Publicado en Bassa, Jaime (coord.), Los desafíos de la interpretación constitucional V Encuentro Nacional de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional EDEVAL (Valparaíso, 2013) [pp. 139-157]
TRES REFLEXIONES EN TORNO A LA SENTENCIA ROL 2231-2012 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (CONTROL OBLIGATORIO DE LA LEY QUE ESTABLECE MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN) OCTAVIO ANSALDI BALTAZAR* RESUMEN: El texto analiza la sentencia rol 2231-2012 del Tribunal Constitucional, en relación a tres puntos: la determinación de las materias de ley orgánica constitucional, el alcance de las competencias de las comisiones mixtas y la jerarquización legal de derechos fundamentales. Con ocasión del último punto, aparece el tema del control difuso de constitucionalidad de la ley. PALABRAS CLAVE: ley orgánica constitucional – comisiones mixtas – colisión de derechos fundamentales – control difuso de constitucionalidad INTRODUCCIÓN Con fecha 28 de junio de 2012, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en la causa rol 2231-2012, correspondiente al control obligatorio de constitucionalidad de las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en el proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación (boletín 3815-07, actualmente Ley 20.609). En lo formal, se trata de una sentencia abundante en votos particulares (siete votos particulares, los que en total suman dieciocho páginas), siendo más bien breve en lo tocante al voto de mayoría (trece páginas). Llama la atención la fórmula utilizada en la última página del fallo, a partir de la que no es posible determinar cuál ministro redactó el voto de mayoría1. El objeto de las siguientes líneas es destacar y comentar tres aspectos del voto de mayoría de la antedicha sentencia, sin perjuicio de que, cuando resulta de interés, se hace referencia a alguno de los votos particulares. Los tres aspectos de la sentencia que se *
Egresado de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Ayudante de Derecho Constitucional en la Escuela de Derecho de la antedicha universidad. E-mail:
[email protected] 1 Esta omisión bien puede estimarse ilegal de acuerdo a lo dispuesto por el art. 20 inc. I de la Ley 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (cuyo texto refundido se contiene en el DFL N° 5 de 01.06.2010). En lo pertinente aquí, dicho inciso dispone que: “Los acuerdos del Tribunal se regirán, en lo pertinente, por las normas del párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales, en lo que no sean contrarias a las de esta ley…”. El título V del referido código contiene la regulación orgánica relativa a las cortes de apelaciones, y en particular el párrafo 2 (arts. 72-89) dispone respecto de los acuerdos que adoptan estas cortes. En dicho contexto, el art. 85 inc. IV prescribe que: “Aprobada la redacción, se firmará la sentencia por todos los miembros del tribunal que hayan concurrido al acuerdo, a más tardar en el término de tercero día; y en ella se expresará, al final, el nombre del ministro que la hubiere redactado”.
pretende destacar y comentar son los siguientes: la determinación de las materias de ley orgánica constitucional, el alcance de las competencias de las comisiones mixtas, y la jerarquización de derechos fundamentales que establecería el art. 2 inc. III de la Ley 20.609. Con ocasión del tercer punto aparece, finalmente, un planteamiento relativo al control difuso de constitucionalidad. I. LA DETERMINACIÓN DE LAS MATERIAS DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL Para efectos del control obligatorio de constitucionalidad que da lugar a la sentencia comentada, la Cámara de Diputados remitió un oficio al Tribunal Constitucional en virtud del cual sometió a su consideración cuatro disposiciones del proyecto aprobado por el Congreso Nacional, en el entendido que tales preceptos gozaban de carácter orgánico constitucional. Tales preceptos eran los siguientes: art. 1 inc. II, art. 3, art. 6 y art. 132. Al entender de la Cámara, el art. 1 inc. II sería una disposición propia de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (art. 38 inc. I CPR), mientras los tres artículos restantes corresponderían a la Ley Orgánica Constitucional de Organización y Atribuciones de los Tribunales (art. 77 inc. I CPR). Sin embargo, el Tribunal Constitucional estimó que sólo eran artículos que regulan materias propias de ley orgánica constitucional: el art. 1 inc. II, el art. 3, y el art. 6 pero no completo sino sólo su letra [a] y su inciso final. De tal modo, quedaron excluidos del control: el art. 6 letras [b] a la [e], y el art. 13 completo. En cuanto al proceder del Tribunal Constitucional en este ámbito, se observa un débil o inexistente esfuerzo argumentativo cuando se trata de afirmar por qué una determinada disposición tiene carácter orgánico constitucional, y lo mismo cuando lo que se quiere es negar que una determinada disposición goza de dicho carácter. De lo anterior resulta 2
Artículo 1 inc. II: “Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Artículo 3: “Acción de no discriminación arbitraria. Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria, a su elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u omisión”. Artículo 6: “Admisibilidad. No se admitirá a tramitación la acción de no discriminación arbitraria en los siguientes casos: a) Cuando se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido. Tampoco se admitirá cuando se haya requerido tutela en los términos de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo. b) Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes. c) Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitución o la ley. d) Cuando carezca de fundamento. El juez deberá decretarla por resolución fundada. e) Cuando la acción haya sido deducida fuera de plazo./ Si la situación a que se refiere la letra a) se produce después de que haya sido admitida a tramitación la acción de no discriminación arbitraria, el proceso iniciado mediante esta última acción terminará por ese solo hecho”. Artículo 13: “Apelación. La sentencia definitiva, la resolución que declare la inadmisibilidad de la acción y las que pongan término al procedimiento o hagan imposible su prosecución serán apelables, dentro de cinco días hábiles, para ante la Corte de Apelaciones que corresponda, ante la cual no será necesario hacerse parte./ Interpuesta la apelación, el tribunal elevará los autos el día hábil siguiente./ La Corte de Apelaciones agregará extraordinariamente la causa a la tabla, dándole preferencia para su vista y fallo. Deberá oír los alegatos de las partes, si éstas los ofrecen por escrito hasta el día previo al de la vista de la causa, y resolverá el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que quede en estado de fallo”.
