Tutela cautelar y tutela anticipada (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira)

Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar* Fredie Didier Júnior ** Paula Sarno Braga*** Rafael Santos de Oliveira**** Sumario: I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar. II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipación de los efectos de la tutela definitiva. III. Tutela cautelar y tutela anticipada. IV. Consideraciones finales.

I.

La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar

La tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado-juez puede ser definitiva o provisoria. La tutela definitiva es aquella obtenida con base en cognición plena, con profundo debate acerca del objeto del proceso, garantizándose el debido proceso legal, el contradictorio y la amplia defensa. Está predispuesta a producir resultados inmutables, cristalizados por la cosa juzgada material. Prestigia, sobre todo, el valor de seguridad jurídica. La tutela definitiva puede ser satisfactiva o no.

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Traducción de Christian Delgado Suárez y Renzo I. Cavani Brain. Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster por la misma casa de estudios y Doctor por la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC/SP). Profesorcoordinador de la Facultad Bahiana de Derecho. Miembros de los Institutos Brasileño e Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado y consultor jurídico. . Profesora de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho y de la Universidad de Salvador (UNIFACS). Magíster (UFBA). Abogada. Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho. Maestrando (UFBA). Procurador del Municipio de Salvador, Bahía. Abogado.

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La tutela definitiva satisfactiva es aquella que visa a certificar y/o efectivizar el derecho material discutido. Se predispone a la satisfacción de un derecho material con la entrega del bien de la vida anhelado. Es llamada por algunos de tutela-padrón1. Se pueden citar dos diferentes tipos de tutela definitiva satisfactiva: la tutela de certificación de derechos (declaratoria, constitutiva y condenatoria2) y la tutela de efectivación (realización de los derechos, tutela ejecutiva, en sentido amplio3). Pero las actividades procesales necesarias para la obtención de una tutela satisfactiva son lentas y demoradas, generando dilaciones procesales que ponen en riesgo el resultado útil y provechoso del proceso y la propia realización del derecho afirmado. De ahí la necesidad de creación de una tutela definitiva no satisfactiva, de cuño aseguratorio, para conservar el derecho afirmado y, con eso, neutralizar los efectos maléficos del tiempo: la tutela cautelar. La tutela cautelar no visa a la satisfacción de un derecho (resguardado, obviamente, el propio derecho a la cautela), pero sí a asegurar a su futura satisfacción, protegiéndolo. Se particulariza y se distingue de las demás modalidades de tutela definitiva por ser instrumental y temporal. Es instrumental por ser medio de preservación de una situación jurídica material activa (objeto de otro proceso) y del resultado útil y eficaz de la tutela definitiva satisfactiva (de certificación y/o efectivación). Es el instrumento de protección de otro instrumento (la tutela jurisdiccional satisfactiva), por eso es comúnmente adjetivada como “instrumental

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Al respecto, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 1999, pp. 18-21. Las tutelas de certificación de derecho a una prestación, por regla, son inmediatamente seguidas de la tutela de efectivización de la prestación. Por ello se dice que la tutela condenatoria conjuga certificación y efectivización –y, en algunos casos, la propia tutela declaratoria–. Sobre las tutelas satisfactivas, enseña José Roberto dos Santos BEDAQUE: “Se destinan a resolver las crisis de derecho material, los litigios traídos al proceso por las partes, a fin de restablecer el ordenamiento jurídico y la paz social. Dichas tutelas proporcionan la plena y definitiva satisfacción del derecho, declarándose y actuándolo prácticamente” (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª edición, Malheiros, São Paulo, 2001, p. 109).

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al cuadrado”. Por ejemplo: el bloqueo de valores del deudor incumplidor es instrumento aseguratorio del derecho de crédito del acreedor. La tutela cautelar no tiene un fin en sí misma, pues sirve a otra tutela (cognitiva o ejecutiva), de modo a garantizarle la efectividad y la utilidad (art. 796, CPC). Es, también, temporaria, por tener su eficacia limitada en el tiempo. Su vida dura el tiempo necesario para la preservación a la que se propone. Pero, cumplida su función cauteladora, pierde la eficacia. Tiende a extinguirse con la obtención (o no) de la tutela satisfactiva definitiva –esto es, con la resolución de la causa en que se discute y/o se efectúa el derecho cautelado (ej.: satisfecho el derecho de crédito, pierde la eficacia la cautela del bloqueo de valores del deudor insolvente)–. Sin embargo, esa temporalidad no excluye su definitividad. La decisión cautelar concede una tutela definitiva, dada con cognición completa de su objeto (pedido de seguridad, fundado en el peligro de la demora y en la plausibilidad del derecho cautelado) y apta a tornarse inmutable. Temporales son sus efectos fácticos, prácticos, al final la cautela pierde su eficacia cuando es reconocido y satisfecho el derecho cautelado (o cuando este no fuera reconocido4), pero la decisión que lo concedió, aun así, permanece inmutable, inalterable en su dispositivo. En suma, la decisión es definitiva, pero sus efectos son temporales. Con base en reflexiones de Ovídio Baptista da Silva5, es posible hacer una buena distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo provisorio es siempre preordenado a ser “cambiado” por lo definitivo que goza de la misma naturaleza – ej.: “departamento” provisorio en el que se instala el matrimonio a ser sustituido por la habitación definitiva (departamento del edificio en construcción). Lo temporal es definitivo, nada vendrá en su lugar (de la misma naturaleza), pero sus efectos son limitados en

