Un Código de Seguridad Social en Argentina:¿Es posible? ¿Es necesario?

¿UN CÓDIGO DE SEGURIDAD SOCIAL? ¿ES POSIBLE?¿ES NECESARIO? 1.- El proceso de codificación del derecho: En el presente trabajo intentaremos realizar una primera aproximación sobre si es necesario o conveniente sancionar un código de seguridad social. Para ello, en primer término analizaremos el proceso de codificación, descodificación y recodificación del derecho civil, porque estimamos que dicho proceso que sirve de ejemplo para el presente análisis. En efecto, en líneas generales cuando se habla de codificación del derecho, la referencia ineludible es el proceso de codificación del derecho civil que tuvo su hito más importante en el código civil francés de 1804, también denominado código napoleónico. Este fenómeno –la codificación del derecho- entierra sus raíces ideológicas en el racionalismo de origen cartesiano, luego en el Iluminismo y paralelamente en la escuela del derecho natural racionalista. Se concreta como un efecto de la Revolución francesa y adquiere un desarrollo formidable a partir del Código de Napoleón (1804). Este código, como es sabido, tuvo una extraordinaria difusión e influencia en la codificación de países de las más diversas tradiciones culturales y jurídicas y se convirtió en un instrumento de unidad e identidad nacional1. El Código de Napoleón, no es el primero cronológicamente hablando, pero es considerado como el primer código en el sentido nuevo de la palabra, es decir, en el sentido de presentar el derecho bajo una forma axiomática en lo técnico y bajo fondo liberal en lo ideológico. La ventaja de este nuevo código, es que se trató de un libro breve y asible, sistemático de acuerdo con un sistema racional a los ojos de sus autores, expresado en sentencias concisas que se llaman artículos, cada cual concatenado con los restantes, concebido para que

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Rivera, Julio Cesar “Codificación, Descodificación y Recodificación del Derecho Privado Argentino a la luz de la experiencia comparada” en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Tomo I, por Rivera, Julio Cesar y Medina Graciela et al, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1ra edición, 2014, págs. 1-48.

cualquier persona con una cierta cultura pudiera leerlo y darse cuenta de sus derechos y obligaciones2. La virtud técnica de la ley es dar certeza, proporcionar fijeza, evitar discusiones y en estos aspectos, el código napoleónico fue, sin duda alguna, precursor y ejemplo para una gran cantidad de países, especialmente para las recién surgidas naciones de América Latina que lo utilizaron como modelo de codificación, entre cosas para lograr la unidad y cohesión nacional. El avance del proceso de codificación del derecho, se explica por múltiples causas, pero podemos sostener que en América Latina se percibió a la codificación como un instrumento para expresar de modo racional una legislación que hasta ese momento estaba muy dispersa, era de difícil conocimiento y estaba superada en muchos casos por nuevas realidades sociales y económicas3. Sin embargo, el sistema de Códigos, como se dio históricamente en el siglo XIX, puede ser calificado como un ejercicio simplificador del fenómeno jurídico, que renunció a la idea de complejidad y procuró racionalizar la vida social con normas claras, breves y abarcadoras, y en consecuencia cerró la vía a otras formas de creación jurídicas que no emanan de ellos, reduciendo las posibilidades creativas de los operadores jurídicos 4. La situación se agravó debido a que la sanción del código trajo como consecuencia que se hiciera del mismo un objeto preferente, y en algún caso, exclusivo, de estudio que impuso un modo de razonar. Efectivamente, la “cultura del código” –por ejemplo- es uno de los rasgos dominantes del derecho argentino en el siglo XX. Así, el código velezano impuso una nueva cultura jurídica al convertirse en un símbolo ordenador del sistema jurídico y se convirtió como objeto de culto por parte del jurista. 2

Guzmán Brito, Alejandro “La codificación del derecho” Conferencia pronunciada en la cátedra de Derecho Civil de los profesores Gonzalo Figueroa Yañez y Cesar Parada G. de la Universidad de Chile, en mayo de 1983. 3 Rivera, Julio Cesar “Codificación, Descodificación y Recodificación del Derecho Privado Argentino a la luz de la experiencia comparada” en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Tomo I, por Rivera, Julio Cesar y Medina Graciela et al, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1ra edición, 2014, págs. 1-48. 4 Frontera, Juan Carlos “Descodificación civil argentina – Primeras reflexiones-“ en Ambiente Jurídico, ISSN 0123-9465, N° 11, 2009, págs.. 95-108, consulta en línea del 11 de agosto de 2015 en: file:///C:/Users/a987736/Downloads/Dialnet-DescodificacionCivilArgentinaPrimerasReflexiones3267531.pdf

