Acuerdo sobre la conservación y ordenación de las poblaciones de peces tranzonales y poblaciones altamente migratorias de 1995. En realidad, esta posibilidad se encuentra amparada por el Derecho internacional general, que reconoce esta prerrogativa soberana a los Estados del puerto. 4
Las líneas generales de esta reforma pueden encontrarse en el Libro Verde sobre la Reforma de la Política Pesquera Común, de 22.4.2009 [COM (2009) 163], la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Reforma de la Política Pesquera Común, de 13.7.2011 [COM (2011) 417] y en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Política Pesquera común, de 13.7.2011 [COM(2011)425], que derogue el actual Reglamento (CE) n° 2371/2002 del Consejo, de 20.12.2002, sobre la conservación y la explotación sostenible de los recursos pesqueros en virtud de la política pesquera común. La reforma de política pesquera común ha sido objeto de un buen número de trabajos doctrinales; entre los más recientes y que la abordan con carácter general, v. M. VARELA LAFUENTE y J.C. SURÍS REGUEIRO “Aproximación a la futura reforma de la Política Pesquera Común. Consideración especial de la política de estructuras”, Noticias de la Unión Europea, nº 326, 2012, pp. 67-78; E. LÓPEZ VEIGA, “La reforma de la política pesquera de la Unión Europea y la cinta de Moebius”, Noticias de la Unión Europea, nº 326, 2012; pp. 27-40, y M. IGLESIAS BERLANGA, “Algunas consideraciones sobre la política pesquera común de 1 de enero de 2013”, Revista General de Derecho Europeo, nº 28, 2012, pp. 1-16 . 5
Este objetivo, además, constituye un compromiso de la UE y que, tal y como se enunció en relación con la gestión de la pesca en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en 2002, tiene que alcanzarse para 2015. 6
Comunicación sobre la Dimensión Exterior de la PPC de 2011, pp. 3 y ss.
7
Libro Verde sobre la Reforma de la PPC de 2009, p. 24.
3
RGDE 30 (2013)
Iustel
ocasionada como efecto indirecto del cambio climático. A su explicación se dedicará el segundo epígrafe, tras el cual se presentará el contenido del Reglamento 1026/2012 en un tercer epígrafe. En un cuarto y último epígrafe se analizará la compatibilidad con las de las reglas de la Organización Mundial de Comercio (OMC) de medidas comerciales que la Comisión Europea pudiera adoptar en cumplimiento del Reglamento para resolver la “guerra de la caballa”. II. ANTECEDENTES FÁCTICOS DEL REGLAMENTO 1026/2012: LA “GUERRA DE LA CABALLA” Desde hace ya varios años existe un enfrentamiento de la Unión Europea y Noruega, por una parte, contra Islandia y las Islas Feroe, por otra parte, en relación con la pesca de uno de los stocks pesqueros más importantes del Atlántico noreste: la caballa. En el área citada, la pesca de la caballa se ha venido gestionando mediante acuerdos internacionales entre los países ribereños y principalmente entre Noruega y la UE. En el caso de la UE, dada su competencia en exclusiva en materia de conservación de los 8
recursos biológicos marinos , lo hace en calidad de representante de sus Estados 9
miembros, en particular del Reino Unido . Hasta 2009 los acuerdos establecían los totales admisibles de capturas (TAC) y las cuotas correspondientes a cada nación compatibles con la sostenibilidad de la pesquería. Es más, buena parte de los agentes pesqueros en estas aguas cumplen con el estándar de sostenibilidad del Consejo de 10
Administración Marina y han obtenido su certificación ambiental , que indica que la pesquería está bien administrada y que su gestión cuenta con objetivos claros y definidos. Ahora bien, los acontecimientos acaecidos durante los pasados cuatro años 11
han puesto entredicho una modélica gestión de pesca , quedando en suspenso la
8
La competencia exclusiva de la UE en éste ámbito se recoge en el art. 3.1 d) TFUE, lo que permite a la UE suscribir acuerdos de forma directa con terceros Estados. 9
Reino Unido, de hecho, cuenta con aproximadamente la mitad de la cuota comunitaria para esta pesquería. En 2012 obtuvo 188.751 de un total de 349.230 toneladas (v. Noticia de The Guardian “Fishermen back sanctions against Iceland over mackerel catch”, de 6.1.2013; disponible en: http://www.guardian.co.uk/environment/2013/jan/06/fishermen-sanctions-iceland-mackerelcatch; consultado el 8.4.2013). 10
Más información sobre esta Organización internacional dedicada a paliar la sobreexplotación pesquera en su página web: http://www.msc.org/?set_language=es; consultado el 8.4.2013. 11
Desde hace ya varios años, la Comisión emite todos los años un informe sobre los esfuerzos realizados por los Estados miembros para alcanzar un equilibrio sostenible entre la capacidad de pesca y las posibilidades de pesca. El informe, que es dirigido al Parlamento y al Consejo, sale con un periodo de cadencia de dos años, por lo que el último de 2013 presenta los datos de 2011. Puede consultarse en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0085:FIN:ES:PDF; consultado el 8.4.2013.
4
Comentario de Legislación
12
certificación ambiental . Ello se ha debido a que la falta de acuerdo entre las naciones participantes para fijar las capturas ha incrementado la presión sobre esta pesquería hasta el punto de poner en peligro la sostenibilidad del stock en el Atlántico noreste
13
.
Como consecuencia del cambio climático, la caballa se ha trasladado en los últimos años a aguas más frías y próximas a Islandia y las Islas Feroe, que hasta hace poco no participaban de forma relevante en la pesca de este recurso. Ante la nueva situación, han querido aprovechar la coyuntura para incrementar la actividad pesquera, adjudicándose de forma unilateral cuotas de pesca muy superiores a las disfrutadas con anterioridad y sin que mediara acuerdo con la UE y Noruega. Así, para 2010, Islandia decidió asignarse unilateralmente una cuota de 130.000 toneladas, superior a las 14
112.000 toneladas que capturó en 2009 y a las 365 toneladas en 2005 . Por su parte, las capturas de las Islas Feroe, que en 2009 fueron de 27.830 toneladas, ascendieron a 85.000 en 2010; cuota muy superior a su capacidad de pesca, permitiendo que buques 15
pesqueros rusos se hicieran cargo de los excedentes . El gobierno de las Islas Feroe justificó su decisión de incrementar la cuota en que el marco de gestión multilateral de este recurso establecido entre la UE y Noruega, lo habían excluido del reparto de cuotas; y que su nivel de capturas era acorde con la 16
recomendación científica de un TAC total de 572.000 toneladas . Islandia, por su parte, también considera inaceptable que la UE y Noruega pretendan apropiarse del 90 % de 17
estas pesquerías cuando en buena parte se encuentran en sus aguas . Esta crisis
12
El temor surgido ya en 2010 (v. Noticia de FIS, “Pesquería de caballa podría perder certificación del MSC”, de 20.7.2010, disponible en: http://newfis.fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=s&id=37347&ndb=1; consultado el 8.4.2013), se constató dos años después (v. Noticia de FIS, “Plan de acción para resolver conflicto de la caballa”, de 28.6.2012; disponible en: http://newfis.fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?monthyear=62012&day=28&id=53383&l=s&country=0&special=&ndb=1&df=0; consultado el 8.4.2013). Actualmente son siete los operadores pesqueros que cuentan con la certificación y uno se encuentra en fase de evaluación. 13
La cuota combinada de la suma de los TAC nacionales de caballa superan en más del triple las recomendaciones científicas (v. Noticia de FIS, “Las guerras de la caballa no son sustentables, dice WWF”, de 23.8.2010; disponible en: http://fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?monthyear=&day=23&id=37838&l=s&specia; consultado el 8.4.2013). 14
Noticia de FIS, “Pretensiones de Islandia y Feroe ponen en vilo a escoceses”, de 25.6.2010; disponible en: http://fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=s&id=37048&ndb=1; consultado el 8.4.2013. 15
Noticia de FIS, “Estados costeros no logran acuerdo sobre cuotas de caballa”, cit. supra.
