Transmisiones atípicas de drogas. Crítica a la jurisprudencia de la excepcionalidad

TRANSMISIONES ATÍPICAS DE DROGAS CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD

TRANSMISIONES ATÍPICAS DE DROGAS CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD

Jacobo Dopico Gómez-Aller Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2013

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Ós meus pais

Índice 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. A) LA NECESIDAD DE “SUPUESTOS DE ATIPICIDAD JURISPRUDENCIALES”, CONSECUENCIA DE UNA CRIMINALIZACIÓN DESMESURADA E IRRAZONABLE................................ B) FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD: AUSENCIA DE RIESGO TÍPICO Y DE INTENCIÓN DE DIFUSIÓN DEL CONSUMO ILEGAL........................................................................................ C) LESIVIDAD SUPRAINDIVIDUAL. UNA SENCILLA REGLA DE PRUDENCIA: ¿OFERTA CRIMINALIZADA O CONSUMO ORGANIZADO?......................................................................... D) CONTEXTO: INTRODUCCIÓN A LA “JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD”..........................................................

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2. CONSUMO COMPARTIDO............................................................ A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD................ B) LA TESIS INICIAL: LA “POSESIÓN DE DROGA EN NOMBRE DE LOS DEMÁS” (EL “SERVIDOR DE LA POSESIÓN”)........... C) JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD: LA “OBJETIVACIÓN” DE LOS INDICIOS (DE INDICIOS A “REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD”) Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA................................................................................. D) EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE ESTOS “REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD............................................................ 1. “Consumo en lugar cerrado”.................................................. 2. “Consumo inmediato”............................................................ 3. “Cantidad insignificante”........................................................ 4. “Adictos”. El paulatino abandono de la exigencia de drogadicción stricto sensu..................................................................... E) UNA LÍNEA MÁS RAZONABLE: NO HAY “REQUISITOS OBJETIVOS PARA EL CONSUMO COMPARTIDO”, SINO MEROS INDICADORES DEL DESTINO QUE SE DARÁ A LA DROGA........................................................................................

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3. OTROS CASOS DE CONSUMO COMPARTIDO............................ A) LA INVITACIÓN O DONACIÓN A SUJETO DETERMINADO EN EL MOMENTO DEL CONSUMO........................................ 1. La invitación en el momento del consumo como caso de consumo compartido.................................................................... 2. La invitación cuando el donante no consume con el invitado..

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Índice

B) POSESIÓN Y CONSUMO COMPARTIDOS EN LA PAREJA Y CASOS SIMILARES.....................................................................

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4. LAS “DONACIONES ALTRUISTAS O COMPASIVAS”. ESPECIAL ATENCIÓN A LAS DONACIONES A PERSONAS PRESAS............. A) CONCEPTO................................................................................. B) UNA IMPORTANTE CONSIDERACIÓN PREVIA: LA REPRESIÓN SELECTIVA DE LA DONACIÓN COMPASIVA PENITENCIARIA................................................................................. C) ¿ATIPICIDAD, JUSTIFICACIÓN, EXCULPACIÓN?.................... D) RASGOS DEFINITORIOS DEL ÁMBITO DE ATIPICIDAD EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE............................................. 1. Gratuidad: ausencia de contraprestación................................. 2. Sujeto activo “familiar” o “allegado”...................................... 3. La concreta finalidad altruista o compasiva. En especial: la evitación de los rigores del síndrome de abstinencia................ 3.1. Las posibles “finalidades compasivas” en la Jurisprudencia................................................................................... 3.2. En concreto: la prueba del síndrome de abstinencia en la donación compasiva penitenciaria................................... 4. Donatario adicto..................................................................... 5. Cantidad mínima. Entre el (irrazonable) límite de la “dosis terapéutica” y un escaso número de dosis de consumo............... 6. Concreción del destinatario. Los requisitos de creación jurisprudencial para garantizar la ausencia de riesgo de difusión a terceros................................................................................... E) OTROS ASPECTOS...................................................................... 1. La posibilidad de acudir a servicios médicos del Centro Penitenciario.................................................................................. 2. El tipo de droga...................................................................... F) TIPOS AGRAVADOS Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES...... 1. Planteamiento......................................................................... 2. Inaplicación de la agravante de transmisión en Centro Penitenciario (art. 369.1.7ª)................................................................ 3. Consideración del parentesco entre donante y donatario a efectos atenuatorios.................................................................

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5. ¿APLICACIÓN DEL TIPO ATENUADO DEL ART. 368, 2º PÁRRAFO?....................................................................................................

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6. RESOLUCIONES CITADAS..............................................................

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7. BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................

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1. INTRODUCCIÓN A) LA NECESIDAD DE “SUPUESTOS DE ATIPICIDAD JURISPRUDENCIALES”, CONSECUENCIA DE UNA CRIMINALIZACIÓN DESMESURADA E IRRAZONABLE Al menos en el plano teórico, hoy prácticamente nadie duda que las pequeñas transmisiones gratuitas de drogas que tienen lugar en el ámbito del consumo —donaciones compasivas a adictos, actos de “compra compartida” o “consumo compartido”, invitaciones de cortesía en el momento del consumo común, etc.—, no han de ser consideradas delictivas. A diferencia de las transmisiones que tienen lugar en el ámbito de la oferta criminalizada, las primeras carecen de capacidad difusora del consumo de drogas y de trascendencia social. Sería hoy un absurdo insostenible pretender aplicar el régimen punitivo previsto para los distribuidores ilegales de droga, a los consumidores que se organizan para la adquisición y el consumo colectivo de drogas tóxicas, o a los allegados que las adquieren por ellos1. Como se ha dicho tantas veces, la criminalización de las conductas relativas al “consumo ilegal de drogas” es un paradigma de técnica legislativa inadecuada. Su evolución nos muestra un Legislador que no está tan preocupado por la definición adecuada del comportamiento típico como por lograr que no quede fuera de su alcance ninguna conducta de algún modo relacionada con el consumo ilegal de drogas, aunque sea a costa de abarcar también multitud de comportamientos irrelevantes2. Así, conductas no sólo de escasa o nula lesividad

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Díez Ripollés, José Luis, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987, p. 393. DÍEZ Ripollés, “La política sobre drogas en España…”, ob. cit., p. 400; Id. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas…, ob.cit., pp. 58 y ss.; Valle MUÑIZ, José Manuel; Morales GARCÍA, Óscar “Art. 368”, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) Comentarios al Código Penal Español, 6ª ed., Cizur Menor: Aranzadi, 2011, p. 1395.

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social, sino incluso en ocasiones compasivas o humanitarias, se encuentran formalmente incluidas en el tenor literal de un tipo penal de perfiles borrosos y extensión tendencialmente ilimitada3. Ante tipos penales tan indeterminados como el del art. 368 CP, un Tribunal debe optar entre una lectura literal y formalista, que conduzca a la punición de conductas inocuas o hasta benéficas; o una lectura restrictiva de su ámbito típico4. La Jurisprudencia ha seguido esta segunda vía5, y ha ensayado una pequeña tipología de “supuestos de



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Es el propio Tribunal Supremo el primero en denunciar “la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica”, que exige de los jueces una importante labor de interpretación para limitarla (recogen esta expresión las SSTS 33/1997, de 22 de enero, y 772/1996, de 28 de octubre). Se suele hablar de una reducción teleológica o interpretación teleológica restringida (Del Río Fernández, Lorenzo Jesús, “Tráfico de drogas y adecuación social. Supuestos de atipicidad en el artículo 344 del Código Penal”, en Revista General del Derecho, 1996, p. 153; Feijoo Sánchez, Bernardo, en Rodríguez Mourullo —dir.—, Jorge Barreiro — coord.—, Comentarios al Código Penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 1015; Maqueda Abreu, María Luisa, “Jurisprudencia penal e interpretación teleológica en materia de drogas”, en Diario La Ley nº 4624, de 9 de septiembre de 1998, pp. 1 y ss.). La STS 1236/1993, de 29 de mayo, exige una interpretación teleológica del tipo penal: “esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma”. Abonada, además, por la doctrina del Tribunal Constitucional. La controvertida STC 136/1999, de 20 de julio, establece la necesidad de tomar en cuenta la sanción típica a la hora de perfilar el ámbito de conductas que realizan el tipo. Sobre esta Sentencia, ver por todos Álvarez García, Francisco Javier, “Principio de proporcionalidad. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999”, en La Ley de 26 de octubre de 1999, pp. 1 y ss.; Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Delito y pena en la Jurisprudencia constitucional, Madrid: Civitas, 2002, pp. 71 y ss.; Mir Puig, Santiago, “Principio de proporcionalidad y fines del Derecho Penal”, en Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón (J. I. Echano Basaldúa coord.), Bilbao: Universidad de Deusto, 2002, pp. 358 y ss. Aunque cabe un cuestionamiento de la constitucionalidad de normas como ésta, de dudosa compatibilidad con el mandato de taxatividad, los tribunales constitucionales de nuestro entorno jurídico rara vez llegan a una declaración de inconstitucionalidad de la norma indeterminada sino, a lo sumo, a sentencias interpretativas (ver García Rivas, Nicolás, El principio de determinación del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, Ministerio de Justicia, 1992, p. 80) que restrinjan

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atipicidad”, una casuística de los supuestos que, pese a que podrían ser formalmente incardinables en las lecturas más extensivas del tipo del art. 368 (o incluso, en ocasiones, en las modalidades agravadas del art. 369), sin embargo deben entenderse atípicas6. El Tribunal Supremo en ocasiones efectúa breves sumarios de esta tipología, que suelen contener los siguientes grupos de casos: a) Los supuestos de compra compartida o con bolsa común. b) Las invitaciones en el momento del consumo y otros supuestos de invitación socialmente adecuada. c) Los de consumo en pareja u otros casos de convivencia estrecha. d) Las llamadas donaciones compasivas o altruistas, en las que se dona droga a alguien para librarle del síndrome de abstinencia u otros males relacionados con su adicción7. Como hemos dicho, la indeterminación típica del delito de tráfico de drogas deja la definición de no pocos de sus rasgos básicos en manos de los aplicadores, incluyendo el perfilamiento de los ámbitos de tipicidad y de atipicidad. Por supuesto que es saludable (en cualquier caso, es inevitable) una razonable colaboración entre Legislador y aplicador a la hora de concretar el significado de las normas penales. Pero esta colaboración no puede consistir en un Legislador que calla casi todo y que delega en el aplicador un margen de decisión amplísimo. Y esto es tanto más grave cuando se refiere a una materia como



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su ámbito típico en el concreto caso y proporcionen criterios para su restricción en ulteriores aplicaciones. Rey Huidobro, Luis Fernando, “El delito de tráfico de estupefacientes. El Tribunal Supremo ante los actos de dudosa tipicidad”, en Actualidad Penal, 34, 1994, pp. 633 y ss. A estos grupos de casos deben sumarse los de transmisión de cantidades insignificantes o exiguas, que han generado una línea jurisprudencial específica en los últimos años. El fundamento de la atipicidad en esos casos es muy distinto al del resto de los supuestos aquí mencionados, por lo que no serán objeto de tratamiento en este trabajo. Sobre ese grupo de casos, ver MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli, “Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapaces”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. LVI (2003), p. 45 y ss.

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la de los delitos relativos al tráfico de drogas, que genera un número tan alto de condenas8. Por esta inconcreción legal la delimitación judicial entre conductas típicas y atípicas ha dado lugar a una Jurisprudencia no ya heterogénea sino incluso frecuentemente contradictoria9. Por ello se hace imprescindible un análisis detallado de los requisitos que exige la Jurisprudencia más reciente para la declaración de atipicidad de estas conductas; una labor que exige una constante actualización, pues se da aquí una persistente dialéctica entre las líneas más represivas y las menos intervencionistas. El estudio de esta doctrina jurisprudencial de las “causas de atipicidad en materia de drogas” debe ser por fuerza un análisis crítico, que permita descubrir problemas argumentativos y ciertos vicios que, reiterados por la Jurisprudencia, terminan agravando el problema que supuestamente se pretendía resolver. Finalmente, este análisis debe ofrecer una versión más depurada y coherente de la doctrina jurisprudencial. Las páginas que siguen, pues, no deben interpretarse como una toma de posición personal, sino como un modesto intento de leer del modo más racional posible esta tópica de la atipicidad en materia de drogas tóxicas.

B) FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD: AUSENCIA DE RIESGO TÍPICO Y DE INTENCIÓN DE DIFUSIÓN DEL CONSUMO ILEGAL Existe amplio consenso jurisprudencial en entender que estos supuestos (compra y consumo compartido, invitación socialmente adecuada, donación compasiva) son atípicos porque no suponen un riesgo

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Los condenados por delitos contra la salud pública suponen más de un 25% de la población penitenciaria (fuente: Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior: http://www.mir.es/INSTPEN/ INSTPENI/Gestion/Estadisticas_mensuales/). “[Es] una jurisprudencia abundantísima… [y] bastante contradictoria” (MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 18ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, p. 651).

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para el bien jurídico protegido “salud pública” (o no un riesgo mínimamente relevante), al ser contactos que tienen lugar entre consumidores —o entre éstos y su entorno inmediato— y carecer de trascendencia ante la colectividad de los consumidores. Así, la Jurisprudencia ha dicho que no suponen un peligro relevante de consumo general o indiscriminado, no promueven la difusión del producto ni lo facilitan a personas indeterminadas, implican un peligro meramente individual, etc.10. Para distanciarse del tenor literal tan expansivo de los tipos que nos ocupan, el Tribunal Supremo ha afirmado siempre la necesidad de una restricción teleológica: “esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma”11. Con claridad lo ha expuesto el Tribunal Supremo en el siguiente texto (recogido en resoluciones como las SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre, y 1439/2001, de 18 de julio, y el ATS 390/2005, de 3 de marzo)12: “Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP… la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:



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Recoge estas expresiones de la Jurisprudencia Del Río Fernández, “Tráfico de drogas y adecuación social…”, ob. cit., p. 156. Ver también, entre otras muchas, las SSTS 1072/2005, de 19 de septiembre, 775/2004, de 14 de junio, y 789/1999, de 14 de mayo; así como las recogidas infra, al analizar los distintos grupos de supuestos. STS 1236/1993, de 29 de mayo; en sentido similar, las SSTS 14/1996, de 16 de enero y 72/1996, de 29 de enero; también las SSTS 715/1993, de 25 de marzo, 2015/1993, de 16 de septiembre, y 2079/1993, de 27 de septiembre; en un sentido más subjetivo puede verse la STS 25-5-1993. Este texto es citado profusamente en la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por todas, ver las siguientes resoluciones: SSAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 222/2007, de 23 de marzo; Girona, 3ª, 173/2007, de 19 de febrero; Badajoz 44/2006, 1ª, de 21 de noviembre; Barcelona, 9ª, 29/2006, de 12 de enero; Islas Baleares, 1ª, 122/2005, de 26 de octubre; Madrid, 17ª, 404/2005, de 19 de abril; Cádiz, 8ª, 437/2004, de 2 de diciembre, y Valencia, 2ª, 263/2003, de 16 de mayo.

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1ª. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública. El Derecho Penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido. Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el Legislador… Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho Penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante). 2ª. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica. Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias: 1º. El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares. 2º. La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune. 3º. Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido. 4º. Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias13”.



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Las consideraciones vertidas en este trabajo se refieren a los supuestos de atipicidad en sentido estricto (invitaciones socialmente adecuadas, compra y

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Nótese cómo el Tribunal Supremo da dos fundamentos de atipicidad (ausencia de riesgo típico y ausencia de un ánimo de difundir el consumo ilícito) y, a continuación, se ocupa él mismo de concretar en qué casos concurren dichos fundamentos, que cabe denominar “objetivo” y “subjetivo”. Respecto de la vertiente subjetiva, quizá en estas sentencias se entremezclen los tipos subjetivos de dos delitos. Ciertamente, en la modalidad de posesión preordenada al tráfico la intención de difusión del consumo ilegal es un elemento subjetivo de tendencia, que trasciende el dolo. Sin embargo, en las modalidades de tráfico de drogas no es sino el dolo de riesgo típico de difusión. Así reformulado, lo que afirmaría el Tribunal Supremo sería que en los casos de transmisiones atípicas no ha de concurrir el riesgo típico de difusión en sus vertientes objetiva y subjetiva. Cuando nos referimos a transmisiones que en sí mismas consideradas carecen de riesgo típico (compra compartida, donaciones altruistas, etc.), no se da el fundamento objetivo ni, por ello, tampoco el fundamento subjetivo.

El aspecto fundamental es, pues, el que se refleja en su vertiente objetiva: la falta de riesgo típico para el bien jurídico “salud pública”. No obstante, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo con frecuencia hace afirmaciones contradictorias sobre qué supone un riesgo para la salud pública y qué no. Estas contradicciones son posibles porque el bien jurídico salud pública es un ente ideal cuyos perfiles son vaguísimos (al menos, en la Jurisprudencia sobre tráfico de drogas; no así en otros delitos contra la salud pública, como los farmacéuticos o alimentarios). A este aspecto, el de la lesividad (objetiva) para el bien jurídico “salud pública”, dedicaremos algunas consideraciones en el siguiente epígrafe.

consumo compartido, donaciones compasivas, etc.), y no a los de cantidad insignificante que, en puridad, tienen que ver con el umbral de relevancia de la conducta típica (dicho en otros términos: se trata de una cuestión cuantitativa y no cualitativa).

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C) LESIVIDAD SUPRAINDIVIDUAL. UNA SENCILLA REGLA DE PRUDENCIA: ¿OFERTA CRIMINALIZADA O CONSUMO ORGANIZADO? Una regla de prudencia sencilla nos lleva a considerar que en este ámbito sólo las conductas que tienen lugar en el ámbito de la oferta y distribución criminalizada pueden ser típicas, mientras que las conductas organizadas que tienen lugar en el ámbito de los consumidores no lo son. Quien adquiere droga con un “fondo común” para luego consumirla con los que aportaron el dinero, no participa en la distribución criminalizada de drogas, sino que toma parte en un acto colectivo que se organiza del lado de los consumidores. Lo mismo ha de decirse de invitaciones atípicas, donaciones altruistas o compasivas por parte de allegados, etc. Este parece ser el modo más sencillo de integrar el elemento de lesividad supraindividual que define el bien jurídico “salud pública”. Nótese cómo las conductas típicas en los demás delitos contra la salud pública (farmacéuticos, alimentarios) hacen referencia directa o indirecta a una distribución colectiva socialmente relevante (“expender”, “despachar”, “recetar”, “prescribir”, “ofrecer en el mercado”, “traficar”, etc.). Así, una transmisión no comercial, entre dos consumidores, de carne en mal estado no constituye delito alimentario de tráfico con género corrompido. No “trafica” con géneros corrompidos (art. 363.3 CP) quien le sirve a unos amigos una cena elaborada con carne en mal estado: podría responder penalmente, dado el caso, si el comensal viese dañada su salud individual (tipo de lesiones, por ejemplo), pero no respondería por un delito contra la salud pública.

Y en los delitos de tráfico de drogas, como en los demás delitos contra la salud pública, para que una conducta lesione la salud pública debe contemplar una vertiente social o “comunitaria”14, es decir:



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La SAP Gipuzkoa, 1ª, 23/2009, de 28 de enero, afirma que el tipo de tráfico de drogas despliega su lesividad en dos vertientes: la individual (peligro para la salud) y la “comunitaria”: “Desde la perspectiva comunitaria es necesario que el comportamiento se desarrolle en un contexto permeable al riesgo de difusión o distribución en los diversos entramados del colectivo social. El tipo penal diseñado en el artículo 368 CP trataría de evitar la difusión masiva de drogas cuyo consumo perjudica la salud. A la luz de la perspectiva comunitaria, carecerían de significación típica los casos de consumo

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un aspecto de lesividad supraindividual, una componente colectiva socialmente relevante. Esta componente colectiva o de lesividad supraindividual no depende únicamente de la cantidad de la droga transmitida, ni de la repercusión directa del acto de tráfico aisladamente considerado. Así, aunque un acto de menudeo de droga es sin duda una conducta de escasísima entidad (cuya inclusión en las leyes penales es cuestionada constantemente por la opinión pública y la doctrina más autorizada), a diferencia de los casos aquí analizados sí tiene cierta relevancia supraindividual. Así, aunque quien realiza un pequeño acto de menudeo podría intentar aducir que su conducta carece de lesividad supraindividual, igual que los casos de consumo compartido o donación altruista, no obstante hablamos de una conducta muy distinta bajo los parámetros aquí empleados: se trata de una conducta que forma parte de la oferta comercial criminalizada, cuya represión es objeto de los delitos de tráfico de drogas. Así, multitud de sentencias hacen referencia a que el menudeo es el “último eslabón” de la “cadena de venta”, en la “cadena comercial” o en el “tráfico de drogas” (por todas ver SSTS 566/2012, de 13 de junio; 165/2012, de 14 de marzo; 1362/2011, de 16 de diciembre; 448/2011, de 1 de mayo; y todas las citadas supra en el apartado 5). Sin embargo, si varios consumidores se conciertan para que uno de ellos compre droga para una fiesta común, no nos hallamos ante conductas que integren oferta criminalizada (¡no son conductas realizadas en el seno de la “cadena de venta” o la “red de tráfico”!), sino que pertenecen al ámbito del consumo colectivo atípico. Este punto de vista es el que mejor se compadece con la línea político-criminal básica de nuestro sistema, que criminaliza la oferta y no la demanda de drogas tóxicas. Y es, además, la perspectiva que permite un análisis menos forzado de uno de los elementos más perturbadores del debate sobre la atipicidad: el de la relevancia típica del precio. En los casos de transmisión compasiva, consumo compartido, etc., la compartido o consumo compasivo. En ambos casos, la conducta desplegada por el sujeto activo tiene lugar en un contexto personal y espacial que cercena el riesgo de difusión, dado que o se produce el consumo inmediato de una mínima cantidad de droga por personas adictas en unos contornos espaciales cerrados, que impiden la intervención de terceros”.

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Jurisprudencia considera que la ausencia de contraprestación es un requisito imprescindible para la atipicidad. Sin embargo, al mismo tiempo la Jurisprudencia considera pacíficamente que la salud pública resulta dañada tanto por la transmisión onerosa como por la transmisión gratuita de droga15. ¿Cómo cohonestar ambas afirmaciones? Desde el criterio aquí apuntado, es sencillo: si en una transmisión supuestamente atípica (por “consumo compartido” o “donación compasiva”) mediase una retribución, ello sería un claro indicador de que la conducta no tiene lugar entre consumidores sino en una relación entre distribuidor y consumidor y que, por ello, de darse los demás requisitos típicos, comportaría riesgo para la salud pública.

D) CONTEXTO: INTRODUCCIÓN A LA “JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD” Probablemente, el elemento más problemático y más extraño de esta doctrina jurisprudencial es que afirma de modo reiterado y casi unánime que la impunidad de los supuestos de consumo compartido, donación compasiva, etc., es “EXCEPCIONAL”: “Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, sólo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias” (SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre, y 1439/2001, de 18 de julio; también AATS 390/2005, de 3 de marzo, y 18 de julio y 13 de junio de 2002).