El código, sin preverlo del todo, se convertía en fuente única y crea una especie de monismo jurídico crónico5. Esta situación se agravó cuando a los códigos civiles que se fueron sancionando, se los equiparó – a partir de la influencia del derecho civil francés- con una constitución civil. De esta forma, el código civil se constituyó en la fuente central del derecho civil, casi exclusiva, con el agregado que se le asignaba una importancia equivalente al de una verdadera constitución. 2.- El proceso de descodificación del derecho. En el siglo XX cambió la concepción respecto de los códigos, debido a que la ley ya no fue suficiente para la solución de los conflictos y los códigos no pudieron contener la totalidad del derecho. Comienza a manifestarse la crisis de la modernidad y de sus paradigmas. En materia jurídica se produjo un desfasaje entre la legislación y la realidad, se universaliza el derecho a través de los tratados internacionales de derechos humanos, pero simultáneamente se produce la crisis de la legalidad. La complejidad de esta nueva etapa histórica y cultural, desnuda el fracaso del postulado racionalista que pretendía establecer sistemas normativos ordenados y perfectos con olvido del ser del derecho. El normativismo entre sus consecuencias perjudiciales, separó al Derecho de la justicia, pensó que el orden bastaba y que la solución justa del caso, traía inseguridad, que atentaba contra el propio sistema jurídico 6. Si bien es cierto que fijar al derecho en un código facilita su conocimiento, su coherencia y el acceso a la resolución de los conflictos, también lo es que dicha metodología abandona la búsqueda de la historicidad y la esencia de las instituciones jurídicas. La interpretación se 5

Nárvaez Hernández, José Ramón “La crisis de la codificación y la historia del derecho” en Anuario Mexicano de Historia del Derecho Vol. XV, 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, Biblioteca Jurídica Virtual, consulta on line de fecha 25 de septiembre de 2015 en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9.htm 6 Frontera, Juan Carlos “Descodificación civil argentina – Primeras reflexiones-“ en Ambiente Jurídico, ISSN 0123-9465, N° 11, 2009, págs.. 95-108, consulta en línea del 11 de agosto de 2015 en: file://Downloads/Dialnet-DescodificacionCivilArgentinaPrimerasReflexiones-3267531.pdf

reduce a una tarea de comprensión lingüística o a la concatenación de normas, empobreciendo la esencia del derecho. La descodificación consistió en la sustracción del código de su lugar central producida por legislación especial. Se abandonó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con principios y lógica diversa. En este nuevo proceso, el código es un microsistema jurídico más. Pierde su cualidad de estatuto de Derecho Común y general, pasa a ocupar un papel de derecho residual regulando aspectos no alcanzados por las leyes especiales7. El código significó una utopía. Concretó la ilusión revolucionaria del racionalismo y su constante progreso. Constituyó el ideal de un derecho accesible para todos los ciudadanos. Fue utopía también por el intento de cristalizar un instante de la realidad prescindiendo de su temporalidad. La utopía se encontró frente a nuevos problemas y nuevas necesidades que desestabilizaron su método, sus principios y sus fines. Así pues, la segunda mitad del siglo XX, fue la era de la descodificación. Sin embargo, como veremos más adelante, la era de los códigos no quedaba cancelada. 3.- La era de la recodificación. Los códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de la aceleración de los cambios sociales. Pero sobre todo por el surgimiento y creación de las comunidades supranacionales que los autores de los primeros códigos no pudieron prever. Los códigos del siglo XIX pretendieron abarcar “todo” el derecho civil, ser el centro del sistema jurídico positivo, y aun ser perennes8.

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Frontera, Juan Carlos “Descodificación civil argentina – Primeras reflexiones-“ en Ambiente Jurídico, ISSN 0123-9465, N° 11, 2009, págs.. 95-108, consulta en línea del 11 de agosto de 2015 en: file:///C://Downloads/Dialnet-DescodificacionCivilArgentinaPrimerasReflexiones-3267531.pdf 8 Rivera, Julio Cesar “Codificación, Descodificación y Recodificación del Derecho Privado Argentino a la luz de la experiencia comparada” en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Tomo I, por Rivera, Julio Cesar y Medina Graciela et al, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1ra edición, 2014, pág. 25.