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Aunque existan, como es sabido, formas anómalas de pérdida de la cautelar: a) por desistimiento de la acción cautelar (CPC 267 VIII); b) por falta de juzgamiento de la acción principal (CPC 808, I), después de la efectivización de la medida cautelar; c) por falta de ejecución de la medida rechazada (CPC 808, II); d) por declaración de extinción del proceso principal, con o sin pronunciamiento de mérito (CPC 808, III). Processo cautelar. 3 ed. Río de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 ss.

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el tiempo, y están predispuestos a la cesación - ej.: andamios colocados para la pintura del edificio en el que residirá el matrimonio permanecerán el tiempo necesario para la conclusión del servicio (y hecho el servicio, saldrán de ahí, pero nada los sustituirá). Así, la tutela cautelar no es provisoria, pues nada vendrá en su lugar de la misma naturaleza –es ella la tutela aseguratoria definitiva e inalterable de aquel bien de la vida–. No obstante, sus efectos tienen duración limitada y, tarde o temprano, cesarán. Y, de tal manera, por ser definitiva, la decisión cautelar no puede ser considerada provisoria (o precaria). No es una decisión provisoria a ser posteriormente sustituida por una definitiva –que la confirme, modifique o revoque–. Ella ya es, en sí, la decisión final, definitiva, para la cuestión. Una vez proferida, la decisión cautelar no es susceptible de ser modificada o revocada a cualquier tiempo. Precluídas las vías recursales, su dispositivo no podrá ser alterado, ni siquiera incluso por la superveniencia de hechos nuevos –como da a entender el artículo 807 del CPC, cuando es leído por los clásicos doctrinadores6–. La modificación del substrato fáctico puede traer consigo una nueva demanda cautelar (con una nueva causa de pedir), a ser decidida por una nueva sentencia, lo que no interfiere en la cosa juzgada (cautelar) formada en la acción anterior. La demanda cautelar como todo acto postulatorio, posee un objeto, un mérito, compuesto por un pedido (de aseguramiento) y causa de pedir (humo del buen derecho y peligro en la demora). Y para quien defiende que el mérito de toda postulación es una litis, que sea: la litis

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Es el caso de Humberto Theodoro Júnior, al afirmar que “provisoriedad pertenece a la esencia de la tutela cautelar, de manera que, en cualquier tiempo, inclusive después de la sentencia, que formalmente termina el proceso de prevención, siempre le es posible al juez, en una nueva relación procesal, revertir la medida ya rechazada, sea para modificarla, sea para revocarla (Código de Proceso Civil, artículo 807)”. El maestro mineiro resalta, tan solamente, el caso del artículo 810 del CPC, cuando el juez, en el contexto de la cautelar, acoge la excepción de prescripción o caducidad (Curso de Direito Processual Civil. V. II. Río de Janeiro: Forense, 2000, pp. 377-378). Similar es el posicionamiento de Galeno Lacerda que trae, sin embargo, mayor número de excepciones. Afirma que la tesis solo se aplica a las cautelares “preventivas” y no a las “represivas” –por ejemplo, atentado e incidente de falsedad– pues, en estas últimas, habría definitividad una vez que el juez se inclina por los hechos del litigio para restituirlos al estado anterior (Comentários ao Código de Processo civil. 5ª edición, v. 8, T. 1, Forense, Río de Janeiro, 1993, pp. 227-228).