La consideración del carácter excepcional de la impunidad está extendidísima en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por todas, hablan recientemente de excepcionalidad las SSTS 718/2006, de 30 de junio; 873/2005, de 1 de julio; 1222/2004, de 27 de octubre; 857/2004, de 28 junio; 638/2003, de 30 de abril; 436/2003, de 20 de marzo; 919/2001, de 12 septiembre; 1468/2000, de 26 septiembre, y 846/1999, de 25 de mayo; de “rigurosa excepción” las SSTS 632/2006, de 8 de junio; 234/2006, de 2 de marzo, y 1429/2002, de



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Fundamental a este respecto, Manjón-Cabeza OLMEDA, A. “Venta de cantidades mínimas de droga…”, ob. cit., p. 7.

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24 de julio; según la STS 1981/2002, de 20 enero, se trata de una “doctrina excepcional” (?), y la aplicación de la atipicidad debe hacerse de manera “excepcional y restrictiva”; esta última afirmación la sostiene también la STS 887/2003, de 13 junio; similares requisitos exigen las SSTS 29/2009, de 19 de enero y 299/2009, de 18 de marzo (“carácter singularmente excepcional y restrictivo”), y, con otros términos, las SSTS 1704/2002, de 21 octubre, y 401/2002, de 15 abril. “La misma Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger”16.

Temeroso de que las alegaciones de atipicidad abran una grieta por donde puedan eludir la punición los verdaderos casos de tráfico de drogas, el Tribunal Supremo ha reaccionado en los últimos años sosteniendo que debe afirmarse la atipicidad de esas conductas con suma cautela y de modo excepcional, frente a la regla que sería la tipicidad, cautela que alcanza un grado paroxístico en los últimos años. Con llamativa explicitud lo expone la STS 559/2005, de 27 de abril: “[L]o excepcional en esos casos ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma una exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido”.

Esta posición del Tribunal Supremo, plasmada en las citas recogidas, refleja una llamativa inversión valorativa acerca de las relaciones entre criminalización y atipicidad (es decir: acerca de qué es más grave, si emitir absoluciones erróneas o condenas erróneas). En toda



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SSTS 632/2006, de 8 de junio; 234/2006, de 2 de marzo; 1991/2002, de 25 de noviembre; 1429/2002, de 24 de julio; y AATS 817/2004, de 27 de mayo, y 1866/2003, de 13 de noviembre, entre otras resoluciones; con mínimas variaciones en la redacción, las SSTS 1429/2005, de 12 de diciembre; 401/2005, de 21 de marzo, y 1306/1999, de 21 de septiembre. Las SSTS 972/2011, de 21 de septiembre; y 29/2009, de 19 de enero afirma que “su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una puerta de impunidad que evite la sanción de delitos de tanta gravedad”. (Similar, STS 990/2011, de 23 de septiembre).

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nuestra cultura jurídica, en nuestro sistema constitucional y, por supuesto, en la doctrina general del Tribunal Supremo, la relación entre lo exigido para condenar a un acusado y lo requerido para absolverle es la inversa: es “menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente”17. Es esta inversión valorativa la que ha llevado al Alto Tribunal a generar una Jurisprudencia de la excepcionalidad, con la que se argumenta de modo sencillo y rápido el rechazo de la mayoría de las alegaciones de atipicidad18. Como se analizará con detalle en los apartados siguientes, los dos rasgos esenciales de esta Jurisprudencia de la excepcionalidad son: – un manejo cuestionable de la carga de la prueba, pues cuando el Tribunal ha de decidir entre una hipótesis de cargo y una absolutoria, opta por la de cargo si no se demuestra con plena certeza la hipótesis de descargo (es decir, el destino de la droga a consumo compartido o a uso compasivo); o, con la expresión ya mencionada, se exige para absolver que haya prueba de “exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido”; y – la estandarización de la prueba de descargo, casi a modo de prueba tasada, de modo que esa “exclusión radical de todo peligro” debe probarse mediante determinados requisitos objetivos fijados jurisprudencialmente19; requisitos objetivos que

SSTS 168/2008, de 29 abril; 919/2007, de 20 noviembre, y 673/2007, de 19 julio; estrictamente relacionada con delitos contra la salud pública, ver la STS 1317/2005, de 11 noviembre. 18 Esto debe relacionarse con la sensación de inundación que el Tribunal Supremo muestra ante el aluvión de recursos en materia de salud pública, hasta el punto que el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 25 de mayo de 2005 decide formular una propuesta sobre la “penalidad máxima que determine que estos casos sean susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo”. 19 Esta inadecuada interpretación es similar a la que ha tenido lugar con frecuencia en relación con las cantidades indiciarias de la finalidad de la posesión (“si se posee más de la cantidad X, es que existe ánimo de traficar”). Se trata del eterno peligro de la Jurisprudencia en materia de drogas: el “uso excesivamente mecánico de datos objetivos de cara a la conclusión por los tribunales de que la posesión era con ánimo de traficar” (Díez 17

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en ocasiones, además, son interpretados de modo tal que son prácticamente imposibles en la realidad. Esta rechazable línea jurisprudencial no es la única: desde el propio Tribunal Supremo y muchas Audiencias Provinciales ha habido una sólida y razonada oposición a ella, que se basa precisamente en los presupuestos contrarios: – la exigencia a la acusación de que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado demostrando que la finalidad de la adquisición o posesión era el tráfico (y no las finalidades atípicas, como el consumo compartido o la donación compasiva); y – la absolución siempre que subsistan dudas razonables de que la droga se destinaba a una finalidad atípica (consumo compartido, donación compasiva, etc.). Sin embargo, se puede decir que la Jurisprudencia de la excepcionalidad ha desplegado un influjo notabilísimo en los últimos años, que debe ser analizado críticamente. Una vez bosquejados los rasgos generales de esta doctrina jurisprudencial, podemos pasar a analizar con detalle su desarrollo.

RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, ob. cit., p. 384).

2. CONSUMO COMPARTIDO A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD Bajo la denominación “consumo compartido” (o “autoconsumo1 compartido”) se agrupan diversas conductas que suelen considerarse atípicas. Básicamente se trata de los siguientes grupos de supuestos: – La compra compartida o “con fondo común”. – La permuta e invitación mutua. – Ciertas invitaciones socialmente aceptadas; y – Otros supuestos en los que las adquisiciones y consumos de la droga en un pequeño círculo de personas se realizan en un cierto régimen de comunidad (por ejemplo: parejas de consumidores, compañeros de piso, etc.). En la Jurisprudencia española, el más importante de estos supuestos de atipicidad es el de la “compra compartida”2. Se trata de los supuestos en los que varias personas aportan dinero a una bolsa común a fin de adquirir droga para consumo común, y una de ellas se encarga de adquirirla para todos y hacérsela llegar. Como se ha apuntado, se suele fundamentar la atipicidad de estos supuestos en la ausencia de peligro para el bien jurídico3: como la



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Llama la atención cómo se ha extendido el uso del término “autoconsumo compartido” para referirse a estos supuestos: tanto por lo forzado del calco lingüístico (partículas como “self-” en inglés o “Selbst-” en alemán deben traducirse más correctamente en este contexto como “propio/a” o “individual”), como porque lo que caracteriza a estos casos, es decir la conducta cuya tipicidad o atipicidad se discute, no es que se “consuma” droga (¡el “autoconsumo”, compartido o no, es siempre atípico!), sino que alguien adquiera droga para varias personas con un fondo de dinero común y se la traslade a los que lo aportaron. Orts Berenguer, E., en Vives Antón et al., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 801-802. “[E]n supuestos como el aquí enjuiciado, el Tribunal Supremo viene considerando que cuando un grupo de personas consumidoras de drogas constituyen un fondo común de dinero para la adquisición de las sustancias estupefacientes para su propio consumo, falta el sustrato de la antijuridicidad

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droga no se va a destinar a su difusión sino a su consumo por parte de los que la aportan, no se atenta contra la salud pública4. “En efecto la exclusión de la tipicidad en esos casos denominados de autoconsumo compartido tiene como fundamento que ninguna de los intervinientes promueve en otros el consumo ni él mismo es iniciado o incitado al consumo por razón de la actuación de los otros”5. Esto se ejemplifica mediante la comparación con el caso claro de atipicidad del consumo propio (y posesión a tal fin): así, en muchas ocasiones el Tribunal Supremo habla de “consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible”6. Y es que desde la perspectiva de la salud pública no hay diferencia entre un caso de compra para consumo individual y uno de “compra y autoconsumo compartido” por el hecho de que el dinero común lo lleve al vendedor uno de lo han aportado o todos ellos, y que la droga la traiga de vuelta uno de los sujetos o cada uno la suya. Nos encontramos ante un grupo de personas que adquieren droga para consumirla ellas mismas, con la única e irrelevante diferencia de que, para no ir en bloque a adquirir cada uno su dosis, envían a uno a adquirir las de todos. Por ello, sería de todo punto infundado establecer entre ambos supuestos una diferencia a efectos penales. La Jurisprudencia ha sido clara en este sentido:



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del tipo descrito en el art. 368 del Código Penal, tanto por la ausencia de un ánimo tendencial de difundir la droga de una forma indiscriminada, como porque no puede apreciarse el peligro común que constituye la esencia del tipo” (SAP Madrid, 23ª, 58/2009, de 18 de mayo). “[E]l bien colectivo de la salud pública al inicio referido no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros no concurre” (SAP Jaén, 2ª, 140/2009, de 24 de noviembre). Por todas, ver SSTS 1072/2005, de 19 de septiembre, y 775/2004, de 14 de junio. Ver también Joshi Jubert, ujala, Los delitos de tráfico de drogas I: Un estudio analítico del art. 368 CP, Barcelona: Bosch, 1999, p. 134; Maqueda Abreu, María Luisa, “Jurisprudencia penal e interpretación teleológica en materia de tráfico de drogas”, en La Ley, nº 4624/1998, p. 3. STS 1254/2009, de 14 de diciembre. Por todas, ver SSTS 165/2006, de 22 de febrero; 1312/2005, de 13 de noviembre; 1194/2003, de 18 de septiembre; 1585/2002, de 30 de septiembre; 1439/2001, de 18 de julio; 1468/2000, de 26 de septiembre; 1441/2000, de 22 de septiembre; así como el ATS 390/2005, de 3 de marzo.

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“No se castiga [scil. la compra compartida / el autoconsumo colectivo] por el mismo fundamento por el cual tampoco se sanciona el autoconsumo individual”7. “En los últimos años esta Sala (…) ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros supuestos de autoconsumo en grupo”8. “La valoración social de esos actos de consumo compartido entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas pudieran consumir aisladamente. (…). Nada valorable como antijurídico tienen los supuestos aquí examinados que no tengan los casos paralelos de consumos aislados, y si éstos son impunes también habrán de serlo aquéllos”9. “La impunidad se predica no solamente de la posesión para el autoconsumo individual, sino para el consumo en grupo”10.

Conforme a lo expuesto supra, se trata claramente de una conducta que no tiene lugar del lado de la oferta criminalizada, sino del de la demanda: estamos ante una conducta colectiva de consumidores que se distribuyen las funciones de adquisición y transporte, y no ante una especie de distribución minorista11.

B) LA TESIS INICIAL: LA “POSESIÓN DE DROGA EN NOMBRE DE LOS DEMÁS” (EL “SERVIDOR DE LA POSESIÓN”) Una interpretación literal del tipo penal, hoy insostenible, podría permitir concluir que estos supuestos de compra compartida son casos

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STS 208/2009, de 6 de marzo. Es una afirmación muy reiterada en la Jurisprudencia: ver SSTS 270/2011, de 20 de abril; 171/2010, de 10 de marzo; 86/2010, de 9 de febrero; 1081/2009, de 11 de noviembre; 357/2009, de 3 de abril; 364/2008, de 12 de junio; y 201/2008, de 23 de abril; en las Audiencias Provinciales recoge la cita, entre otras, la SAP Las Palmas, 2ª, 8/2010, de 4 de febrero. SSTS 281/2003, de 1 octubre; 424/2003, de 1 septiembre, y 216/2002, de 11 mayo. STS 1254/2009, de 14 de diciembre. “Figura que la doctrina y la Jurisprudencia denominan ‘consumo colectivo o compartido’ o ‘cooperativa para el consumo’” (STS 1244/1993, de 29 de mayo).

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típicos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, ya que el encargado de la bolsa común adquiría con ella una droga que luego daba a otros. Dado que habría desplazado la droga del punto 1 al punto 2 donde estaban los consumidores, habría favorecido su consumo. Pero desde principios de los años 80 del pasado siglo se fue abriendo paso una visión más razonable12. La STS de 25 de mayo de 1981 conoció de un caso en que 16 personas pusieron dinero en una bolsa común para comprar hachís para una fiesta; el encargado de la compra fue detenido portando unas 16 barritas y media de hachís. “La tenencia de la droga por el acusado en el momento de su detención por la policía no era ostentada sólo en propio nombre sino en nombre y al servicio de los demás —en la parte que había sufragado—, los cuales venían a ser poseedores aunque no tuvieran una relación de contacto material, y como todos eran futuros consumidores puesto que la adquisición se hacía para ‘fumar la droga ellos mismos’ (…) es llano que estos hechos (…) perfilan o conforman la posesión de droga para el propio consumo que queda excluida del área penal por no concurrir el factor tendencial o finalístico de favorecimiento o difusión”.

Esta tesis de la “posesión en nombre y al servicio de los demás” tiene el efecto de considerar que esa cantidad de droga es poseída por todos los cotizantes al fondo común en proporción a su aportación, de modo que la cantidad poseída por el portador en su propio nombre ya no supera la destinada al propio consumo; y no se afirma que esté facilitando el consumo ilegal de otros. Esta línea fructifica una década después, en sentencias como las SSTS 2750/1992, de 18 de diciembre, 216/1993, de 4 de febrero y 323/1995, de 3 de marzo (que habla expresamente del “servidor de la posesión”)13; así como en las SSTS 1345/1993, de 7 de junio y



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Una breve referencia de la evolución desde los inicios hasta este primer estadio la expone Calderón Susín, Eduardo, “La posesión de drogas para consumir y para traficar. El consumo compartido”, en Soriano Soriano (dir.), Delitos contra la salud pública y contrabando, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 5, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 40 y ss. Esta STS 323/1995, de 3 de marzo, apunta a una apertura de los supuestos de atipicidad conforme a un criterio de irrelevancia material basado en las cantidades de droga transmitidas.

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2265/1993, de 18 de octubre, que afirman con rotundidad que “el tenedor temporal es un mero mandatario o instrumento del ejercicio de la posesión de los otros”)14. Más recientemente, la STS 299/2009, de 18 de marzo, afirma que “el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos”. Los requisitos que las sentencias citadas exigen para la atipicidad son: • Que la droga se destine sólo al círculo cerrado de los que aportaron al fondo (pues la droga se posee sólo en su nombre). Si la droga se adquiriese con intención de que fuese consumida por a más personas que las que aportaron el dinero, ya no nos encontraríamos en puridad con un caso puro de consumo propio compartido15. • Esto se acompaña en ocasiones de referencias a que el consumo tenga lugar en un espacio físico cerrado. • Que la cantidad sea escasa, tomando como referencia la dosis medias de consumo habitual. • Que sea consumida de modo conjunto e “inmediato” o “en tiempo próximo” (término este último que, por su indefinición, ofrece algunas dificultades, como veremos más adelante). • Que no exista contraprestación.



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La imagen del “servidor de la posesión” es empleada con frecuencia en la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales: baste citar las SSAP Islas Baleares, 1ª, 41/2006, de 30 de mayo, y 28/2003, de 5 de marzo; Tarragona, 2ª, de 27 de mayo de 2004; Castellón, 1ª, 105-A/2002, de 18 de abril; Valencia, 4ª, 145/2000, de 30 de mayo, y Barcelona, 9ª, de 7 de febrero de 2000. De modo muy expresivo dice la SAP Barcelona, 10ª, 955/2009, de 20 de octubre: “el poseedor lo sería a título de simple comitente temporal encargado por el grupo consumidor”; y la SAP Huelva, 1ª, 162/2009, de 18 de junio, señala que el poseedor era “transportista y correo de todos los partícipes”. Por su parte, la SAP Huelva, 1ª, 23/2008, de 9 de julio señalaba que uno de los motivos para enviar a uno a comprar la droga para todos era “sacar mejor precio”. De ser así habría además, como mínimo, una intención de invitar a terceros ajenos al círculo, que debería ser valorada en sus propios términos; o, en el peor de los casos, una transmisión masiva de droga.

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Si bien la comprensión de estos requisitos no es la misma en todas las resoluciones, sí cabe apreciar una tendencia a interpretarlos en un sentido flexible, como indicadores que, ponderados conjuntamente, abonan la idea de que la droga no va destinada a su difusión sino al consumo de quienes han aportado dinero al fondo. Si a la hora de analizar la posesión de drogas tóxicas es fundamental probar cuál es el destino que se va a dar a las drogas, los indicadores de que se destinaba al consumo colectivo fundamentarán una hipótesis de descargo.

C) JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD: LA “OBJETIVACIÓN” DE LOS INDICIOS (DE INDICIOS A “REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD”) Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Desde este punto de partida inicial se ha ido consolidando una visión mucho más restrictiva de lo que en principio pudiera parecer, puesto que el Tribunal Supremo ha adoptado una posición de extrema cautela a la hora de admitir estos casos, tasando una serie de requisitos formales que suelen exponerse como sigue: “a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la Jurisprudencia. c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante. d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico16 e íntimo, sin trascendencia social.



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“El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que

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e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas”17.

Esta fijación jurisprudencial de los requisitos, pese a dar cierta seguridad jurídica, ha generado un problema interpretativo de no poca importancia. – En puridad, la doctrina de la “posesión en nombre de los demás” trata de dilucidar únicamente si el sujeto poseía la droga para destinarla a los fines ilícitos del art. 368 (hipótesis de cargo) o, por el contrario, si la poseía para un fin distinto como el autoconsumo colectivo (hipótesis de descargo, que podría probarse por cualquier medio válido). La impunidad del consumo colectivo derivaría simplemente de la impunidad del consumo individual: el “servidor de la posesión” no era considerado verdadero poseedor de toda la droga, sino que sólo poseía “en su propio nombre” una pequeña porción (la que iba a consumir). El resto era poseída por los futuros consumidores a través de él. Por ello, los requisitos fundamentales eran que la droga hubiese sido adquirida con el dinero de los cotizantes y que se destinase al consumo de éstos. – Sin embargo, bajo el prisma de la rigorista “Jurisprudencia de la excepcionalidad” no basta con probar que se ha comprado droga con un fondo común, sino que además es necesario dar adicionales garantías que demuestren más allá de la duda razonable la inocencia del poseedor. Garantías acerca de las condiciones del futuro consumo, como son:



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se enmarcan alrededor del proveedor habitual” (SAP Madrid, 29ª, 11/2009, de 28 de abril). Reproducen este pasaje, entre muchas otras, las SSTS 765/2007, de 21 de septiembre; 1052/2006, de 23 de octubre (con una importante matización relativa al concepto de “adicto” que se verá infra); 1038/2006, de 19 de octubre; 718/2006, de 30 de junio, y 378/2006, de 31 de marzo. Algo más restrictiva es la STS 1074/2005, de 27 de septiembre. Exponen los criterios más escuetamente las SSTS 680/2006, de 23 de junio, y 326/2005, de 14 de marzo.

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§ lugar (en local cerrado), § características de los consumidores (adictos, en número determinado e identificados), y § modo (de manera íntima, inmediata y sin trascendencia social; llegándose, en el colmo, a hablar de cuándo ese consumo puede ser poco ejemplarizante, como si ello pudiese conceptuarse como un elemento del daño típico a la salud pública18). Así, pues, la línea jurisprudencial más restrictiva ha ido administrando la atipicidad de estos supuestos “con cuentagotas”, con declarado temor a “abrir demasiado la mano” y partiendo de una inaceptable inversión valorativa conforme a la cual es necesario dar absolutas garantías de inocencia para evitar la condena por posesión preordenada al tráfico. Pues bien, debe rechazarse esta interpretación restrictiva de los requisitos expuestos como auténticas condiciones de la atipicidad. No corresponde a los órganos jurisdiccionales determinar las condiciones bajo las cuales el consumo compartido de drogas —o la posesión a tal fin— son jurídicamente admisibles, al modo de los requisitos para un permiso administrativo. Su tarea a este respecto consiste en constatar si, con probabilidad más allá de la duda razonable, el sujeto ha creado el riesgo típico para la salud pública o no19. Y si no lo ha creado, no existe posibilidad alguna de añadir requisitos adicionales relativos al

Críticamente, Acale Sánchez, María, Salud pública y drogas tóxicas, Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 54. 19 Ni siquiera se trata de decidir cuál de las dos hipótesis es más plausible, sino de dilucidar si la de cargo es tan plausible que la de descargo no llegue a aparecer siquiera como una posibilidad razonable. En la literatura anglosajona se denomina al primer baremo de prueba “preponderance of evidence”, y es el que rige habitualmente en el proceso civil; y se emplea la expresión “beyond a reasonable doubt” (más allá de la duda razonable) para referirse al segundo, que es el necesario para una condena penal, como acoge la doctrina del Tribunal Constitucional. Sobre ambos baremos (y con una concepción muy rigurosa del segundo), ver en español Fletcher, George P., Conceptos básicos de Derecho Penal (trad. F. Muñoz Conde), Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pp. 36-37. 18

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carácter ejemplarizante o a las condiciones en que cada uno debería consumir su propia droga. Esta concepción de las exigencias jurisprudenciales como si fuesen requisitos de un permiso administrativo se trasluce con claridad en afirmaciones como las siguientes: “Como rigurosa excepción, la doctrina del Alto Tribunal ha declarado impune el consumo compartido entre adictos o consumidores habituales, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos o consumidores habituales, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos”. (SAP Almería, 3ª, 299/2011, de 14 de octubre). “Hay que recordar que dado el carácter excepcional de la atipicidad del consumo compartido de drogas, todos y cada uno de los elementos que dan lugar a su aplicación debe estar totalmente acreditados”. (STS 722/2008, de 28 de octubre).

Debe negarse la mayor: no existen “requisitos de estricta observancia para la atipicidad del consumo comporatido”; ni “elementos que dan lugar a una aplicación excepcional de la atipicidad”. Existen supuestos de transmisión atípica (consumo compartido20, donación compasiva, etc.) y supuestos de transmisión típica (tráfico, invitación comercial, etc.); así como casos de posesión de droga para uno u otro fin. Y si los casos de “fondo común” son casos de atipicidad, ello significa que son casos no delictivos por no estar abarcados por un tipo penal. Desde un punto de vista probatorio, ello implica que si a la vista de la prueba disponible unos hechos podrían ser considerados posesión para el tráfico o posesión para (auto) consumo colectivo,

Y, recuérdese: el consumo (individual o colectivo) independientemente del lugar, momento o dosis consumida.

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es

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sólo cabrá condenar si se prueba más allá de la duda razonable la primera de las hipótesis, quedando la segunda como una posibilidad improbable (o más allá de la duda razonable)21. Esto, que no es sino el catón del juego probatorio en el proceso penal, sin embargo resulta contradicho por la Jurisprudencia de la excepcionalidad, con base en el supuesto carácter “extraordinario” de esta causa de atipicidad. Así, en ocasiones la Jurisprudencia afirma que para declarar la atipicidad debe haber quedado plenamente asegurado que no hubo riesgo de difusión de la droga a personas que no hayan hecho aportación al fondo: “El relato histórico no contiene datos que permitan admitir que estaba plenamente asegurada la exclusión de personas ajenas al grupo en el consumo de las drogas” (STS 632/2006, de 8 de junio). “Lo excepcional en esos casos ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma una exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido” (STS 559/2005, de 27 de abril).