16
Noticia de FIS, “Los feroeses justifican su cuota de caballa”, de 10.8.2010, disponible en http://fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=s&ndb=1&id=37635; consultado el 8.4.2013. 17
Noticia de Spiegel on line, “Island bleibt unbeugsam im Makrelenkrieg”, de 19.1.2013; disponible en: http://www.spiegel.de/wissenschaft/natur/streit-um-fischfang-island-bleibtunbeugsam-im-makrelenkrieg-a-878446.html; consultado el 8.4.2013.
5
RGDE 30 (2013)
Iustel
pesquera está dificultando el futuro ingreso de Islandia en la UE
18
e intensificando
19
conflictos y malestar en los sectores afectados . Ya desde los comienzos de la “guerra de la caballa” se instó a la Comisión Europea a que adoptara medidas de presión sobre ambos países, tales como la adopción de sanciones comerciales, embargos y cierre de los puertos y zonas económicas exclusivas 20
comunitarias para estas naciones y sus barcos . El Reglamento 1026/2012 ha sido la 21
materialización de estas propuestas , como se verá a continuación. III. ANÁLISIS DEL REGLAMENTO 1026/2012 El Reglamento 1026/2012 fue adoptado en primera lectura dado el amplio consenso 22
encontrado tanto en el seno del Consejo como en el Parlamento Europeo . Con él se pretende establecer un marco que permita a la UE la adopción de medidas para proteger las poblaciones de peces frente a las prácticas no sostenibles de terceros países en materia de gestión de los recursos pesqueros que se comparten con la UE. La ejecución del Reglamento 1026/2012 se llevará a cabo por la Comisión Europea, que es la institución competente para adoptar las medidas en él previstas. De ahí que su 18
Noticia de FIS, “La caballa obstaculiza ingreso de Islandia en la UE”, de 15.7.2010; disponible: http://fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=s&id=37287&ndb=1; consultado el 8.4.2013. De hecho, a comienzos del 2013 Islandia suspendió las negociaciones de ingreso en la UE para no abrir temas sensibles, entre estos el de la pesca, antes de que se produzcan elecciones generales en el país (v. Noticia de El Diario, “Islandia suspende negociaciones de ingreso en UE por proximidad de elecciones”, de 14.1.2013; disponible en: http://www.eldiario.es/politica/Islandianegociaciones-UE-proximidad-elecciones_0_90291335.html; consultado el 8.4.2013). 19
Una muestra de estas tensiones fue el boicot de los pescadores escoceses del desembarco de la caballa en los puertos británicos por parte de la flota de las Islas Feroe (v. Noticias de FIS, “Pescadores escoceses impiden descarga de buques feroeses”, de 19.8.2010, disponible en http://fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=s&ndb=1&id=37781; consultado el 8.4.2013). 20
Noticias de FIS, “Pescadores de pelágicos, furiosos por política de Islandia y Feroe”, de 30.7.2010; disponible en http://fis.com/fis/worldnEws/worldnews.asp?l=s&id=37466&ndb=1; consultado el 8.4.2013. Y “Advertencia de Bruselas sobre “guerra de la caballa”, cit. supra. 21
De hecho, a la hora de aprobar la propuesta del Reglamento 1026/2012, el Consejo admitió que esta normativa permitiría solventar la situación de peligro del stock de caballa en el Atlántico noreste (v. el documento 14092/12 PRESSE 392; disponible en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/12/st14/st14092.en12.pdf; consultado el 8.4.2013). 22
Así se aprecia en el documento PreLex correspondiente y accesible en: http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=es&DosId=201200; consultado el 8.4.2013. Aunque las delegaciones alemana y danesa se abstuvieron (v. http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/12/st14/st14092.en12.pdf; consultado el 8.4.2013). Al parecer, la solución de las sanciones a las Islas Feroe no les parecía “correcta” (Noticia de FIS, “Bruselas acuerda aplicar sanciones por la caballa”, cit. supra), sobre todo si estas medidas no se imponen también a Islandia. En el seno del Parlamento Europeo (PE), la propuesta se aprobó con 659 votos a favor, 11 en contra y 7 abstenciones (v. Nota de prensa del PE, “El PE respalda sanciones contra Islandia e Islas Feroe”, de 12.9.2012, disponible en http://www.europarl.europa.eu/news/es/pressroom/content/20120907IPR50823/html/El-PErespalda-las-sanciones-contra-la-sobrepesca-de-caballa; consultado el 8.4.2013).
6
Comentario de Legislación
actuación se someta al control de un comité compuesto por representantes de los Estados miembros y presidido por un miembro de la Comisión, lo que se conoce como el 23
“procedimiento de comitología” (art. 8 Reglamento) . 1. Objeto, finalidad y ámbito de aplicación En virtud de su artículo 1, el Reglamento 1026/2012 tiene por finalidad establecer “un marco para la adopción de determinadas medidas relativas a las actividades y las políticas de terceros países relacionadas con la pesca”, destinadas a “garantizar la conservación a largo plazo de las poblaciones de peces de interés común” para la UE y terceros países con los que se comparten dichas pesquerías. La UE aprovecha la importancia de su mercado para que terceros Estados traten de evitar los costes económicos ocasionados por el establecimiento de barreras comerciales sobre ciertas 24
pesquerías . Se trata, en definitiva, de desincentivar actitudes unilaterales y egoístas de sobrepesca por parte de terceros Estados. En cuanto al ámbito de aplicación material, el artículo 1 se refiere a “todos los casos en que se exija la cooperación entre terceros países y la Unión para la gestión conjunta de las poblaciones de peces de interés común, incluso cuando dicha cooperación tenga lugar en el marco de una organización regional de ordenación pesquera u organismo similar.” Las pesquerías afectadas por este Reglamento son las “poblaciones de peces de interés común”, definidas en su artículo 2 como aquellas que se distribuyen geográficamente de forma que los barcos de la UE y de terceros países pueden acceder a ellas y que requieren de una cooperación internacional para su gestión. Aquí se 25
encuentra inserta la caballa, pero no solo . También se tendrán en cuenta las “especies asociadas”, que son todas aquellas que comparten el ecosistema de las poblaciones de 23
En concreto se tratará del procedimiento de examen, regulado en el art. 5 del Reglamento (UE) nº 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión. En este sentido, si el comité emite un dictamen desfavorable o no se pronuncia, la Comisión no podrá adoptar el acto de ejecución. 24
En el caso de la caballa, sin embargo, tales costes no sean tales si tenemos en cuenta que Rusia es el principal destino de la caballa capturada por Islandia y las Islas Feroe, siendo sólo el 11% lo que se vende en Reino Unido (v. Noticia de FIS, “Islandia e Islas Feroe menosprecian amenazas de la UE”, de 25.22013; disponible en: http://www.fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?monthyear=&day=25&id=59044&l=s&special=&nd b=1%20target=; consultado el 8.4.2013). 25
De hecho, también cubre el arenque atlanto-escandinavo, recurso pesquero sobre el cual las Islas Feroe acaba de asignarse una cuota de pesca de forma unilateral y que muy probablemente suponga la adopción de sanciones comerciales por parte de la UE sobre la base del Reglamento 1026/2012 (v. Noticia de prensa 9350/13, de la reunión nº 3237 del Consejo de Agricultura y Pesca durante los días 13 y 14 de mayo de 2013; disponible en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/agricult/137095.pdf; consultado el 21.5.2013).