Empero, el proceso de descodificación dio paso a la recodificación. El método, aunque revestido de otras características, sigue vigente. Los códigos más modernos ya no contendrán “todo” el derecho, convivirán con microsistemas legislativos, estarán subordinados a la Constitución y al derecho supranacional, y por lo tanto su rol no será ya tan relevante como para ser calificados de “constitución civil” de los ciudadanos. Muchas materias que anteriormente estuvieron legisladas en el código civil, hoy forman parte de los tratados internacionales de derechos humanos. La tutela de persona ha suscitado que en los tratados internacionales y en las constituciones, se legisle sobre un numeroso elenco de derechos que produce un enlace, un punto de contacto entre el Derecho Privado y el Público Constitucional que no puede eludirse en los nuevos códigos. Ciertamente, en la actualidad, tanto el legislador, como el operador jurídico, imponen fines más modestos respecto de los códigos en general, de los que existían en el siglo XIX. Lo que se busca en la actualidad es que se evite la dispersión y la incoherencia normativa. La labor del legislador, en este contexto, está dirigida a la armonización de la tensión existente entre los contenidos del cuerpo legal y los de las leyes especiales. La codificación significó un acto revolucionario decimonónico de los nuevos Estados modernos, la descodificación, la crisis de este último y la recodificación uno de los fenómenos más marcados de las últimas décadas con el objeto de evitar la dispersión, el desorden, la incoherencia, la opacidad y la falta de sistematización normativa. “Si se trata de “codificar”, ello significa, “ordenar”, “clasificar”, “sistematizar”, formular principios generales aplicables a todos. La legislación especializada, por su parte, no debería ser derogada, ni siquiera modificada. Por el contrario, de lo que se trata es de colocar, por encima de esa legislación especializada, un poco incoherente, abundante y asistemática, un código que la sistematice, que le dé unidad, que le preste sentido.”9

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Figueroa Yañez, Gonzalo “Codificación, Descodificación, Recodificación del Derecho Civil” en Colección Derecho Privado, N° 2, Universidad Diego Portales, Chile, 2005, consulta en línea del 16 de junio de 2015 en: http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Cuadernos_de_analisis_Col eccion_Derecho_Privado/N2_De_codificacion_descodificacion/panel2/Codificacion_descodificacion_recodif icacion_GonzaloFigueroa.pdf

El código es evidente que continuará teniendo un papel importante en el sistema jurídico, de él se parte y a él se vuelve dentro del sin fin de pequeñas reglas; que en cada campo específico van surgiendo día a día; es la ley supletoria por excelencia en el derecho privado, conservando generalidades y conceptos. El código servirá de guía, pero ya no abarcará todo, sino que será un instrumento más entre otros10. 4.- El Derecho de la Seguridad Social. Una vez analizado someramente el proceso de la codificación, descodificación y recodificación del derecho civil, a continuación nos avocaremos a analizar si es posible o necesario realizar un proceso de codificación del derecho de la seguridad social. Para ello, en primer término comenzaremos definiendo que es la seguridad social y que temas o materias están comprendidos dentro de la misma. Luego de definir que es la seguridad social y los temas que están incluidos en ella, analizaremos sucintamente los subsistemas de previsión social y de salud, con el objeto de vislumbrar si es necesario o conveniente sancionar un código de seguridad social y en su caso, las características que debe revestir el mismo. 4.1. ¿Qué es la seguridad social? El derecho a la seguridad social se encuentra establecido en el art. 14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional que textualmente dispone: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que puedan existir superposición de aportes; jubilaciones y

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Nárvaez Hernández, José Ramón “La crisis de la codificación y la historia del derecho” en Anuario Mexicano de Historia del Derecho Vol. XV, 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, Biblioteca Jurídica Virtual, consulta on line de fecha 25 de septiembre de 2015 en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9.htm

pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” El texto constitucional recién citado se complementa con lo que disponen sobre este aspecto los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución por intermedio del art. 75 inc. 22 de la misma. Así pues, la seguridad social como derecho humano se encuentra estipulado en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales y el art. 9 del Protocolo de San Salvador. El derecho a la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Estas normas conforman el bloque de constitucionalidad en torno a la seguridad social. Por consiguiente, deben ser debidamente ponderadas y sopesadas para interpretar los alcances de este derecho humano. Sobre la base de las normas recién citadas, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) define a la seguridad social conceptualmente como: "la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez vejez y muerte, y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.( Principios de seguridad Social OIT – AISS, Ginebra 2001”).11 Se trata de una de las tareas inherentes al Estado, cuyo objetivo básico es el logro del bien común. Bien común que consiste principalmente en la armonización de los intereses individuales al interés colectivo o común, que interpretamos de tal forma que toda persona humana pueda alcanzar su pleno desarrollo en forma integral en el sentido en que lo

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Mesa-Lago, Carmelo “Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social” CEPAL, Unidad de Estudios Especiales, Secretaría Ejecutiva, Santiago de Chile, marzo de 2004, Publicación de las Naciones Unidas, pág. 12.