En resumidas cuentas, resoluciones como éstas fundamentan la condena en que fue posible que la droga llegase a terceros ajenos al grupo de cotizantes (o, en el colmo, en que si el sujeto hubiese llegado a dar la droga a sus destinatarios, éstos no habrían dado garantías de que la droga no iba a llegar a terceros). Nótese la diferencia: no se condena porque el acusado dolosamente hubiese destinado la droga a esos terceros, sino sólo porque cupo esa posibilidad (rectius: porque la defensa no ha demostrado que no cupo). No es fácil encontrar en otros ámbitos una deformación jurisprudencial tan flagrante de una figura delictiva, que pasa de ser un delito doloso de peligro a un tipo de peligro remoto (o peligro de peligro) en el que no se exige que el dolo abarque el riesgo típico. En palabras del Tribunal Supremo, “no cabe confundir [el] peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho cons-



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Todo lo cual, por cierto, restaría no poca tarea al Tribunal Supremo en esta materia (como viene solicitando desde el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 25-5-2005), ya que si hablamos de valoración de la prueba, la inmediación del juez de instancia sería decisiva.

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titucional a la presunción de inocencia” (STS 715/1993, de 25 de marzo). Es inadmisible interpretar que el riesgo típico del art. 368 CP (sancionado con penas altísimas) se da cuando se realiza compra común de droga para varias personas, en cantidades que hablan de un consumo inmediato e individual, pero no se vigila que el adquirente la consuma en el acto ni se excluye toda posibilidad imaginable de que la transmita a un tercero. Esto sería tanto como transformar el riesgo típico para la salud pública en una “(remota) posibilidad de riesgo típico” para la salud pública, incurriendo en una interpretación extensiva que desfigura el tipo penal y atenta contra los principios de legalidad y el de proporcionalidad. Hablamos de una inversión de la carga de la prueba producida por vía indirecta, es decir, al exigir, para apreciar la atipicidad de la conducta, una prueba de la ausencia de riesgo para el bien jurídico que por lo general sólo aporta la defensa22. Pero es que alguna sentencia llega incluso a afirmar explícitamente que la carga de la prueba de que la droga no está destinada al tráfico recae sobre el acusado: “recayendo la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga en quien lo alega” (SSTS 972/2011, de 21 de septiembre; 29/2009, de 19 enero; 1037/2007, de 5 de diciembre; 2658/2005 de 1 diciembre; 2523/2005, de 10 de noviembre; 2465/2005 de 7 noviembre)23. Tal desplazamiento de la carga de la prueba es inaceptable. No es la defensa la que ha de probar si está o no plenamente excluida la posibilidad de que la droga pudiese llegar a personas ajenas al grupo; por

En un ejemplo extremo, las SSAP Barcelona, 10ª, 141/2009, de 26 de enero; y 955/2009, de 20 de octubre sostienen que para apreciar la atipicidad debe constar “indubitadamente acreditado que todos y cada uno de los consumidores agrupados son adictos, lo que requiere su plena identificación nominal, declaración ante el juez, y sometimiento a prueba pericial forense”. Es decir: no sólo se exige que se pruebe la inocencia, sino que se pruebe con un sistema de prueba tasada y con total seguridad de modo que si la inocencia no es demostrada con el 100% de certeza y con determinada prueba científica, se condenará al acusado. 23 La afirmación se repite en una decena de autos de los años 2004 y 2005, como los AATS 668/2005, de 4 de mayo; 785/2005, de 21 de abril y 1405/2004, de 29 de septiembre. 22

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el contrario, es la acusación la que ha de probar la hipótesis de cargo con una certeza tal que no quepa margen de duda razonable para la hipótesis de descargo. Por el contrario, cuando los hechos probados sean razonablemente compatibles con la hipótesis de descargo debe absolverse sin más: no cabe exigir a la defensa que pruebe la certeza de dicha hipótesis. Basta con que tenga la consistencia de una duda razonable para que proceda desde luego la absolución pues, como ha manifestado el Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia supone el “derecho a no ser condenado por hechos que no queden constatados más allá de toda duda razonable” (STC 70/2007, de 16 de abril; con pequeñas variaciones, también la STC 157/1998, de 13 de julio). De modo general, afirma el Tribunal Supremo (por todas, baste citar las recientes SSTS 922/2011, de 16 de septiembre y 852/2011, de 29 de julio) que basta para la absolución con que haya objetivas dudas razonables sobre la hipótesis de cargo, “sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad”24.



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“Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones: La primera, que la sentencia condenatoria (…) no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. El vacío habrá sido colmado cuando (…) los medios que valoró [el Juez] autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación. La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que (…) existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsi-

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Y así es también como, con razón, entiende la cuestión la STS 281/2003, de 1 de octubre, aplicando esta doctrina al caso del consumo compartido: “Partiendo de los datos fácticos expuestos, el Tribunal enjuiciador entiende que existe un solo dato —el de la posesión de la droga— indiciario de la finalidad de traficar, por lo que se crea un margen de duda sobre tal finalidad, que debe determinar la impunidad de la conducta del Sr. Jesús María. Entiende la Audiencia que la cantidad de droga ocupada era tan pequeña que había de admitirse como adecuada para el consumo propio, y que si estaba destinada a una despedida de amigos, no afectaría a la salud y a la dependencia a las drogas de los partícipes”.

En este caso, el Ministerio Fiscal recurrió la sentencia absolutoria por inaplicación del art. 368 CP. El Tribunal Supremo afirma que se trata de dilucidar, mediante prueba indiciaria, el destino que el acusado pretendía dar a la droga; y tras analizar la cuestión, concluye: “[D]ebe desestimarse el recurso del Ministerio Fiscal, por no repugnar a la razón ni a la lógica los argumentos de la Audiencia por lo que, con apoyo en los datos indiciarios apreciados, entiende que surgen dudas acerca de que Jesús María detentase la droga que se le ocupó con finalidad de tráfico”.

En ocasiones las argumentaciones más restrictivas parecen ser la respuesta del Tribunal a casos en que un acusado alegaba de modo inverosímil que se trataba de un caso de consumo compartido25; pero en vez de analizar la cuestión desde el punto de vista de la valoración de la prueba (confirmando que las pruebas desvirtuaban la presunción de inocencia y la hipótesis de descargo era inverosímil), estas sentencias cierran el paso a la atipicidad añadiendo más



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guiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. Ver, por ejemplo, los casos de los que tratan resoluciones como las SSTS 84/2012, de 15 de febrero; 1383/2011, de 21 de diciembre; 485/2011, de 25 de mayo; 413/2011, de 11 de mayo; o la SAP Madrid, 3ª, 528/2011, de 29 de noviembre.

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y más requisitos para declarar la atipicidad y, con ello, ampliando el ámbito de tipicidad del delito de tráfico de drogas26. Con ello se genera una Jurisprudencia irrazonablemente rigorista, que luego es aplicada a todas las alegaciones de atipicidad: las inverosímiles y las verosímiles.

D) EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE ESTOS “REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA EXCEPCIONALIDAD 1. “Consumo en lugar cerrado” Esta inversión de la carga de la prueba adopta una forma más indirecta en la interpretación de los citados requisitos de “consumo en lugar cerrado”, “consumo inmediato” y “cantidad insignificante”, entendidos como requisitos objetivos para la impunidad de los casos de compra compartida. Efectivamente, el requisito de que la droga deba “consumirse en un lugar cerrado”, puede ser objeto de diversas interpretaciones. A) La postura más razonable ha de partir de que el consumo propio (individual o colectivo) es igualmente atípico si se realiza en público o en privado27. Si, como hemos dicho, el fundamento de la atipicidad de la compra compartida reside en la atipicidad de la compra individual, entonces requisitos como el de que su consumo ha de ser “inmediato” y “en lugar cerrado” no deberían entenderse sino como



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Como ejemplos baste citar las siguientes resoluciones: STS 296/2010, de 9 de abril (llega a rechazar el consumo inmediato si entre que se recibe la droga y se consume el sujeto entra en una discoteca, por lo que el consumo no es inmediato); SSTS 299/2009, de 18 marzo y 788/2008, de 17 de noviembre (rechaza la atipicidad porque los destinatarios no eran adictos en sentido estricto); ATS 1747/2009, de 16 de julio (niega que una acampada sea un “lugar cerrado”; y rechaza la atipicidad porque los aportantes al fondo común no iban a consumir la droga el mismo día, sino que habían hecho acopio para dos días). Sí puede haber, empero, diferencias en el plano del Derecho Administrativo Sancionador, que no afectan a lo aquí expuesto.

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indicios de que la droga, en efecto, no va a llegar a personas distintas de los que aportaron el dinero (y de que el poseedor así lo sabe). Así es como lo interpreta la línea jurisprudencial más razonable, como se verá más adelante (por todas, ver la STS 718/2006, de 30 de junio). Así, en casos en que alguien posee droga para dársela a unas personas que no lo van a consumir conjunta ni inmediatamente, será menos creíble la hipótesis de que se trate de un “servidor de la posesión”, y ser más verosímil la de que sea un minorista. B) Sin embargo, la línea más represiva supedita la atipicidad a que el consumo tenga lugar en lugar cerrado por los siguientes motivos28: – para “evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente”. – y “en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo”. El primer requisito debe ser rotundamente criticado. De modo general, el consumo individual en un lugar público no puede ser considerado una conducta típica de “promoción del consumo por el mal ejemplo”. Por ello, no puede convertirse la compra compartida en “promoción del consumo ilegal” por el mero hecho de que su consumo tenga lugar en un lugar público y sea “no ejemplarizante”. Hoy no existe hipótesis razonable bajo la cual el rasgo “dar mal ejemplo” sea lo que distinga la conducta atípica de la conducta castigada con una pena que puede alcanzar los seis años de prisión. Si “dar mal ejemplo” no es un elemento típico del delito de tráfico de drogas29, no puede



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Recogidos en su literalidad en multitud de sentencias; por todas, ver las SSTS 210/2009, de 6 de marzo; 29/2009, de 19 enero; 765/2007, de 21 de septiembre; 1052/2006, de 23 de octubre; 1038/2006, de 19 de octubre; 718/2006, de 30 de junio, y 378/2006, de 31 de marzo. Así lo consideraba, no obstante, la ya obsoleta STS de 6 de abril de 1989 (“la promoción y difusión del consumo puede hacerse provocando la imitación”). Si en la actualidad se ha abandonado la idea de que el consumo individual público sea un modo típico de promoción del consumo ilegal, debe abandonarse también esta exigencia para la atipicidad del consumo compartido. Sin embargo, resoluciones recientes siguen incomprensiblemente supeditando la atipicidad a que el consumo se produzca “en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar con ese

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tomarse como elemento objetivo para distinguir la conducta atípica de la típica. El consumo individual ostentoso es atípico; por ello, también lo es el consumo ostentoso colectivo. Respecto del segundo de los motivos debe reiterarse lo siguiente: si la cuestión es determinar si el sujeto posee la droga para el tráfico o distribución a terceros; o simplemente se hace cargo de una “bolsa común”, ha de ser posible demostrarlo con cualquier medio de prueba. El “lugar cerrado” puede ser un indicio importante, pero no imprescindible: también es posible probar que los únicos destinatarios de la droga eran los que aportaron el dinero, incluso cuando la fuesen a consumir en un lugar abierto o público. Sin embargo, y como hemos visto, la doctrina de la excepcionalidad ha estandarizado la prueba de inocencia: sólo cabe probar que se trata de consumo colectivo atípico si va a tener lugar en un lugar cerrado. En un sentido opuesto, la Jurisprudencia más razonable interpreta estos requisitos como meros indicios del destino que se le va a dar a las drogas; y en presencia de otros indicios que apoyen la hipótesis de descargo, considera que también cabe apreciar la atipicidad en supuestos de consumo colectivo en lugares abiertos (“poco frecuentados”: SAP Alicante, 3ª, 697/2007, de 5 de diciembre), en discotecas (SAP Girona, 3ª, 506/2004, de 10 de junio) y bares (STS 718/2006, de 30 de junio), fiestas multitudinarias en carpas (SAP Zaragoza, 3ª, 76/2007, de 26 de noviembre), etc. Por esta división de corrientes jurisprudenciales, también la interpretación del concepto “lugar cerrado” es variada e incluso en ocasiones contradictoria. Por ejemplo: – Discotecas: Resoluciones como las SSTS 296/2010, de 9 de abril; 776/2004, de 16 de junio o 1105/2003, de 24 de julio rechazan que las discotecas sean “lugar cerrado” a los efectos de afirmar la atipicidad del consumo colectivo30:

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ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica “SSTS 972/2011, de 21 de septiembre; 507/2011, de 26 de mayo, 319/2011, de 15 de abril). La STS 912/2011, de 13 de septiembre llega más allá todavía en la valoración negativa de las discotecas como entorno de una transmisión de drogas. En la resolución se decide si se debe o no aplicar de modo retroactivo el

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STS 776/2004, de 16 de junio: “En efecto, entre otros elementos no concurría el lugar cerrado o reservado pues la droga debía consumirse según el acusado en una discoteca, que no iba a cerrarse para ellos, siendo éste lugar propicio de reunión de jóvenes, en el que es frecuente suministrarse o informarse sobre posibilidades de suministro del ilícito producto. El consumo no era inmediato, ya que (…) la droga la adquirió el miércoles para consumirla el sábado siguiente. (…) El decurso de un tiempo valorable, intermedio entre la adquisición de las sustancias y su puesta a disposición de los copartícipes, resta garantías en orden a que aquélla no llegue en algún momento a manos de terceros”. STS 1105/2003, de 24 de julio: “Uno de los requisitos, cual es el de que el consumo tenga lugar en lugar cerrado, tampoco concurre indiscutiblemente, en tanto la fiesta donde se iba a compartir el consumo se celebraba en una carpa del Ayuntamiento, abierta al público, fiesta que es calificada por la Sala sentenciadora como de ‘multitudinaria’, lo que produce, como también se expone, que ‘nada garantizaba, en absoluto, que terceros ajenos a quienes proyectaron el consumo pudieran ser finalmente copartícipes en el mismo’”. El argumento puede resumirse, pues, del siguiente modo: en lugares abiertos como fiestas o discotecas se trafica; por ello, si el acusado aduce que iba a uno de estos lugares abiertos a consumir y no a traficar, no es admisible. Sin embargo, esto dista muchísimo de acreditar la hipótesis de cargo más allá de la duda razonable (pues en lugares abiertos no sólo se trafica: ¡también se consume!). Por más que estemos interpretando delitos de peligro, nunca puede ser prueba de cargo suficiente el que haya existido la mera posibilidad de que haya tenido lugar el hecho típico (“peligro de peligro”).

tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, y rechaza su aplicación porque la actividad se había realizado en una zona de discotecas y bares de copas: “En la fundamentación jurídica, al lado de otras consideraciones, al justificar la individualización de la pena (…), argumenta la Audiencia que la ilícita actividad ha sido realizada ‘…en el entorno lindante con los supuestos previstos en los apartados 4º y 5º del artículo 369 del Código Penal [scil. en su redacción previa a la L.O. 5/2010], puesto que su oferta de drogas que afectan gravemente a la salud, la realiza en una zona especialmente destinada a los establecimientos lúdicos nocturnos para la gente joven, plagada de bares de copas al aire libre y discotecas que atraen mayoritariamente a la juventud… ‘. Teniendo en cuenta estos aspectos no es procedente considerar que se trata de un supuesto de menor entidad, por lo que no se justifica la aplicación retroactiva del párrafo segundo del artículo 368”.

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Más razonablemente, otras resoluciones admiten que el consumo colectivo en discotecas o salas de fiestas no es obstáculo a la atipicidad de la conducta. STS 86/2010, de 9 de febrero: “[U]n consumo como el proyectado en una discoteca (para la celebración de un cumpleaños) da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, eliminando toda trascendencia social del autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga, pues el escenario habitual del mismo suelen ser centros de diversión. (…) en otro caso, podría quedar vacía de contenido la atipicidad”31. SAP La Rioja, 1ª, 60/2009, de 16 de marzo: “[L]a jurisprudencia ha admitido incluso en discotecas tanto porque el riesgo de que la conducta pueda ser advertida por terceros, aunque existente, no puede magnificarse por la dificultad derivada de la oscuridad de tales recintos, como porque otra interpretación supondría un desconocimiento de las costumbres del consumo exigir que este sea exclusivamente en domicilios particulares para estimar la atipicidad”.

– Ferias y fiestas populares: Rechaza la atipicidad la STS 171/2010, de 9 de abril, y fundamenta el rechazo, entre otras cosas, en que “[e]l consumo fue en lugar público, como es la Feria de un municipio y en la propia calle” (similar, SAP Madrid (Sec. 3ª) 528/2011, de 29 de noviembre). Admite la atipicidad la STS 210/2009, de 6 de marzo, considerando la feria un recinto cerrado; y la SAP Cádiz (Sec. 3ª) 120/2011, de 4 de abril, en relación con el consumo discreto en una zona apartada del aparcamiento de una discoteca.

2. “Consumo inmediato” En relación con el requisito de la inmediatez del consumo32 también nos encontramos con dos líneas jurisprudenciales:

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Se adquiere a este razonamiento la SAP Valencia (Sec. 5ª) 193/2011, de 23 de marzo. También la SAP Madrid (Sec. 6ª) 225/2012, de 31 de mayo, admite la atipicidad cuando el consumo va a realizarse en una discoteca; y la SAP Murcia (Sec. 5ª) 40/2011, de 4 de febrero, cuando se realiza en un pub. La Jurisprudencia ha sido aquí confusa: en algunas resoluciones se afirma que la inmediatez tiene que tener lugar entre la adquisición al minorista y el consumo de los cotizantes, y otras entre la entrega a los cotizantes y el consumo. En este punto, si la idea es “garantizar” que la droga va a ser

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– La más punitiva, que interpreta en términos muy estrictos y niega la atipicidad si la defensa no logra probar la inmediatez del consumo colectivo. Así, el ATS 1747/2009, de 16 de julio considera que un consumo colectivo a lo largo de dos días sería incompatible con la atipicidad. – La flexible, que interpreta la inmediatez en términos más flexibles, como un indicio más del destino que se le va a dar a la droga, pero no la exige como requisito objetivo; así, se acepta la atipicidad en casos en que el consumo iba a tener lugar días después (STS 718/2006, de 30 de junio, y SAP Alicante, 3ª, 697/2007, de 5 de diciembre) o incluso dos semanas después (SAP Madrid, 16ª, 23/2007, de 6 de marzo). La inmediatez también se ha relacionado en la Jurisprudencia con el número de actos de consumo proyectados o realizados. – La corriente rigorista entiende que la droga debe ser consumida en una sola sesión o encuentro (SSTS 210/2009, de 6 de marzo, 29/2009, de 19 enero). – La corriente más flexible admite la adquisición para consumo compartido a lo largo de unas fiestas de varios días, por ejemplo; y considera que la inmediatez debe ser considerada tan sólo un indicador de cuál es el destino que se pretendía dar a la droga. • STS 499/2002, de 14 de marzo: “[L]a inmediatez (…) no desaparece porque no se consumiera toda la droga comprada; lo relevante es determinar si por la cantidad de la restante puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico”. • STS 86/2010, de 9 febrero: “De otro lado, el concepto del requisito de inmediatez del consumo no puede restringirse tanto que se haga consistir en la ingesta, u otro modo de autoadministración de la droga ‘en un solo acto’, excluyenconsumida por los cotizantes y que no la van a vender a terceras personas (o dar indicios acerca ello), lógicamente la inmediatez temporal debería tener lugar entre la entrega a los copartícipes y el consumo. Sin embargo parece optar por la primera de las interpretaciones la STS 507/2011, de 26 de mayo.

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do —en el estudio, caso por caso, que debe hacerse— el alegado por los acusados y recurrentes (y declarado probado) consumo, a lo largo de la estancia en la isla de sus vacaciones, durante seis días”33. Y también aquí la línea jurisprudencial más restrictiva ha elevado irrazonablemente al rango de requisitos objetivos lo que, a lo sumo, sólo podían ser indicios de si la droga se posee para la distribución o procede de un fondo común. Pero si se considera probado que el destino es el consumo colectivo, la distancia con el momento del consumo no puede determinar la tipicidad de la conducta: el consumo propio, individual o colectivo, privado o público, inmediato o diferido, es impune. Que se haga antes o después, con ostentación o discretamente carece de relevancia jurídico-penal, y no puede convertir lo típico en atípico ni viceversa. Por ello, la Jurisprudencia no puede establecer diferencias con esta base, como si administrase una excepcional gracia judicial. El propio Tribunal Supremo ha reconocido que “podría reputarse excesiva tanta cautela” en la declaración de la atipicidad (STS 98/2005, de 3 de febrero). No cabe sino darle la razón. Por ello, resulta más correcta la posición jurisprudencial que relativiza estos requisitos y les da la dimensión adecuada: la de indicadores de la atipicidad de la conducta.

3. “Cantidad insignificante” Respecto de este elemento no debería caber duda alguna: la exigencia de que la cantidad compartida sea “insignificante” debe tratar-

Esta resolución admite el autoconsumo compartido en relación con la posesión de 72 comprimidos para repartir entre 6 amigos en 6 días de vacaciones en Ibiza (la droga les fue incautada en el control del Ferry a Ibiza). La Audiencia Provincial (SAP Alicante, 3ª, 240/2009, de 6 de mayo), había negado la atipicidad por falta de inmediatez del consumo, al estar destinado para varios días y destinarse a más de un acto de consumo; pero el Tribunal Supremo consideró que, probado el destino a consumo compartido, esas dosis y ritmos no impedían la afirmación de atipicidad.

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se como un elemento indiciario de que la droga poseída no se destina al tráfico34 sino al consumo colectivo. Y no debería caber duda, pues esta es la significación que unánime y pacíficamente da el Tribunal Supremo. Así, la posesión de una cantidad que supere lo que habitualmente se considera proporcionado al consumo propio puede considerarse un indicio de que la droga se posee con intención de tráfico, pero nunca un elemento típico: no existe un delito de poseer droga en cantidad superior a X, sino un delito de poseer droga para traficar con ella35. No obstante, también aquí en ocasiones el Tribunal Supremo ha hecho interpretaciones difícilmente comprensibles, que tratan el requisito de “cantidad insignificante” como si fuese el elemento objetivo de un hipotético permiso, cuya no concurrencia determina el carácter criminal de la conducta. El caso más extremo es el de la STS 171/2010, de 9 de abril, que motivó el rechazo de la atipicidad, entre otras cosas, en lo siguiente: “el consumo (…) se prolongó durante toda la noche con cantidades que no pueden considerarse insignificantes, 10 rayas en adultos y 5 las menores”. Es decir: el Tribunal Supremo consideró probado que la droga se destinaba a consumo compartido, pero entendió que la cantidad no era insignificante, como se exige para afirmar el carácter atípico.