7
RGDE 30 (2013)
Iustel
peces de interés común y cuya captura les afecta por ser especies que interactúan con 26
tales poblaciones . Por lo que respecta al ámbito de aplicación subjetivo, afectará a aquellos terceros países que se nieguen a cooperar y no garanticen un estado sostenible de las pesquerías (art. 3). Tal situación se dará, en virtud del artículo 2, apartado (f) cuando “la población de peces no se mantiene continuamente en los niveles o por encima de los niveles que garantizan el rendimiento máximo sostenible” o “no puede mantenerse continuamente dentro de unos límites biológicos seguros” y todo ello basado en los mejores conocimientos científicos disponibles. Ha de destacarse, en este sentido, que el Reglamento 1026/2012 emplea una noción amplia de “tercer Estado”, al incluir también “los territorios que disfrutan de un estatuto de autogobierno y poseen competencias en el ámbito de la conservación y gestión de los recursos marinos vivos” [art. 2, apartado (h)]. Se está pensando claramente en las Islas Feroe, que son una región autónoma 27
dependiente del Reino de Dinamarca . 2. Las medidas comerciales y sus condiciones de aplicación El artículo 4 del Reglamento 1026/2012 recoge una batería de posibles medidas que puede adoptar la Comisión Europea cuando así sea necesario para garantizar una pesca sostenible. Son, en su mayoría, medidas de carácter comercial salvo las primeras que se tratarían, en realidad, de un prerrequisito para adoptar el resto de medidas: la de calificar a un tercer Estado como “país que permite una pesca no sostenible” [apartado (a), art. 4] y determinar “los buques o flotas específicos de dicho país a los que se deben aplicar determinadas medidas [apartado (b), art. 4]. El resto correspondería a un buen número de medidas que podrían clasificarse en tres grandes grupos atendiendo al tipo de obstáculo comercial que introducen. En primer lugar, se prevén restricciones cuantitativas sobre la importación de pescado en la UE, ya se trate del stock de interés común o de especies asociadas -así como de los productos elaborados a partir de ellos o que los contengan-, que hayan sido
26
El art. 2 especifica que podrán ser especies que “se alimenta de dicha población, le sirve de alimento, con la que compite por los alimentos y el territorio, o convive en la misma zona pesquera, y está explotada o es capturada accidentalmente en las mismas pesquerías”. 27
Su autonomía dentro del Estado danés les permite no pertenecer a la UE. Por otro lado, Dinamarca asume la representación de sus intereses en los foros internacionales, por lo que podría darse el caso que Dinamarca tuviera que dirigir una demanda contra la UE, de la que forma parte, si las medidas comerciales adoptadas por la Comisión Europea menoscabaran los intereses feroeses.
8
Comentario de Legislación
28
capturados bajo el control de dicho país [apartados (b) y (c), art. 4] . En este sentido la Comisión deberá ser cuidadosa y tener en cuenta el principio de proporcionalidad a la hora de determinar las especies y las capturas que entran en el ámbito de aplicación de la medida. En segundo lugar, se prevé una serie de medidas en relación con restricciones al uso 29
de los puertos de la UE [apartado (e), art. 4] . Serían de aplicación a los buques de pabellón del tercer país que lleve a cabo una sobrepesca de las pesquerías concernidas; y también a los buques que transporten pescado y productos de pescado procedentes de las pesquerías de interés común o especies asociadas que hayan sido capturadas por buques de nacionalidad del Estado concernido o autorizados por él. En tercer lugar, también se pueden adoptar otras restricciones que tengan por objeto evitar que los buques pesqueros de la UE o sus equipos puedan ser usados para pescar los stocks de interés común bajo el control del tercer Estado que permite una pesca no sostenible. Así, se puede prohibir la exportación a dicho país de buques pesqueros comunitarios o de equipo y material necesarios para la pesca de los stocks afectados 30
[apartado (i), art. 4] . Los operadores de la UE también pueden ver restringida su libertad para comprar buques pesqueros con pabellón del país afectado [apartado (f), art. 4]
31
o para fletar sus buques en favor de operadores económicos de dicho país [apartado
(h), art. 4]
32
. Además, los buques pesqueros comunitarios no podrían cambiar su
28
Art. 4: “[…] c) se impongan restricciones cuantitativas a las importaciones de ejemplares procedentes de la población de peces de interés común que hayan sido capturados bajo el control de dicho país, y a las importaciones de productos elaborados a partir de ellos o que los contengan; d) se impongan restricciones cuantitativas a las importaciones de peces o pescado de toda especie asociada, y de productos de la pesca elaborados a partir de ellos o que los contengan, cuando hayan sido capturados en el marco de la pesca en la población de peces de interés común y bajo el control de dicho país; a la hora de adoptar esta medida, la Comisión determinará, de conformidad con el artículo 5, apartado 4, del presente Reglamento, en aplicación del principio de proporcionalidad, qué especies y sus capturas entran en el ámbito de aplicación de la medida; […].” 29
Art. 4: “[…] e) se impongan restricciones a la utilización de puertos de la Unión por parte de buques con pabellón de dicho país que pesquen la población de peces de interés común o las especies asociadas, o de buques que transporten peces o pescado y productos de la pesca procedentes de la población de peces de interés común o de las especies asociadas, que hayan sido capturados por buques con pabellón de dicho país o por buques autorizados por dicho país incluso aunque enarbolen otro pabellón; tales restricciones no se aplicarán en casos de fuerza mayor o de dificultad grave, con arreglo al artículo 18 de la UNCLOS, a los servicios estrictamente necesarios para remediar tales situaciones; […]” 30
Art. 4: “[…] i) se prohíba la exportación a dicho país de buques pesqueros con pabellón de un Estado miembro o de equipo y material de pesca necesarios para la pesca en la población de peces de interés común; […]” 31
Art. 4: “[…] f) se prohíba la compra por parte de los operadores económicos de la Unión de buques pesqueros con pabellón de dicho país; […]” 32
Art. 4: “[…] h) se prohíba a los Estados miembros que autoricen la celebración de acuerdos de fletamento al amparo de los cuales los operadores económicos de la Unión fleten sus buques para operadores económicos de dicho país; […]”
9
RGDE 30 (2013)
Iustel
pabellón por el del Estado afectado [apartado (g), art. 4]
33
oportunidades de pesca de dicho país [apartado (j), art. 4]
, no podrán utilizar las
34
o realizar operaciones
conjuntas de pesca con buques pesqueros de dicho Estado [apartado (k), art. 4]
35
El artículo 5 del Reglamento 1026/2012 establece una serie de requisitos que las medidas han de cumplir para hacerlas compatibles con el Derecho internacional. Así, las medidas deben estar relacionadas con la conservación de la población de peces de interés común y han de aplicarse conjuntamente con las restricciones a las actividades de pesca, producción, elaboración y consumo en la Unión, con relación a las poblaciones de peces afectados por las medidas, así como a los productos elaborados a partir de aquellos. Tales medidas habrán de ser proporcionales a los objetivos perseguidos y compatibles con las obligaciones internacionales, en particular con aquellas impuestas por los acuerdos internacionales de los que la UE es parte. Esta es una clara referencia a los acuerdos comerciales de la OMC, y así aparece en el preámbulo del Reglamento, cuestión que se examinará más adelante. En este mismo sentido, las medidas no podrán aplicarse de manera que puedan constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre los países en los que existen las mismas condiciones, ni introducir una restricción encubierta al comercio internacional. Por último, las medidas deberán ser adecuadas, efectivas y proporcionales, lo que deberá ser comprobado por la Comisión mediante la evaluación de los efectos medioambientales, comerciales, económicos y sociales, a corto y a largo plazo, de la carga administrativa ligada a su aplicación o si frente a las mismas actividades ya se han adoptado medidas en aplicación del Reglamento 1005/2008
36
, que regula la lucha contra la pesca ilegal, no declarada y no
reglamentada.