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cautelar se configuraría por una pretensión de conservación del derecho afirmado objetivo de resistencia de la parte adversaria. En la cautelar, hay cognición completa (suficiente, profunda o bastante) de su mérito, de su objeto. La cognición del derecho material cautelar es sumaria, bastando que se revele plausible para el juzgador (como exige el humo del buen derecho). Por ejemplo, para concederse la cautela de bloqueo de valores del deudor incumplidor es necesario que el juzgador examine, de forma completa, total, el cumplimiento de los presupuestos legales (humo del buen derecho, derecho cautelado y el peligro en la demora) del pedido de aseguramiento, pero basta una cognición superficial para que concluya que el derecho de crédito asegurado sea probable. Así, si hay decisión cautelar de mérito, con cognición completa y no está más sujeto a recurso, hay cosa juzgada cautelar. Es como dijo Calmon de Passos, sobre el tema tan polémico7: “Oso decir y, perdónenme el atrevimiento, que las decisiones de mérito, en acción cautelar, no son susceptibles de modificación si no hubo alteración en la situación de hecho –situación de peligro que la determinó, o si no hubiera la modificación en la situación del derecho, en lo tocante a la plausibilidad de la tutela favorable al autor de la medida–. Solo el cambio de uno de esos elementos constitutivos de la causa de pedir autoriza la modificación. Y si es rechazada la medida, solo una nueva situación de peligro, o alteraciones en las condiciones anteriormente indicadas para fundamentar el pedido, o el pedido de medida diversa de la anterior, puede legitimar la postulación de la nueva cautelar. Esa inmutabilidad puede no ser bautizada con el nombre de cosa juzgada, pero que es inmutabilidad, lo es.

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V. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo civil, v. 8, T. 1, cit., p. 277 ss.; THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 ss. Ovídio Baptista da Silva, a pesar de repudiar los argumentos expuestos por otros autores para justificar la inexistencia de cosa juzgada cautelar –como la ausencia de sentencia de mérito o la provisoriedad de su decisión–, les sigue en su conclusión. El autor defiende que la sentencia cautelar no pasa en cosa juzgada, pero por otra razones; entiende que ello “proviene de la ausencia de cualquier declaración sobre relaciones jurídicas que puedan ser controvertidas en la demanda cautelar. El juez, al decidir la causa, se limita a la simple plausibilidad de la relación jurídica de la que el actor se afirma titular y la existencia de una situación de hecho de peligro. Ahora, como se sabe, la decisión sobre los hechos jamás adquiere el sello de indiscutibilidad, pues sobre ellos no se extiende la cosa juzgada (art. 469, CPC) (...). El juez de la futura demanda, al reapreciar la misma causa y decidir de modo diverso, nunca podría agredir una declaración sentencial contenida en el primer juzgamiento, pues la primera sentencia, por definición, nada declaró respecto de cualquier relación jurídica” (Processo cautelar. Ob. cit., p. 185).

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¿Cómo llamarla para no colocarla en la noble familia del proceso de jurisdicción contenciosa? ¿Es un problema de preferencia? Hermengarda, Febroniana, Ocridalina o cosa parecida. Pero que es mujer como la otra, la es. O para ser específico: que es inmutabilidad de lo decidido con repercusión fuera del proceso cautelar, lo es. Hemos dicho”8. Pues bien. Realizados los debidos esclarecimientos, se ratifica que la tutela definitiva puede ser satisfactiva (cognitiva o ejecutiva) o no satisfactiva (cautelar), pero siempre será completa y predispuesta a la cosa juzgada. He aquí una síntesis de cuanto fue expuesto:

Tutela definitiva (Completa y apta a la inmutabilidad)

Satisfactiva: Certificación o efectivación

No satisfactiva: aseguratoria, cautelar.

Pero la entrega de todo tipo de tutela definitiva –aunque no sea satisfactiva (cautelar)– puede demorar más de lo esperado, colocando en riesgo su efectividad. Se trata de uno de los males del tiempo del proceso. También, con el propósito de ablandar los efectos perniciosos de las demoras procesales, el legislador instituyó un nuevo tipo de tutela jurisdiccional diferenciada (al lado de la cautelar): la tutela provisoria, en sí más agresiva e incisiva, ya que permite el gozo anticipado e inmediato de

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PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 10, RT, São Paulo, 1984, p. 237.

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los efectos propios de la tutela definitiva pretendida (sea satisfactiva, sea cautelar). Es la tutela anticipada la que confiere la pronta satisfacción/cautela de la situación jurídica activa que se busca reconocer/efectivar/proteger en juicio. II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipación de los efectos de la tutela definitiva La tutela preventiva es aquella que da eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o cautelar) permitiendo su pronto disfrute. Y, por ser provisoria, será necesariamente sustituida por una tutela definitiva que la confirme, revoque o modifique. Está marcada por dos características esenciales: la sumariedad de la cognición y la precariedad. Se identifica por ser fundada en una cognición sumaria, en un análisis superficial del objeto de la causa, que conduce al magistrado a un juicio de probabilidad. Se particulariza, también, por su precariedad, ya que puede ser revocada o modificada en cualquier momento. Pero la revocación o modificación de una tutela de este sesgo solo puede darse en razón de una alteración del estado de hecho o del estado de prueba, cuando en la fase de instrucción queden evidenciados hechos que no correspondan a aquellos que autorizaron la concesión de la tutela9. Y, por ser así sumaria y precaria, la tutela provisoria no es apta a tornarse en indiscutible por la cosa juzgada material.