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Así, la STS 364/2008, de 12 junio rechazó la atipicidad porque el sujeto poseía 118 pastillas, cantidad a todas luces incompatible con la hipótesis de descargo que el sujeto aducía. El acusado aducía que las 57 pastillas que le descubrieron estaban destinadas al consumo compartido con unos amigos, pero posteriormente los agentes le descubrieron otras 50, y el acusado no supo dar mayor explicación. SAP Sevilla, 1ª, 576/2009, de 27 de julio: “no existe una cantidad de droga poseída por debajo de la cual es admisible que la posesión esté destinada al propio consumo, o al consumo compartido, y por encima de la cual hay que presumir que la posesión está destinada al tráfico. Decimos que no es prudente establecer a priori umbrales o límites, porque las generalizaciones no son aconsejables. En esta materia son las circunstancias las que deben marcar la pauta. Y la experiencia nos enseña que en unas circunstancias determinadas ciertas cantidades de estupefacientes pueden entenderse razonablemente dedicadas al consumo propio, mientras que en otra ocasión o en otro escenario, el autoconsumo puede descartarse”.

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El argumento debe rechazarse36. Como se ha señalado, la cantidad debe considerarse únicamente como un indicio de que la droga se destinará a consumo (compartido) o a tráfico. Si el Tribunal Supremo admite como hecho probado que la droga se destinó a consumo compartido y no a tráfico, no puede afirmar la atipicidad porque el número de unidades consumidas esa noche fuese elevado. El consumo de drogas, en la cantidad que sea, es una conducta atípica. Si como con razón afirma el Tribunal Supremo el “autoconsumo compartido” no es sino una modalidad de “autoconsumo atípico”, no es posible rechazar la atipicidad basándose en que el consumo fue “excesivo”. De modo más razonable, en otras ocasiones el Tribunal Supremo ha absuelto al poseedor entendiendo que la cantidad, aunque no fuese insignificante, se justificaba por el número de partícipes en el fondo común o por el espacio de tiempo por el que se iba a prolongar el consumo compartido37. Por ejemplo: • 6 personas durante 6 días (STS 86/2010, de 9 febrero38);



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En el caso el Tribunal Supremo rechaza la atipicidad de la conducta con base en distintos argumentos. No se cuestiona aquí el fallo de la resolución, sino el argumento aducido. Con razón considera la SAP Alicante, 3ª, 135/2008, de 6 de marzo que las cantidades poseídas deben analizarse a la luz de la cantidad de acopio personal por tiempo de 3 a 5 días, que es la cifra que se maneja como indicio de posesión para consumo propio individual. En otros supuestos, el Tribunal Supremo incomprensiblemente ha rechazado la atipicidad porque la cantidad no era insignificante… siendo así que se trataba de una cantidad compatible con el acopio de 3 a 5 días para consumo individual. Así, la STS 296/2008, de 14 de mayo, conoció de un caso en el que el conductor del coche poseía 17 pastillas, y tanto él como los restantes cinco ocupantes del coche afirmaban que iban a consumirlas entre ellos. Sin embargo, el Tribunal consideró que bajo estas circunstancias la posesión de 17 pastillas de éxtasis constituía claro indicio de la voluntad de traficar del poseedor. La afirmación es tan polémica que la sentencia tuvo dos votos particulares disidentes (Magistrados ANDRÉS IBÁÑEZ y BACIGALUPO ZAPATER) que rechazaron radicalmente tal inferencia por infundada, máxime cuando 17 pastillas podrían entrar dentro de las cantidades que el Tribunal Supremo habitualmente considera compatibles con la alegación de posesión para consumo individual. Compárese la resolución, por ejemplo, con la STS 210/2009, de 6 de marzo, que afirma la atipicidad de la posesión

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• “5 personas durante un período de fiestas de la localidad en la que residen” (SAP Murcia, 5ª, 17/2009, de 1 de abril); • 6 personas (tres parejas) durante unos 5 días de estancia en los carnavales de Tenerife (SAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 638/2008, de 30 de septiembre); • 11 amigos durante varios días de celebración de las fiestas patronales (SAP Huelva, 1ª, 23/2008, de 9 julio).

4. “Adictos”. El paulatino abandono de la exigencia de drogadicción stricto sensu Originariamente se exigía que los aportantes fuesen todos adictos; y se fundamentaba la exigencia en que no se debía promover la adicción en los no adictos. Esa línea es hoy absolutamente minoritaria: pese a que todavía cabe hallar sentencias recientes que limitan la atipicidad a los casos en que los que aportan al fondo común fuesen adictos39, en la línea actualmente dominante se admite la atipicidad también cuando sean meros consumidores ocasionales o de fin de semana (STS 775/2004, de 14 de junio). La explicación que dan las sentencias más restrictivas para exigir que los participantes sean adictos (sería típico por el riesgo de colaborar en la adicción de alguien todavía no adicto) supone ignorar que nos hallamos ante un caso de posesión en nombre del resto destinada al “auto-consumo” colectivo impune… y es tan impune el consumo del adicto como el del no adicto40. En efecto, el consumo individual es impune tanto para consumidores adictos como para consumidores ocasionales. Y si el fundamento



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de 47 pastillas de MDMA por considerar probado que 11 personas habían puesto un fondo común de 15 euros cada una para la adquisición de dichas pastillas. Ver SSTS 29/2009, de 19 enero; 788/2008, de 17 noviembre; 201/2008, de 23 de abril). Incluso, en algún caso extremo e incomprensible, se exige para absolver que el carácter de adicto de todos los aportantes se pruebe mediante prueba pericial médica (SSAP Barcelona, 10ª, 141/2009, de 26 de enero; y 955/2009, de 20 de octubre). Crítica de modo general, ver Acale Sánchez, Salud pública y drogas tóxicas, ob. cit., p. 53.

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de la impunidad del consumo colectivo es el mismo que el del consumo individual (como ha sentado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones41), los Tribunales no pueden añadir más requisitos objetivos a la impunidad del consumo colectivo, pues ello sería ampliar el tipo penal por vía interpretativa. El argumento se combina con la nefasta tendencia de la Jurisprudencia de la excepcionalidad, de modo que si hubo alguna posibilidad de riesgo típico, entonces es que la posibilidad tuvo lugar y fue abarcada por el dolo del sujeto. Se trata de un grave error: si se pretende condenar por la modalidad del tipo penal doloso del art. 368 “iniciar a alguien en el consumo”, entonces para poder condenar la acusación debería haber probado a) que en efecto se inició a alguien en el consumo de drogas (no meramente que existió tal posibilidad); y b) que en efecto fue abarcado por el dolo del sujeto. Pero es que, además, limitar la atipicidad a los casos de cotizantes “adictos” supondría criminalizar los casos de bolsa común en los muy abundantes supuestos de drogas de consumo recreativo semanal, por ejemplo42. Precisamente para evitarlo, la Jurisprudencia ha ido incluyendo aquí consumidor ocasional o “de fin de semana”. Es clarísima en este sentido la STS 86/2010, de 9 febrero: “Así la STS de 17-2-03, nº 237/200343, entiende que la condición de adictos debe ser interpretada en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, como el MDMA, que es un derivado sintético de la anfetamina, a un patrón de consumo de fin de semana, generalmente

Por todas, SSTS 270/2011, de 20 de abril; 208/2009, de 6 de marzo; 281/2003, de 1 octubre; 424/2003, de 1 septiembre, y 216/2002, de 11 mayo. 42 Así como en los casos de drogas blandas, donde las pautas de consumo son radicalmente distintas (Queralt Jiménez, Joan Josep, Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed., Barcelona: Atelier, p. 722). Interpreta este autor el concepto de consumidor en relación con la clase de droga, interpretándolo del modo más extenso cuando se trata de drogas blandas. 43 En idéntico sentido otras muchas, como las SSTS 76/2011 de 23 febrero o 983/2000, de 30 de mayo. 41

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en el marco de fiestas o celebraciones de amigos, no habiendo de interpretarse como drogadicto ‘stricto sensu’”44. Algunas sentencias aisladas —diríase que cortando un pelo en el aire— distinguen al consumidor “de fin de semana” del “ocasional”, considerando que esta “causa de atipicidad” no es aplicable a los casos de consumidores “ocasionales o esporádicos”. La STS 776/2004, de 16 de junio, aduce para fundamentar la condena que los integrantes del círculo de consumidores “sólo consumían esporádicamente, como por ejemplo una vez cada 15 días, o una vez al mes, o incluso más tiempo”. La STS 1038/2006, de 19 de octubre para fundamentar la condena aduce que los que aportaron al fondo no consumían los fines de semana sino en cumpleaños o fiestas sin periodicidad45.



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Ver también la SAP Las Palmas, 1ª 276/2011, de 28 de noviembre; así como la ilustrativa SAP Sevilla, 4ª, 118/2009, de 25 de febrero: “Conviene apresurarse a señalar que estas pautas de consumo llamado lúdico de determinadas drogas, y específicamente de las denominadas sintéticas, han sido reconocidas como relevantes, a los efectos de la atipicidad del consumo compartido en grupo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por una jurisprudencia atenta a la realidad social, al menos desde la sentencia del Tribunal Supremo 983/2000, de 30 de mayo. Como señala la sentencia del mismo Tribunal 237/2003, de 17 de febrero, si la condición de adictos de todos los miembros del círculo de consumo es una de las exigencias para la aplicación de esta causa excepcional de atipicidad, ‘en la medida en que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor’, dicho requisito ‘debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo’; sin que quepa ignorar que en el caso del MDMA, como de otros derivados sintéticos de la anfetamina, ‘el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos’. Ello, continúa la sentencia citada, ‘supone un matiz importante de la condición de ‘adicto”, que no debe interpretarse cono drogadicto stricto sensu, sino [también] como consumidor de fin de semana’, como se ha dicho”. Llama la atención que el ponente de esta restrictiva STS 1038/2006, de 19 de octubre lo fue también, cuatro días después, en la STS 1052/2006, de 23 de octubre, que admitía el consumo en “festivos o acontecimientos semejantes”.

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La argumentación de estas sentencias46 es sorprendente: si se admite la atipicidad cuando los que aportan son adictos o consumidores esporádicos de fin de semana, es irrazonable supeditar la atipicidad al requisito de que esa pauta discontinua de consumo fuese rítmica e invariablemente semanal. Lo contrario supondría banalizar el tipo de tráfico de drogas: ¿hablamos de una conducta atípica si alguien compra droga por cuatro amigos que consumen cada siete días, pero una conducta penada con 3 a 6 años de prisión si compra droga por cuatro amigos que consumen cada treinta días? Por ello, la Jurisprudencia más razonable da un paso más y acepta la atipicidad en los casos en que los cotizantes sean consumidores ocasionales. En efecto; debido a las pautas de consumo de las drogas sintéticas, en las que el consumo esporádico o no periódico es muy abundante, la evolución jurisprudencial más reciente tiende a admitir la atipicidad aunque los hayan aportado dinero sean meros consumidores esporádicos: “basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos”47. Hoy se trata de la línea jurisprudencial mayoritaria48.



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Por el contrario emplean términos algo más flexibles las SSTS 286/2004, de 8 de marzo (“excluidos los consumidores ocasionales o esporádicos, en esta Sala se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que, a efectos de consumo compartido, reputa adictos o drogodependientes a los habituales de fin de semana”); y 408/2005, de 23 de marzo (que habla de una “continuidad de consumo, sólo que este se efectúa de forma intermitente, preferentemente los fines de semana (…) aquéllos que de una manera habitual consumen droga en fines de semana o con periodicidad semejante”). Hacen mera referencia al “consumidor de fin de semana”, sin ulteriores matizaciones, las SSTS 171/2010, de 10 marzo; 1081/2009, de 11 noviembre; y 364/2008, de 12 junio. STS 62/2007, de 17 de enero. Recogen esta afirmación multitud de Sentencias de Audiencias Provinciales; por todas, ver SAP Navarra, 1ª, 77/2007 de 19 de septiembre; SAP Jaén, 2ª, 140/2009, de 24 de noviembre; SAP Huelva, 1ª, 23/2008, de 9 de julio; SAP Madrid, 23ª, 151/2008, de 30 de noviembre; SAP Madrid, 4ª, 77/2008, de 26 mayo; SAP Vizcaya, 6ª, 77/2007, de 19 de septiembre. En esta misma línea, ver, por todas, las SSTS 210/2009, de 6 de marzo (“adictos o, al menos, consumidores frecuentes”); 1052/2006, de 23 de octubre (señala, “como hacen las SSTS 983/2000, de 30 de mayo; 237/2003, de 17 de febrero; 286/2004, de 8 de marzo, ó 225/2006, de 2 de marzo, que

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La progresiva equiparación en efectos jurídicos del consumo individual y estas conductas de colaboración organizada para el consumo colectivo, razonablemente concluye en negar cualquier exigencia en relación con el grupo de consumidores (siempre que sean mayores de edad y capaces de comprender las implicaciones del consumo). No tiene sentido declarar la impunidad cuando todos los destinatarios ya son iniciados en el consumo de MDMA, por ejemplo, pero imponer una pena de 3 a 6 años de prisión (o un grado inferior, si se aplicase al tipo atenuado del art. 368 in fine) si alguno de ellos nunca lo había probado y el sujeto activo lo sabía. Y, en efecto, esta es la corriente mayoritaria actualmente en las Audiencias Provinciales, que se conforman con exigir que los aportantes sean consumidores, sin más exigencias. Así, las resoluciones más recientes contienen un curioso giro: allá donde las sentencias de hace una década exigían que “los consumidores han de ser adictos”, las nuevas resoluciones hacen una afirmación tautológica: “los consumidores que se agrupan han de ser consumidores” (SSTS 210/2009, de 6 de marzo y 718/2006, de 30 de junio, así como decenas de resoluciones de las Audiencias Provinciales49). Con

dentro de la condición de ‘drogodependientes’, debe incluirse a … consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, días festivos o acontecimientos semejantes”); SAP Zaragoza, 3ª, 76/2007, de 26 de noviembre (“consumidores esporádicos en grandes fiestas 2 ó 3 veces al año”). También en la misma línea, las SAP Alicante, 3ª, 697/2007, de 5 de diciembre; SAP Madrid, 16ª, 23/2007, de 6 de marzo; SAP Sevilla, 1ª, 36/2007, de 23 de enero, etc. 49 Ver SAP Alicante, 2ª, 449/2010, de 7 de junio; SAP Barcelona, 10ª, de 12 enero de 2007; SAP Barcelona, 2ª, 988/2006, de 20 de diciembre; SAP Córdoba, 3ª, 199/2010, de 9 de julio; SAP Huelva, 2ª, 47/2010 de 7 abril (“Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, —no tanto adictos como pretende el Ministerio Público, máxime con las singularidades en cuanto a adicción y cadencia en el consumo que presentan este tipo de tóxicos” —las llamadas sintéticas—); SAP Islas Baleares, 1ª, 67/2007, de 27 de junio; SAP León, 2ª, 9/2007 de 19 septiembre; SAP Madrid, 15ª, 97/2007, de 6 de marzo; SSAP Madrid, 16ª, 142/2009, de 25 de noviembre; 57/2007, de 8 de mayo y 23/2007, de 6 de marzo; SAP Madrid, 29ª, 11/2009, de 28 de abril; SAP Murcia, 2ª, 79/2011, de 22 de febrero; SSAP Murcia, 3ª, 64/2010, de 24 de septiembre; 28/2010, de 17 de marzo; 13/2010, de 11 de marzo y 51/2008, de 31 de octubre; SAP Valencia, 5ª, 728/2010, de 7 de diciembre.

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este giro tautológico se abandona cualquier exigencia sobre el ritmo de consumo de los aportantes al fondo común. Lo único que se exige es que la droga la consuman los aportantes.

E) UNA LÍNEA MÁS RAZONABLE: NO HAY “REQUISITOS OBJETIVOS PARA EL CONSUMO COMPARTIDO”, SINO MEROS INDICADORES DEL DESTINO QUE SE DARÁ A LA DROGA En efecto, resulta más razonable la línea jurisprudencial que considera que nos hallamos sólo ante una cuestión probatoria: la determinación de cuál era la intención con la que se poseía la droga: si el (“auto”) consumo colectivo o el tráfico. En esta tarea habrán de regir las reglas generales de valoración de la prueba, sin excepcionalidades ni requisitos adicionales que carecen de cualquier sustento legal. A esta línea apuntan resoluciones como la STS 775/2004, de 14 de junio: “[L]os indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Se expresa, asimismo, en Sentencias de esta Sala, que no se puede exigir, para la atipicidad, que el consumo sea exclusivamente en domicilios particulares ya que lo relevante en este aspecto es evitar la ostentación del consumo. En relación a la inmediatez se dice que ésta no desaparece porque no se consumiera toda la droga comprada; lo relevante es determinar si por la cantidad de la restante puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico; y, finalmente sobre la condición de consumidores, es la figura del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido”.

Con expresión más correcta, afirman que “las personas que se agrupan han de ser consumidores” las siguientes resoluciones: SAP Girona, 3ª, 382/2009, de 29 de mayo; SSAP Jaén, 2ª, 140/2009, de 24 de noviembre, y 31/2008, de 27 de marzo. El Voto Particular disidente del magistrado MARTÍN PALLÍN a la STS 1081/2009, de 11 de noviembre también lo expresa con corrección: “Los sujetos concertados han de ser consumidores”.

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El método es radicalmente diverso. Para la absolución no se exige una prueba sin fisuras de que nos hallemos ante un caso de atipicidad. Se trata justamente de lo contrario: lo que se ha de probar suficientemente para que sea posible la condena es que la droga está destinada al tráfico (las hipótesis de descargo operan como versiones alternativas posibles). Si esa prueba de cargo más allá de la duda razonable no tiene lugar, no podrá considerarse desvirtuada la presunción de inocencia. Así, sin más añadidos, la STS 74/2010, de 12 febrero justifica la absolución únicamente en que “el tribunal, con buen criterio, ha considerado perfectamente plausible esta hipótesis” (la de que la droga se destinaba a consumo compartido y no a tráfico). Esa es la línea que señalan con rotundidad resoluciones como las siguientes: STS 281/2003, de 1 de octubre: “Partiendo de los datos fácticos expuestos, el Tribunal enjuiciador entiende que existe un solo dato —el de la posesión de la droga— indiciario de la finalidad de traficar, por lo que se crea un margen de duda sobre tal finalidad, que debe determinar la impunidad de la conducta del Sr. Jesús María”. STS 857/2004, de 28 de junio (en relación con otro de los supuestos de atipicidad, la “donación compasiva”): “[N]o puede descartarse que estemos ante uno de los supuestos excepcionales de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica, por lo que procede estimar el recurso y dictar una sentencia absolutoria”. SAP Barcelona, 21ª, 195/2012 de 19 de abril: “En cuando al elemento subjetivo —el destino de tráfico—… en el caso de autos… (se) ha generado en el Tribunal una duda sobre su carácter incriminatorio. Es decir, que la prueba practicada no ha llevado al ánimo de la Sala la convicción o certeza sobre los hechos objeto de la acusación —posesión preordenada al tráfico—. … El acusado, tanto en el acto del juicio oral como en la instrucción negó los hechos objeto de acusación, es decir, mantuvo, que si bien, efectivamente, poseía las sustancias descritas …, no lo hacía para traficar con ellas, sino para destinarlas a su propio consumo y compartirla con sus acompañantes en el curso de una fiesta planeada que tendría lugar tras la cena a la que había invitado a los mismos para celebrar su cumpleaños. Tal testimonio no se ve contradicho por la prueba testifical de cargo … Además, la hipótesis del consumo compartido se sitúa en un plano de destacada probabilidad” [nótese: no de absoluta certeza].

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SAP Madrid, 16ª, 22/2012, de 24 de febrero (en relación con la adquisición por una pareja de adictos para el consumo compartido con otras dos parejas en las fiestas de carnaval): “la aprehensión de la cocaína se produce en circunstancias no sugerentes de preordenación al tráfico, sino de compra instantes antes por parte de consumidores y para satisfacer su adicción. Y, además, en cantidad (2,92 gramos) no sugerente de aquella preordenación ilícita, sino de un consumo compartido entre la acusada y su novio para un fin de semana. Adquiriéndola ellos por conocer el lugar del suministro y porque adquiriéndola en conjunto obtienen un precio más barato”. SAP Madrid, 27ª, 23/2010, de 12 de marzo: “En todo caso la prueba de la finalidad o destino de la droga al tráfico ha de recaer sobre la acusación, como la de los demás elementos típicos”. La acusación no logra desvirtuar la presunción de inocencia, plasmada en la hipótesis del consumo compartido (“dichas manifestaciones exculpatorias que apuntan bien a un consumo personal o bien a un consumo compartido impune, no han quedado desvirtuadas en el procedimiento”). SAP Las Palmas, 2ª, 8/2010, de 4 de febrero: “[E]sta Sala tiene una duda razonable en torno a la finalidad que el acusado perseguía alcanzar con la droga localizada en su poder. No podemos afirmar, sin duda, que estaba destinada su venta a terceros (…) todo lo cual, en aplicación del principio in dubio pro reo, nos debe llevar a dictar una sentencia absolutoria declarando de oficio las costas causadas”. SAP Barcelona, 3ª, 91/2010, de 25 de enero. La sentencia exige un nivel de certeza mayor a la hipótesis de cargo que a la de descargo: los ocupantes del coche tenían cocaína y MDMA “sin que haya quedado inequívocamente acreditado que tales sustancias las poseyera para su posterior venta a terceras personas”50.



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Es interesante el razonamiento de la sentencia respecto de la alegación de la acusación de que llevaban la droga oculta, y que ello es prueba de la intención de traficar: “es cierto que se han acreditado algunas circunstancias que abonarían la tesis acusadora del Ministerio Fiscal: primera, la maniobra evasiva que realiza el acusado cuando, conduciendo su vehículo, se percata de la existencia del control policial; segunda, el hecho de que los envoltorios de cocaína y los comprimidos de éxtasis estuvieran escondidos en diferentes partes del vehículo. Pero ambos indicios de esa hipotética finalidad de distribución a terceras personas de esos productos no son unívocos, pues la experiencia enseña que quien porta encima algún tipo de droga, también

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SAP Sevilla, 4ª, 613/2009, de 11 de noviembre: “Así pues, como ha dicho el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones, el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; en descriptivas palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998, ‘la presunción de inocencia opera … como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable’; tal canon de razonabilidad no ha sido superado con éxito en el presente por la acusación, por lo que no cabe sino la absolución”. SAP Sevilla, 1ª, 576/2009, de 27 de julio. La resolución absuelve porque la hipótesis de descargo es verosímil, sin necesidad de probar con certezas cualificadas que nunca hubo riesgo para el bien jurídico: “la explicación que la interesada nos ofrece en el sentido de que acaba de comprar las papelinas, con dinero aportado entre cuatro compañeras, para repartirlas entre las cuatro, no es una explicación inverosímil, ni descabellada, ni incoherente”. SAP Valencia, 1ª, 409/2009, de 13 de julio: “la afirmación defensiva sirve para generar al menos la duda acerca su realidad, operando por ello a favor del acusado”. SAP Sevilla, 1ª, 462/2009, de 8 de junio: “En consecuencia, las dudas que pudieran tenerse acerca de la preordenación al tráfico no han sido disipadas y no pueden (…) perjudicar al reo”. SAP Sevilla, 4ª, 118/2009, de 25 de febrero: “[L]os elementos indiciarios en que se apoya la hipótesis acusatoria no son suficientes para afirmar tal finalidad transmisiva sin margen de duda razonable, frente a la versión exculpatoria de que la droga ocupada constituía acopio para el consumo compartido en grupo cerrado de los dos acusados y de tres amigos más”.

cuando conduce un vehículo, y aunque se trate de sustancias destinadas al propio consumo (o para un consumo compartido en una noche de fiesta) también las suelen llevar en lugares, no ya fuera de la vista, sino también para no ser encontradas por la Policía, con mayor o menor facilidad”. Similar es la argumentación de la SAP Barcelona (Sec. 21ª) 195/2012, de 19 de abril: el mero hecho de ocultar la droga cuando se ve llegar a la Policía no es un indicio inequívoco de que se poseyera con ánimo de traficar, “puesto que bien pudiera pretender simplemente eludir la correspondiente sanción administrativa”.