33
Art. 4: “[…] g) se prohíba a los buques pesqueros con pabellón de un Estado miembro cambiarlo por el pabellón de dicho país; […]” 34
Art. 4: “[…] j) se prohíba la celebración de acuerdos comerciales privados entre operadores económicos de la Unión y dicho país, que permitan que un buque pesquero con pabellón de un Estado miembro utilice las oportunidades de pesca de dicho país; […] 35
Art. 4: “[…] k) se prohíban las operaciones de pesca conjuntas de buques pesqueros con pabellón de un Estado miembro y buques pesqueros con pabellón de ese país.” […]” 36
Reglamento (CE) nº 1005/2008 del Consejo, de 29 de septiembre de 2008, por el que se establece un sistema comunitario para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (DO L 286, 29.10.2008). Sobre su base, la UE cuenta con un entramado de normas y estrategias para combatir esta práctica. Sobre las nuevas medidas en este ámbito, v. J.M. SOBRINO HEREDIA, “La reforma de la Política Pesquera Común y la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada”, Noticias de la Unión Europea, nº 277, 2008, pp. 79-92; X. PONS RAFOLS, “La Unión Europea y el acuerdo de la FAO sobre las medidas del Estado rector del puerto destinadas a prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada”, Revista General de Derecho Europeo, nº 27, 2012, pp. 1-48 . Sobre la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada en general, v. T. TREVES, “La pesca ilegal, no declarada y no reglamentada: Estado del pabellón, Estado costero y Estado del puerto”, en J. Pueyo Losa y J. Jorge Urbina (coords.), La cooperación internacional en la ordenación de los mares y océanos, 2009, pp. 135-158.
10
Comentario de Legislación
Junto a estos condicionantes, el artículo 6 establece una serie de garantías en el procedimiento, como un paso previo a la adopción de las medidas previstas en el Reglamento 1026/2012 . Así, la Comisión deberá notificar al Estado concernido su intención de considerarlo como país que permite la pesca no sostenible, las razones para tal decisión y las medidas comerciales que se piensan adoptar. Antes de su adopción, el país afectado podrá tener la oportunidad de responder a la notificación y de rectificar sus actuaciones en el plazo de un mes. Por lo que concierne al periodo temporal de aplicación, el artículo 7 permite una rápida terminación de las medidas decididas por la Comisión si el Estado tercero afectado se aviene a modificar su postura, adoptando las medidas correctoras adecuadas y necesarias para la conservación y gestión de las pesquerías concernidas. Tales medidas correctoras podrán adoptarse de manera unilateral o en consulta con la UE u otros países afectados y no deberán comprometer las medidas adoptadas por la UE. La necesidad de que las medidas previstas en el Reglamento 1026/2012 se adopten de conformidad con el Derecho internacional viene expresamente reflejada en el artículo 5, apartado (c), aunque también se hace mención a ello en su propio preámbulo. Se está pensando, sin duda, en la compatibilidad con las reglas comerciales internacionales de la 37
OMC , pues con otro tipo de obligaciones internacionales, por ejemplo, las ambientales, 38
no se aprecia incompatibilidad . IV. COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO DE LA OMC 1. Las obligaciones comerciales que se ven afectadas por las medidas comunitarias El Reglamento 1026/2012 recoge una serie de medidas restrictivas del comercio que pueden presentar problemas de compatibilidad con las normas de la Organización Mundial de Comercio; y de forma más relevante aquellas que afecten a la libre 37
Así lo admite también el documento del Consejo cuando éste aprobó la propuesta de la Comisión. Supra. 38
La compatibilidad con otros instrumentos de Derecho internacional, por ejemplo, aquellos dedicados a la sostenibilidad pesquera está garantizada por cuanto, como ya se ha señalado, el propio Acuerdo de poblaciones transzonales y migratorias de 1995 prevé la posibilidad de introducir medidas restrictivas del comercio ante actividades pesqueras no sostenibles, siempre y cuando no sean discriminatorias (art. 23). El fomento de estas medidas en instrumentos internacionales es más claro cuando se trata de pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (pesca INDNR). Así se establece claramente en el Plan internacional la FAO contra la pesca INDNR de 2001 (art. 56) disponible en http://www.fao.org/docrep/003/y1224s/y1224s00.HTM; consultado el 8.4.2013) o en el Acuerdo de la FAO sobre medidas del Estado rector del puerto destinadas a prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR de 2009 (art. 9; http://www.fao.org/fileadmin/user_upload/newsroom/docs/draftES.pdf; consultado el 8.4.2013).
11
RGDE 30 (2013)
Iustel
circulación de mercancías prevista en el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (en adelante, GATT, del inglés General Agreement on Tariffs and Trade). Si bien es cierto que algunas de las medidas -sobre todo aquellas relativas a la prohibición de acceso a puertos y servicios portuarios- pudieran suponer restricciones al comercio de servicios incompatibles con las obligaciones -básicamente de acceso al mercado y trato nacional- recogidas en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (más conocido por las siglas GATS, del inglés General Agreement on Trade in Services), no parece probable su aplicación. En primer lugar porque para ello sería necesario que se incluyeran los distintos servicios pesqueros y portuarios en la lista de servicios a los que le son de aplicación las obligaciones de este Acuerdo. En segundo lugar, porque las limitaciones a ciertos servicios son un mero instrumento para obstaculizar el acceso al mercado comunitario de ciertas pesquerías extraídas de forma 39
no sostenible . No obstante, aunque pudiera aplicarse el GATS, al igual que sucede con las obligaciones del GATT, se permite excepcionar las medidas “necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar los 40
vegetales” [art. XIV (b) GATS] , posibilidad a la que haremos referencia más adelante. También ha de descartarse la aplicación del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, pues las medidas de aplicación del Reglamento 1026/2012
no recogen
especificaciones técnicas de las mercancías, sino que limitan a prohibir o restringir los contingentes pesqueros que pueden entrar en el mercado comunitario. En cuanto a las obligaciones comerciales recogidas en el GATT que pudieran verse vulneradas por la adopción de alguna de las medidas recogidas en el Reglamento 1026/2012, se trata principalmente del artículo XI que prohíbe todo tipo de restricciones cuantitativas a la importación y exportación de los productos de los Estados miembros de
39
De hecho, existe un precedente en este sentido que enfrentó a la UE con Chile. La controversia traía por causa una ley chilena que prohibía a los barcos españoles acceder a los puertos chilenos para desembarcar y reexportar la mercancía de pez espada obtenida en aguas de alta mar adyacentes a la Zona económica exclusiva chilena con el objetivo de proteger estas pesquerías transzonales con arreglo a sus propias leyes y en cumplimiento de la Convención sobre el Derecho del Mar. Aunque finalmente la controversia quedó suspendida por acuerdo entre las partes, la UE invocó la infracción de las normas del GATT, en particular, de los arts. V -libertad de tránsito en el territorio de los Estados contratantes- y XI -prohibición de las restricciones cuantitativas al comercio de mercancías-. Sobre este asunto, v. M. ORELLANA, “The EU and Chile Suspend the Swordfish Case Proceedings at the WTO and the International Tribunal of the Law of the Sea”, ASIL Insight; disponible en: http://www.asil.org/insigh60.cfm; consultado el 8.4.2013. 40
Esta excepción no ha sido objeto de aplicación aún, dado que todavía no contamos con una controversia ocasionada por una medida restrictiva del comercio de servicios por cuestiones medioambientales. No obstante, el Órgano de Apelación sí se ha pronunciado con motivo del apartado (a) del art. XIV GATS, relativo a medidas “necesarias para proteger la moral o mantener el orden público”, remitiéndose en su interpretación -en particular, en lo que concierne al término “necesarias”- a sus pronunciamientos sobre el art. XX (b) GATT. V., en particular, el informe del Órgano de Apelación en el asunto EE.UU.-Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas de 2005 (DS285), pars. 291 y ss.