inevitable pensar que aquí el Tribunal procede de forma más bien antojadiza o simplemente arbitraria. Así, para fundamentar el carácter orgánico constitucional del art. 3 y del art. 6 letra [a] e inciso final del proyecto de ley controlado, el Tribunal se limita a hacer referencia al artículo 77 CPR y a afirmar que se trata de disposiciones que inciden en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia3. Por otra parte, para negar el carácter orgánico constitucional del art. 13 (que regula el recurso de apelación en contra de ciertos fallos recaídos en sede de no discriminación arbitraria) el Tribunal se contenta apenas con la mera afirmación, en condiciones que, por la materia que regula, cabe al menos cuestionarse que se trate de una disposición que incide en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia4. En fin, el Tribunal también se limita sólo a afirmar, sin aportar mayor fundamentación, que las letras [b] a [e] del art. 6 no tienen carácter orgánico constitucional toda vez que no inciden en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia5; y aquí también era posible dar lugar al cuestionamiento de dicha afirmación, al menos en el caso de la letra [d] que dispone que la acción de no discriminación arbitraria se declarará inadmisible cuando carezca de fundamento, caso en el cual el juez deberá decretarlo por resolución fundada. Cuesta convencerse de que, sólo porque el Tribunal Constitucional lo afirme, esta letra [d] no incida de algún modo en las atribuciones de los tribunales, sobre todo si aquél omite las razones que lo han llevado a concluir tal cosa. Un caso particularmente curioso lo constituye el argumento esgrimido por el Tribunal para sostener que el art. 1 inc. II del proyecto controlado goza de carácter de ley orgánica constitucional (de Bases Generales de Administración del Estado). En efecto, el considerando séptimo de la sentencia señala: “Que la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 1° del proyecto de ley remitido, es propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política, en la medida que, al establecer que cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, debe elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar la no discriminación arbitraria en el goce y ejercicio de derechos y libertades, incide en las materias reguladas por el artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (N° 18.575)6”. Según la 3
“Octavo.- Que la disposición contenida en el artículo 3º del proyecto de ley remitido a control, es propia de la ley orgánica constitucional a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 77 de la Constitución Política, toda vez que incide en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia; Noveno.- Que, en cuanto al artículo 6º del proyecto de ley sometido a control, sólo las disposiciones contenidas en su letra a) y en su inciso final son propias de la ley orgánica constitucional a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 77 de la Constitución Política, toda vez que inciden en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, correspondiendo el resto del artículo a normas de procedimiento, propias de ley común”. 4 “Décimo.- Que, como ya se señaló en el considerando precedente [afirmación atingente sólo al art. 6 y no al art. 13; O.A.B.], las disposiciones contenidas en las letras b), c), d) y e) del artículo 6º y en el artículo 13 del proyecto de ley sometido a control, no son propias de las leyes orgánicas constitucionales a que se refieren los considerandos quinto y sexto de esta sentencia ni de otras leyes orgánicas constitucionales previstas en la Carta Fundamental; Decimoprimero.- Que, en consecuencia, esta Magistratura no emitirá pronunciamiento respecto de las normas del proyecto aludidas en el considerando precedente, en este examen preventivo de constitucionalidad”. 5 Ver considerandos noveno y décimo, transcritos en las notas anteriores. 6 El art. 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone: “Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de
fórmula empleada en el argumento transcrito, para el Tribunal, la circunstancia de que un precepto aprobado por el Congreso Nacional “incida en las materias reguladas” por una disposición contenida en una ley orgánica constitucional, significa que aquél precepto tiene a su vez carácter orgánico constitucional, quedando entonces facultado (más bien, obligado) el Tribunal para controlar preventivamente su constitucionalidad. Este argumento amerita al menos tres observaciones: (i) En primer lugar, nada asegura que, por el sólo hecho de formar parte del articulado de una ley orgánica constitucional, el referido artículo 22 LOCBGAE tenga efectivamente carácter orgánico constitucional. La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional lleva a concluir que, por un lado, es posible hallar disposiciones propias de ley ordinaria en el articulado de una ley orgánica constitucional, y por el otro lado, también es posible hallar disposiciones propias de una ley orgánica constitucional en el articulado de una ley ordinaria7. Esto demuestra la deficiente argumentación del Tribunal en este ámbito, pues no deja claro si a su entender el art. 22 LOCBGAE es o no orgánico constitucional, y es su propia jurisprudencia la que indica que la mera referencia al cuerpo normativo que contiene el precepto no zanja dicha cuestión. El quid aquí es que, si se tratase finalmente de una disposición de naturaleza ordinaria y no orgánico constitucional, todo el resto del argumento deviene escuálido; (ii) En segundo lugar, y aún asumiendo que el art. 22 LOCBGAE sea efectivamente un precepto de carácter orgánico constitucional, no resulta del todo convincente el argumento según el cual por el sólo hecho de que el art. 1 inc. II “incida en las materias reguladas” por aquél, tenga que ser necesariamente calificado como orgánico constitucional. El núcleo de la crítica aquí esbozada al proceder del Tribunal Constitucional es que califica a una disposición como orgánico constitucional en atención al impacto (o incidencia) que produce en la legislación subconstitucional, en condiciones que existen parámetros constitucionales expresos para llevar a cabo dicha tarea: lo prescrito por el art. 38 inc. I actividades en que deben ejercer dichas funciones./ Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector./ En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución”. 