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SAP Barcelona, 2ª, 834/2008, de 6 de noviembre: “[E]l Tribunal entiende que la prueba practicada no autoriza a concluir más allá de toda duda razonable que los acusados pensasen destinar el estupefaciente a su ulterior distribución a terceros y no a satisfacer sus propias necesidades de consumidores del mismo, razón por la cual, en aplicación del principio “in dubio pro reo”, procederá emitir una sentencia de signo absolutorio”. La resolución ni siquiera enumera los clásicos “requisitos”: se limita a constatar que la droga era poseída entre varios a la hora de analizar si la cantidad era indicativa de intención de tráfico o de consumo propio –en este caso, colectivo. SAP Santa Cruz de Tenerife, 5ª, 603/2008, de 3 de octubre. Si la hipótesis de descargo “puede ajustarse… a la realidad”, debe absolverse: “es por lo que consideramos que su exposición sobre la compra conjunta para compartirla ese fin de semana puede ajustarse perfectamente a la realidad de ahí que con base al principio ‘in dubio pro reo’ procede absolverle del hecho delictivo”. SAP Madrid, 2ª, 521/2007, de 22 de noviembre: “No hay datos que permitan contradecir la versión del acusado” [scil. la de que la droga estaba destinada a consumo de los aportantes a una bolsa común]. SAP Madrid, 16ª, 57/2007, de 8 de mayo: “el acusado se había comprometido a adquirir la sustancia, que habitualmente consumen todos ellos, y simplemente el intercambio obedecía al pago de la parte que correspondía a sus amigos (…). Dicha versión de los hechos goza (…) de presunción de inocencia, correspondiendo a la parte acusadora la prueba de que la finalidad del intercambio era otra (…) Sencillamente este Tribunal tiene dudas sobre el alcance y finalidad del intercambio realmente producido, pasando a exponer tales dudas y su fundamento para mayor claridad. A favor de la versión mantenida por el acusado tenemos: [sigue una enumeración de 9 razones que abonan la hipótesis de descargo]. Frente a tales elementos probatorios que inclinan la balanza a dar por acreditada la existencia de un consumo compartido, contamos con otros elementos, que hacen sembrar cierta sombra de duda [sigue una enumeración de motivos que abonan la hipótesis de cargo]. En todo caso este Tribunal, aún con las dudas que se expresan en los párrafos inmediatamente anteriores, se inclina por no considerar acreditado (…) que estemos ante un acto de favorecimiento del tráfico ilícito de sustancia prohibida (cocaína), por el mayor número y coherencia de los elementos probatorios que refuerzan la versión del ‘consumo compartido’ (…).

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En definitiva existe una duda razonable (…) sobre el extremo concreto de si la droga incautada, era para consumo compartido de varios o para venta a terceros y ante la existencia de una duda razonable y razonada no pueden darse por acreditados hechos con trascendencia penal”. SAP Barcelona, 5ª, 240/2007, de 27 de marzo: “la controversia probatoria se centra en determinar si las sustancias psicotrópicas intervenidas al acusado se hallaban preordenadas al tráfico ilícito (…) o si, por el contrario, se trataba de sustancias destinadas al consumo compartido (…). Este Tribunal, tras haber podido valorar la concreta prueba practicada en el Plenario con una privilegiada inmediación procesal, se inclina por considerar probada la tesis fáctica sustentada por la parte acusada”. SAP Madrid, 16ª, 5/2007, de 26 enero: “Se trata por tanto de determinar si concurre en el actuar de Arturo el elemento subjetivo del delito que nos ocupa, esto es, la intención de destinar al tráfico la sustancia incautada (…). El acusado ha negado que la droga fuera destinada a terceras personas, ofreciendo una versión aceptable o creíble (…) para justificar el destino personal que pensaba darle, esto es su autoconsumo junto con un grupo de amigos. (…) [Los indicios de cargo] son manifiestamente insuficientes (…) insuficiencia que resulta incompatible con el exigible grado de certeza que debe presidir toda sentencia condenatoria, al permitir tales datos alcanzar otras valoraciones alternativas igualmente racionales pero de signo contrario”. SAP Barcelona, 2ª, 988/2006, de 20 de diciembre: “Los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, ni de ningún otro delito. El fundamento en el que se apoya esta conclusión es sencillo. En el acto del Juicio Oral, el acusado (…) sostuvo una versión de los hechos exculpatoria [scil. que poseía la droga para autoconsumo colectivo]. No habiendo sido desvirtuada dicha versión de forma suficiente como para entender enervada la presunción de inocencia que alcanza al acusado, la única alternativa posible consiste en acordar la absolución del acusado”. Ver también en idéntico sentido SAP Las Palmas, 6ª, 6/2008, de 21 de enero; SAP Madrid, 3ª, 570/2007, de 30 de noviembre; SAP Sevilla, 3ª, 230/2007, de 11 de mayo; SAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 303/2007, de 27 de abril.

Esto implica una comprensión más flexible de estos indicadores. Es perfectamente posible afirmar que en un determinado caso la droga iba destinada a consumo colectivo aunque éste no fuese exacta-

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mente inmediato, o aunque los destinatarios no fuesen consumidores habituales, o incluso en un lugar no cerrado, etc., siempre que el resto del material probatorio sostenga la verosimilitud de la hipótesis de descargo: que el sujeto poseía la droga porque la adquirió para consumo compartido con una bolsa común. Es rotunda en este sentido la doctrina recogida en la STS 718/2006, de 30 junio (que ha tenido importante repercusión en la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales)51. La Audiencia Provincial había rechazado la alegación de consumo compartido porque no concurrían algunos de los indicadores: los consumidores eran esporádicos y no habituales, el encargo tuvo lugar en un bar, a la vista del público; y el consumo no iba a ser inmediato, sino que iba a tener lugar días después. Pese a todo, el Tribunal Supremo admite la atipicidad, pues ese listado de “exigencias para la atipicidad” no constituye un “test de concurrencia” cuyos requisitos determinen la licitud del consumo, sino sólo ante un conjunto de indicadores que han de valorarse caso a caso: “La doctrina de esta Sala, partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico (…). Abonarían tal atipicidad los [indicadores] acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento



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Ver las SSAP Madrid, 2ª, 521/2007, de 22 de noviembre, y 448/2007, de 22 de octubre, y Barcelona, 2ª, 988/2006, 20 de diciembre. La SAP Barcelona, 10ª, de 12 enero de 2007, cita esta sentencia en términos confusos: primero afirma en su F. D. segundo que “cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia”, pero a inmediata continuación, en su F. D. tercero, añade: “Estos indicadores son, realmente requisitos jurisprudenciales sobre el denominado consumo compartido, por el que esta Sala ha declarado la atipicidad del consumo compartido, destacando su excepcionalidad, y enmarcando esta figura en los siguientes requisitos…”.

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es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición. Ha de tenerse en cuenta además, que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido”52.

La STS 499/2002, de 14 de marzo, aplica esta perspectiva al análisis de los concretos indicadores (que no requisitos) del consumo compartido: “Se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. (…) [N]o se puede exigir, para la atipicidad, que el consumo sea exclusivamente en domicilios particulares ya que lo relevante en este aspecto es evitar la ostentación del consumo. En relación a la inmediatez se dice que ésta no desaparece porque no se consumiera toda la droga comprada; lo relevante es determinar si por la cantidad de la restante puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico y finalmente sobre la condición de consumidores esporádicos es precisamente la



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Además de la STS 718/2006, ver las SSTS 270/2011, de 20 de abril; 76/2011, de 23 de febrero; 171/2010, de 10 de marzo; 86/2010, de 9 de febrero; 1081/2009, de 11 de noviembre; 357/2009, de 3 de abril; 364/2008, de 12 de junio; y 201/2008, de 23 de abril. Ver también SAP Las Palmas, 6ª, 85/2011, de 17 de octubre. La mencionada STS 718/2006 llega incluso a prescindir del requisito de que la droga compartida se haya adquirido con una bolsa común (como también las SSAP Madrid, 16ª, 23/2007, de 6 de marzo, y Girona, 3ª, 506/2004, de 10 de junio). La SAP Madrid, 16ª, 57/2007, de 8 de mayo, plantea a modo de hipótesis la posibilidad de que el adquirente adelante el pago de toda la droga y posteriormente los demás consumidores se la reintegren.

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figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido, de suerte que si por no presentar un patrón de consumo los partícipes, quedaran excluidos del supuesto que se comenta, se produciría el efecto perverso de hacer de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos y prácticamente por esta vía se llegaría a la inaplicabilidad de la doctrina que se comenta de consumo compartido”.

3. OTROS CASOS DE CONSUMO COMPARTIDO A) LA INVITACIÓN O DONACIÓN A SUJETO DETERMINADO EN EL MOMENTO DEL CONSUMO 1. La invitación en el momento del consumo como caso de consumo compartido Pese a la insistencia jurisprudencial en señalar que la donación de droga también es una conducta típica del delito del art. 368 CP1 (de modo especialmente empecinado, incluso cuando consiste en una invitación ocasional a una sola dosis), el Tribunal Supremo ha aceptado en algunas ocasiones la idea de que la simple donación o invitación entre consumidores, “por solidaridad o cortesía”, es atípica. Se trata de conductas socialmente adecuadas por su evidente falta de lesividad a la salud pública2. El sujeto activo no difunde el consumo de drogas ni las distribuye en el sentido expuesto supra, sino que sólo las consume conjuntamente con otra concreta persona a la que invita en el momento de la consumición. SSTS 14/1996, de 16 de enero, 72/1996, de 29 de enero y 715/1993, de 25 de marzo: “una cosa es que la donación como acto de difusión de la droga, con el ánimo de promocionar, favorecer o facilitar su consumo, constituya una acción subsumible en el tipo del art. 344 y otro que el drogadicto que posee o adquiere una pequeña cantidad de droga para su propio uso haga partícipe de ella o la comparta de un modo ocasional y en el momento de su consumo, ya por solidaridad ya por cortesía, con otros consumidores como él, pertenecientes a un reducido círculo íntimo o marginal. No hay en tal comportamiento un verdadero ánimo de pro-



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2

Véase el resumen que hacía en 1989 sobre las posiciones doctrinales acerca de la valoración penal de la clonación de drogas. DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas …, p. 59. Manjón-Cabeza OLMEDA, “Venta de cantidades mínimas de droga…”, ob.cit., p. 77.

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mocionar o favorecer el consumo y sólo en una estricta interpretación literal, desconectada del ‘telos’ de la Ley, puede hablarse de ‘facilitación’”3. SAP Barcelona, 2ª, 166/2001, de 26 de febrero: “la modalidad de la acción descrita en el tipo del articulo 368 y concretada en la conducta de “facilitar” sustancia tóxica o estupefaciente debe ser rigurosa y estrictamente interpretada, no pudiéndose asimilar sin más a la misma y sobre la base de un interpretación meramente literal (…) todo acto de ofrecimiento o invitación al consumo de las sustancias prohibidas sino que tal ofrecimiento debe ser evaluado en el contexto y con las circunstancias en que tiene lugar. Y así, el simple hecho de invitar a terceros a consumir sustancia adquirida para el propio consumo y consumirla conjuntamente, de común acuerdo en el marco de un jolgorio o festejo y conociendo la persona invitada la naturaleza de la sustancia, (…) no puede integrar la materia de prohibición del delito contra la salud pública”4. SAP Huelva, 1ª, 98/2009, de 20 de abril: “De entrada debemos desechar la idea de tráfico consistente en que el poseedor material de la droga la comparte con sus amigos. El art. 368 CP no tipifica la conducta del consumidor o toxicómano que consume con sus compañeros aquello que les une momentáneamente y que puede erigirse en desdicha común”.

Las sentencias citadas suelen someter la atipicidad de estos supuestos a los siguientes requisitos: • Cantidad mínima: se suele restringir a la una invitación a un acto de consumo. • Carácter esporádico (si fuese constante en el tiempo, nos hallaríamos ante un caso de suministro estable de droga, a menos que hablásemos de posesión conjunta en la pareja o supuestos similares5).



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Reproduce ese mismo texto la SAP Las Palmas, 6ª, 185/2009, de 28 julio, aunque varía ligeramente el final: “En este segundo supuesto, no hay un verdadero ánimo de promocionar o favorecer el consumo, ni se atenta contra el bien jurídico colectivo de la salud pública, por lo que falta el sustrato de la antijuricidad del acto”. Ver también las SSAP Alicante, 2ª, núm. 40/2006, de 26 enero, y 660/2005, de 18 noviembre; Granada, 2ª, 710/2001, de 22 diciembre; Cádiz, 8ª, 60/2001, de 2 febrero, y Zaragoza, 1ª, 96/2000, de 6 de marzo. Ver el siguiente epígrafe, “Posesión y consumo compartidos en la pareja y casos similares”

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• Que el invitado sea concreto y determinado (pues así “ni existe difusión de la droga en estrictos términos penales ni, en consecuencia, riesgo o peligro para la salud”). • Que el invitado sea adicto a dicha droga (o consumidor de ella; infra se analizará esta diferencia). • Gratuidad de la transmisión. Con este requisito se acredita que no nos hallamos ante un suministrador integrado en una red de distribución (con otras palabras: el precio sería un indicio de que la conducta no tiene lugar entre consumidores sino en una relación entre distribuidor y consumidor). • En el marco de un acto de consumo común: esto significa no sólo que el consumo haya sido a presencia del que realiza la invitación, sino que, siendo el donante “a la vez consumidor”6. Ello dota al acto de un significado socialmente aceptado (“ofrecer” al consumir) que lo distingue con claridad de un acto de tráfico7. No debería exagerarse la importancia de este último requisito8, que es sólo indiciario de que la conducta se desarrolla en el ámbito



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SSTS 581/1999, de 21 abril, y 1088/1996, de 26 de diciembre. Similar, SAP Madrid (Sec. 7ª) 110/2011, de 30 de septiembre. En efecto, nadie diría que quien al fumar ofrece un cigarrillo a los concurrentes es un distribuidor de tabaco (a diferencia, por ejemplo, de la donación de muestras por parte del estanco o la empresa tabacalera). No toda donación es un acto de distribución típico; a este respecto, ver García Pablos, Antonio “Bases para una política criminal de la droga”, en La problemática de la droga en España (análisis y propuestas políticocriminales), Instituto Universitario de Criminología de la Univ. Complutense, Madrid, 1986, pp. 366-367; Boix Reig Javier/ Mira Benavent, Javier “La reforma penal en relación con la problemática de la droga”, en AA.VV., Drogas. Aspectos Jurídicos y médico-legales, Facultad de Derecho, Palma de Mallorca, 1986, p. 39; Díez RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, ob. cit., pp. 382, 394; id., Los delitos relativos a drogas tóxicas…, ob. cit., pp. 60-61; Rey Huidobro, El delito de tráfico de drogas…, ob., p. 67; Acale Sánchez, Salud pública y drogas tóxicas, ob. cit., pp. 51-52. Sequeros Sazatornil, El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico. Evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial. Madrid: La Ley, 2000, p. 116.

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de los consumidores y no de la oferta criminalizada (¿acaso sería más dañosa la conducta si el que invita en el último momento decidiese no consumir? ¿Sufriría más daño la salud pública si la droga la consumiese una persona menos?). Sobre ello volveremos más adelante. Existe una cierta volubilidad en la Jurisprudencia señalada a la hora de exigir que nos encontremos entre adictos o entre meros consumidores. A) La versión más restrictiva suele aducir que si se admitiese la atipicidad en los casos de invitación a meros consumidores no adictos, se declararían impunes conductas que pueden terminar generando una adicción a quien no la sufre9. B) Una concepción más reciente y flexible atiende a la irrelevancia típica de estas conductas entre meros consumidores (incluso consumidores ocasionales): “no es constitutivo de ese delito la entrega de drogas a una persona concreta ya consumidora de las mismas, por no constituir una conducta típica esa entrega cuando no existe el peligro de facilitación o promoción del consumo por personas indeterminadas”10.

2. La invitación cuando el donante no consume con el invitado Al hablar de los supuestos de invitación en el momento del consumo común, hemos relativizado la importancia de la exigencia de que la invitación sea para consumir conjuntamente con el que realiza la



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STS 1657/1998, de 22 de diciembre (que precisamente apoyaba el fallo condenatorio en que una de las personas invitadas era mera consumidora, pero no adicta); STS 1088/1996, de 26 de diciembre. En la misma línea está la SAP Barcelona, 7ª, 139/2002, de 14 de febrero. SSTS 1375/1999, de 27 de septiembre, y 543/1994, de 3 de marzo; SAP Barcelona, 2ª, 166/2001, de 26 febrero (“la persona con la que se comparte la sustancia consume, aun esporádicamente, droga”). Esta es la concepción más razonable. Amén de que el riesgo de adicción no puede afirmarse de modo general de un solo consumo, ni es igual en todas las drogas tóxicas, la eventual existencia de un riesgo para la concreta salud de un consumidor (que, además, consiente en ese riesgo) no es lo que determina la antijuridicidad material en los delitos contra la salud pública.

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invitación. ¿Cómo enjuiciar los supuestos en los que no concurre ese elemento? Con otras palabras: ¿es atípica la invitación simple cuando el que invita no consume —es decir: cuando no nos hallamos ante un caso de consumo compartido? Se trata de supuestos que no deben considerarse típicos, por carecer de la más mínima trascendencia social (y, por ello, de lesividad para la salud pública), y que además con frecuencia tienen lugar en la intimidad de una relación personal. Los consumidores de drogas —y su entorno— se organizan de muy diversas maneras en la gestión de su consumo propio, y todas ellas han de reputarse atípicas. En esta clase de conductas no existe repercusión supraindividual alguna, que es lo propio de los delitos contra la salud pública11. Este caso no muestra diferencias relevantes con los de servidor de la posesión para un autoconsumo colectivo12. Sin embargo la línea jurisprudencial más represiva, predominante en este punto, reitera empecinadamente que “la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva”, salvo en los específicos casos de donación compasiva, autoconsumo compartido, etc.13 14.



En relación con supuestos similares, afirma la STS 1709/1993, de 2 de julio “no existe en tal comportamiento peligro común y general para el bien jurídico colectivo de la salud pública”. 12 Acale Sánchez, Salud pública y drogas tóxicas, ob. cit., pp. 63-64. Por más que la STS 335/1993, de 22 de febrero, se refiriese a un caso de invitación en el momento del consumo común, su argumentación sería suficientemente amplia como para poder ser aplicada sin problemas a los casos de invitación simple en las que el que invita no consume: “es posible afirmar la exclusión de la tipicidad del delito del art. 344 CP en aquellos casos en los que: a) Está totalmente descartada la posibilidad de una difusión de la droga entre el público (delito contra la salud pública); por regla, ello será de apreciar cuando la acción tenga lugar en un recinto cerrado. b) No ha existido contraprestación; y c) El otro consume la droga voluntariamente en presencia del que la entrega”. 13 Lo refleja Mendoza Buergo, Blanca “Delitos contra la salud pública”, en Bajo Fernández (dir.) Compendio de Derecho Penal. Parte especial. Volumen II., CEURA, Madrid, 1998, pp. 667-668. 14 Sin ulteriores matizaciones. Sin embargo, con cierta frecuencia los comentaristas afirman que la Jurisprudencia no considera típicas las invitaciones simples. Es más: en ocasiones citan sentencias del Tribunal Supremo (¡a veces, incluso abundantes!) en las que supuestamente se 11

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Ahora bien: como se ha señalado, lo cierto es que en muchísimos de los casos en que la Jurisprudencia ha condenado las invitaciones simples, una mirada más atenta al factum de la sentencia nos revela que nos encontramos ante ventas mal probadas, suministro de droga a menores (donde la ratio de la sanción es otra) o supuestos en los que la invitación es un medio para el abuso sexual del receptor de la invitación, más joven que el donante o incluso menor de edad, como se insinúa —y hasta se llega a afirmar expresamente— en resoluciones como en las SSTS 171/2010, de 10 de marzo15, 1312/2005, de 7 de noviembre, y 538/2003, de 14 de abril16.

B) POSESIÓN Y CONSUMO COMPARTIDOS EN LA PAREJA Y CASOS SIMILARES Un patrón similar de atipicidad, aunque con una mayor flexibilidad y con mucha mayor aceptación en la Jurisprudencia, se aplica a otros casos de droga compartida, “invitación recíproca”17 y pequeñas absuelve a quien realiza una donación o invitación simple. Lamentablemente, se trata de una cierta confusión conceptual: las sentencias citadas son, casi invariablemente, casos de invitación en el momento del consumo (¡es decir: una modalidad de consumo compartido!), cuando no de “bolsa común” o de droga compartida en la pareja. Véanse las SSTS 165/2006, de 22 de febrero; 1312/2005, de 7 de noviembre; 1194/2003, de 18 de septiembre; 2032/2002, de 5 de diciembre; 2010/2002, de 3 de diciembre; 1585/2002, de 30 de septiembre; 658/2002, de 12 abril, y 1468/2000, de 26 de septiembre. 15 En esta resolución el Tribunal Supremo, confirmando la SAP Córdoba 196/2009, de 7 de julio, condena la invitación a dos menores con “intención posteriormente frustrada de entablar algún tipo de relación con las menores”. El caso muestra además otras particularidades, pues una de las dos menores sufre lesiones neurológicas como consecuencia de la intoxicación. 16 Más razonable es, pues, el proceder de resoluciones como la SAP Barcelona, 2ª, 166/2001, de 26 de febrero, que absuelve del delito contra la salud pública por la invitación pero condena por el delito de abusos sexuales a persona inconsciente. En el extremo opuesto, la STS 102/1998, de 3 febrero, condena la invitación a menores sin necesidad de referencia a la intención lúbrica del donante. 17 Ya hace dos décadas, con referencia jurisprudencial, Díez RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, ob. cit., p. 382; recientemente, Muñoz Sánchez,

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donaciones o invitaciones en el ámbito de la pareja18 (donde la existencia de esa relación personal excluye razonablemente la hipótesis de una relación comercial centre distribuidor y consumidor) y supuestos análogos19. STS 1709/1993, de 2 de julio: “Cuando en el domicilio o ámbito de convivencia de dos personas se encuentra depositada o guardada droga en cuantía que no excede de los niveles de un normal consumo, de la cual hacen uso uno de los convivientes, por ser consumidor habitual, y, esporádicamente, su consorte, ejercen una posesión compartida de la droga, en la que es muy difícil apreciar una conducta de facilitación o menos aún de disposición por parte del introductor de la droga, y estas razones —para excluir los hechos de las tipicidades penales— suben de punto cuando se advierte que no existe en tal comportamiento peligro común y general para el bien jurídico colectivo de la salud pública, ya que se realiza por los cónyuges como un acto más de su ordinaria convivencia en el domicilio común”.