interpreta el magisterio social de la Iglesia "desarrollo de todo el hombre y de todos los hombres"12. Como puede observarse en el caso de la seguridad social, dicho sistema comprende por lo menos cuatro grandes subsistemas: la previsión social, la salud, las asignaciones familiares y la seguridad laboral. Cada uno de estos subsistemas tiene sus particularidades y especificidades, pero consideramos -que no obstante ello- existen principios comunes que los vinculan e interrelacionan. Para realizar esta primera aproximación -que es el objeto de este trabajo- nos vamos a centrar en el subsistema previsional y en el subsistema de salud, porque consideramos que son los más complejos y los de mayor envergadura y sirven para testear si es posible codificar la regulación de los mismos. 4.2. Existe un nuevo paradigma en materia de seguridad social: Luego de la grave crisis ocurrida en nuestro país en el año 2001, los gobiernos posteriores comenzaron a realizar una ingente labor que ellos denominaron de reparación y ampliación de derechos hacia los sectores más vulnerables de la población, entre ellos a los jubilados y, dentro de ellos, especialmente a los de menores ingresos, a través de las políticas de seguridad social. A través de estas políticas -que básicamente consistieron en incluir a los sectores que sufrieron el desempleo o la informalidad laboral en el sistema de seguridad social- se gestó un cambio fundamental en el paradigma de la seguridad social. El nuevo paradigma de seguridad social considera que el derecho a la seguridad social es un derecho humano fundamental y esto significa, fundamentalmente, la universalización del derecho a la seguridad social. La universalización de la seguridad social, implica concretar y hacer efectivo a todas las personas el derecho a la seguridad social que se encuentra establecido en diversos tratados internacionales de derechos humanos. Este nuevo paradigma, ha quedado plasmado, en las normas que instrumentaron las sucesivas moratorias (L. 25.865, 25.994 y 24.476) que permitieron ensanchar el espectro de 12

PABLO VI, Carta Encíclica Populorum Progressio (26-III-1967) A.A.S. 59 (1967) n° 42.

cobertura, incorporando al sistema -hasta el segundo trimestre de 2011- a más de 2.652.560 adultos mayores13 que habían quedado marginados del sistema por causa de las tasas de desempleo, informalidad o precarización laboral existentes en el país, sobre todo a partir de la década del 90. De esta forma se alcanzó una tasa de cobertura inédita en materia previsional que llegó en diciembre de 2014 al 92,9%14 de los adultos mayores, la más alta de Latinoamérica. Simultáneamente se inició una tenaz política de incremento de los haberes mínimos (Decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05, 764/06, 1346/07, 279/08 y la ley 26.198). Luego, se sancionó una ley histórica en materia previsional -la ley 26.417- que reinstaló la movilidad en los haberes previsionales. Movilidad que había sido negada por los gobiernos neoliberales sumiendo a nuestros jubilados en la pobreza y el desamparo. Otro hito fundamental fue la universalización de las asignaciones familiares (Asignación por Embarazo para Protección Social y Asignación Universal por Hijo para Protección Social, decretos 446/11 y 1602/09). Como consecuencia de los aumentos dispuesto a favor de los jubilados, los haberes jubilatorios aumentaron más de un 1025% y la Asignación Universal por Hijo, beneficia a alrededor de 3.500.000 niños.15 En el último tiempo, entró en vigencia -desde el 10 de septiembre de 2014- una nueva moratoria previsional (Ley No 26.970) con la cual más de 500 mil personas podrán regularizar sus aportes no realizados en el período 1993-2003, en 60 cuotas, y acceder a la jubilación. Gracias a esta medida, se prevé que la cobertura previsional aumentará 6,2%, y pasará del actual 92,9% a abarcar a casi la totalidad de los adultos mayores de nuestro país. 13

Benigni, Mariana; Lieutier, Ariel; Ludmer, Gustavo “Evolución reciente de sistema previsional argentino y su impacto en la pobreza de los adultos mayores” publicado en revista “Debate Publico” 22 de octubre de 2012 en línea http://trabajosocial.sociales.uba.ar/web_revista_4/pdf/21_Benigni.pdf consulta realizada el 11 de junio de 2015. 14 Datos oficiales de la ANSeS extraídos en línea de su página web oficial http://www.transparencia.anses.gob.ar/gobierno-abierto/jubilados-pensionados consulta realizada el 11 de junio de 2015. 15 Observatorio de la Seguridad Social, “La Asignación Universal por Hijo Para Protección Social en Perspectiva. La Política Pública Como Restauradora de Derechos” abril de 2012 en línea http://observatorio.anses.gob.ar/archivos/publicaciones/OBS-000255%20%20AUH%20en%20Perspectiva.pdf consulta realizada el 11 de junio de 2015.