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“En efecto, concedida la tutela en base a cognición sumaria, es viable que ocurra que, con el devenir de la instrucción (...), resulte demostrado que no es verdadera la situación fáctica invocada para la concesión de la medida, que el riesgo de daño nunca existió, que la apariencia, en base de la cual el juez tomó su decisión, no correspondía a la realidad. En tales casos, aunque no haya habido propiamente un cambio en el estado de hecho, sino solamente la mudanza en el estado de la prueba del hecho, la medida podrá ser revocada o modificada. Y aquí reside el argumento básico para sustentar la inexistencia de cosa juzgada en esta especie de tutela” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, cit., pp. 35-36). Es lo que dice Zavascki, aunque el actor encuadre la tutela cautelar como modalidad de tutela provisoria –considerándola sumaria o precaria–.

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La tutela provisoria es la tutela anticipada; es aquella que anticipa los efectos de la tutela definitiva, esto es, la satisfacción o la cautela del derecho afirmado, lo que se puede esquematizar de la siguiente forma:

Anticipada satisfactiva Tutela provisoria (Sumaria y precaria)

Tutela anticipada (anticipa los efectos de la tutela definitiva) Anticipada cautelar

Parece simple la sistematización de los diferentes tipos de tutela existentes (definitivas y provisorias). No obstante, la doctrina del proceso tiene una dificultad muy grande en distinguir, con precisión, la tutela anticipada (provisoria) y la tutela cautelar (definitiva). Es lo que ahora se enfrenta. III. Tutela cautelar y tutela anticipada La entrega de la tutela patrón (definitiva satisfactiva) difícilmente se da con la rapidez esperada. Entre el momento en que es solicitada y aquel en que es obtenida, transcurre considerable lapso de tiempo10. Y eso puede generar consecuencias prácticas indeseables: i.

De un lado, dificulta el disfrute y la disposición del derecho reclamado mientras esté pendiente el proceso, colocándolo bajo el riesgo de

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“(...) el tiempo transcurrido entre el pedido y la concesión de la tutela satisfactiva, en cualquiera de sus modalidades, puede no ser compatible con la urgencia de determinadas situaciones, que requieren soluciones inmediatas, sin lo que quedará comprometida la satisfacción del derecho” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª edición, Malheiros Ed., São Paulo, 2001, p. 113).

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daño irreparable o de difícil reparación (ej.: necesidad de alimentos, realización de una intervención médica de emergencia, etc.); ii. De otro lado, en el curso del proceso, es posible que ocurran eventos que coloquen en riesgo la futura realización del derecho ya certificado (ej.: si el reo se deshace de los únicos bienes que podrían responder por una eventual condena). En tales casos, para que no quede comprometida la efectividad de la tutela definitiva satisfactiva (patrón), se percibió la necesidad de creación de mecanismos de preservación de los derechos contra los males del tiempo. “La gran lucha del procesalista moderno es contra el tiempo”, afirma una conocida doctrina11. Así, al lado de la tutela patrón (satisfactiva definitiva), se crearon tutelas jurisdiccionales diferenciadas, urgentes y cauteladoras de los derechos. Una de ellas es la tutela cautelar, que preserva los efectos útiles de la tutela definitiva satisfactiva. La otra es la tutela anticipada, que anticipa los efectos propios de la tutela definitiva satisfactiva (o no satisfactiva, esto es, de la propia cautelar). O sea, la cautelar garantiza la futura eficacia de la tutela definitiva (satisfactiva) y la anticipada confiere eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o cautelar). Muchos confunden la tutela anticipada (provisoria) con la tutela cautelar (definitiva). Poseen puntos en común, es verdad, pero no dejan de ser sustancialmente distintas. Rigurosamente, poseen naturalezas jurídicas distintas: una, la tutela anticipada, es una técnica procesal; la otra, la tutela cautelar, es una especie de tutela jurisdiccional, resultado práctico que se puede alcanzar por el proceso. La dificultad en la distinción de las figuras ciertamente deriva de eso: poseyendo diferentes naturalezas, no deberían ser confrontadas. Es lo mismo que intentar distinguir un determinado plato (torta de naranja o pato en el tucupí, por ejemplo) con el tipo de horno que la preparó (con leña o a gas, por ejemplo). Hechas esas objeciones, podemos ir adelante.

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 115.