12
Comentario de Legislación
41
la OMC . La vulneración de este precepto se puede constatar de forma automática en 42
cuanto exista un obstáculo al comercio, dado el carácter absoluto de la prohibición . Las restricciones cuantitativas a las importaciones de ejemplares de peces de poblaciones de interés común o especies asociadas (o de los productos elaborados a partir de ellos o que los contengan) -apartados (c) y (d) del art. 4- constituirían, sin lugar a dudas, una vulneración de esta disposición. Lo mismo cabría decir de la prohibición de exportación al tercer Estado afectado de buques pesqueros comunitarios o de equipo y material destinado a la pesca de las especies concernidas -apartado (i) del art. 4-. En este sentido y atendiendo al principio de economía procesal, cuando se afirme la vulneración de esta disposición muy probablemente no se proseguirá con el examen de 43
compatibilidad de la medida con otras reglas del GATT . Aunque el fin último de estas restricciones sea proteger los stocks de pesca, el artículo XI GATT no presta atención a las consideraciones ambientales a la hora de
41
Otra de las disposiciones que tradicionalmente se ha alegado tratándose de diferencias comerciales con incidencias ambientales es el art. III GATT recoge el principio de trato nacional. En virtud de este precepto no cabe dar un trato fiscal o reglamentario a los productos importados que les sitúe en una posición de desventaja respecto de los productos nacionales similares. No cualquier trato distinto será discriminatorio, sino sólo aquel que resulte en un trato proteccionista a favor de la producción nacional. Sin embargo, no parece que esta disposición pudiera invocarse ante alguna de las medidas recogidas en el Reglamento 1026/2012 puesto que no se trata de reglamentaciones que establezcan condiciones para la comercialización de tales pesquerías, como sería el caso, por ejemplo de establecer ciertos estándares en las artes pesqueras, sino que se trata de claras medidas en frontera, que o bien establecen restricciones cuantitativas a la importación. También podría pensarse que el art. V GATT, que establece el libre tránsito de las mercancías a través del territorio de los Estados miembros de la OMC, pudiera estar afectado por las medidas que prohíban el acceso a los puertos comunitarios. Sin embargo, el acceso a los puertos es una cuestión que atañe a la soberanía de cada país, sin que esta disposición haya introducido un derecho del resto de Estados a acceder libremente a los puertos del resto de países contratantes (v. M. ORELLANA, “The Swordfish in Peril: the EU Challenges Chilean Port Access Restrictions at the WTO”, Bridges, nº 6, 2000; disponible en: http://ictsd.org/downloads/bridges/bridges4-6.pdf; consultado el 8.4.2013.) Es más, en algunos instrumentos internacionales se prevé la denegación del acceso al puerto como medida para combatir la pesca nos sostenible (por ejemplo, el art. 23 del Acuerdo de poblaciones transzonales y migratorias de 1995) o la pesca INDNR (art. 56 del Plan de Acción internacional de la FAO de 2001 y art. 9 del Acuerdo de la FAO de 2009). 42
De hecho, los grupos especiales, por regla general, no se esfuerzan mucho en comprobar si se vulnera este precepto (v. a modo de ejemplo, el informe del Grupo Especial en el as. EE.UU.Prohibición a las importaciones del Atún y productos derivados del atún procedentes del Canadá de 1982 (29S/97) -as. EE.UU.-Atún de Canadá-, par. 4.4). 43
El principio de economía procesal permite al tribunal abstenerse de hacer múltiples constataciones de que una misma medida es incompatible con diversas disposiciones cuando una única constatación de incompatibilidad, o un cierto número de ellas, bastaría para solucionar la diferencia. Los órganos de solución de diferencias de la OMC suelen emplearlo con frecuencia (v., a modo de ejemplo, el informe del Órgano de Apelación, as. Brasil-Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos recauchutados de 2007 (WT/DS332) -as. Brasil-Neumáticos recauchutados-, par. 257).
13
RGDE 30 (2013)
Iustel
44
comprobar su vulneración . Es cierto que el propio precepto cuenta con una serie de excepciones contempladas en su apartado 2, sin embargo, estas se prevén sólo para supuestos muy específicos y circunstancias extraordinarias, cuya virtualidad en las diferencias ambientales es más bien escasa. No obstante, podría pensarse en la invocación de dos de sus supuestos, los recogidos en los epígrafes (a) y (c). En virtud del apartado (a) del artículo XI.2 GATT permite introducir “prohibiciones o restricciones a la exportación” que se apliquen “temporalmente para prevenir una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos esenciales para el Miembro exportador”. El juego de la excepción se condiciona, pues, a la concurrencia de dos presupuestos: (i) que las restricciones se adopten para prevenir la escasez de productos alimenticios u otros productos esenciales; y (ii) que sean temporales. Este supuesto no podría invocarse respecto de las medidas comunitarias puesto que el Reglamento 1026/2013 sólo prevé la restricción a la exportación de buques y materiales de pesca, bienes que no pueden considerarse como productos alimenticios u otros 45
productos esenciales cuya escasez aguda se trata de atajar . Y ello porque el objeto del contingente de exportación no son las poblaciones pesqueras sino los instrumentos para su captura. El inciso (c) del artículo XI.2 GATT contempla tres supuestos en los que se permiten restricciones a la importación de cualquier producto agrícola o pesquero cuando: (i) se pretende restringir la producción y comercialización de productos nacionales similares o directamente sustituibles; (ii) se persigue eliminar un sobrante temporal de tales productos; y (iii) se busque restringir la cantidad de un producto de origen animal cuya producción depende del producto importado, siendo la producción nacional de este último desdeñable. Esta excepción sólo puede invocarse cuando la medida introduzca una mera “restricción” a la importación y no una “prohibición”. A la vista de lo anterior, la UE sólo podría librar con éxito una posible batalla comercial invocando las excepciones generales a las restricciones comerciales, que se examinan a continuación. 2. Su justificación por razones ambientales El hecho de que el Acuerdo GATT carece de toda referencia al medio ambiente no ha sido óbice para que las cuestiones ambientales se hayan tomado en consideración a la
44
Informe del panel en el asunto EE.UU.-Atún de Canadá, par. 4.6; que se trataba de una prohibición impuesta por EE.UU. de importación de atún procedente de Canadá, y no de una mera restricción. 45
V. a este respecto, el informe del Grupo Especial, as. China- Medidas relativas a la exportación de diversas materias primas (WT/ DS394/R; WT/DS395/R; WT/DS398/R), pars. 7.238 y ss.
14
Comentario de Legislación
hora de resolver algunas diferencias comerciales. Así ha sido con las ocasionadas por la aplicación de reglamentaciones nacionales que imponían restricciones al comercio para 46
proteger el medio ambiente o la salud . Algunas de ellas incluso han afectado al 47
comercio de ciertas pesquerías, como son los casos del atún y los camarones . Esto es posible debido a que el GATT recoge excepciones que dan cabida a medidas protectoras del medio ambiente en su artículo XX, disposición que ha sido invocada en la mayor parte de las diferencias comerciales con implicaciones ambientales. El artículo XX GATT contiene un catálogo de excepciones tasadas que permiten justificar las medidas que vulneran otras disposiciones del GATT cuando pretendan 48
alcanzar ciertos objetivos legítimos en él contemplados . En este sentido son dos los apartados que podrían ser invocados de darse una controversia comercial frente a la aplicación del Reglamento 1026/2012 : las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de personas, animales y plantas -apartado (b)- o las medidas relativas a la conservación de recursos naturales -apartado (g)-. Aunque tradicionalmente la justificación de obstáculos al comercio por motivos ambientales entrañaba una gran dificultad, en los últimos pronunciamientos de los órganos de solución de diferencias de la OMC se pueden observar interpretaciones de los requisitos de las citadas excepciones que muestran una mayor sensibilidad hacia los 49
problemas ecológicos , llegándose a reconocer el derecho de los Estados partes del
46
La interrelación entre protección ambiental y liberalización del comercio durante el periodo de aplicación del GATT de 1947 se vio reflejada en la práctica en una serie de controversias en las que se invocaron los apartados (b) o (g) del art. XX, o ambos conjuntamente, entre las que destacan los asuntos EE.UU.-Atún de Canadá; Tailandia-Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos de 1990 (IBDD 37S/222) -as. TailandiaCigarrillos-; y los conocidos asuntos del atún [EE.UU.-Restricciones a la importación de atún de 1991 (IBDD 39S/183) y EE.UU.-Restricciones a la importación de atún de 1994 (WT/DS29/R) -ass. EE.UU-Atún I y II-]. Tras la creación de la OMC se han suscitado nuevas diferencias de carácter ambiental, especialmente los asuntos EE.UU.-Pautas para la gasolina reformulada y convencional de 1996. (WT/DS2) -as. EE.UU.-Gasolina-; EE.UU.-Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón de 1998 (WT/DS58) -as. EE.UU.-Camarones-; CE-Medidas que afectan al Amianto y los productos que contiene amianto de 2001 (WT/DS135) -as. CEAmianto-; CE-Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos de 2006 (WT/DS291, DS292 y DS293) -as. CE-Productos biotecnológicos-; y as. Brasil-Neumáticos recauchutados. 47
Se trató de los asuntos EE.UU-Atún I y II y EE.UU.-Camarones.