El conjunto de estas medidas, conforma una verdadera revolución en materia de seguridad social y además un acto de reparación histórica a los sectores más vulnerables de la población. De esta forma, se logra un objetivo político prioritario como lo es la integración de todos los habitantes del país en una comunidad organizada, donde todos se realicen como personas dignas, en una comunidad que se realice también. Desde una perspectiva de derechos, es inaceptable que existan compatriotas excluidos sin posibilidad de gozar los derechos que le permitan vivir dignamente. ¿Cuáles son los principios jurídicos y políticos fundantes y fundamentales del nuevo paradigma en seguridad social? Estos principios son los siguientes: a) universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y estable en materia de seguridad social para todos los habitantes, b) solidaridad inter e intra-generacional y redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y el fortalecimiento de la demanda de agregada y c) sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo del sistema de seguridad social. Estos principios, se pueden sintetizar en que el Derecho a la Seguridad Social, está en cabeza de cada persona, y en que eso es esencial para lograr una sociedad más igualitaria en donde impere la justicia social. Se trata, indudablemente de una política enfocada en la ampliación de derechos de las personas y no de asistencialismo. Además de la importancia que tiene de por sí la seguridad social como herramienta para la redistribución de la riqueza, y la ampliación de derechos, es importante también como herramienta de estímulo de la demanda agregada, sobre todo en medio de la crisis financiera y económica que se vive actualmente el mundo desde el año 2008. No podía ser de otra manera, la seguridad social es una herramienta fundamental para construir un modelo social solidario y un estado de justicia social. El objetivo del estado de justicia social, es lograr una comunidad organizada en base a proyecto colectivo en común. En esa construcción la seguridad social es esencial. 4.3.- Necesidad de consolidar el camino recorrido mediante una profunda reforma legislativa del sistema de seguridad social:

En el punto anterior, hicimos una breve y sintética descripción de los avances producidos, especialmente en materia de previsión social y del subsistema de asignaciones familiares. Consideramos que se debe avanzar en el mismo sentido en materia de salud y de seguridad laboral. Pero para ello es necesario que los principios que fundan el sistema sean conocidos y debatidos profundamente por la sociedad a través de un proyecto de código de seguridad social en donde queden plasmados los principios que rigen al sistema, sin perjuicio de la necesidad de que exista legislación específica que contemple las particularidades de todos los subsistemas. Por ejemplo, tal como señalamos más arriba, una característica ineludible que se debe difundir y debatir, es que el sistema de protección social destinado a la población adulta mayor debe alcanzar la cobertura universal. Si bien, en la actualidad, se logró más de un 92,9% de tasa de cobertura de los adultos mayores, y en breve se alcanzará el 99%, ello es posible gracias al plan de inclusión previsional, pues no había otra alternativa para ampliar sustancialmente la cobertura jubilatoria. Así pues, se acerca el momento en el cual es necesario consolidar a futuro el derecho a la seguridad social con alcance universal, sin necesidad de recurrir nuevamente a soluciones de emergencia, explicitando a su vez, con qué recursos se van a financiar dichos beneficios. 4.4. Heterogeneidad del sistema previsional: Un aspecto que consideramos que debe reformarse es el referido a la estructura del sistema previsional. En efecto, dicha estructura hoy está conformada de la siguiente manera: a) Un régimen general; b) aproximadamente 120 regímenes diferenciales y especiales (entre los que se encuentran los regímenes de los jueces y funcionarios de cancillería); c) Un esquema de Pensiones No Contributivas (PNC). En este aspecto estamos frente a una paradoja, no existen dudas sobre cuáles son los lineamientos y los principios fundamentales en materia de seguridad social, pero eso todavía no está bien reflejado en la estructura legal del sistema. Quizás ha llegado el momento de confrontar los principios del nuevo paradigma de seguridad social con esta

estructura y de ser necesario adecuarla mediante una reforma del sistema de seguridad social. La composición de cada uno de los tres grupos antes mencionados termina por definir un escenario cuya fragmentación puede ser calificada como excesiva y que conspira contra la unicidad y homogeneidad que debe regir el sistema. Esto se debe, básicamente, a la ausencia de correlación entre los tipos de beneficios jubilatorios que se otorgan y el financiamiento de los mismos y, en especial, a la existencia de un financiamiento procedente de rentas generales destinado a beneficios contributivos16. Es necesario que este aspecto sea conocido y discutido públicamente. Por ejemplo: ¿Cómo se financian las jubilaciones de los regímenes especiales? ¿Se justifica en la actualidad el mantenimiento de dichos regímenes?¿No responden a una lógica y a un paradigma ya superado? Insistimos, si bien los principios y las directrices políticas sobre la seguridad social están a nuestro criterio, en un todo de acuerdo con el nuevo paradigma en la seguridad social que se desprende de la Constitución y Pactos Internacionales, no sucede lo mismo con todo el marco legal. Esta divergencia debe discutirse, debatirse públicamente y solucionarse lo antes posible. Por ejemplo, todavía muchos aspectos se siguen regulando por las leyes 24.241 y 24.463 sancionadas durante la década del 90 que responden a un criterio y una lógica fiscalista y economicista. Estas normas recién señaladas, conviven con las leyes 26.222, 26.417, 26425 y la ley 26.678 que ratifica el Convenio 102 de la OIT. Todas normas que responden al nuevo paradigma de seguridad social, basado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo. Ergo, opinamos que es necesario consolidar y unificar el marco legal en un mismo sistema que responda a los mismos principios de universalidad, solidaridad, redistribución de la