7 Al respecto, se ha afirmado que: “…En sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional trató de mantener el concepto unitario y sistemático de Ley orgánica, evitando que una interpretación extensiva de la misma diera lugar a la existencia de estas normas al margen de los textos que habían sido formalmente aprobados en tal calidad (…). La descomposición definitiva de este concepto sustantivo se presentó bajo la tesis inversa, es decir, en los casos de Leyes orgánicas que contenían disposiciones de ley común. También en un comienzo el Tribunal trató de justificar esta situación bajo el concepto de ‘complemento indispensable’, lo que le permitía extender el ámbito de las LOC más allá de los términos establecidos por la Constitución. Sin embargo, lentamente tuvo que reconocer que la idea de un texto único, sistemático y unitario debía ceder a un concepto de carácter procedimental (…). Este criterio comienza a ser aplicado de forma constante por el Tribunal, siendo una práctica habitual que en sus resoluciones se contenga un listado de normas sobre las cuales no se pronunciará, en razón de que no regulan materias de Ley orgánica constitucional. La ruptura definitiva se produce cuando el Tribunal sostiene que para ‘[...] determinar si una modificación legal tiene el rango propio de una Ley orgánica constitucional –como se ha planteado en la especie–, hay que buscar la respuesta atendiendo al ámbito específico que el Constituyente ha reservado a este tipo de leyes, las que, por lo demás, son taxativas’. Así las cosas, a priori, una ley que reforma el Código Orgánico de Tribunales o la Ley Orgánica de Municipalidades no será necesariamente una Ley orgánica constitucional”. CORDERO (2010), pp. 133-134.
CPR8. Dicha disposición constitucional señala: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”; y el art. 1 inc. II del proyecto de ley controlado no parece avocarse a la regulación de ninguna de estas materias. El voto particular de los ministros Fernández Fredes y García Pino –con el cual este comentarista concuerda– repara acertadamente en este dato constitucional positivo, señalando: “Los Ministros señores Francisco Fernández Fredes y Gonzalo García Pino dejan constancia de que disienten de la calificación como ley orgánica constitucional del inciso segundo del artículo 1° del proyecto de ley, en atención a que dicha norma no incide en la organización básica de la Administración del Estado ni en la regulación de la carrera funcionaria, que son las materias precisas que el inciso primero del artículo 38 constitucional encomienda a una ley orgánica constitucional, sino que simplemente se refiere el aludido precepto legal a la formulación e implementación de políticas contra la discriminación en los distintos órganos de la Administración Pública, lo que en sí mismo es un asunto propio de ley común”; y (iii) En tercer lugar, cabe mencionar que existe una razón en virtud de la cual es posible pensar que el Tribunal estimó que el art. 1 inc. II del proyecto controlado tenía carácter orgánico constitucional. La razón consistiría en que dicho precepto faculta a todos los órganos de la Administración del Estado para elaborar cierto tipo de políticas, en condiciones que –a partir del art. 22 LOCBGAE– se suele afirmar que la elaboración de políticas corresponde, por regla general, sólo a los ministerios. Entonces, la idea que estaría detrás supone que para hacer excepción a tal regla general (de carácter orgánico constitucional, en cuanto determina parte de la organización básica de la Administración Pública, al tenor del art. 38 inc. I CPR) se requiere de una disposición legal orgánico constitucional. Esta argumentación, con todo, sigue siendo discutible; pero ni siquiera es posible abordar su análisis a partir del fallo comentado pues la forma en que el Tribunal se pronuncia en este ámbito no permite concluir que sea esta la razón que tiene a la vista para resolver. En consecuencia, desde una perspectiva general, cuando en esta sentencia el Tribunal Constitucional determina las materias propias de ley orgánica constitucional, cuestión esencial al momento de determinar a la vez su propia competencia para pronunciarse o no, el resultado es de una marcada debilidad argumentativa, o bien de un errático proceder que pasa por alto el texto constitucional. Para cerrar este acápite, valga recordar que de la mayor o menor extensión que se dé al ámbito regulatorio de las leyes orgánicas constitucionales depende, desde cierta perspectiva, la mayor o menor vigencia del principio democrático (art. 4 CPR). Debido al quórum de aprobación, modificación y derogación que tienen este tipo de leyes (cuatro séptimos de senadores y diputados en ejercicio, art. 66 inc. II CPR), entre más amplio y abarcador se estime que es su ámbito regulatorio, mayor es la cantidad de decisiones 8
La idea de que el conjunto de materias susceptibles de ser reguladas como orgánico constitucionales debe evaluarse, estrictamente, a partir de las referencias taxativas que prevé el texto constitucional en cada caso, se desprende ya del art. 63 N° 1 CPR (“Sólo son materias de ley: Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales”); y se ve además reforzada a partir de las exigencias que impone el principio democrático consagrado en el art. 4 CPR, cuestión que se explica al final de este acápite. En ocasiones, esta idea ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tal como se deprende de la última parte de la cita transcrita en la nota anterior.