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Normalmente, se coloca como característica común a esas tutelas diferenciadas (cautelar y anticipada) el presupuesto del peligro (la urgencia), pero ello no siempre acontece, como es el caso de la tutela anticipada fundada en el inciso II del artículo 273 del CPC (tutela anticipada punitiva)12 que dispensa el presupuesto del “peligro”. Sin embargo, hay quien entienda que siempre existe el presupuesto de la urgencia, comprendida aquí en sentido amplio. Se dice que la tutela es urgente cuando se estuviera delante de una situación fáctica de riesgo o impedimento a la efectividad del derecho, lo que se da: i) cuando hay riesgo de daño al derecho; ii) cuando hay riesgo de ineficacia de la efectivación del derecho; iii) cuando el reo, abusando de su derecho de defensa y usando estrategias dilatorias pone obstáculos al andamiento del proceso, comprometiendo el ofrecimiento de la tutela jurisdiccional13. Además de eso, se confunde, a veces, cautelaridad con urgencia. Las medidas de urgencia se destinan a evitar o minimizar los efectos del peligro. Pero no se confunde con la tutela cautelar, esta última modalidad de la primera. Tutela de urgencia es género del cual la cautelar es especie. En efecto, la tutela de urgencia visa a evitar o aminorar los efectos de la lesión al derecho, teniendo por presupuesto negativo su consumación. Como siempre se vinculó la tutela cautelar al peligro, incluso inconscientemente los autores, cuando hubiese riesgo, identificaban la medida judicial pertinente a cohibirlo como si fuese cautelar. El peligro no es presupuesto exclusivo de las medidas cautelares, aunque sea característica inherente a todas ellas. El peligro puede ser presupuesto de la tutela anticipada, por ejemplo. Ambas se identifican por tener una misma finalidad, que es la de ablandar los males del tiempo y garantizar la efectividad de la jurisdicción (los efectos de la tutela). Sirven para redistribuir, en homenaje al principio de igualdad, la carga del tiempo del proceso (si es inexorable que el proceso demore, es necesario que el peso del tiempo sea repartido

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NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Tutela Antecipada Sancionatória”. En: Revista Dialética de Direito Processual. Dialética, Nº 43, São Paulo, 2006, pp. 18-19. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela, 2ª edición, 1999, cit., p. 27.

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entre las partes y no solamente el demandante luche con él), conforme la célebre imagen de Luiz Guilherme Marinoni. Pero ellas se distinguen por su estabilidad, la provisoriedad y la definitividad14. La tutela anticipada es la decisión provisoria (sumaria y precaria) que anticipa los efectos de la tutela definitiva (satisfactiva o no), permitiendo su gozo inmediato. Y la tutela cautelar es la decisión definitiva (completa, a pesar de la eficacia temporaria) que garantiza los futuros efectos de la tutela definitiva satisfactiva. En ese contexto, la nota distintiva es la temporalidad o no de sus efectos. La tutela cautelar, a pesar de ser definitiva, tiene eficacia temporal. La tutela anticipada, aunque sea provisoria, puede tener sus efectos perennizados si es satisfactiva y confirmada por la tutela definitiva15. Nítida es, también, la diferente función por ellas ejercida: a) la tutela anticipada otorga eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o no) –por eso existe anticipada-satisfactiva y anticipada-cautelar–; b) la cautelar asegura la futura eficacia de la tutela definitiva satisfactiva. Así, mientras la tutela anticipada puede ser satisfactiva (artículo 273 del CPC, p. ej.) o no satisfactiva (cautelar, artículo 804 del CPC, p. ej.), o sea, atributiva o conservativa del bien de la vida, la tutela cautelar es siempre no satisfactiva, conservativa, aseguratoria. Bajo esa perspectiva, solamente la tutela anticipada puede ser satisfactiva y atributiva cuando anticipa provisoriamente la satisfacción de una pretensión cognitiva y/o ejecutiva, atribuyendo el bien de vida.

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Daniel Mitidiero adiciona otra característica a la tutela anticipada: la interinidad. Y esclarece que: “Interinidad, aquí, no va utilizada como un sinónimo de provisoriedad, de modo como va empleada normalmente por la doctrina en general, aunque sea una de las acepciones posibles del término. Al registrar que la anticipación de tutela satisfactiva, en nuestro derecho positivo, es interina, queremos referir que ella es tomada en determinada fase del procedimiento, no teniendo autonomía procesal. Vale decir: concedida o no la anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento” (MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2006, p. 68). “(...) la cautelar es una medida habilitada para tener siempre duración limitada en el tiempo, no siendo sucedida por otra del mismo contenido o naturaleza (esto es, por otra medida de garantía), razón por la cual la situación fáctica por ella creada será necesariamente deshecha al término de su vigencia; la anticipatoria puede tener sus efectos perpetuados en el tiempo, pues está destinada a ser sucedida por otra de contenido semejante, la sentencia final de procedencia, cuya ocurrencia consolidará de modo definitivo la situación fáctica proveniente de la anticipación” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p. 57). Nótese que esta última lección solo es correcta en los casos de tutela anticipada satisfactiva (no cautelar).