Esos supuestos son denominados en ocasiones “autoconsumo compartido”, y son casos híbridos, similares a la invitación pero en los que se da un rasgo adicional: no se trata de hechos esporádicos —como en la invitación atípica en el momento del consumo—, sino establemente repetidos. Si las transmisiones reiteradas tienen lugar fuera de un ámbito como la convivencia en pareja, el carácter estable del suministro puede ser indicio de que el poseedor / transmisor de la droga es un minorista que trafica habitualmente con droga (lo cual abonaría la hipótesis del tráfico). Sin embargo, en los casos de posesión y consumo en pareja, si la estabilidad se explica por la convivencia entre los sujetos que comparten la droga, el indicio de tráfico desaparece.

Juan y Soto Navarro, Susana “El uso terapéutico del cannabis y la creación de establecimientos para su adquisición y consumo”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2001, p. 66. 18 Ver las SSTS 1090/1994, de 27 de mayo, y 1709/1993, de 2 de julio; y las SSAP Zaragoza, 3ª, 68/2007, de 30 de octubre, y Madrid, 5ª, 1508/2002, de 11 de junio. 19 Ver Joshi Jubert, U. Los delitos de tráfico de drogas I…, ob. cit., pp. 215 y ss., con extensa referencia jurisprudencial y con detallado análisis de la compleja cuestión de la atribución de la posesión de la droga incautada en viviendas habitadas por varias personas.

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Ello apunta a que el factor determinante no es la relación de pareja entre quienes comparten la droga, sino la convivencia como factor que explica la asiduidad de la invitación. Por ello se habla a veces de “invitación mutua”, pues a veces es uno de los convivientes quien adquiere la droga para ambos y a veces es el otro. Otro factor relevante es que hablamos de conductas que tienen lugar en un ámbito de intimidad mucho más protegido que el de otras relaciones personales. Ello tiene repercusión en dos direcciones: – por una parte, si hablamos de consumo en el domicilio común de adultos consintientes, desaparece cualquier indicio de relevancia supraindividual de la conducta y, por ello, la posibilidad de afectación al bien jurídico “salud pública”; y – por otra, la investigación policial tiene mucho menos margen, pues la injerencia estatal en un ámbito de convivencia estrecha es mucho más problemática.

4. LAS “DONACIONES ALTRUISTAS O COMPASIVAS”. ESPECIAL ATENCIÓN A LAS DONACIONES A PERSONAS PRESAS A) CONCEPTO La Jurisprudencia española conoce desde hace décadas supuestos en los cuales alguien, sin participar en la oferta criminalizada de drogas, donaba una pequeña cantidad a alguien por puro altruismo, buscando el bienestar del donatario o para evitarle un perjuicio. Así, el Tribunal Supremo (Sentencias 1439/2001, de 18 de julio, y 1441/2000, de 22 de septiembre, y Auto 390/2005, de 3 de marzo) ha considerado atípico: “El suministro de droga a una persona allegada – para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, – o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, – o para procurar su gradual deshabituación, – o en supuestos similares1”.

Esta es una formulación razonablemente amplia del ámbito de atipicidad, coexistente con otras mucho más restrictivas emanadas de la misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que sólo admiten una única finalidad compasiva: la de evitación del síndrome de abstinencia; y únicamente permiten la donación de la llamada dosis terapéutica, mucho más baja que la dosis individual de abuso. La coexistencia de líneas opuestas hace imposible prever en muchos casos cuándo estas donaciones compasivas serán consideradas atípicas y cuándo típicas. Esta dicotomía jurisprudencial llega hasta tal extremo que el Alto Tribunal llega a aplicar, con diferencia de meses, argumentaciones idénticas a casos idénticos para concluir reso-



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El texto originariamente constituye un solo párrafo; aquí se ha estructurado en varios párrafos a efectos de énfasis.

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luciones diametralmente opuestas (absolución o condena por delito de tráfico de drogas). Por ejemplo: La SSTS 985/1998, de 20 de julio absuelve, tras 6 párrafos de extensa y ponderada motivación, a quien hace llegar a su hermano encarcelado 10 pastillas de Tranxilium y 20 de Rohipnol, apelando a que se trata de una “situación límite”. La STS 789/1999, de 14 de mayo, acude a la misma argumentación — reproduce literalmente los citados seis párrafos de la anterior sentencia—, apela igualmente a que se trata de una “situación límite”, pero condena a 3 años de prisión a quien hace llegar a sus tres hijos heroinómanos encarcelados 1’4 g. de heroína (es decir, menos de 0’5 g. a cada uno).

Y también aquí nos encontramos con dos corrientes jurisprudenciales como las señaladas en los grupos de casos anteriores: – una, más razonable, que elabora un catálogo de posibles indicadores de si nos encontramos ante una donación compasiva o ante un vulgar acto de menudeo de drogas tóxicas; – otra, más rigorista (“Jurisprudencia de la excepcionalidad”), que toma lo que a lo sumo sólo pueden ser indicadores de si el sujeto actúa como distribuidor ilegal de droga o como servidor de la posesión, y los convierte en requisitos objetivos para merecer la declaración de atipicidad. A ello se añade la ya denunciada inversión de la carga de la prueba que obliga al acusado a demostrar con absoluta certeza la hipótesis de descargo. Analizaremos a continuación cómo interpretan esas dos líneas jurisprudenciales los supuestos de donación compasiva.

B) UNA IMPORTANTE CONSIDERACIÓN PREVIA: LA REPRESIÓN SELECTIVA DE LA DONACIÓN COMPASIVA PENITENCIARIA En la realidad cotidiana la llamada “donación altruista o compasiva” no es apenas perseguida policialmente ni condenada judicialmente. La adquisición y posterior donación habitualmente es realizada por otra de las principales víctimas de la toxicomanía del adicto (su madre, su padre, su pareja…), que suele padecerla a través de él y

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que por ello se compromete en la empresa costosa, poco agradable o incluso arriesgada de lograr para el adicto una dosis de droga. En este sentido, su conducta es, como veremos a continuación, en gran medida la de un servidor de la posesión, como en el llamado “autoconsumo compartido”: compra y traslada droga en nombre e interés del adicto. Hoy está extendida la aceptación social de estas conductas, así como la idea de que reprimir penalmente la conducta de estas personas es tan inadmisible como puede serlo reprimir al propio adicto… o aún más, pues alguien como la madre o el padre del adicto se encuentra inmerso en una situación enormemente conflictiva y dolorosa sin haber tenido habitualmente nada que ver en ella. En la valoración social, pues, este caso es mucho más claro que el de la invitación simple: no resulta admisible penar a quien, para ahorrarle padecimientos a un hijo, le compra droga. Por ello, también la praxis policial tolera razonablemente estos supuestos con muchas menos dudas que en los casos de invitación simple. A todo ello deben añadirse las circunstancias fácticas en que suelen tener lugar estos hechos: primero nos encontramos con la adquisición de la dosis de droga, acto en sí mismo atípico; después, con el traslado de una sola dosis hasta donde se encuentra el adicto, habitualmente un domicilio particular; y posteriormente, con la transmisión en la intimidad de un domicilio, lo cual no sólo elimina cualquier rastro de trascendencia pública, sino que además hace el hecho invisible a los ojos de la policía. Sin embargo, existe un ámbito en el que estas donaciones son perseguidas y llevadas ante los Tribunales. Y esos Tribunales en ocasiones absuelven, pero en no pocas condenan estas conductas. Se trata de los supuestos de donación compasiva penitenciaria, que son prácticamente los únicos “verdaderos” casos de donación compasiva que llegan a los tribunales. Casi toda la doctrina jurisprudencial sobre donación compasiva se refiere a estos casos2.



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O a casos muy similares, en los que el destinatario en vez de estar encerrado en una prisión, está: – detenido en un Juzgado (SAP Valencia, 3ª, 102/2005, de 21 de febrero); – o en un hospital (SAP Sevilla, 4ª, 60/2002, de 15 de octubre);

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No es que la Jurisprudencia dé una respuesta especial ni diferenciada a los supuestos de donación compasiva penitenciaria, sino que estos casos, como se verá, muestran unos perfiles específicos respecto de la donación compasiva que tiene lugar en la esfera de intimidad del donatario: • En primer lugar, son casos que, a diferencia de los anteriores, implican cierta antijuridicidad material o lesividad objetiva: la derivada de la introducción de droga en un centro penitenciario, conducta evidentemente antirreglamentaria3. • En segundo lugar, se trata de casos en que la denuncia es casi ineludible: la donación es aquí detectada por funcionarios penitenciarios que están obligados, sin margen alguno de discrecionalidad, a dar parte. Por ello, estos casos de donación compasiva son casi los únicos que llegan a los tribunales. Ahora bien: este daño al orden interno penitenciario podría justificar la existencia de una sanción administrativa específica4, pero como respuesta a un lesión del orden interno de la prisión, y no como un atentado a la salud pública, pues no se trata de participar en la distribución o difusión de droga sino de una donación compasiva a persona concreta que ya es adicta. Responder a una cuestión de mero orden interno penitenciario, como si se reaccionase a un atentado grave contra la salud pública, con una pena de entre 3 y 6 años5 (¡o









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– o en un Centro de Internamiento de Extranjeros (SSAP Madrid, 6ª, 186/2003, de 8 de abril, y 23ª, 245/2003, de 21 de marzo); – o cumpliendo una medida judicial en un Centro de menores (SAP Las Palmas, 6ª, 142/2008, de 4 de diciembre). También se vierten consideraciones en obiter dicta, al fijar la doctrina sobre otros casos de donación atípica (autoconsumo compartido, invitación simple, etc.); y por supuesto también casos en los que el Tribunal deduce de las pruebas presentadas, que la alegación de donación compasiva es una mera pantalla argumental de descargo, para evitar ser penado por un acto de tráfico normal y corriente. Esa lesividad es la que explica, por ejemplo, la existencia de la agravante del art. 369.1.7 (sobre este extremo volveremos al final del epígrafe). Fundamentada, en palabras de Díez RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, ob. cit., p. 385), en la necesidad del “mero mantenimiento de la disciplina”. Que podía rebajarse un grado de concurrir los requisitos del art. 368 in fine.

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incluso, como veremos, de entre 6 y 9 años, de apreciarse la agravante del art. 369.1.7ª!6), no supone una razonable protección de bienes jurídicos sino una respuesta a todas luces desproporcionada. En el ámbito que nos ocupa, debe subrayarse que lo que es penalmente atípico fuera de prisión, lo es también dentro de ella (o en sus cercanías). En estos casos el peligro para la salud pública es exactamente el mismo que en el exterior, por más que pueda suponer introducir antirreglamentariamente una pequeña cantidad de droga en una prisión.

C) ¿ATIPICIDAD, JUSTIFICACIÓN, EXCULPACIÓN? Desde hace años que el Tribunal Supremo afirma pacíficamente (al menos, en teoría) que estos supuestos son casos de atipicidad por ausencia de lesividad o antijuridicidad material. “Falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha”7.

También en ocasiones, como hemos visto, apunta a la vertiente subjetiva de la atipicidad: “Desde una perspectiva subjetiva,… el delito del art. 368 CP…exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica8”.



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La introducción de droga en prisión, incluso de cantidades relativamente pequeñas, lleva aparejada una pena de 6 años y un día a 9 años (antes de la L.O. 5/2010, de 9 a 13 años y 6 meses); una pena tan insosteniblemente desproporcionada que con frecuencia la condena penal lleva aparejada una petición de indulto parcial; ver STS 608/2007, de 17 de julio. El pasaje es empleado en las SSTS 789/1999, de 14 de mayo; 132/1999, de 3 de febrero; 1657/1998, de 22 de diciembre; 76/1998, de 22 de enero. STS 1441/2000, de 22 de septiembre. Como se ha señalado supra, en realidad sólo se trata de un elemento subjetivo específico en los casos de posesión para el tráfico; en los supuestos de transmisión típica, el elemento subjetivo es tan sólo el dolo de distribuir.

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Resulta evidente que nos hallamos ante una conducta sin repercusión supraindividual, que no puede dañar el bien jurídico salud pública. Estructuralmente se trata de un caso de “servidor de la posesión”: un allegado de un adicto con movilidad reducida (por cuestiones físicas o de otra índole, como puede ser su internamiento penitenciario) le sustituye en el acto de adquisición de la droga, pues éste no es capaz de adquirirla por sí solo o le resulta más difícil. Este núcleo argumental es difícilmente controvertible. Así comprendida, la donación compasiva debería ser entendida como una modalidad de la transmisión atípica del servidor de la posesión, pero, por así decirlo, “con mejores motivos”. Ahora bien: esos “mejores motivos” también podrían contemplarse desde el prisma de las ideas de justificación y exculpación9. Una eventual alegación de justificación se estructuraría sobre la idea de estado de necesidad, como producción de un mal menor que el evitado: se pone en peligro la salud pública para evitar los graves padecimientos de una persona concreta. En primer lugar, hablar de justificación exigiría admitir la tipicidad de la conducta; es decir, aceptar que invitar a un adicto abstinente a una dosis mínima pone en peligro la salud pública, algo que, como hemos visto, debe rechazarse: se trata de conductas que no tienen lugar del lado de la oferta criminalizada de drogas tóxicas, sino del lado del consumidor y en su interés: entrega de escasas dosis a concreto adicto sin difusión10. No obstante, la cuestión es más compleja. No cabe negar que el padre o la madre que transmiten unas pocas dosis a su hijo para evitarle los males de un síndrome de abstinencia o similares actúan en evitación de un mal mayor que el causado. Y ello debe también ser considerado no sólo a efectos penales, sino también a los efectos de valorar el carácter antirreglamentario de la introducción de droga en una prisión. Asimismo, también debería poder desplegar efectos en casos límites en los que se entienda que la donación no es plenamente



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La STS 570/2002, de 27 de marzo, menciona obiter dictum la posibilidad de justificar o exculpar estas conductas (con cierta confusión terminológica). Mucho más confusa es a este respecto la STS 887/2003, de 13 de junio. Acale Sánchez, Salud pública y drogas tóxicas, ob. cit., p. 57.

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irrelevante (por ejemplo, casos en que se done una cantidad suficiente para acopio de muchos días). – Sólo alguna resolución aislada aduce el estado de necesidad para afirmar aquí la impunidad. Así, la SAP Alicante, 1ª, 654/2002, de 20 diciembre, niega el carácter delictivo de la entrega de 428 mg. de heroína a una allegada con síndrome de abstinencia por ser escasa la cantidad y porque “la destinataria se encontraba en una situación de necesidad, determinante, a su vez, del comportamiento de la acusada quién infringió una norma (la del art. 368 párrafo 1° del CP.) con objeto de paliar la causación de un mal mayor (la propia salud de Juana)”. Pero debe subrayarse que el Tribunal Supremo, que muchas veces afirma incomprensiblemente la tipicidad de estas conductas, además rechaza la justificación por estado de necesidad en relación con el tipo del art. 368 CP11. El estado de necesidad “en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles”12.



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Seguramente en esa negativa influya el carácter situacional del estado de necesidad justificante, que afectaría a todo aquél que suministrase droga al sujeto con síndrome de abstinencia… incluso si fuese por precio (el estado de necesidad justifica también a quien actúa por precio como, por ejemplo, el bombero que allana morada o causa daños en propiedad ajena para salvar a alguien). Ello obligaría a argumentaciones más complejas para evitar la indeseada conclusión de la atipicidad del suministro comercial de droga a personas con síndrome de abstinencia. Por todas, ver las SSTS 745/2011, de 6 de julio; 13/2010 de 21 enero; 470/2009 de 7 mayo; 286/2008 de 12 de mayo; y 1412/2002, de 19 de julio. Ver también SAP Barcelona, 9ª, 72/2009, de 6 de febrero. Para un oportuno análisis crítico de esta línea jurisprudencial, ver MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, “Pobreza, estado de necesidad y prevención general: los correos de la cocaína y el Tribunal Supremo español”, en CUERDA RIEZU (dir.), La respuesta del Derecho Penal ante los nuevos retos, Madrid: Dykinson, 2006, p. 229 y ss. (respecto de una derivada de esa misma línea jurisprudencial, que aborda el problema bajo el nomen iuris del miedo insuperable, ver el análisis también crítico de MARTÍN LORENZO, María, “Sobre la perpetuación de una interpretación jurisprudencial insostenible del miedo insuperable”, en RDPCrim, 2ª época, nº 16 (2005), p. 303 y ss.

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La afirmación es inexplicable: el estado de necesidad, que puede justificar la producción de la muerte de una persona (desde los vetustos casos de tabla de Carnéades), sin embargo se considera inidóneo para justificar la donación compasiva de unas escasas dosis de droga para un adicto, con intención de aliviar su sufrimiento y sin padecimiento de ninguna persona. El sinsentido es evidente. Algo distinto es el tratamiento desde la perspectiva de las llamadas causas de exculpación. La concepción tradicional admite que las causas de exculpación en favor de tercero (en especial el llamado estado de necesidad exculpante en favor de tercero) sólo exoneran al círculo de allegados de ese tercero. Esa restricción es la que parece plasmarse en la exigencia jurisprudencial de que el que suministre la droga sea familiar o allegado del drogadicto donatario (aunque, nótese, se trata de una exigencia para afirmar la atipicidad). Subsiste, no obstante, la objeción citada supra: se habla de exculpación cuando existe una conducta típica y antijurídica, y no parece razonable calificar así la conducta de estos auténticos “servidores de la posesión”. Para la doctrina mayoritaria, la exculpación determina la impunidad de la conducta apelando a que al sujeto, en sus concretas circunstancias, no le es exigible cumplir con una determinada norma general13. Sin embargo, no tiene sentido hablar aquí de exculpación, pues el ordenamiento no prohíbe de modo general comprar droga en sustitución de un pariente La más reciente STS 237/2012, de 29 de marzo, rechaza aplicar la eximente de estado de necesidad, pero no aduce una hipotética imposibilidad teórica, sino que se limita a constatar que sus presupuestos fácticos no fueron demostrados en el proceso. 13 Aunque la doctrina mayoritaria considera que el sujeto exculpado realiza una conducta contraria a Derecho pero disculpada, una interesante corriente minoritaria (que en España encarnan autores como GIMBERNAT ORDEIG, GÓMEZ BENÍTEZ o CUERDA RIEZU) entiende que la naturaleza jurídica de la exculpación es en esencia la misma que la de las causas de justificación; y que quien actúa bajo una causa de exculpación no infringe norma alguna, por lo que su acto no es antijurídico. Entre las manifestaciones más recientes de esta corriente cabe mencionar a MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, “Caso de los intermediarios en secuestros”, en SÁNCHEZ OSTIZ (dir.), Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, Madrid: La Ley, 2011, p. 485 y ss., p. 500 y ss.; y a SÁNCHEZ DAFAUCE, Mario, Sobre el estado de necesidad existencial (Tesis doctoral: Universidad Carlos III de Madrid, 2012, p. 64 y ss. y passim.

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adicto. Si existiese una prohibición tal, supondría en efecto una carga desproporcionada e inhumana para los parientes del adicto, pero en el Derecho penal español no es el caso. No obstante, es la Jurisprudencia la primera en confundir ámbitos de atipicidad y de justificación o exculpación, ya que en alguna ocasión ha exigido como “requisito de la atipicidad” que en la concreta situación no se pudiese evitar por otras vías menos lesivas el mal que amenaza al adicto (como, en este caso, el síndrome de abstinencia). Se trata claramente de un requisito del estado de necesidad y no de la atipicidad. Así, el Tribunal Supremo y algunas Audiencias provinciales han condenado al pariente porque en vez de transmitirle una dosis de droga, podían haber remitido a su pariente con síndrome de abstinencia a los servicios de desintoxicación de la prisión o al médico penitenciario, para un tratamiento deshabituador o sintomático14. En este sentido, llega al extremo la SAP Barcelona, 9ª, núm. 72/2009, de 6 de febrero, que afirma la tipicidad de la conducta y rechaza el estado de necesidad en el caso de una madre analfabeta que lleva 0’72 g. (con una pureza del 32%) a su hijo a prisión para evitar su suicidio. El hijo amenazaba con suicidarse, y su amenaza era seria y creíble, pues ya había intentado suicidarse anteriormente. La sentencia rechaza el estado de necesidad y también la eximente completa de miedo insuperable (sólo aprecia la incompleta), pues considera que la madre debía haber remitido a su hijo a los servicios del centro para que evitasen su suicidio. Sobre este aspecto volveremos más adelante; pero ya cabe adelantar que se trata de un sinuoso camino para, tras afirmar teóricamente la atipicidad de las donaciones compasivas a adictos, posteriormente en la práctica condenar todos los casos (pues ¿en qué casos se puede afirmar que NO existe la posibilidad de remitir a alguien al médico para un tratamiento deshabituador o sintimático?). Volviendo a la cuestión del fundamento de la impunidad, probablemente en la posición del Tribunal Supremo se traslucen elementos tanto de la perspectiva de la atipicidad como del pensamiento de la exculpación. Dicho llanamente: si cada vez se admite más la atipicidad de la invitación social, ¡cómo no admitirla cuando el agente actúa

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Vid. infra, epígrafe 4.E.1.

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con estos buenos motivos!15 En cualquier caso, la Jurisprudencia que no sanciona estos casos, con la aislada excepción que se ha señalado, siempre afirma (con razón) que nos hallamos ante casos de ausencia de tipicidad, y no estima necesario llegar a hablar de causas de justificación o exculpación.

D) RASGOS DEFINITORIOS DEL ÁMBITO DE ATIPICIDAD EN LA Jurisprudencia reciente En la Jurisprudencia, como venimos diciendo, se alternan dos líneas distintas respecto de estos supuestos: – La línea más punitiva, que limita enormemente (a veces hasta extremos incomprensibles) la posibilidad de admitir la atipicidad de la conducta, introduciendo multitud de requisitos objetivos para la atipicidad. Como se verá, esta visión incurre en la ya señalada inversión de la carga de la prueba que obliga al acusado a demostrar con total certeza que la droga no podía haber llegado a terceros distintos de su familiar o allegado. – Una línea más flexible, que admite un cauce de atipicidad razonable para estos supuestos, en especial para los de donación penitenciaria y que aborda la cuestión probatoria en términos compatibles con la presunción constitucional de inocencia. Para intentar una aproximación comprensible a este grupo de supuestos, a continuación se propone un sencillo esquema con sus rasgos definitorios: los que permanecen más o menos estables en la Jurisprudencia y los que varían de una a otra línea jurisprudencial.