48
Sobre estas excepciones, v. con carácter general, R. FERNÁNDEZ EGEA, Comercio de mercancías y protección del medio ambiente en la OMC, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 131 y ss. 49
El surgimiento de la OMC y la creación de un Órgano de Apelación que pudiera revisar los informes de los grupos de trabajo o paneles que resuelven las diferencias en primera instancia ha supuesto un punto de inflexión en el tratamiento de las diferencias comerciales con incidencias ambientales. En este sentido, un pronunciamiento clave para este cambio “jurisprudencial” fue el informe del Órgano de Apelación en el asunto EE.UU.-Camarones. Sobre este pronunciamiento, v. E. MARTÍNEZ-PÉREZ, “Especies migratorias y el artículo XX del GATT: el asunto Estados Unidos-
15
RGDE 30 (2013)
Iustel
GATT a elegir sus políticas ambientales y de salud, aunque con ello se restrinja el 50
comercio . A pesar de todo, sólo en una ocasión -en un asunto relativo a la salud 51
humana- se ha podido excepcionar una reglamentación nacional bajo dicho precepto . Para que una medida comercial que sea incompatible con las obligaciones del GATT pueda ser objeto de excepción, es preciso pasar un examen de dos pasos consecutivos o doble test: primero comprobar el cumplimiento de los requisitos contenidos en los distintos apartados y, segundo, el de los requisitos comunes sobre la aplicación de la medida que se encuentran recogidos en el preámbulo o parte introductoria del artículo 52
XX . Al examen de estos requisitos aplicados sobre una supuesta medida comercial en aplicación del Reglamento 1026/2012 se dedicarán las siguientes páginas. 2.1. Requisitos de los apartados “ambientales” del artículo XX GATT Por lo que respecta a los requisitos de los distintos apartados, la excepción del apartado (b) del artículo XX exige que la medida comercial sea necesaria para proteger la vida y la salud de las personas, animales y plantas. Para poder invocar con éxito esta disposición ha de probarse que la medida es necesaria porque contribuye a resolver el 53
problema de forma determinante . El requisito de necesidad requiere pasar un “test de medida menos restrictiva” que, según la última jurisprudencia, consiste en la ponderación de una serie de factores: “la importancia relativa de los intereses o valores que la medida impugnada tiene por objeto proteger, la contribución de la medida a la realización de los fines por ella perseguidos, y los efectos restrictivos de la medida en el comercio 54
internacional” .
Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón”, Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XV 1999, pp. 608 y ss. 50
Así ha sido reconocido en los informes del Órgano de Apelación en los asuntos EE.UU.Gasolina (p. 30) y CE-Amianto (par. 168). 51
Así ocurrió en el as. CE-Amianto. También fue así en el asunto EE.UU.-Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón-Recurso de Malasia al párrafo 5 del artículo 21(WT/DS58/RW). Si bien, en este caso se trataba de comprobar si EE.UU. puso en conformidad con la normativa GATT una medida comercial que impuso un embargo sobre los contingentes de camarones que habían sido capturados poniendo en peligro la vida de las tortugas marinas y que previamente había sido considerada contraria al art. XX GATT en el asunto EE.UU.-Camarones. 52
La necesidad de realizar este doble test se encuentra ya asentada desde que el Órgano Apelación lo estableciera en su informe en el asunto EE.UU.-Gasolina, sec. IV. 53 54
Informe del Órgano de Apelación, as. Brasil-Neumáticos recauchutados, par. 210.
informe del Grupo Especial en el as. Brasil-Neumáticos recauchutados, par. 7.104, citando los informes del Órgano de Apelación en los asuntos Corea-Medidas que afectan a las importaciones de carne vacuna fresca, refrigerada y congelada de 2001 (DS161 y DS169), par. 164 y CE-Amianto, par. 172. En este sentido la jurisprudencia ha evolucionado pues tradicionalmente se aplicaba un test de medida menos restrictiva que hacía muy difícil justificar cualquier restricción al comercio, pues la
16
Comentario de Legislación
Así, la UE tendrá que probar que la medida comercial es la menos restrictiva posible para alcanzar el objetivo de conseguir una gestión sostenible de la caballa, o de la pesquería de que se trate. Ciertamente, caben alternativas menos restrictivas para el comercio que un embargo o limitación cuantitativa sobre las pesquerías capturadas por los Estados concernidos o bajo su control -como la comercialización con un etiquetado que indicara la procedencia de dicha pesquería-, pero no sería lo suficientemente eficaz si lo que se pretende es animar a dichos países a contribuir a la conservación de esa población de peces. En cualquier caso, la carga de probar la adecuación al fin perseguido de las posibles alternativas menos restrictivas y que éstas se encuentran razonablemente al alcance de dicho Estado recae sobre los países que se oponen a la 55
medida , en nuestro caso, Islandia o las Islas Feroe. Tal vez la excepción que mejor se ajusta a las medidas previstas en el Reglamento 1026/2012 sea la contenida en el apartado (g) del artículo XX GATT, que prevé la justificación de aquellas medidas comerciales relativas a la conservación de un recurso natural agotable. Como prerrequisito, se podrá invocar esta excepción cuando se trate de la salvaguarda de ‘recursos agotables’. En este sentido, el Órgano de Apelación ha advertido que la naturaleza renovable de un recurso no se contrapone a que pueda ser agotable, sobre todo porque la posibilidad de renovación de algunos seres vivos se 56
había visto trastocada en las últimas décadas por la influencia de la actividad humana . Así, se ha admitido la aplicación de esta excepción para la protección de muy variados bienes ambientales -salmón, delfines, gasolina, tortugas, aire puro, entre otros-, sin necesidad de demostrar que las especies vivas se encuentren en peligro de extinción. Una interpretación fiel al texto requeriría, no obstante, que los recursos que se desean proteger se encontraran en una situación de especial peligro de agotamiento. Ahora bien, la situación de peligro o de urgencia debería poder interpretarse conforme al principio de precaución, es decir, permitiendo que los Estados se adelanten a la producción de daños irreversibles para la vida y la salud de los seres vivos de nuestro
medida controvertida debía ser inevitable. V., por ejemplo, informe del Grupo Especial en el asunto Tailandia-Cigarrillos, par. 75. 55
Informe del Órgano de Apelación, as. Brasil-Neumáticos recauchutados, par. 156.
56
El Órgano de Apelación se vio en la necesidad de argumentar esta afirmación frente a la postura de alguna de las partes y miembros de la OMC de que esta excepción se concibió originariamente para la conservación de los recursos fósiles. Así, afirmó que se trata de un precepto evolutivo, que a la luz de la mención al desarrollo sostenible y a la protección del medio ambiente en el preámbulo del Acuerdo sobre la OMC “ya es demasiado tarde suponer que el párrafo g) del artículo XX del GATT de 1994 puede interpretarse en el sentido de que se refiere únicamente a la conservación de recursos minerales o de otros recursos naturales inertes agotables” (v. Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Camarones, par. 131).