políticas que se sustraen a la regla de la simple mayoría. Por tanto, mayor es la cantidad de decisiones políticas respecto de las cuales la conformación de mayorías simples no basta para doblegar a la minoría, sino que precisamente dichas mayorías se ven forzadas a negociar con la minoría disidente. Así, entre más extensivo sea el intérprete a la hora de delimitar el ámbito regulatorio de las leyes orgánicas constitucionales, menos respetuoso de la regla de la mayoría simple, y con ello del principio democrático, deviene9. II. EL ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LAS COMISIONES MIXTAS En el marco de la regulación legal del control obligatorio de constitucionalidad (consagrado constitucionalmente en el art. 93 inc. I N° 1 CPR), el art. 48 inc. final de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: “Si durante la discusión del proyecto o del tratado se hubiere suscitado cuestión de constitucionalidad de uno o más de sus preceptos, deberán enviarse al Tribunal, además, las actas de las sesiones, de sala o comisión, o el oficio del Presidente de la República, en su caso, donde conste la cuestión de constitucionalidad debatida o representada”. Complementando dicha disposición, el art. 49 de la misma ley señala en su inc. V que: “Si el Tribunal encontrare que el proyecto es constitucional y se hubiere producido la situación prevista en el inciso final del artículo anterior, el Tribunal deberá declarar la constitucionalidad del proyecto fundándola respecto de los preceptos que, durante su tramitación, hubieren sido cuestionados”. En otros términos, contraviniendo la regla general según la cual el Tribunal no está obligado a fundar las declaraciones de constitucionalidad (sino sólo las de inconstitucionalidad) de un precepto sometido a control obligatorio, en estos casos excepcionales pesa sobre aquél el deber de fundar las respectivas declaraciones de constitucionalidad. Esto es, en aquellos casos en que se ha suscitado cuestión de constitucionalidad durante la discusión de uno o más de los preceptos del proyecto en cuestión. Durante la tramitación del proyecto de ley que da lugar a la sentencia en comento, se configuró en la Cámara de Diputados la hipótesis excepcional descrita, puntualmente a raíz de una cuestión relacionada con el alcance de las competencias de las comisiones mixtas. Al respecto, el considerando decimoquinto de la sentencia señala: “En efecto, en sesión de 9
“…La existencia de este tipo de legislación de súper mayoría no es compatible con una sociedad comprometida de veras con el autogobierno del pueblo, es decir, con una democracia sin apellidos. Si bien es razonable que existan ‘cotos vedados’ de derechos fundamentales que ni siquiera una mayoría puede pasar a llevar, no es compatible con una democracia en forma el que buena parte de la legislación que regula las políticas públicas (en materia de educación, seguridad social, la justicia, fuerzas armadas y muchas otras) deba concitar mayorías propias de lo que en otras latitudes demandaría una reforma constitucional. Muy por el contrario, en los sistemas democráticos ‘a secas’, basta con que una mayoría simple de legisladores acuerde con el Ejecutivo una propuesta legislativa para que ésta se transforme en ley. Esto tiene la saludable consecuencia de que los electores sienten que su voto influye decisivamente en el curso de las políticas que finalmente se adoptan. (…) Finalmente, si se toma en consideración que durante los últimos años el Tribunal Constitucional ha expandido por vía jurisprudencial el ámbito de materias que requieren ser reguladas por leyes ‘orgánicas-constitucionales’, se advierte que ello ha reducido aun más las materias susceptibles de ser decididas por la libre y soberana acción de los representantes del pueblo. Esta sensible disminución de la capacidad decisiva de la democracia tiene como resultado práctico que se mantiene el statu quo heredado de la dictadura”. COUSO y CODDOU (2010), pp. 198-199. Cfr. también ATRIA (2010). Para una defensa de la regla de quórum supramayoritario de las leyes orgánicas constitucionales, en determinados casos, víd. VERDUGO (2012).