1. Gratuidad: ausencia de contraprestación Como hemos visto, se trata de una constante invariable en la Jurisprudencia española16. Con este requisito se busca acreditar que el

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Entiéndase en un sentido objetivo, como el objetivo perseguido, y no como la mera motivación subjetiva; mezcla ambas perspectivas la STS 2015/1993, de 16 de septiembre. Es Jurisprudencia unánime. Por todas ver las SSTS 857/2004, de 28 de junio; 887/2003, de 13 de junio; 1981/2002, de 20 de enero; 1704/2002, de 21 de

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sujeto no se encuentra en el lado de la oferta ilegal, sino que actúa en interés del toxicómano. Con otras palabras: que no se trata de actos de un minorista ilegal de drogas tóxicas, sino de actuaciones que tienen lugar en el ámbito de los consumidores. Como se ha expuesto supra, lo máximo que debe poder esperarse de este requisito es una función indiciaria (la ausencia de precio como indicador de que no nos hallamos ante un acto de tráfico ilegal), pues el precio no es un elemento objetivo del tipo.

2. Sujeto activo “familiar” o “allegado” Nuevamente nos encontramos ante un elemento indiciario de que el contacto no es un acto de distribución, sino un acto en interés del adicto. Una actuación compasiva es verosímil en el contexto de una relación familiar o de afecto. Sin embargo, entre sujetos desconocidos las transmisiones de drogas generalmente no son “compasivas” ni “altruistas”, sino que se corresponden con actos de tráfico ilícito. Además, cuando alguna sentencia ha hecho hincapié en aspectos de inexigibilidad y presión motivacional, ha atendido a que el sufrimiento del familiar interfería en la capacidad de decisión del sujeto; así, la SAP, 5ª, Barcelona 315/2009, de 11 de mayo. Así, habla el ATS de 9 de junio de 1999 de “una relación estrecha de parentesco o de convivencia entre donante y donatario, que determine que la entrega se haga por móviles altruistas y humanitarios y no por lucro”. Por ello, tampoco este vínculo debe interpretarse como un “requisito objetivo de atipicidad”, sino como mero indicio de que no nos hallamos ante un acto de oferta criminalizada de drogas. Resoluciones como la STS 985/1998, de 20 de julio, con razón prestan menos atención al dato formal de la clase de relación entre los sujetos y más al significado altruista o compasivo de la transmisión, que revele que el sujeto no se encuentra del lado de la oferta criminalizada de drogas, sino que actúa de parte del adicto y en su interés (independientemente de si su actuación resulta ser terapéuticamente adecuada o no).

octubre; 1212/2002, de 29 de junio; 401/2002, de 15 de abril; 919/2001, de 12 de septiembre, y 881/2000, de 19 de mayo.

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La Jurisprudencia inicialmente se limitaba a mencionar como posibles sujetos activos de la donación atípica a los familiares17, si bien poco a poco fue ampliando el ámbito a meros convivientes18 hasta incluir, de modo general, el círculo más amplio e indeterminado de los “allegados”19 (en realidad, atendiendo en cada caso a cuál era la relación existente entre donante y donatario).

3. La “concreta” finalidad altruista o compasiva. En especial: la evitación de los rigores del síndrome de abstinencia 3.1. Las posibles “finalidades compasivas” en la Jurisprudencia Éste es uno de los elementos que más varían de una a otra sentencia, y que marcan una diferencia mayor entre la línea más punitiva y la aperturista. – En principio, la Jurisprudencia mayoritaria se limita a mencionar la evitación de los padecimientos originados por el síndrome de abstinencia; y aunque, como se verá a continuación, el Tribunal Supremo ha admitido en no pocas sentencias otras posibles finalidades, ha habido y sigue habiendo resoluciones en las que ésta es la única finalidad mencionada a los efectos de estimar la conducta atípica20.



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Es una posición escasa en la Jurisprudencia reciente. Residuos aislados en la Jurisprudencia reciente son las SSTS 1453/2001, de 16 de julio, 881/2000, de 19 de mayo. SSTS 1653/1998, de 22 de diciembre, y 1032/1997, de 14 de julio, y ATS 9-6-1999. SSTS 1490/2004, de 22 de diciembre (que sin embargo parece interpretar el término “allegado” de modo muy estricto, excluyendo a “un mero conocido o amigo”); 857/2004, de 28 de junio; 887/2003, de 13 de junio; 1876/2002, de 15 de noviembre; 1704/2002, de 21 de octubre; 1212/2002, de 29 de junio (con la extensa formulación “conviviente, pariente o persona muy cercana”); 401/2002, de 15 de abril; 570/2002, de 27 de marzo; 186/2000, de 9 de febrero; 789/1999, de 14 de mayo, y 985/1998, de 20 de julio. SSTS 1490/2004, de 22 de diciembre; 857/2004, de 28 de junio; 887/2003, de 13 de junio; 1981/2002, de 20 de enero; 1876/2002, de 15 de noviembre, y 1653/1998, de 22 de diciembre. Véase también ATS de 9 de junio de 1999.

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– Otra de las finalidades más mencionadas es la de “propiciar la deshabituación”21. Las posibilidades son tan variadas como las distintas clases de drogas y las diferentes características de las adicciones: suministro controlado de dosis decrecientes para deshabituar al adicto22, ofrecimiento de últimas dosis condicionado a que el adicto ingrese después en un programa de desintoxicación23, etc. Independientemente de lo correcto o incorrecto de estas conductas desde la perspectiva terapéutica, es claro que no se trata de actuaciones que se realicen en el lado de la distribución ilegal, sino que tienen lugar en el lado de los consumidores y en interés del adicto. – Las sentencias más flexibles en este punto admiten de modo minoritario también la finalidad de “evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad” 24. Aquí nos encontramos con alguien que suministra la droga al adicto (incluso pagándola por él) para evitar que éste se la pro-



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SSTS 1439/2001, de 18 de julio; 1468/2000, de 26 de septiembre; 1441/2000, de 22 de septiembre; 186/2000, de 9 de febrero; asimismo ATS 390/2005, de 3 de marzo. STS 1799/1993, de 15 de julio (“lo recogió en su propia casa, le dio trabajo y le vigiló constantemente, dándole pequeñas dosis de heroína cuando la crisis de abstinencia era muy fuerte, las que iba distanciando en el tiempo y disminuyendo paulatinamente. Indudablemente, dicha conducta…no puede integrarse en el tipo contra la salud pública por el que viene condenado por el Tribunal Provincial. Ni la posesión… [estaba] destinada al tráfico, ni la entrega de las pequeñas dosis de la misma a su hermano iba dirigida a ‘promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la ‘heroína’, sino todo lo contrario”). STS 1236/1993, de 29 de mayo (la droga no estaba “destinada al tráfico, sino que se poseía para ‘suministrársela en pequeñas dosis a su hija … mayor de edad y adicta a la heroína desde dos años antes, siguiendo con ello los consejos que le había dado Antonio C. P., Secretario de la Junta Directiva del Grupo de Auto-apoyo a portadores y enfermos del virus de inmunodeficiencia humana quien, sin tener título de médico, cosa sabida por la acusada, le había indicado que hasta que su hija Rocío fuera ingresada en un centro de rehabilitación de drogadictos, lo que él estaba tramitando, convenía le suministrara heroína en dosis cada vez más pequeñas”). ATS 390/2005, de 3 de marzo. Véanse también SSTS 1439/2001, de 18 de julio, y 1441/2000, de 22 de septiembre.

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cure por sí mismo, ya que ello supondría exponerle a un consumo en peores condiciones. Esto es una coherente aplicación del ya mencionado pensamiento del “servidor de la posesión”, aunque sin siquiera exigir que la droga sea pagada en último extremo por el consumidor. Claramente se trata de alguien que no actúa del lado de la distribución, sino en interés del consumidor. – Finalmente, señalar que en escasas sentencias hallamos una cláusula abierta referida a otros “supuestos similares”25, que permite incluir supuestos que no encajen exactamente en ninguno de los casos citados. El requisito central que deben cumplir estos casos es que se trate de evitar al sujeto un mal que padecería en el caso de no suministrarle la droga (de modo similar a los casos de síndrome de abstinencia). Pueden ser daños a la salud, como los citados (por ejemplo, suministrársela a alguien enfermo a quien supondría un quebranto de salud salir a buscarla por sí mismo), pero también pueden ser de otro tipo (por ejemplo: para evitar que tenga que salir por ella un adicto que está amenazado; para retener al adicto en el entorno más seguro de la casa familiar y que no salga a buscársela por su cuenta, lo que podría suponer un riesgo de que el adicto delinquiese, etc.). En cualquier caso debe advertirse que en la mayoría de las sentencias de la línea más represiva se admite como única finalidad paliar los rigores del síndrome de abstinencia (o, a lo sumo, acompañada de vagas menciones a favorecer la deshabituación); y que ello conduce, como veremos, a deducir una serie de cuestionables conclusiones en relación con la cantidad máxima susceptible de donación. Una cuestión adicional que se plantea en estos dos últimos supuestos es si ahí la donación compasiva sigue siendo atípica si es sostenida en el tiempo. Algunas sentencias, como la STS 570/2002, de 27 de marzo, introducen expresamente el requisito de que la donación sea episódica y no reiterada a lo largo del tiempo.



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Ver las SSTS citadas en la nota anterior, y asimismo la STS 423/2004, de 5 de abril, que se refiere a la evitación de “un malestar sin duda relevante” derivado de la carencia de droga.

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“No se acredita que sus hijos fueran drogodependientes (…). Pero aunque diéramos por cierto tal aserto, no se justificaría la conducta de suministrarle permanente e indefinidamente la droga, para que no robasen cuando quisieran obtenerla”.

Si imaginamos un supuesto de donación compasiva en domicilio familiar, con un adicto conviviendo con su pareja o sus padres, entenderemos fácilmente lo irrazonable de tal limitación de la atipicidad. No tendría sentido considerar que si la madre o la pareja de un adicto adquiere droga por él una vez se trata de un acto atípico pero si lo hace varias veces se trata de un delito contra la salud pública con pena de hasta 6 años.

3.2. En concreto: la prueba del síndrome de abstinencia en la donación compasiva penitenciaria En relación con la donación penitenciaria, la línea jurisprudencial más punitiva del Tribunal Supremo rechaza en innumerables ocasiones la tipicidad de la conducta afirmando que no se ha probado que el sujeto estuviese sufriendo el síndrome de abstinencia en el momento de la donación (a veces se añade: “o en días anteriores”). Este argumento se emplea incluso en casos en que se ha probado que el destinatario padecía una adición activa a la heroína26. Independientemente de las cuestiones relativas a la carga de la prueba (que veremos más adelante), esta rigidez es inaceptable. Cuando hablamos de personas que padecen una adicción activa a drogas como la heroína27, el síndrome de abstinencia es casi una certeza: lo



Por todas, ver las SSTS 1981/2002, de 20 de enero; 1704/2002, de 21 de octubre, y 1653/1998, de 22 de diciembre. Véase asimismo ATS de 9 de junio de 1999 y SAP Barcelona, 9ª, 72/2009, de 6 de febrero (“no resulta probado con la necesaria certeza que, al entregarle la sustancia la madre [scil. en su encuentro en prisión, que tiene lugar en días y horas preprogramados], el hijo estuviese padeciendo el síndrome de abstinencia”). 27 Las cifras de personas presas con adicción activa son tradicionalmente altísimas; por todos, ver De la Cuesta Arzamendi, José Luis, “La Política Criminal en materia de drogas en España, tras el nuevo Código Penal”, en Política Criminal Comparada, Hoy y Mañana, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 126. Significativamente altas son 26

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que puede ser más o menos incierto desde el exterior es precisamente el momento en el que se manifestará (i.e., el momento en que el sujeto deberá entrar en abstinencia). Exigir a los padres de un recluso toxicómano que sepan decir con la antelación necesaria cuándo tendrá lugar la forzosa abstinencia de su hijo (por ejemplo, cuándo dejará de poder conseguir droga en prisión), cuándo surgirán los síntomas y si ello coincidirá con el momento de la visita familiar o el de la recepción del paquete postal28 en el que se pretende introducir la droga… sólo tiene sentido si lo que se desea es negar siempre la atipicidad de estos casos pese a admitirla en el plano teórico. Así, pues, debe considerarse más correcta la línea jurisprudencial plasmada en resoluciones como la STS 423/2004, de 5 abril, que admite como indicio razonablemente suficiente (es decir: como indicio de que a ojos del donante el sujeto estaba en riesgo de padecer síndrome de abstinencia) la mera prueba de que sea toxicómano activo, adicto a una droga cuyo consumo habitual, seguido de abstinencia, genera el citado síndrome y sus gravosos efectos29. La atipicidad de la donación para evitar el síndrome de abstinencia, no se limita a la donación que se hace para evitar un síndrome que ya ha empezado a manifestarse, sino también la hecha para evitar que siquiera inicie. No es posible fundamentar razonablemente una diferencia entre



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las cifras en personas que sufren internamientos largos (ver el estudio ÁLVAREZ GARCÍA, Fco. Javier (dir.); DÍEZ GONZÁLEZ, Pedro Ramón; ÁLVAREZ DÍAZ, José Antonio, Los efectos psicosociales de la pena de prisión, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009). Muchos de los supuestos en las sentencias estudiadas son envíos postales de un pariente, que introduce alguna dosis de droga en el dobladillo de una prenda de ropa o entre otros enseres. Estos supuestos serían automáticamente todos constitutivos de delito de tráfico de drogas, pues quien envía un paquete postal ordinario a prisión nunca puede saber con una mínima concreción qué día y a qué hora llegará. La prueba de la toxicomanía debe manejarse con cuidado. En especial: no es en absoluto prueba concluyente de la no-toxicomanía la falta de constancia en el expediente penitenciario. Ello, sobre todo, porque con frecuencia los presos negarán a la Administración Penitenciaria su toxicomanía, ya que la constancia de ser toxicómano (o seguir siéndolo) condiciona en gran medida cuestiones como permisos (expresa previsión en la Tabla de Variables de Riesgo, Instr. de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias 22/1996), progresiones, etc.

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ambas situaciones. La mención al tan traído, tan llevado y tan poco explicado, “carácter excepcional” de esta atipicidad (¡cuando lo excepcional es la criminalización!) es una huera pantalla argumental que no puede legitimar una solución distinta.

4. Donatario adicto Aquí no se suscita, como en los casos de autoconsumo compartido o invitación en el momento del consumo, el debate sobre si el donatario ha de ser adicto o basta con que sea un mero consumidor ocasional30. La propia estructura del argumento apela a una adicción que requiere el auxilio del donante para superar un síndrome de abstinencia (una secuela de la adicción) u otras consecuencias de la incapacidad del sujeto para dejar de consumir31.

5. Cantidad mínima. Entre el (irrazonable) límite de la “dosis terapéutica” y un escaso número de dosis de consumo El requisito de que se trate de una cantidad escasa de droga es una exigencia básicamente orientada a descartar alegaciones inverosímiles de “donación compasiva” que realmente encubriesen actos de tráfico relevante. La transmisión de una pequeña dosis a un adicto por parte de un familiar es compatible con la idea de que se hace para evitarle males mayores. Sin embargo, cuanto más aumente la cantidad aparece con más fuerza, por diversos motivos y como hipótesis razonable, que una parte se pretende destinar al tráfico (por ejemplo, dentro de la prisión). Ahora bien: como se ha apuntado anteriormente en relación con otros requisitos, este dato debe entenderse en sentido indiciario. En efecto, transmitir una gran cantidad de droga a otra persona puede ser un indicio, entre otros, que apunte a que nos hallamos ante actos de tráfico, pero ello no necesariamente habrá de ser así. Existen supuestos, como veremos, en los que hablaremos de “donación compasiva” atípica pese a que el sujeto transmite una cantidad equivalente



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Acale Sánchez, Salud pública y drogas tóxicas, ob. cit., p. 55. Es Jurisprudencia unánime, y se recoge en todas las sentencias citadas.

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a 10 días de acopio abundante de droga (SAP Madrid, 17ª, 404/2005, de 19 de abril). Así, afirman el ATS de 28 de mayo de 2001 y la STS 789/1999, de 14 de mayo: “en estos topes cuantitativos no se deben establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos”32.

También a este respecto nos encontramos con una Jurisprudencia dividida en dos líneas: una más razonablemente aperturista y otra exacerbadamente punitiva: A) La línea más razonable entiende que la donación compasivatipo debe medirse en atención al baremo de las dosis medias diarias de consumo por parte de un adicto33 (la cantidad de droga media que consume un adicto en un día). – En primer lugar, porque hablamos de suministrar droga para que la consuma un adicto (y dosis más pequeñas no podrían producir el efecto paliativo del síndrome de abstinencia, lo cual vaciaría de contenido la vía de atipicidad). – En segundo lugar, porque lo fundamental es que la droga vaya efectivamente destinada a su consumo por un adicto y no a su tráfico en la prisión. Por ello, una transmisión en dosis incompatibles con la idea del consumo de un adicto sería indicio de que la droga se destina al tráfico. Ello no significa que el límite haya de estar en una dosis de consumo diaria, sino que dicha dosis es el baremo de medición. De hecho, no es infrecuente que el Tribunal Supremo admita la atipicidad de donaciones notablemente superiores a una sola dosis de consumo (incluso superiores a la cantidad de consumo diario). Lo fundamental es para esta línea que la cantidad

En la Jurisprudencia llamada “menor”, por todas, ver las siguientes resoluciones: SSAP, Barcelona, 6ª, 268/2008, de 26 de marzo; Cádiz, 8ª, 65/2006, de 9 de marzo; Jaén, 1ª, 46/2006, de 16 febrero, y Córdoba, 2ª, 140/2005, de 13 junio. 33 Manjón-Cabeza OLMEDA, “Venta de cantidades mínimas de droga…”, ob. cit., p. 78. 32

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donada, desde el punto de vista de la prueba indiciaria34, no desmienta la hipótesis de la donación compasiva. – Por ejemplo, la STS 423/2004, de 5 de abril, admite que la donación, por parte de su esposa, a un toxicómano con 20 años de dependencia de dos papelinas con un peso de 1’3 y 1’2 g., más un trozo de heroína solidificada de 3’38 g. y un trozo de hachís de casi 16 g. “sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o, en cualquier caso, un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas”. – La STS 1876/2002, de 15 de noviembre, admite a contrario sensu la posibilidad de que la donación atípica abarque varias dosis35. – La SAP Barcelona, 2ª, 561/2010, de 20 de septiembre emplea como baremo las cantidades del Pleno No Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y admite la atipicidad de una entrega de hachís que sería suficiente “para poco más de dos días” y una pequeña dosis de marihuana. B) En el otro extremo, la línea más represiva o “Jurisprudencia de la excepcionalidad” limita la donación compasiva no ya a una sola dosis de consumo, sino más aún: a lo que llama una “dosis terapéutica”. ¿Qué es la dosis terapéutica? Se trata de un concepto que requiere un análisis detenido. Muy pocas veces la define el Tribunal Supremo: se trata de un concepto que se arrastra acríticamente desde sentencias anteriores. La cantidad que la Jurisprudencia ha manejado como “dosis terapéutica” de heroína es de 0,01 gramos, dosis ridículamente baja en comparación con las cantidades de consumo moderado (0,100 gramos) y la de consumo alto (0,400 gramos) que manejaba el Alto



Así, la STS 985/1998, de 20 de julio, por considerar que la cuestión de la cantidad es materia indiciaria, otorga preferencia a la posición del órgano a quo por “la inmediación que a los jueces sirvió para llegar a la conclusión absolutoria”. 35 En efecto: rechaza la atipicidad porque la cantidad incautada (6 g. de heroína) es “muy superior a la que puede ser consumida en una o varias dosis”. 34

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Tribunal cuando nació esta línea jurisprudencial36, o comparándola con la que maneja el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001(0,600 g.)37. Es decir: la dosis terapéutica es cuarenta y sesenta veces menor que la de un consumidor alto según la Circular FGE 1/1984; o sesenta veces menor que la de consumo diario según el Acuerdo de 19-10-2001. Casi nunca cita la Jurisprudencia el origen de esta cifra: se trata de una carencia muy grave, pues se maneja como un concepto científico. Probablemente su origen se remonte al Anexo de la vieja Circular 1/1984 de la Fiscalía General del Estado (“Interpretación del artículo 344 del Código Penal”); y esa circular parece tomarlo de un estudio de hace más de un cuarto de siglo38. Así, los datos relativos a la heroína contenidos en el Anexo de la citada Circular FGE 1/198439, son los siguientes. Tipo de droga

Dosis terapéutica

Vías de administración

Consumidor moderado

Consumidor alto

Duración de los efectos

Frecuencia usual

HEROÍNA

0’01 gr.

Parenteral

0’100 gr.

0’400 gr.

3 – 6 h.

Diaria (2-3 veces)

Fumada



Ver, por ejemplo, las SSTS 1490/2004, de 22 de diciembre; 955/2003, de 26 de junio (obiter dictum); 884/2003, de 13 de junio; 1453/2001, de 16 de julio; 1653/1998, de 22 de diciembre; 1342/1997, de 3 de noviembre; en idéntico sentido, las SSTS 605/1996, de 20 de septiembre, y 2295/1992, de 30 de octubre (las cifras se refieren a la droga con índices de pureza que oscilan entre el 25-28% y el 45-50%). 37 En el Anexo del acuerdo se establece que 500 “dosis de consumo diario” de heroína suponen un total de 300 g.; por lo que una “dosis diaria” supone 0’600 g. Así lo recogen resoluciones como la STS 423/2004, de 5 de abril: “el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura”. 38 Octavio Aguar, Drogas y fármacos de abuso, Madrid, 1981. 39 Disponible en http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/legisla/pdf/c13.pdf 36

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Y es difícil que la Jurisprudencia cite su origen, puesto que se trata de un grave error conceptual40. La dosis terapéutica es la prescrita por un médico con finalidad paliativa, curativa, etc. Sin embargo, aquí no estamos hablando de un tratamiento terapéutico o paliativo suministrado por un facultativo41, sino del consumo abusivo de drogas tóxicas por parte de personas adictas, y de su suministro por parte de personas que carecen de conocimientos médicos, pero que se ven empujadas a adquirir drogas y dárselas a su familiar o allegado toxicómano para evitarle sufrimientos. ¿Cómo se pretende paliar el síndrome de abstinencia con dosis entre cuarenta y sesenta veces más bajas que las que consume un adicto? Esto bastaría para considerar irrazonable acudir a la idea de dosis terapéutica. Y si hablamos de otras finalidades admitidas por el Tribunal Supremo, como “propiciar la deshabituación” del adicto (por ejemplo, la deshabituación mediante suministro de dosis decrecientes y cada vez más espaciadas42), “evitar los riesgos de un consumo clandesti-



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Sequeros Sazatornil, Fernando “La notoria importancia”, en El País, 26-1-2002. Aunque ya han sido abandonados por la praxis médica, se han dado en el pasado usos terapéuticos de la heroína como, p. ej., antitusígeno para casos severos en enfermos de tuberculosis. ¡Y es que éste es el único “uso terapéutico” relevante que en la actualidad maneja la comunidad médica! Ver tan sólo en España el Ensayo PEPSA (Proyecto experimental de Prescripción de Estupefacientes en Andalucía: http://www.easp.es/pepsa/); en Canadá el Proyecto NAOMI (North American Opiate Medication Initiative: http://www.naomistudy.ca/); en Holanda el Proyecto del CCBH (Central Committee on the Treatment of Heroin Addicts: http://www.ccbh.nl/); etc. Ver también Bammer, G., International Perspectives on the Prescription of Heroin to Dependent Users: A collection of papers from the United Kingdom, Switzerland, the Netherlands and Australia. Camberra: The Australian National University, 1997; Haasen, Ch. / Verthein, U / Degkwitz, P. “Heroin-assisted treatment for opioid dependence”, en British Journal of Psychiatry, núm. 191, 2007, p. 55-62; Al-Adwani, A./ Nahata, R., “Heroin-assisted treatment: no difference in treatment retention”, en British Journal of Psychiatry, núm. 191, 2007, p. 458; con opiniones encontradas, Rehm, J. / Fischer, B. / McKeganey, N., “Should heroin be prescribed to heroin misusers?”, en British Medical Journal, vol. 336, de 12 de enero de 2008, p. 70-71.