17
RGDE 30 (2013)
Iustel
57
planeta . De aplicarse una medida comercial cuyo objetivo sea la salvaguarda de los 58
stocks de caballa en el Atlántico Noreste sí podría cumplirse con este condicionante . El primer requisito que ha de cumplirse para poder justificar una medida comercial bajo el apartado (g) del artículo XX GATT es que ésta ha de ser ‘relativa a’ la conservación de recursos agotables. En relación con la fórmula ‘relativa a’ el Órgano de Apelación ha señalado que significa que debe existir una ‘relación sustancial’ con la conservación de los recursos, en el sentido de que la medida no esté dirigida a tal fin de 59
forma incidental , sino que ha de existir una “relación estrecha y real” entre la medida 60
controvertida y el objetivo de conservación . En realidad consiste en verificar si la 61
medida es adecuada para la conservación de un recurso natural agotable , lo que en el caso de las medidas comerciales en aplicación del Reglamento 1026/2012
podría
afirmarse sin problemas ya que el hecho de impedir la entrada de las pesquerías de interés común en el mercado comunitario desincentiva su extracción no sostenible. Tratándose
de
pesquerías
asociadas,
se
requerirá
un
esfuerzo
mayor
de
fundamentación, sobre todo si su vinculación con las pesquerías de interés general es muy indirecta. Junto con el requisito de que la medida sea ‘relativa a’ la conservación de los recursos naturales, se exige que sea aplicada “conjuntamente con restricciones a la
57
El Principio de precaución se encuentra recogido en el Principio 15 de la Declaración sobre medio ambiente y desarrollo de 14 de junio de 1992, adoptada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarrollo celebrada en Río de Janeiro en 1992 —Doc. A/Conf. 151/5/Rev.1— (Declaración de Río de 1992): “[...] Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el marco de la OMC se ha rechazado explícitamente que este principio pueda ser aplicado para resolver las disputas en las que se enfrentan los intereses comerciales con los del medio ambiente o la salud (así fue afirmado por el Órgano de Apelación en el as. CE-Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (DS26 y DS48) de 1998, par. 124 y por el Grupo Especial en el as. CE-Productos biotecnológicos, par. 7.88), sin embargo, no se ha descargado su consideración como parámetro interpretador de las normas comerciales. Así lo sostienen M. C. CORDONIER SEGGER y M. GEHRING, “The WTO and Precaution: Sustainable Development Implications of the WTO Asbestos Dispute”, Journal of Environmental Law, vol. 15, nº 3, 2003, pp. 307 ss. 58
En este sentido, el Consejo Internacional para la Exploración del Mar (ICES) ha sostenido en su recomendación anual que el total admisible de captura (TAC) para la caballa en dicha zona debería reducirse un 15% en 2013 (v. Noticia de FIS, “Estados costeros no logran acuerdo sobre cuotas de caballa”, de 29.10.2012; disponible en: http://www.fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?monthyear=&day=29&id=56437&l=s&special=&nd b=1%20target=; consultado el 8.4.2013). 59
Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Gasolina, p. 21.
60
Informe Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Camarones, par. 136. En la comprobación de la existencia de una relación sustancial ha de examinarse “la relación existente entre la estructura general y el diseño de la medida que contemplamos y el objetivo de política que se pretende cumplir, es decir, la conservación de las tortugas marinas” (v. id. par. 137). 61
18
Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Camarones, par. 141.
Comentario de Legislación
producción o al consumo nacionales”. Este requisito consiste en comprobar si las medidas restrictivas para los productos de otros Estados también se aplican a los operadores económicos o productivos del país que adopta la medida en cuestión. Este inciso, en realidad, establece una “obligación de imparcialidad en los casos que se impongan restricciones, en beneficio de la conservación, a la producción o al consumo 62
de recursos naturales” , pero no necesariamente un trato igual o idéntico, sino que 63
basta con que sea “parecido” para cumplir suficientemente con el requisito . Tampoco tendría problemas la UE en probar esta condición, dado que también se castiga la 64
sobrepesca a nivel comunitario . Por otra parte, como ya se ha señalado, el propio artículo 5 del Reglamento 1026/2012 parece incorporar los requisitos del apartado (g) del artículo XX del GATT al exigir en su apartado primero, no sólo que las medidas comerciales que lo apliquen se encuentren relacionadas con la conservación de la población de peces de interés común -apartado (a)-, sino también que se aplique conjuntamente con restricciones “a las actividades de pesca por parte de buques de la Unión, o a la producción o al consumo dentro de la Unión aplicables a los peces o pescados, y a los productos de la pesca elaborados a partir de ellos o que los contengan, de la especie para la cual se hayan adoptado las medidas” -apartado (b)-. 2.2. Requisitos del preámbulo del artículo XX GATT Una vez constatado el cumplimiento de los requisitos específicos de cada apartado, es necesario que la medida también sea compatible con los condicionantes contemplados en el preámbulo del artículo XX; esto es, que la medida comercial no se aplique de forma que se dé una discriminación arbitraria o injustificada entre Estados que se encuentran en las mismas condiciones y que no constituya una protección encubierta de la producción nacional. A estos requisitos hace referencia igualmente, el artículo 5 del Reglamento 1026/2012, junto con la idea de que las medidas comerciales han de ser proporcionales a los objetivos perseguidos. Aunque los requisitos del preámbulo no
62
Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Gasolina, p. 20.
63
Id., p. 21.
64
A modo de ejemplo, España verá reducida su TAC para el periodo 2013-2015 en 29.241 toneladas por sobrepesca en el año 2009 (de las 25.525 toneladas autorizadas, los pesqueros españoles capturaron 105.253 toneladas). Esta reducción se sumará a la ya decretada por sobrepesca en 2010 (v. Noticia de Público, “España, sancionada por la Comisión Europea por sobrepesca de caballa en 2009”, de 2.3.2013; disponible en http://www.publico.es/espana/451525/espana-sancionada-por-la-comision-europea-porsobrepesca-de-caballa-en-2009; consultado el 8.4.2013).
19
RGDE 30 (2013)
Iustel
65
exijan pasar un test de proporcionalidad , es cierto que con ellos se trata de buscar un equilibrio entre los intereses que se enfrentan en el caso concreto, que en la práctica implica que la medida controvertida sea la menos restrictiva que estaba razonablemente al alcance del Estado. Por regla general, los órganos de solución de diferencias de la OMC han constatado el cumplimiento de los requisitos del preámbulo aplicando una serie de criterios en virtud de los cuales se tendrá en cuenta el carácter unilateral y extraterritorial de la medida, si su aplicación es lo suficientemente flexible o su finalidad es proteccionista. En realidad, los requisitos de preámbulo se conciben para evitar el abuso de las excepciones y que las medidas se aplican de buena fe. En primer lugar, a fin de favorecer al máximo las soluciones multilaterales o bilaterales de los conflictos comerciales, se admitirá la adopción unilateral de una medida restrictiva del comercio como último recurso, una vez agotados los esfuerzos 66
negociadores con el país que pueda verse afectado por la medida . De esta manera, se impone una obligación de cooperar con el país o países afectados previamente a la adopción de la medida comercial. El cumplimiento del deber de cooperación no ha de conducir necesariamente a la conclusión de un acuerdo, sino que es suficiente demostrar que las negociaciones se iniciaron y que se llevaron a cabo de buena fe y de forma continuada
67
. De otra forma, significaría un veto absoluto a las medidas
unilaterales y constituiría un premio al Estado que se opone a la conclusión del tratado. Este requisito se cumpliría tratándose del caso que nos ocupa por cuanto se prevé la adopción y aplicación de las medidas comerciales recogidas en el Reglamento 68
1026/2012 una vez fracasen los intentos de cooperación con los terceros Estados . Es más, con ellas se pretende acabar con la adopción de medidas unilaterales de fomento de una pesca no sostenible. A la UE no le resultará difícil probar que ha llevado a cabo
65
Aunque algunos autores así lo han defendido (v., por ejemplo, M. HILF y S. PUTH, “The Principle of Proporcionality on its way into WTO/GATT Law”, en A. Bogdandy, P.C. Mavroidis y Y. Meny (eds.), European Integration and International Coordination: Liber Amicorum Claus-Dieter Ehlermann, London, 2002, pp. 199 ss.), la mayor parte de la doctrina considera que no se aplica en el marco del preámbulo un test de proporcionalidad (v. sobre este particular, R. FERNÁNDEZ EGEA, Comercio de mercancías…cit. supra, pp. 218 y ss.). 66
Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Camarones, par. 172. Sobre el requisito de la negociación previa, vid. K.J. NI, “Redefinition and Elaboration of an Obligation to Pursue International Negotiations for Solving Global Environmental Problems in Light of the WTO Shrimp/Turtle Compliance Adjudication Between Malaysia and the United States”, Minnesota Journal of Global Trade, vol. 14, n. 1, 2005, pp. 111-140. 67
Informe del Grupo Especial en el asunto EE.UU.-Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón-Recurso de Malasia al párrafo 5 del artículo 21 - (Doc. DS58/RW de 15 de junio de 2001), pars. 5.66 y 5.67. 68
El deber previo de cooperación se infiere de alguno de los artículos del Reglamento 1026/2012 (en particular de los arts. 1 y 3), así como de su preámbulo.