la Cámara de Diputados, Nº 22º, celebrada el día 8 de mayo de 2012, el diputado señor Jorge Sabag señaló: ‘Señor Presidente, antes de comenzar el debate, quiero dejar expresa constancia de una situación reglamentaria. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 93, número 3°, de la Constitución Política de la República (sic)10, quiero dejar constancia de que el trabajo desarrollado por la Comisión Mixta sobrepasó su competencia constitucional. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de la Constitución Política, la Comisión Mixta propondrá la forma y modo de resolver las dificultades suscitadas entre la Cámara de origen y la Cámara revisora. Es decir, su competencia se encuentra claramente delimitada: resolver las divergencias entre ambas corporaciones, que, en este caso, se produjeron debido al rechazo de los artículos 3°, 6° y 13 propuestos por el Senado, y la sustitución del artículo 10. Sin embargo, la Comisión Mixta propuso modificaciones a los artículos 1°, 2° y 17 del proyecto, los cuales habían sido aprobados por esta Sala. Respecto de ellos no existía divergencia alguna que resolver y, por lo tanto, su actuación se ha apartado de la competencia que le es propia, vulnerando las disposiciones constitucionales ya citadas. Por eso, al respecto, quiero hacer expresa reserva de constitucionalidad. Entiendo que el 21 de mayo el Presidente de la República quiere anunciar este proyecto de ley como un triunfo de la Derecha, pero, en verdad, se ha vulnerado nuestro ordenamiento constitucional, de lo cual –reitero– quiero dejar expresa constancia. El Ejecutivo se había comprometido a formular observaciones, pero las envió a la Comisión Mixta, cuestión que no está permitida por nuestra Constitución Política’”. Aquí la controversia se reduce finalmente a la interpretación, estricta (sólo los preceptos controvertidos) o amplia (todo el proyecto de ley), que se pueda sostener a partir de la fórmula que emplea el texto constitucional para definir el alcance de las competencias de las comisiones mixtas. El art. 70 inc. I CPR, al cual se remite el art. 71 inc. II CPR (“se formará una comisión mixta y se procederá en la misma forma indicada en el artículo anterior”), preceptúa: “El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara revisora (hipótesis puntual que regula el art. 70) será considerado por una comisión mixta de igual número de diputados y senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las dificultades”. Los verbos rectores que delimitan la competencia en el art. 70 inc. I son: “considerar” (el proyecto de ley), y “proponer” (la forma y modo de resolver las dificultades). Ahora bien, la dificultad asociada a este dilema interpretativo parece relacionarse con la circunstancia de que resulta muy tentador dejarse guiar por la referencia que hace el verbo “considerar” al “proyecto de ley” entendido como un todo (art. 70 inc. I), y no sólo a los preceptos que generan divergencia entre las cámaras. Empero, también cabe considerar que lógicamente el art. 70 inc. I no podría haber hecho referencia sólo a los preceptos que generan divergencia entre las cámaras, toda vez que regula aquella hipótesis en que el proyecto aprobado por la cámara de origen es desechado “en su totalidad” por la cámara revisora. Así, es legítimo preguntarse si la referencia al proyecto in toto, como delimitadora de las competencias de las comisiones mixtas, se circunscribe sólo a la hipótesis particular del art. 70 inc. I; o si, por el contrario, se extiende a toda hipótesis en que se crea una comisión mixta con independencia de cuál sea el motivo que desencadena su creación. A lo anterior 10
La atribución de que es titular el Tribunal Constitucional en virtud del art. 93 inc. I N° 3 CPR, es distinta y distinguible del deber de motivación excepcional que se construye a partir de los arts. 48 inc. final y 49 inc. V de la Ley 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; deber este último que se inserta en el contexto de la atribución contemplada en el art. 93 inc. I N° 1 CPR.
hay que sumar otro dato positivo: el verbo “propondrá” alude más bien ambiguamente a la forma y modo de resolver las “dificultades” (¿son “dificultades” sólo los preceptos controvertidos, o también pueden estimarse comprendidos bajo este rótulo los preceptos que no han generado divergencia entre las cámaras?). En fin, la posibilidad de sostener ya una interpretación estricta, ya una amplia, se mantiene11. Como sea, en la sentencia de marras el Tribunal Constitucional opta por una interpretación amplia de las competencias de las comisiones mixtas frente a la problemática descrita, señalando que: “(…) el ámbito de su competencia es amplio; ellas tienen libertad para proponer modificaciones al proyecto de ley en examen con el propósito de aunar los criterios de ambas cámaras. (…) En consecuencia, la competencia de la Comisión Mixta tiene como punto de partida las disposiciones que han dado origen a la controversia entre ambas Cámaras, pero no se limita exclusivamente al análisis de las mismas”. Sus fundamentos pueden consultarse en el considerando decimosexto del fallo, los que incluyen, entre otros: el carácter bicameral y eminentemente político del Congreso Nacional, el propósito con que fueron creadas las comisiones mixtas, el texto constitucional, el concepto de “ideas matrices” de los proyectos de ley, e incluso el recurso a “la práctica legislativa de las comisiones mixtas desde que la actual Constitución entrara en vigencia”12. 11