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Bertranou, Fabio; Cetrángolo, Oscar; Grushka, Carlos; Casanova, Luis “Encrucijadas en la Seguridad Social Argentina. Reformas, cobertura y desafíos para el sistema de pensiones”OIT – CEPAL, enero de 2011, versión on line, 97-8-922325773-6(webpdf)[ISBN] consulta del 3 de junio de 2015.

riqueza, sostenibilidad, etc. y del que quede claro que la prioridad la tienen los sectores más vulnerables y de menores ingresos. 4.5. Complejidad y fragmentación del sistema de salud: El sistema de salud argentino está compuesto por tres subsistemas 17: el público, el de las Obras Sociales y el privado. De ahí la importancia de tener en cuenta las características centrales de cada uno de ellos, para lograr una visión cabal del escenario existente en este sector. En primer lugar, debemos afirmar que el subsistema público tiene un alcance universal. Es decir que no existe en nuestro país población sin cobertura de salud. Sin embargo, consideramos que debido a la complejidad y fragmentación del sistema, este funciona por debajo de su potencial, afectando el derecho a la salud de la población. Cuando hablamos de complejidad, estamos haciendo referencia a un sistema compuesto por diversos elementos que forman un conjunto intrincado.

Lo integran distintas partes

interconectadas o entrelazadas cuyos vínculos crean información adicional no disponible a simple vista. Es decir, como resultado de las interacciones entre elementos surgen propiedades nuevas que no pueden explicarse a partir de las características de cada elemento aislado. Cuando hablamos de fragmentación no aludimos a la multiplicidad de actores y roles que intervienen, sino a la ausencia de principios y criterios integradores. En el caso particular de un sistema de salud, la fragmentación debe entenderse como la disolución de las responsabilidades por los cuidados de la salud, en detrimento del derecho a la salud de la población. No sólo se observan, en este sentido, la falta de integración entre los distintos subsistemas, sino que dentro de cada uno de ellos también existen serios niveles de fragmentación. En el caso del subsector público, tradicionalmente se ha observado la existencia de una falta de articulación entre las diferentes jurisdicciones (nacional, provincial, municipal) y lo 17

Para el análisis del subsistema de salud nos basamos en: Tobar, Federico; Olaviaga, Sofía; Solano, Romina “Complejidad y fragmentación: las mayores enfermedades del sistema sanitario argentino” CIPPEC, Documento de Políticas Públicas, Área de Desarrollo Social, Programa de salud, agosto de 2012. Disponible en linea: http://www.cippec.org/-/complejidad-y-fragmentacion-las-mayores-enfermedades-del-sistemasanitario-argentino consulta del 28 de septiembre de 2015.

que es más grave todavía es la notable brecha que se registra entre las provincias en el gasto per cápita que no se logra revertir pese a los programas que financia la Nación, que buscan reducir esas brechas territoriales. A su vez, en el caso de las obras sociales existen significativas diferencias entre las mismas en términos de población a cargo y financiamiento, lo cual obviamente repercute en la calidad del servicio que brindan. El sector de las obras sociales, está compuesto por un gran número de organizaciones heterogéneas en cuanto al tipo de población que agrupan, cobertura que brindan, recursos financieros por afiliado y modalidad de operación. Aunque el ingreso medio de las obras sociales debería ser razonable, su descreme es la tendencia más significativa de las últimas décadas: según se registra en el Censo Nacional de Población y Vivienda de 2010, un total de 4,2 millones de personas (10,6% de la población) accede a cobertura de empresas de medicina prepaga a través de las obras sociales. Es decir que la población asalariada de mayores ingresos aprovecha sus aportes y contribuciones para substituir o complementar el pago de primas mensuales y acceder a la cobertura de empresas privadas de aseguramiento en salud. Esto fue posible porque muchas obras sociales asumieron contratos con empresas de medicina prepaga a las que les transfieren la responsabilidad por la prestación de los servicios. Con respecto al sector privado, este está compuesto por las empresas de medicina prepaga. Se trata de un sector con contornos difusos. Por un lado, hay afiliaciones voluntarias a prepagas. Por otro lado, hay un gran número de mutuales y fundaciones que no constituyen seguros privados en sentido estricto, pero brindan servicios a este segmento. Sumando estos dos tipos de instituciones, las prepagas casi duplican el número de obras sociales. Este sector de la medicina prepaga brinda cobertura a 6,2 millones de personas, pero de dicho número, las 2/3 partes (4,2 millones de personas) acceden a través de una obra social. Esto significa que estos 2/3 de los afiliados contratan el servicio privado, pero como consumidores subsidiados desde el seguro social. Cabe señalar que hacia el interior del sector de medicina prepaga existen brechas de ingreso entre las instituciones que cuentan con más y mejores recursos. No obstante las brechas más profundas se manifiestan en el sector público, pues la provincia más rica tiene un