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La tutela cautelar siempre es no satisfactiva y conservativa, pues se limita a asegurar la futura satisfacción de una pretensión cognitiva o ejecutiva, conservando el bien de vida16 17, aunque pueda ser tutelada anticipadamente. Hay tutela anticipada cautelar o no cautelar. Mucho más común, sin embargo, es la confrontación que se hace entre la tutela anticipada satisfactiva (atributiva) y la tutela cautelar –ignorándose la existencia de la tutela anticipada cautelar–. De ahí la mención al célebre pensamiento de Pontes de Miranda, de que la tutela anticipada (atributiva, dejamos en claro) efectiviza/satisface para asegurar, toda vez que la tutela cautelar asegura para efectivizar/satisfacer18. Se trata de una lección excelente para distinguir la tutela anticipada satisfactiva de la tutela cautelar. Una imagen tal vez ayude19: si dos personas discuten por un pedazo de carne y una de ellas pide al magistrado que la coloque en la heladera, para que el vencedor pueda usufructuar del alimento al final del proceso, esto es requerir una providencia cautelar (asegura para efectivizar en el futuro); si el pedido fuera para la extracción de un “bife”, para propiciar alimento inmediato, se estaría delante de una tutela anticipada atributiva. Percibir la diferencia “esencial” entre la técnica de la tutela anticipada y la tutela cautelar, especie de tutela jurisdiccional, es muy importante.

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Trazando esa distinción, Luiz Guilherme Marinoni asevera que “la tutela cautelar tiene por fin asegurar la viabilidad de la realización de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque esté fundada en juicio de apariencia, es ‘satisfactiva sumaria’. La prestación jurisdiccional satisfactiva sumaria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar más allá del asegurar, realiza una misión que es completamente distinta de la cautelar” (A antecipação da tutela. 8ª edición, Malheiros Ed., São Paulo, 2004, p. 124). José Roberto dos Santos Bedaque, a pesar de que adopta una opinión diversa, informa que “hay quien identifique en el género tutela de urgencia dos especies distintas: la cautelar y la anticipatoria, ambas destinadas a evitar que el tiempo comprometa el resultado de la tutela jurisdiccional (...). Se distinguen, sin embargo, por el carácter satisfactivo de una, inexistente en la otra. Las medidas cautelares ejercerían en nuestro sistema solamente la función de asegurar la utilidad del pronunciamiento futuro, mas no anticipar sus efectos materiales, o sea, aquellos pretendidos por la parte en el plano sustancial. La diferencia fundamental entre ambas residiría, pues, en ese aspecto provisoriamente satisfactivo del propio derecho material cuya tutela es pleiteada de forma definitiva, ausente en la cautelar e inherente en la anticipación” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 27). En el fondo, todos confundían la anticipación o adelantamiento de la ejecución (que normalmente vendría después de la sentencia de cognición completa), tal como ocurre en las acciones ejecutivas de títulos extrajudiciales, especialmente en el artículo 585, II [475-O, CPC], y la aseguración de la prestación, peculiar solo de algunas acciones cautelares, pues está ausente de cualquier ‘ejecución’ en las acciones de producción anticipada de la prueba y en la mayoría de las acciones de exhibición” (Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª edición, T. 12, Forense, Río de Janeiro, 2003, pp. 3-4, texto entre colchetes acrescentado). Sobre el tema, también, SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3ª edición. Forense, Río de Janeiro 2006, pp. 42-67. Hágase el registro: esa imagen es creación de Pedro Caymmi, Profesor de la Facultad Rui Barbosa (BA), cuando uno de los autores de este artículo fue alumno suyo, en setiembre de 1998.

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No obstante, el legislador puede exigir para la concesión de la tutela anticipada satisfactiva, como normalmente lo hace, presupuestos más rigurosos de los que son previstos para la concesión de una tutela cautelar. Mientras que para la tutela cautelar se exige la simple verosimilitud del derecho cautelado (fumus bonis iuris), para la tutela anticipada (atributiva) se reclama verosimilitud fundada en prueba inequívoca del derecho a ser satisfecho anticipadamente –presuponiéndose, pues, cognición más profunda, pautada en prueba segura–. Esa distinción, sin embargo, es débil, pues varía conforme los humores del legislador (no se trata de un criterio teórico para la distinción de las figuras): dependerá siempre del examen del derecho positivo. Es posible, por ejemplo, que se admita tutela anticipada satisfactiva luego de completar o reunir presupuestos muy sencillos, como es el caso de la tutela anticipada posesoria (artículo 928 del CPC), que dispensa la demostración de peligro20. Para sintetizar la confrontación, mostramos un cuadro comparativo de la tutela anticipada y de la tutela cautelar: Trazo distintivo

Tutela anticipada

Tutela cautelar

Función

Da eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o no). Es atributiva (satisfactiva) o conservativa (cautelar).