En estas líneas quisiera sólo dejar planteada esta cuestión interpretativa, confesando a la vez desconocer mayormente la literatura jurídica sobre el tema. Al abordar el tratamiento del antiguo art. 68 inc. II CPR (actual art. 71 inc. II), Silva Bascuñán afirma concordar ampliamente con un informe de la Comisión de Constitución y Justicia del Senado, del año 1991, que señala: “El ámbito de las comisiones mixtas, como norma general, debe entenderse circunscrito a los puntos específicos en que inciden las discrepancias surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados. Sin embargo –en ejercicio de la facultad de proponer la forma y modo de resolver las diferencias– eventualmente las comisiones mixtas pueden plantear enmiendas a otras disposiciones que no fueron objeto de discrepancia, si ello fuere necesario para alcanzar un acuerdo que haga posible aprobar la iniciativa”; SILVA (1997), pp. 165-166. Un buen punto de partida para abordar, en general, el estudio de las comisiones mixtas es el trabajo de OBANDO (1992), pp. 343-368. 12 “Decimosexto.- Que, como fundamento de la declaración de conformidad con la Constitución que se formulará respecto del inciso segundo del cuestionado artículo 1° del proyecto de ley, esta Magistratura ha tenido presente que, no infringiendo dicho precepto otras normas constitucionales, tampoco la circunstancia de haber sido propuesto por una comisión mixta resulta contraria a la Constitución, pues la Comisión Mixta es una instancia propia de un Congreso bicameral como el nuestro, donde ambas cámaras se encuentran dotadas de potestades equivalentes, sin que una pueda imponer su criterio sobre la otra, salvo en casos excepcionales que la propia Constitución contempla, como el del artículo 68 de la Carta Fundamental. Estas comisiones, integradas por igual número de Diputados y Senadores, están destinadas a proponer ‘la forma y el modo de resolver las dificultades’ surgidas entre las Cámaras durante la tramitación de un proyecto de ley, según lo dispuesto por los artículos 70 y 71 de la Constitución. Su propuesta se materializa en un informe que debe ser votado por la Cámara de origen y la revisora. Del propósito con que fueron creadas y del propio texto constitucional, se desprende que el ámbito de su competencia es amplio; ellas tienen libertad para proponer modificaciones al proyecto de ley en examen con el propósito de aunar los criterios de ambas cámaras. El Presidente de la República y los parlamentarios pueden formular indicaciones a la Comisión Mixta. Al formular sus propuestas, sin embargo, su contenido no puede ir más allá de las ideas matrices de la iniciativa legal en discusión ni los parlamentarios invadir las materias que la Constitución ha reservado a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, salvo que haya mediado alguna indicación de su parte en tal sentido. En consecuencia, la competencia de la Comisión Mixta tiene como punto de partida las disposiciones que han dado origen a la controversia entre ambas Cámaras, pero no se limita exclusivamente al análisis de las mismas. Para cumplir su finalidad de proponer una solución posible a la disputa producida entre la Cámara de Diputados y el Senado, y dada su naturaleza eminentemente política, si fuere necesario para alcanzar acuerdo en la solución, la Comisión Mixta puede plantear la introducción de nuevos artículos, o modificar o suprimir alguno de los ya aprobados, siempre que exista entre todas sus sugerencias un nexo armónico, que ellas se
III. JERARQUIZACIÓN LEGAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES. CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
Tal como en el caso del punto anterior, esta tercera y última reflexión también se relaciona con el (excepcional) deber de fundar una decisión de constitucionalidad que pesa en ciertos casos sobre la Magistratura Constitucional (arts. 48 inc. final y 49 inc. V de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional). Ello en cuanto, tal como consta en el considerando decimonoveno de la sentencia comentada, durante la tramitación legislativa del proyecto controlado la diputada María Antonieta Saa expresó que: “Si bien esta iniciativa avanza bastante en el sentido de ser amplia, por lo que, una vez que se convierta en ley de la República, ayudará a la no discriminación, todavía tiene problemas. Así, el inciso tercero del artículo 2° –al respecto, quiero hacer reserva de constitucionalidad– establece una jerarquía entre los derechos y las libertades individuales. Hay algunos más importantes que otros, y el derecho a no ser discriminado queda al final de la lista. Eso no es constitucional. El profesor Humberto Nogueira señaló que ‘no pueden utilizarse algunos enunciados constitucionales de derechos o bienes jurídicos para anular otros’. Esto no puede ser así”. A pesar de esta reserva de constitucionalidad hecha por la diputada Saa, que eventualmente activa el ya referido deber de fundamentación de una decisión de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional decide no pronunciarse respecto del art. 2 inc. III del proyecto de ley. Así, en el considerando vigésimo, señala: “Que, como se ha visto, el cuestionamiento de la diputada Saa recae en el inciso tercero del artículo 2° del proyecto de ley, precepto que no versa sobre materias propias de las leyes orgánicas constitucionales sujetas a control, por lo que, no formando parte del presente proceso de control preventivo de constitucionalidad, en esta sentencia no se emitirá pronunciamiento sobre la materia”. No obstante la ausencia de pronunciamiento del Tribunal a este respecto, para efectos del presente comentario conviene realizar una breve aproximación al mencionado art. 2 del proyecto de ley, actual art. 2 de la Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación. Dicha disposición regula, a lo largo de tres incisos, la definición de discriminación arbitraria en los siguientes términos: “Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad./ Las categorías a que se refiere el inciso anterior enmarquen dentro de las ideas matrices del proyecto de ley en discusión y que no se refieran a materias reservadas a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, salvo que éste haya formulado alguna indicación habilitando a la Comisión. Por lo demás, tal ha sido la práctica legislativa de las comisiones mixtas desde que la actual Constitución entrara en plena vigencia. Por lo expresado, el cuestionamiento que se ha formulado a la generación de este precepto no encuentra sustento constitucional, por lo que no existe obstáculo para declarar su constitucionalidad”.