presupuesto per cápita siete veces al de la más pobre, en las obras sociales nacionales la brecha se reduce a 3,6 veces, en las obras sociales provinciales a 2,6 veces y en las prepagas a dos. El panorama descripto es demostrativo de la significativa fragmentación que existe en el subsistema de salud lo cual conspira contra su eficiencia y lo que es más importante contra el derecho humano a la salud de toda la población. Destacamos como gravemente perjudicial en el segmento de salud la ausencia de un piso mínimo de protección garantizado a nivel nacional. En ese sentido la fragmentación a nivel municipal y provincial es reproductora de desigualdades en el acceso al derecho a la salud. Esto implica acceso a vacunas, medicamentos, tratamientos, etc. Respecto al sector obras sociales, destacamos lo que se denomina el descreme de las obras sociales. Esto es la migración de los sectores asalariados de mayores ingresos hacia las empresas de medicina prepaga, generando un ruptura en el principio de solidaridad que debe regir el sistema de seguro social. Además esta migración repercute en la baja de los ingresos de las obras sociales, contribuyendo a su desfinanciamiento. Lo dicho hasta aquí es un primer análisis provisorio del segmento salud, pero de todas formas podemos concluir que así como está diseñado, existe una grave omisión en señalar un responsable único o al menos principal por los cuidados de salud de los habitantes de nuestro país. Es posible que algunos agentes, sea del segmento público, de las obras sociales o de la medicina prepaga consigan proveer servicios de calidad en términos particulares. Pero, al formar parte de un sistema tan complejo y fragmentado, con una deficiente asignación recursos que además no se encuentra alineada con objetivos sanitarios, ello repercute en la baja calidad y eficiencia de todo el sistema. En definitiva, podemos concluir en que existe inequidad en el acceso, la financiación y los resultados de salud, sumado a un pobre desempeño del sistema en términos de relación entre los recursos asignados y los objetivos de salud conseguidos.

4.6. El cambio demográfico y el envejecimiento poblacional: Otro tema que motiva la discusión son los cambios demográficos que advienen en nuestro país. En ese sentido, debemos señalar que durante el siglo XXI el gran problema en todo el

mundo es el del envejecimiento poblacional. En el caso concreto de nuestro país, la tendencia es la misma: la Argentina envejece. Se calcula que para el año 2050 1(uno) de cada 5 (cinco) argentinos tendrá más de 64 años de edad y, con una población estimada en 50 millones de habitantes, los adultos mayores serán aproximadamente 10 millones. La Argentina es uno de los países más envejecidos de América Latina junto a Chile, aunque es probable que seamos superados por Brasil. El problema del envejecimiento poblacional produce significativas consecuencias en el nivel de la composición y el tamaño de la población trabajadora. Esta última se reduce progresivamente y afecta la tasa de dependencia en la sociedad. Recordemos que la tasa de dependencia es la relación que existe entre los trabajadores activos y los pasivos, factor clave entre muchas otras cosas para financiar los sistemas de seguridad social. Por otra parte, desde el punto de vista económico, el envejecimiento poblacional implica que la productividad tiende a reducirse y esto puede empeorar la prospectiva respecto al financiamiento de los gastos destinados a salud y previsión social18. La cuestión demográfica se ha tornado de extrema importancia para el futuro de los sistemas de seguridad social, y debe ser seriamente considerada en una eventual reforma legal y sanción de un código de seguridad social. 5.-¿ Es plausible un código de seguridad social?: En el presente acápite, formularemos nuestras conclusiones. Las mismas serán necesariamente amplias, pues el presente trabajo es una primera aproximación que deberá ser profundizado ulteriormente. Aclarado lo anterior, podemos concluir de lo analizado en la primera parte de este trabajo que los códigos en la actualidad ya no cumplen el rol central de abarcar toda la regulación de una materia. Por el contrario, el proceso de recodificación busca que los nuevos códigos actúen de guía, señalando los principios jurídicos, los contenidos mínimos de protección, las directrices más importantes. 18

Regazzoni, Carlos Javier “La Argentina y el Envejecimiento Poblacional. Connotaciones estratégicas para la educación, la economía y el desarrollo.” En Centro Argentino de Estudios Internacionales (CAEI) en línea, http://www.caei.com.ar/sites/default/files/02_0.pdf consulta realizada el 11 de junio de 2015.