Asegura la futura eficacia de la tutela definitiva (satisfactiva). Es una tutela definitiva no satisfactiva (con efectos anticipables). Es siempre conservativa.

Naturaleza

Técnica procesal

Tipo de tutela jurisdiccional

Presupuestos (verosimilitud)

Normalmente más rigurosos (cuando fuera atributiva): prueba inequívoca de la verosimilitud del derecho.

Normalmente más sencillas (por ser conservativa): simple verosimilitud del derecho cautelado.

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Adroaldo Furtado Fabrício da una importante explicación de la razón de ser de la mayor profundidad de la cognición exigida en tutela anticipada (atributiva), digna de nota literal: “En sede cautelar, ciertamente se hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de determinar si ella es posible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad procesal puede poner en riesgo su resultado práctico (periculum in mora). No así en la hipótesis de anticipación de tutela: ahí, el sopeso de la probabilidad del suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde ya al postulante el bien de la vida que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares”. Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. José Carlos Barbosa Moreira (coord.). Forense, Río de Janeiro, 1999, pp. 27-28).

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Presupuestos (urgencia)

Puede presuponer urgencia o no.

Siempre presupone urgencia.

Estabilidad

Provisoria (a ser confirmada) Precaria.

Definitiva Predispuesta a la inmutabilidad.

Cognición

Sumaria

Completa Sumaria es la cognición del derecho cautelado.

Temporalidad (eficacia)

Temporal (si es conservativa o si es atributiva revocada) o perpetua (Si es atributiva y confirmada)

Temporal

Trazadas las diferencias y semejanzas entre los dos tipos de tutela (anticipada y cautelar) es posible insertarlas de la siguiente forma, en una sistematización de las tutelas jurisdiccionales:

Tutela definitiva (completa y apta a la inmutabilidad)

Satisfactiva: certificación o efectivización

No satisfactiva: cautelar

Anticipada satisfactiva Tutela provisoria (sumaria y precaria)

Tutela anticipada (anticipa los efectos de la tutela definitiva) Anticipada cautelar

IV. Consideraciones finales La expresión tutela jurisdiccional es polisémica.

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TODAVÍA SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE TUTELA ANTICIPADA Y TUTELA CAUTELAR

Los doctrinadores le atribuyen tres diferentes sentidos: (i) algunas veces hablan de tutela jurisdiccional para referirse al procedimiento jurisdiccional de investigación del derecho cuya protección se busca en el juicio (tutela como sinónimo de procedimiento); (ii) a veces utilizan la expresión para designar la decisión jurisdiccional que aprecia este derecho sustancial deducido (tutela como sinónimo de decisión); (iii) otros, a su vez, se refieren de ella como el resultado jurídico-sustancial anhelado, la actuación del derecho material con la entrega del bien de la vida en sí (tutela como sinónimo de resultado o tutela jurisdiccional en sentido estricto)21. La tutela en cuanto resultado puede ser, como se vio, satisfactiva (certificación/efectivización de un derecho) o aseguratoria (preservación de un derecho). El estudio de la tutela jurisdiccional bajo la óptica del resultado a ser buscado es importante porque las técnicas procesales deben ser utilizadas en el sentido de tutelar, más bien, las situaciones jurídicas discutidas. De nada sirve al legislador disponer procedimientos, decisiones y medios ejecutivos adecuados o conferir al magistrado libertad para la adaptación del procedimiento o para la utilización de esos medios ejecutivos, si su manejo no tuviera por objetivo otorgar mayor protección al derecho material reivindicado en el proceso. Es fundamental, por lo tanto, entender qué tipo de tutela jurisdiccional (resultado) se está buscando para que se sepa cuál es la técnica procesal que permitirá su consecución. Es, básicamente, bajo esta última perspectiva (como resultado) que se estudia la tutela jurisdiccional en este trabajo. La verdad es que la tutela cautelar es, al lado de las tutelas de ejecución y certificación, una de las tres modalidades de tutela jurisdiccional efectiva. Y la tutela anticipada es una técnica que permite la anticipación provisoria de los efectos de una tutela definitiva (cualquiera de las tres, inclusive la cautelar). Tal vez ese sea el primer motivo de tanta confusión.

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“(...) la tutela jurisdiccional presupone la afirmación de una situación material, presupone también que la misma sea objeto de investigación judicial, culminando con el reconocimiento de la alegada situación jurídica material por el pronunciamiento judicial que decide la causa, proporcionando, así, que el proceso alcance su propósito, que es la actuación del derecho material” (MAFFINI, Rafael Da Cãs. “Tutela Jurisdicional: um ponto de convergência entre o Direito e o processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Año 4, Nº 14, Gênesis, Curitiba, 1999, p. 725).