no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público./ Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”. Es posible realizar al menos un par de observaciones a partir del tenor del inc. III del precepto transcrito. En primer lugar, se emplea el término “otros derechos fundamentales”, lo que permite concluir que la ley se estructura sobre la base de un entendimiento del “derecho a la no discriminación arbitraria” –por llamarlo de alguna forma13– como un derecho fundamental. Y aquí es importante destacar que, al menos a efectos de la acción procesal que otorga el art. 3 de la misma ley (acción de no discriminación arbitraria), se trata de un derecho fundamental posible de alegar tanto en contra de actos de agentes del Estado, como de actos de particulares (art. 2 inc. I). En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, es legítimo preguntarse si la ley contempla o no la posibilidad de plantear al órgano jurisdiccional competente un caso de colisión de derechos fundamentales14 entre particulares como el conflicto jurídico a resolver en esta sede; específicamente, una colisión entre el “derecho fundamental a la no discriminación arbitraria” y otro derecho fundamental. La ley abre la puerta, precisamente, a dicha alternativa: en estos casos el actor alega a su favor el “derecho fundamental a la no discriminación arbitraria” y es muy probable que el demandado alegue en su defensa otro derecho fundamental, quedando así planteada una colisión de derechos fundamentales. Las soluciones que en general la doctrina ha aportado para resolver los casos de colisión de derechos fundamentales son tres: jerarquización, ponderación y armonización15. Como propuestas doctrinales, estas tres alternativas se encuentran, preliminarmente, a disposición del juez competente para que, planteado un caso de colisión de derechos fundamentales, sea aquél quien –primero– elija cuál de éstas utilizar y –luego– la aplique. Sin embargo, cuando la decisión en cuanto a cómo solucionar ciertos casos de colisión de derechos fundamentales viene dada por el propio ordenamiento jurídico (aquí, la ley), las restantes alternativas doctrinales se tornan irrelevantes frente a aquella que el juez está jurídicamente vinculado a utilizar. Y en efecto, tal como lo hizo ver la diputada Saa, el art. 2 inc. III establece encubiertamente una jerarquización legal de derechos fundamentales, en sede de no discriminación arbitraria, en virtud de la cual –salvo hipótesis excepcionales16– el “derecho a la no discriminación arbitraria” queda siempre en 13
El art. 4 inc. I de la Ley 20.609 utiliza la expresión “derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria”. Sobre la colisión de derechos fundamentales, cfr. ALDUNATE (2008), pp. 269-280. 15 Ibídem. 16 Si se atiende al tenor del inc. III, no siempre sería procedente aplicar la jerarquización de derechos fundamentales que aquél establece, sino sólo cuando la discriminación arbitraria en que se funda la acción interpuesta se configura a partir de distinciones, exclusiones o restricciones hechas en razón de alguno de los criterios mencionados en el inciso I (la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad). Cuando las distinciones, exclusiones o restricciones que configuran la discriminación arbitraria no se hacen en razón de dichos criterios –hipótesis más bien marginales si se atiende a la cantidad y amplitud de los mismos– no sería aplicable la jerarquización de derechos fundamentales del inc. III. 14
el último lugar de prelación. Lo anterior queda de manifiesto si se pone atención en la siguiente parte del inciso: “Se considerarán razonables [y por tanto, no calificables como discriminación arbitraria] las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental…”. Así entonces, el art. 2 de la Ley 20.609 permite plantear al juez competente una colisión entre el “derecho fundamental a la no discriminación arbitraria” y otro derecho fundamental. Pero, a su vez, contiene una regla general en virtud de la cual, en la gran mayoría de estos casos, el primero ha de ceder en favor del segundo, teniendo que fallar el juez en contra del demandante. Esto debido a que, si bien no explícitamente, el art. 2 inc. III contiene una jerarquización legal de derechos fundamentales que ordena al juez proceder de tal forma, eliminando para aquél la posibilidad de solucionar la colisión a través de otros medios (i.e. ponderación o armonización)17. Como ya se ha expresado al comienzo de este acápite, dicha jerarquización establecida en la ley, a efectos de la acción de no discriminación arbitraria, fue objetada de constitucionalidad por parte de la diputada Saa; sin embargo, el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional que se comenta decidió no pronunciarse al respecto por no tratarse de un precepto orgánico constitucional. Ahora bien, el voto de minoría de los ministros Vodanovic y Viera-Gallo contiene una opinión diferente en cuanto a la decisión de no pronunciarse respecto del art. 2 inc. III. En efecto, dicho voto comienza aclarando por qué en opinión de los ministros disidentes el fallo debió haberse pronunciado sobre tal cuestión y, además, sostiene la inconstitucionalidad del referido inciso18. En cuanto a la fundamentación de la inconstitucionalidad del inciso, lo medular de ella se encuentra en los considerandos cuarto y sexto del voto: “Que, en efecto, cuando el legislador pondera la forma más adecuada de armonizar varios derechos fundamentales en conflicto, debe hacerlo en forma específica para la situación que la ley regula, procurando respetar la esencia de los derechos involucrados; puede, en casos calificados particularmente graves, apelando a un principio jurídico legítimo, hacer primar uno de los derechos en juego. Lo que le está vedado es contemplar una norma que en los hechos habilita para discriminar arbitrariamente apelando a una vaga justificación que guarda relación con el ejercicio de algún derecho fundamental u otra causa constitucionalmente legítima, como señala el inciso en comento; (…) Que, en consecuencia, el mencionado inciso tercero lesiona en su esencia el artículo 19 N° 2º de la Constitución, pues con él el legislador ha introducido una autorización inespecífica para el establecimiento de diferencias arbitrarias, sin que con ello se ponderen situaciones concretas, específicas o determinadas, contraviniendo de ese modo el artículo 19 N° 26° de la Constitución”. Con todo, lo que más llama la atención de este voto de minoría es su breve considerando final, que se limita a concluir: “Que, por lo anterior, la judicatura deberá ponderar caso a caso la legitimidad de la afectación de la igualdad ante la ley, aun cuando se esté ante un conflicto entre los derechos enunciados en el inciso tercero referido”. Si bien no lo dicen expresamente, lo que parecen hacer aquí los ministros disidentes, luego de afirmar 17
En un sentido similar entiendo la opinión crítica de ZÚÑIGA (2011). “Los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y José Antonio Viera-Gallo Quesney estuvieron por declarar que el inciso tercero del artículo 2° del proyecto de ley tiene naturaleza de orgánico constitucional por guardar una estrecha vinculación con el artículo 3° del proyecto [que establece la acción de no discriminación arbitraria], del cual viene a ser un complemento indispensable, y declararlo inconstitucional”.