Así pues, los códigos del siglo XXI, deben insertarse dentro de un sistema jurídico caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. Creemos que lo dicho por la comisión redactora del nuevo Código Civil y Comercial es trasladable a la materia de la seguridad social. La relación entre el nuevo Código y los restantes microsistemas jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema19. Es decir, que un posible código de seguridad social, debe circunscribirse a definir los grandes paradigmas del derecho de la seguridad social y sancionar los principios jurídicos que van estructurando el resto del ordenamiento. Esa, es a nuestro criterio, la proposición metodológica central del corpus normativo. La intención que existe al sancionar un código, es que la potencialidad de los principios vaya reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia. Dicho en otras palabras, el código plantea los grandes principios, paradigmas y lineamientos, que luego deben ser completados durante la implementación del mismo por la praxis, las leyes especiales, la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, creemos que es necesario que se legisle un marco legal en materia de seguridad social, bajo la forma de un código. En el mismo, es esencial que se manifieste la previsibilidad del sistema, garantizando la existencia concreta de un piso de protección social para todos los habitantes de la nación Argentina. Este piso de protección social, debiera considerarse de manera conjunta con la cobertura del seguro de salud, y riesgos del trabajo, que también debe alcanzar a la totalidad de la población. Este objetivo, por supuesto, es difícil de alcanzar y llevará tiempo, pero es necesario que sea incluido en un código, para profundizar las políticas de seguridad social, en un mundo cada vez más complejo y con fuertes tendencias a aumentar la brechas de desigualdad. Para alcanzar un consenso significativo en el diseño de un sistema de seguridad social y previsional, que sea perdurable en el tiempo, es necesario lograr una gran amplitud en la

19

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, Buenos Aires, 2012, págs.. 521-538.

cobertura, con especial cuidado de garantizar la equidad, tanto vertical como horizontal de las prestaciones. Un nuevo marco legal y una nueva estructura del sistema de seguridad social, es la forma de evitar en el largo plazo la litigiosidad y las inequidades que genera dentro del sistema la excesiva fragmentación. El diseño por parte del poder político de un sistema que sea sustentable y que explicite claramente los beneficios que otorga, es el mejor camino para otorgarle previsibilidad al sistema. Los ejes fundamentales del nuevo sistema son los siguientes: a)

Que el sistema contributivo se comprometa a brindar beneficios que guarden relación

con su financiamiento, mediante aportes y contribuciones sobre el salario; b)

introducción de un pilar solidario puro, podría ser el seguro social, financiado por

impuestos, cuyas prestaciones sean definidas en función de los recursos disponibles y que la sociedad decida destinar a tal fin; c)

la introducción de un pilar complementario al sistema contributivo, que le brinde un

mayor carácter redistributivo, de atributos y alcances a ser definidos de acuerdo con los recursos disponibles; En materia de salud, es necesario garantizar un piso de protección a nivel nacional, y regular que el principal responsable de dicha garantía debe ser el Estado Nacional. Es necesario plantear, discutir y trabajar para que exista un amplio consenso social respecto a la necesidad de integrar los distintos segmentos y componentes del sistema de salud a fin de evitar brechas en la protección del derecho a la salud, tema por cierto muy sensible. Condiciones de adquisición y prestaciones homogéneas para toda la población parecen ser un requerimiento indispensable para la seguridad básica que debe prestar un sistema público. El diseño del sistema de seguridad social que se propone a largo plazo, no difiere en cuanto a sus fundamentos, del que se encuentra actualmente vigente, pero exige reformar las distorsiones actualmente existentes.

El gran desafío, en cambio, consiste en consolidar sus principios rectores y afianzar el nuevo paradigma en base a dichos principios. Por eso, es necesario un código de seguridad social para que el sistema pueda desarrollarse dentro de un marco institucional que le dé continuidad, que evite la innecesaria complejidad, reduzca la fragmentación, y asegure la financiación en base a objetivos precisos, de manera tal que todo el sistema posea un comportamiento previsible.