20
Comentario de Legislación
serios esfuerzos para llegar a un acuerdo alegando las doce mesas de negociación mantenidas durante estos cuatro años. Por otra parte, el hecho de que no se haya excluido de las negociaciones a los países afectados, tampoco permite afirmar un trato discriminatorio contrario al preámbulo del artículo XX GATT
69
. Ahora bien, también
deberá defender que los términos de las negociaciones mantenidas pueden ser asumidos razonablemente por los terceros Estados afectados, lo que va implícito en la necesidad de que las negociaciones se realicen de buena fe. En lo que concierne a la extraterritorialidad de la medida, conviene aclarar que se ha aceptado la invocación del artículo XX del GATT cuando, tratándose de una medida comercial dirigida a proteger recursos situados fuera de las fronteras del Estado, exista 70
un “vinculo suficiente” entre estos recursos y el Estado que adopta la medida . Puede afirmarse que en el caso de las medidas comunitarias previstas en el Reglamento 1026/2012, este vínculo es más que suficiente puesto que las pesquerías de interés común y asociadas son accesibles a los buques comunitarios y su gestión requiere una cooperación de la UE con terceros países. Además, esta regulación está en consonancia con las obligaciones internacionales en materia de protección de pesquerías transzonales -como sería el caso de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 y el Acuerdo sobre poblaciones transzonales y migratorias de 1995- en la medida que con ella se pretende fomentar la sostenibilidad de los stocks y una cooperación en su gestión. La existencia de normas internacionales que legitiman y dan cobertura a dichas medidas comerciales es un factor relevante para combatir que la medida constituye una discriminación arbitraria e injustificable o una restricción encubierta al comercio. Otro de los criterios importantes establecidos por la jurisprudencia de la OMC para que una medida pueda cumplir los requisitos del preámbulo es que ésta sea lo 71
suficientemente flexible . Una medida comercial cumplirá con este requisito cuando se tengan en cuenta las políticas de otros países que lleven al mismo o similar objetivo que las medidas nacionales, sin que hayan de ser idénticas a éstas últimas. En este sentido, el propio Reglamento 1026/2012 prevé en su artículo 7
la retirada inmediata de
restricciones comerciales “cuando el país que permite la pesca no sostenible adopte las 69
Hasta 2009 las Islas Feroe fueron parte de un acuerdo tripartito con la UE y Noruega, que rompieron cuando en 2012 establecieron unilateralmente una cuota que superó cinco veces lo acordado en 2009. Las capturas de caballa de Islandia eran tan insignificantes que nunca formó parte de un acuerdo entre estos Estados, situación que cambió con la elevada cuota de capturas auto-asignadas de los últimos años. 70
Así, en el asunto EE.UU.-Camarones, tras comprobar que las tortugas marinas -recurso natural que pretendía conservar EE.UU.- son animales migratorios que atraviesan las aguas jurisdiccionales de EE.UU., el Órgano de Apelación afirmó que existía un “vínculo suficiente entre las poblaciones migratorias y marinas amenazadas del caso y los Estados Unidos a los efectos del párrafo g) del artículo XX” (v. Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Camarones, par. 132). 71
Informe del Órgano de Apelación, as. EE.UU.-Camarones, pars. 173-175.
21
RGDE 30 (2013)
Iustel
medidas correctores adecuadas necesarias para la conservación y gestión de la población de peces de interés común”, aunque estas medidas se adopten de forma unilateral y siempre y cuando no comprometan las medidas adoptadas por la UE también en conjunto con otros países- para la conservación de las especies pesqueras concernidas. Por último, se debe observar también el diseño y la arquitectura de una medida para comprobar si la medida comercial constituye una restricción encubierta al comercio internacional
72
. Un examen de estas cuestiones podrá revelar si la naturaleza
proteccionista subyace al objetivo de protección ambiental. En un hipotético caso ante la OMC, la UE deberá insistir, por tanto, en que la medida cuenta con una única finalidad que es la de conservar las pesquerías y que esta no sirve para encubrir una protección de la pesca comunitaria. V. CONCLUSIÓN Debido al fenómeno del cambio climático, es previsible que en un futuro se incrementen los supuestos de pesquerías que requerirán de una gestión coordinada de varios Estados para garantizar su sostenibilidad. La “guerra de la caballa” no será un supuesto aislado. El Reglamento 1026/2012
provee a la Comisión Europea de
herramientas para a abordar tales casos a fin de conseguir los niveles de rendimiento máximo sostenible de los stocks de peces, en coherencia con la nueva política pesquera comunitaria y las obligaciones internacionales que incumben a la UE. La adopción de las medidas recogidas en el Reglamento 1026/2012, no obstante, puede comportar problemas de compatibilidad con los acuerdos comerciales de la OMC por cuanto introducen claras restricciones al comercio. Ahora bien, la UE puede hacer valer la finalidad ambiental de las medidas comerciales para que puedan ser justificadas en virtud de alguno de los supuestos recogidos en el artículo XX GATT, especialmente en el del apartado (g), que versa sobre la conservación de los recursos naturales agotables. Para que una medida comercial en aplicación del Reglamento 1026/2012 pueda justificarse por el artículo XX GATT es preciso que cumpla una serie de requisitos que atañen al apartado específico que se invoca y a los recogidos en el preámbulo de esta disposición. El cumplimiento de los requisitos del apartado (g) del artículo XX GATT -que la pesquería que se pretende proteger pueda considerarse como “recurso natural agotable”, que la medida comercial esté dirigida a su conservación y que se aplique conjuntamente con restricciones a nivel nacional- no entraña especial dificultad. Las
72
22
Informe del Grupo Especial en el as. CE-Amianto, par. 8.236.
Comentario de Legislación
exigencias del preámbulo del artículo XX, a saber, que la aplicación de la medida no constituya un medio de discriminación arbitraria ni injustificable ni una restricción encubierta al comercio, pudieran resultar más difíciles de cumplir en el caso concreto. El propio Reglamento 1026/2012 hace suyos los criterios establecidos en la jurisprudencia de la OMC como condicionantes para la adopción de las medidas comerciales previstas para su aplicación, en particular el deber de cooperación previa y su aplicación no discriminatoria y proporcionada. Aunque en el plano teórico, las medidas comerciales bien pudieran cumplir con estos requisitos, en la práctica dependerá de su diseño, de su contenido y de cómo serán aplicadas por la Comisión. Dado que el diablo está en los detalles, habrá que esperar a las medidas de ejecución del Reglamento 1026/2012 para comprobar su compatibilidad con las reglas de la OMC en el caso concreto. De cualquier forma, esta regulación contribuye al objetivo de fomentar la pesca sostenible y responsable por parte de la UE y por tanto un paso más hacia el camino correcto.
23