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tajantemente la inconstitucionalidad del art. 2 inc. III, es un llamado a la judicatura a ignorar la jerarquización de derechos fundamentales que dicho inciso contempla. Así, ignorando el mandato legal que en estos casos lo obliga a considerar en el último orden de prelación al “derecho a la no discriminación arbitraria”, el juez competente podría aplicar otra de las técnicas disponibles en la doctrina para zanjar una hipótesis de colisión, i.e. la ponderación caso a caso. En otros términos, lo que se esconde en este considerando es una invitación a la judicatura a efectuar un control difuso de constitucionalidad del art. 2 inc. III, que le permita al juez ignorar por inconstitucional esta disposición y, así entonces, ponderar los derechos fundamentales que se plantean colisionando. En virtud de este solapado llamamiento por parte de dos ministros de la Magistratura Constitucional gana, en mi modesta opinión, renovadas fuerzas la discusión sobre la posibilidad de que –a pesar de la interpretación que mayoritariamente se sostiene a partir del art. 93 inc. XI CPR– los jueces de cualquier instancia o recurso puedan efectuar un control difuso de constitucionalidad de los preceptos legales. Más allá de si finalmente el art. 2 inc. III es, o no, inconstitucional por establecer una jerarquización de derechos fundamentales a efectos de una determinada acción (lo que es opinable), pareciera que la discusión de mayor alcance que deja planteado este voto de minoría se relaciona precisamente con la cuestión del control difuso y la posibilidad de su aplicación práctica por parte de los tribunales de justicia chilenos19. BIBLIOGRAFÍA ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): Derechos Fundamentales (Santiago, LegalPublishing). ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2009): La fuerza normativa de la constitución y el sistema de fuentes del derecho, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (vol. 32), pp. 443-484. ATRIA LEMAITRE, Fernando (2010): Participación y alienación política: el problema constitucional, en FUENTES, Claudio (editor), En nombre del pueblo: debate sobre el cambio constitucional en Chile (Santiago, Ediciones Böll Cono Sur), pp. 163-190. CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2010): La potestad legislativa, los tipos de ley y sus relaciones internas en el derecho nacional, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (vol. 23 N° 1), pp. 125-153. COUSO SALAS, Javier, y CODDOU MCMANUS, Alberto (2010): Las asignaturas pendientes de la reforma constitucional chilena, en FUENTES, Claudio (editor), En nombre del 19
“A partir de la afirmación de la fuerza normativa como eficacia directa de la constitución, y su consiguiente incorporación al sistema de fuentes, una de las conclusiones que cae con mayor peso es que cada órgano jurisdiccional debe resolver en conformidad a la integración de dicho sistema resolviendo, en caso de antinomias entre fuentes subconstitucionales y constitucionales, a favor de las segundas. Este argumento, que está en la base del nacimiento del judicial review en los Estados Unidos, sitúa la idea de eficacia directa en su correcto lugar, como elemento dentro del ámbito o contenido de la jurisdicción como potestad del órgano jurisdiccional. Si lo que se afirma es que la constitución es obligatoria para todos, y que su carácter vinculante no está sujeto a condiciones de las que dependa su eficacia ni está sometido a la necesidad de una mediación por la vía de otras fuentes o actos normativos, la única conclusión posible es que dicho carácter obligatorio e inmediato también lo tiene la constitución al ser considerada por el juez de cualquier instancia o recurso que haya de resolver”. ALDUNATE (2009), pp. 449-450. Sobre este tema, junto con el anterior, también se puede consultar: HUEPE (2010).
pueblo: debate sobre el cambio constitucional en Chile (Santiago, Ediciones Böll Cono Sur), pp. 191-213. HUEPE ARTIGAS, Fabián (2010): La aplicación directa de la Constitución por parte del juez ordinario. Sentido y alcance, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (N° 227-228, año LXXVIII), pp. 169-204. OBANDO CAMINO, Iván (1991): El papel de las comisiones mixtas en el procedimiento legislativo, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (vol. 14), pp. 343-368. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997): Tratado de derecho constitucional. Tomo VII: Congreso Nacional, la función legislativa (Santiago, Editorial Jurídica de Chile). VERDUGO RAMÍREZ, Sergio (2012): Las justificaciones de la regla de quórum supramayoritaria de las leyes orgánicas constitucionales, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (vol. 39), pp. 395-434. ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra (2011): Se prohíbe discriminar, salvo que… ¿Está justificada la letra chica del proyecto? [fecha de consulta: 30 de septiembre de 2012]. Columna de opinión en el Diario Constitucional de fecha 23 de noviembre de 2011, disponible en: http://www.diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=87