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FREDIE DIDIER JR. / PAULA SARNO BRAGA / RAFAEL OLIVEIRA

La técnica procesal de anticipación de los efectos de la tutela es más antigua de lo que se piensa. Hace mucho existe previsión de una “tutela anticipada cautelar” (art. 804 del CPC). A partir de 1994, se generalizó la posibilidad de “tutela anticipada satisfactiva” (de certificación y efectivización), por fuerza del artículo 273 y del § 3 del artículo 461 del CPC. Con eso, muchos se concentraron en la innovadora previsión de la tutela anticipada satisfactiva y olvidaron la antigua tutela anticipada cautelar (conservativa). De ahí es común el equívoco al decirse que la tutela anticipada es siempre satisfactiva y solo la cautelar es aseguratoria. Otro problema que la tutela definitiva “cautelar” tiene es que, a veces (pero no siempre), es utilizado como presupuesto para la tutela anticipada: peligro en la demora. Ambas se destinan a ablandar los males del tiempo, para que no frustre viabilizar la realización del derecho material. Por eso, muchos las colocan bajo el mismo rótulo de “tutelas de urgencia”, sin diferenciarlas. Pero la existencia de distinción entre la tutela cautelar y tutela anticipada es reconocida por la doctrina mayoritaria (con variaciones entre los criterios distintivos22 23 24).

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José Roberto dos Santos Bedaque, aunque reconozca discordar de la mayoría, adopta un pensamiento diverso. Entiende que cautelar sería el género, del cual la tutela anticipada sería la especie: “(...) la anticipación de los efectos de la tutela final no se revela incompatible con la naturaleza cautelar de la medida judicial. La aceptación de esa premisa está directamente vinculada a la manera por la cual se determina el tipo de relacionamiento entre anticipación y tutela final. Insertar el proveimiento anticipatorio en la categoría de la tutela cautelar implica la necesidad de adecuar tal finalidad y el contenido satisfactivo a la estructura de esa modalidad de tutela jurisdiccional. Es imperioso que el fin anticipatorio de la tutela cautelar no contraríe su configuración estructural y legal (...). Antes de nada, conviene fijar el significado de la expresión anticipatorio. Si la consideramos en sentido bien amplio, toda tutela cautelar, inclusive las conservativas, tienen cierto contenido anticipatorio. El embargo, por ejemplo, anticipa una posible garantía a ser determinada en la ejecución”. Más adelante, el autor esclarece que la tutela anticipada tendría naturaleza cautelar, por cuanto: “No obstante satisfactivas, no pierden el nexo de instrumentalidad con la tutela final, esta sí destinada a solucionar definitivamente la cuestión del derecho material. Por ello, son cautelares” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 127 y 134). Aún defendiendo la naturaleza cautelar de la tutela anticipada, cuando se conceda con base en una situación de peligro, tenemos a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória”. En: Revista de Processo. Nº 84, RT, São Paulo, 1996, p. 15) y Antonio Cláudio da Costa Machado (“Observações sobre a natureza cautelar da tutela antecipatória do art. 273, I, do CPC”. En: Reforma do Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 216-219), Marcelo Lima Guerra señala que, a su ver, en la hipótesis del artículo 273, I, CPC, la anticipación de tutela es prestación de tutela cautelar, pues “tiene función idéntica a la de todas las medidas cautelares, a saber, la garantía del resultado útil (efectividad) de la decisión final” (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros Ed., São Paulo, 1997, p. 98). Hay fundamento para esa identificación entre las tutelas anticipada y cautelar. Es que en el derecho extranjero no se distinguen, ambas son insertadas en la rúbrica común de la tutela cautelar, no siendo raro siguiendo

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TODAVÍA SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE TUTELA ANTICIPADA Y TUTELA CAUTELAR

Se vio, en fin, que la tutela anticipada puede ser cautelar o satisfactiva. Y que se trata, en verdad, de técnica de anticipación provisoria de los efectos finales de una tutela definitiva, sea satisfactiva (certificación/ efectivación), sea cautelar.

el mismo régimen procesal. Allá, lo que más importa, es contener el peligro en la demora (THEODORO JR., Humberto. “As liminares e tutela de urgência”. Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgência. José Manoel Arruda Alvim Netto e Eduardo Arruda Alvim (coord.). Forense, Río de Janeiro, 2003, p. 267). Athos Gusmão Carneiro hace un interesante cuadro de derecho comparado en Da antecipação de tutela. 5ª edición, cit., pp. 13-15. La aproximación sería razonable partiéndose de la premisa de que ambas son fundadas en urgencia. Pero ello puede no suceder con la tutela anticipada satisfactiva, como hemos visto, hecho que impide se adopte esa premisa en este trabajo.

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