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no en malas condiciones de salubridad” evitación de otras clases de “malestar (…) relevante” o “supuestos similares”: ¿cómo lograrlo con cantidades entre cuarenta y sesenta veces más bajas más bajas que las dosis de consumo de un adicto? ¿Cómo paliar un síndrome de abstinencia con dosis cuarenta veces más baja que la de consumo de un adicto? ¿Cómo propiciar su deshabituación? ¿Cómo propiciar un consumo en mejores condiciones de salubridad? Lo cierto es que en la realidad los casos de “donaciones compasivas” de dosis tan absurdamente bajas son imposibles. Por ello, este umbral parecería diseñado expresamente para impedir las absoluciones en estos supuestos, puesto que impide de modo absoluto la posibilidad de aplicar la vía de atipicidad que las sentencias afirman en el plano teórico. En resumen: si de lo que se trata es de saber si estamos ante una conducta de distribución ilegal de drogas tóxicas (oferta criminalizada) con repercusión sobre la salud pública; o ante una conducta que tiene lugar en el lado de la demanda, realizada de parte del adicto y en su interés, lógicamente el módulo que debe emplearse como indicio es la dosis de consumo abusivo de un adicto (más aún: la dosis abusiva que consume ese concreto adicto), y no una hipotética “dosis terapéutica” que no se corresponde con el consumo de ningún adicto. A esta idea apuntan las SSTS 401/2002, de 15 de abril, y 1704/2002, de 21 de octubre, que emplean como módulo la dosis de abuso habitual43. Estas sentencias fijan dicha dosis para la heroína en 0’150 g.: es una cifra escasa, si se compara con las cifras de consumo abusivo que maneja el Tribunal Supremo desde Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-10-2001 (0,600 g.), pero en cualquier caso es 15 veces más alta que la “dosis terapéutica”.



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¡Pese a que dicen aplicar el baremo de la dosis terapéutica! Se trata de un mero error terminológico: en realidad, la cifra que manejan se corresponde con una cantidad estimada de consumo diario (ambas sentencias se remiten aquí al afamado estudio de Sequeros Sazatornil, El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico…, ob. cit.; quien, precisamente, se ha manifestado en contra de la idea de dosis terapéutica en este ámbito: “hablar… de dosis terapéutica diaria, resulta inapropiado en el consumo de drogas de abuso”: Sequeros Sazatornil, Fernando “La notoria importancia”, en El País, 26-1-2002).

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En resumen: es evidente que esta limitación se inscribe en un contexto conceptual totalmente distinto al manejado por el resto de la Jurisprudencia moderna del Tribunal Supremo (tan absurda restricción no rige en otros supuestos de atipicidad como el autoconsumo compartido, en los de convivencia entre adictos o relación de pareja, etc., donde ni siquiera concurre esa finalidad compasiva), y debe ser abandonada definitivamente. De hecho, la idea de dosis terapéutica, tras haber servido para rechazar no pocas absoluciones, se encuentra en retirada en la Jurisprudencia reciente. Volviendo a las recién citadas SSTS 401/2002, de 15 de abril, y 1704/2002, de 21 de octubre: aunque estas dos sentencias manejan un concepto mucho más aceptable de la dosis-baremo, debe criticarse que condenen al donante porque la droga transmitida superaba la cantidad de una sola dosis (condenan porque era suficiente para “tres tomas” —sic— de 0’150 g. en la STS 401/2002, de 15 de abril44, y para “cinco tomas” en la STS 1704/2002, de 21 de octubre)45. En efecto: como se acaba de señalar, hablar de módulo o baremo no significa que a partir de una sola dosis de consumo abusivo debamos presumir que ya no estamos ante una donación compasiva sino ante un delito de tráfico de drogas. El problema es evidente en el ámbito de las donaciones compasivas penitenciarias, donde el donante cuenta con que no va a poder volver a hacerle llegar droga al preso en un cierto período de tiempo, por lo que sería irrazonable hacerle llegar una sola dosis para tan sólo retrasar unas horas el síndrome de abstinencia. Razonable-



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Es más: se trata de una cifra inferior a la de consumo diario establecida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 19-10-2001 (0,600 g.). La STS 401/2002, de 15 de abril, condena al donante por transmitir una papelina de heroína de 0,491 g. y la STS 1704/2002, por transmitir 0’877 g. en 2 papelinas (con una pureza del 27’08 % en el primer caso y del 23’82 % en el segundo). Pero si atendemos a las cifras que maneja el propio Tribunal Supremo, una cantidad de consumo alto es de 0’400 g. (y según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001, la dosis de consumo diario estimado puede alcanzar los 0’600 gr.); por lo que estarían condenando por donar a un adicto aproximadamente una cantidad de consumo diario en el primer caso y dos en el segundo. ¿Cómo argumentar que en estos casos hay un riesgo relevantemente alto de difusión? Nótese qué gran diferencia determina el empleo de uno u otro baremo.

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mente, para lograr su objetivo de actuar en interés del preso deberá suministrarle una cantidad algo mayor que en los casos de donación compasiva en libertad: lo suficiente para un cierto número de dosis. En estos casos, admitir que existen “donaciones compasivas” atípicas, pero limitar la afirmación a las que transmitan una sola dosis es absolutamente contradictorio, pues supone rechazar de facto casi toda posibilidad de admitir esa atipicidad que afirman en sede de principios. Si además esa dosis fuese entendida como la absurda “dosis terapéutica”, la contradicción alcanzaría extremos inexplicables. Son más correctas, pues, posiciones como la de la SAP Madrid, 17ª, 404/2005, de 19 de abril, que declara la atipicidad de una donación compasiva cuantiosa con el siguiente razonamiento: “la suma de 60 ó 100 comprimidos [scil. de Trankimazín] (…) supondría un acopio para unos 6 ó 10 días, y dado el lugar donde se hallaba Sebastián, Centro Penitenciario, donde si bien —es conocido— hay droga, no la hay en abundancia, ni de buena calidad, ni más barata que en el exterior”. Esta es la opción más razonable, y la que sostiene, por ejemplo, la STS 423/2004, de 5 de abril: “Y si —como se sabe— el consumo medio diario estimado de heroína puede llegar a los 600 miligramos de sustancia pura; y en el caso del hachís ese límite se sitúa en torno a 5 gramos, lo que aquí se toma en consideración daría para dos días, en un caso, y para tres en el otro. Por lo que, en contra de lo que concluye el Tribunal en este aspecto, sí serían cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia o, en cualquier caso, un malestar sin duda relevante en el destinatario de las mismas”.

6. Concreción del destinatario. Los requisitos de creación jurisprudencial para garantizar la ausencia de riesgo de difusión a terceros La Jurisprudencia exige que la droga vaya destinada al concreto adicto y no para la ulterior difusión a terceros. Se trata, en principio, de la misma exigencia que se ha visto en casos anteriores, y que busca probar que la conducta no es un acto de distribución (por ejemplo: ayudar a un pariente a traficar en prisión), sino que se mantiene en el

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ámbito de la demanda de droga y se realiza en nombre e interés del adicto familiar o allegado del donante. Entendido en términos flexibles el requisito es razonable. Si se identifica al destinatario y se demuestra que es efectivamente adicto, que el suministrador no actúa como distribuidor de droga sino de parte del adicto y en su interés, y que las circunstancias de cantidad, modo de entrega y presentación sugieren que se destina al consumo del concreto adicto y no al tráfico, etc., la conducta debe considerarse atípica. Sin embargo, nos encontramos aquí de nuevo con las dos líneas jurisprudenciales mencionadas. La línea más punitiva con frecuencia afirma expresamente que para la absolución debe probarse la ausencia de riesgo de transmisión de la droga a terceros distintos del familiar al que iba destinada46, 47. En otras ocasiones esta exigencia se plasma en un requisito más concreto: se supedita la atipicidad de la donación compasiva a que el consumo sea inmediato y en presencia del donante, pues sólo así puede asegurar que no haya riesgo de difusión48. En ocaciones el Tri-



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SSTS 1653/1998, de 22 de diciembre; 401/2002, de 15 abril; 1704/2002, de 21 de octubre; 1981/2002, de 20 de enero, y 857/2004, de 28 de junio; asimismo AATS de 9 de junio de 1999, 29 de septiembre de 2000, 3142/2000, de 20 de diciembre, y 858/2001, de 3 de mayo. En el extremo más irrazonable de la línea más punitiva, la STS 570/2002, de 27 de marzo, considera que incluso el destinatario adicto es uno de esos “terceros” a los que no se debe difundir la droga (?). “Cuando la Ley penal habla del consumo o destino al consumo de la droga, no distingue, ni nosotros debemos distinguir, que el consumidor sea o no un hijo. El tipo penal que se aplica, protege la salud de los terceros en abstracto. Pues bien, la acusada ha ido más allá, y ha reconocido y aceptado que sus actos de tráfico, han pasado de la potencia al acto (de lo abstracto a lo concreto), dañando la salud de sus hijos”. El razonamiento no es sostenible. La doctrina del Tribunal Supremo distingue entre donante, destinatario y terceros (i.e., distintos del donante y el destinatario). Si en la relación donante-donatario se identifica a los hijos donatarios con “terceros”, con ello se introduce una variación clandestina de la propia línea jurisprudencial. Así, exigen este requisito e incluso condenan al donante porque no concurría las SSTS 1375/1999, de 27 de septiembre, y 789/1999, de 14 de mayo, y los AATS 3142/2000, de 20 de diciembre, y 9 de junio de 1999.

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bunal Supremo sólo requiere la presencia del donante “en la medida de lo posible”49. La línea jurisprudencial más flexible prescinde de esa condición, al afirmar directamente que el consumo ha de tener lugar “a presencia o no de quien hizo la entrega”50, y que ese dato “carece de particular significación”51. Exigir que el consumo tenga lugar en presencia del donante conduce a la línea más punitiva a la negación de la atipicidad en casi todo supuesto de donación compasiva penitenciaria. En efecto, salvo que la droga se transmita y consuma durante un encuentro vis à vis íntimo, lo normal es que sea entregada (o, muy frecuentemente, enviada por correo) para que el sujeto la consuma en un momento posterior y, lógicamente, sin la presencia del donante, que no está encerrado en prisión. De nuevo, pues, nos encontramos con la manifestación central de la Jurisprudencia de la excepcionalidad: aunque no se haya probado la difusión dolosa de la droga en el centro, se condena al acusado por transmitir droga para su difusión porque no cabe excluir al 100% dicha posibilidad: STS 53/2009, de 26 de enero: “En último término, dada la pureza de la droga intervenida y el hecho de que su posible consumo no iba a tener lugar en presencia del acusado, tampoco cabe excluir categóricamente la posibilidad de difusión de la droga en el interior del establecimiento penitenciario”52.





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En ocasiones, la exigencia de que el consumo sea “a presencia” del que realiza la entrega ha llegado a extremos irrazonables. Así, en el ATS de 9 de junio de 1999 se afirma que si se envía 1g. de heroína por paquete postal al marido heroinómano, no se realiza su consumo inmediatamente y en presencia del donante, sino que se envía “a través del control de entregas del Centro Penitenciario [con lo que] no podría asegurarse por cuántas manos [scil. ¡de funcionarios penitenciarios!] iba a pasar el paquete”, por lo que niega la atipicidad. SSTS 2152/2002, de 4 de julio; 1704/2002, de 21 de octubre, y 401/2002, de 15 de abril. SSTS 789/1999, de 14 de mayo, y 132/1999, de 3 de febrero; asimismo ATS 28 de mayo de 2001. STS 423/2004, de 5 de abril. Si atendemos al factum recogido en la sentencia, es difícil negar que se trataba de un caso de donación compasiva: el acusado visitó a su hermano en

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Las sentencias de esta línea rigorista habitualmente se limitan a afirmar que si existió (o iba a existir) riesgo de difusión, entonces la donación compasiva es típica. Con otras palabras: para la Jurisprudencia de la excepcionalidad, si la conducta pudo ser una difusión típica de droga, entonces es que lo fue53. • Así, para la STS 1981/2002, de 20 de enero, entregar al marido heroinómano en prisión 4 papelinas de heroína y 1 de cocaína “posibilitaba la difusión a terceros” y por ello es una conducta de tráfico de drogas (sin considerar necesario detenerse a probar si ese riesgo era remoto, medio o alto; o si la droga iba dolosamente destinada a esa difusión). • La STS 1490/2004, de 22 de diciembre, niega la atipicidad porque si se entrega droga para su consumo en un momento ulterior, eo ipso “no podía excluirse el riesgo de difusión”. • La STS 401/2002, de 15 de abril, afirma la tipicidad porque como la cantidad es suficiente para “tres tomas” (!), no cabe excluir el riesgo de difusión; idéntica argumentación, referida a “cinco tomas”, hace la STS 1704/2002, de 21 de octubre54. • Ya en el colmo, se ha llegado a considerar que la transmisión de una sola unidad de 240 mg. no excluía el riesgo de difusión porque podría “cortarse” y obtener de ella más unidades (SAP Cádiz, 8ª, de 5 de abril de 2002).



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prisión y le hizo entrega de 1’2 g. de heroína con pureza del 50% y un valor en el mercado de 50 euros. El Tribunal Supremo confirma la condena de la Audiencia (aunque inaplica la agravante de tráfico en centro penitenciario), y no aplica atenuantes, rechazando explícitamente la aplicación de la de parentesco. El Tribunal Supremo también consideró que no se había demostrado suficientemente la condición de adicto del destinatario. Más razonable es la formulación que hace la SAP Barcelona, 6ª, 268/2008, de 26 de marzo, que se limita a exigir que no haya difusión, no que no haya ningún riesgo de difusión. Recuérdese, como se ha señalado, que estas sentencias consideran que cada toma es de 0’150 g. de heroína; pero que el propio Tribunal Supremo ha afirmado con frecuencia que una dosis de consumo alto es de 0’400 g.; y que la dosis de consumo diario medio es de 0’600 g. (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001).

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• En esa errada línea punitiva, algunas sentencias se aproximan a la exigencia de probatio diabolica de inocencia, rechazando la absolución porque NO consta “que NO haya difusión de la droga entre algún sector de público” (STS 789/1999, de 14 de mayo). Esta concepción, muy extendida en la Jurisprudencia reciente — aunque no unánime—, debe ser criticada. Como el propio TS ha señalado en otras sentencias, deducir de la mera posibilidad de difusión que ha habido efectiva difusión (es más: ¡efectiva difusión dolosa!) es un inaceptable salto mortal probatorio55. La donación será típica si genera un riesgo relevante de difusión y se realiza con dolo de que el preso adicto la distribuya en prisión, en vez de consumirla. Pero probar que existe alguna posibilidad de que el preso la distribuya no es probar que ese riesgo sea penalmente relevante, ni que la droga se le enviase con el propósito de distribuirla, ni que el sujeto se representase tal posibilidad como muy probable. Esto sería tanto como condenar toda donación compasiva penitenciaria, considerando que si no se logra evitar incluso el más remoto riesgo de difusión, es que existe dolo de traficar. Precisamente por eso, con razón la STS 98/2005, de 3 de febrero se distanciaba de esa inaceptable presunción de culpabilidad y exigía que para condenar por un acto de difusión típica debía probarse cuál es o iba a ser el destino de la droga56 (y, debe añadirse, si ello está o no abarcado por el dolo del donante).

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De este modo, como se ha señalado supra, el elemento típico del riesgo para la salud pública se convierte en la (remota) posibilidad de riesgo para la salud pública; o, con los términos más duros del propio Tribunal Supremo: “no cabe confundir [el] peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia” (por todas, STS 715/1993, de 25 de marzo). En la STS 98/2005, de 3 de febrero, el hermano del preso adicto le quiere hacer llegar dos papelinas (una de ¼ y otra de ½ g.) a través de la novia de aquél, pero ésta sólo le llega a entregar una. La sentencia de la Audiencia había absuelto a la novia pero condenado al hermano por haber transmitido drogas en condiciones de difusión, refiriéndose a la papelina desaparecida. La Sentencia del Tribunal Supremo afirma que, a falta de prueba de cuál fue el destino de la droga, no cabe entender probado que se haya difundido con riesgo para la salud pública: “No aparece en el factum cuál fuera el destino

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Así, como hemos reiterado en tantas ocasiones, es más correcta la línea que no contempla todas estas circunstancias como requisitos objetivos sino como indicios o indicadores de que la transmisión de droga no fue un acto de difusión o distribución dañoso para la salud pública, sino una conducta realizada en interés del adicto, irrelevante desde el punto de vista de la salud pública. Y, en este sentido, no se trata de requisitos imprescindibles, puesto que eso mismo puede ser probado por otras vías: STS 423/2004, de 5 de abril: “el consumo de la totalidad de lo aprehendido no podría haber tenido lugar a presencia de la donante. Pero a tenor de lo que acaba de exponerse esta circunstancia carece de particular significación. Pues como explica con claridad la sentencia de esta sala de 22 de septiembre de 2000, lo que realmente importa es el grado de relevancia de la conducta en la perspectiva de la lesión del bien jurídico. Y no cabe duda que el de la salud pública difícilmente podría considerarse afectado por la simple auto-administración de aquellas dosis por un politoxicómano. Por lo demás, es patente que en este caso tampoco habría concurrido en la acusada la intención de favorecer la difusión del consumo ilícito de las referidas sustancias, dado el destino previsto para las mismas” (scil. que las consumiera su familiar y no otras personas).

De un modo más general, y como ya se ha señalado, debe criticarse que la línea rigorista proceda como si pudiese establecer requisitos para un permiso administrativo: los órganos jurisdiccionales no otorgan permisos ni fijan sus condiciones. Su competencia en este punto se dirige a determinar si, con probabilidad más allá de la duda razonable, el sujeto ha difundido o no droga con riesgo para la salud pública (o si la poseía con tal intención). Si la respuesta es negativa, no hay más requisitos que añadirle. Y la respuesta, en los casos de pequeña donación compasiva —también en la donación penitenciaria—, es negativa. Por todo ello, la exigencia de ausencia absoluta de riesgo de difusión a terceros (la “ausencia de riesgo de que pudiera haber riesgo para la salud pública”) no puede ser requisito formal para la legalidad de la donación. Es más correcta la línea de las resoluciones del Tribu-

del ‘medio’ de droga; y no cabe inferir que ese destino supusiera, a diferencia de lo ocurrido con el ‘cuarto’, una afectación relevante del bien jurídico protegido”.

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nal Supremo que abordan esta cuestión como lo que debe ser: como una consideración de indicios para determinar la plausibilidad de la hipótesis de cargo y la irrazonabilidad de la de descargo o viceversa57. Esto significa que si de las pruebas se deduce: • que el destinatario es adicto; • que la entrega la realiza un sujeto allegado al donatario adicto (y no un distribuidor de droga); • que la cantidad es compatible con la intención de que el destinatario la consuma y no de que a su vez la difunda; • y que esa posibilidad sea una hipótesis razonablemente posible (no una posibilidad remota), … en tal caso no es admisible que el juez exija “garantías concluyentes” ni “certeza” de que no exista riesgo de difusión. Así, con rotundidad declara la STS 857/2004, de 28 de junio: “Nos encontramos ante la entrega de una cantidad mínima de heroína, concretamente 0,044 gramos puros de dicha sustancia, que el acusado realiza a su esposa cuando se encuentra detenida en dependencias policiales, habiendo manifestado que lo hizo para aliviar la

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La inseguridad jurídica en este punto es gravísima: no pocas sentencias del Tribunal Supremo condenan a largas estancias en prisión a quienes realizan lo que otras sentencias de la misma sala consideran atípico. Por ello, cuando esté suficientemente probado que nos hallamos ante uno de los casos declarados atípicos por la línea jurisprudencial más razonable, la defensa no debe descartar la opción de aducir, además de la atipicidad, y para el caso de que no sea admitida, la creencia invencible del carácter atípico de la conducta: el sujeto actuó creyendo que su conducta no era una promoción típica del consumo ilegal de drogas. Y la creencia sería invencible, pues (permítaseme) el sujeto estaría en la misma creencia que un importante número de resoluciones judiciales actuales del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales [no sería un error de prohibición, en primer lugar, porque versa directamente sobre un elemento típico (si se da o no el favorecimiento típico del consumo); y, en segundo lugar, porque en muchos casos el carácter prohibido de la conducta está fuera de duda (la donación compasiva penitenciaria es evidentemente contraria a la normativa administrativa, pero bajo ciertas circunstancias es atípica; distingue también en este sentido las cuestiones de la ilicitud y la atipicidad de la donación compasiva Manjón-Cabeza OLMEDA, A. “Venta de cantidades mínimas de droga…”, ob. cit., p. 77)].

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drogodependencia que padecía, manifestación que no ha sido desvirtuada en las diligencias ya que ni siquiera se recibió declaración a la esposa del acusado en el acto del plenario ni se le sometió a reconocimiento médico. Así las cosas, no puede descartarse que estemos ante uno de los supuestos excepcionales de entrega altruista y compasiva de sustancias estupefacientes sin contraprestación económica, por lo que procede estimar el recurso y dictar una sentencia absolutoria”. De modo similar, la ya citada STS 423/2004, de 5 de abril considera que procede la absolución cuando los hechos son razonablemente compatibles con la hipótesis de descargo (“cantidades perfectamente compatibles con la finalidad de mitigar un posible síndrome de abstinencia”)58. En efecto, la mecánica es la inversa: si la acusación no puede descartar la duda razonable de que la droga podía estar únicamente destinada al consumo del adicto, no es posible la condena. Esta es la lógica constitucional de la presunción de inocencia, que se opone frontalmente a cualquier interpretación dirigida a exigir a la defensa de que pruebe que fue imposible cometer el delito.

E) OTROS ASPECTOS 1. La posibilidad de acudir a servicios médicos del Centro Penitenciario La tendencia a rechazar la atipicidad de la conducta en ocasiones llega a extremos difícilmente comprensibles. Así, algunas resoluciones, admitiendo en sede teórica la doctrina de la atipicidad de las



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En el caso de un envío postal (1’52 g. de heroína con pureza del 19%; 0’0079 g. de cocaína con pureza del 15’2 %), afirma la SAP Alicante, 1ª, 368/2009, de 11 de mayo: “La condición de politoxicómano del hijo de la acusada, portador además del VIH, el hecho de hallarse interno en un Centro Penitenciario, la escasa entidad de la droga que se pretendía hacer llegar al mismo y la consiguiente falta de peligro de difusión en el interior del Centro, componen un conjunto de circunstancias —según relata la sentencia meritada— de las que se deduce razonablemente la atipicidad de la conducta enjuiciada por no afectar al bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 368 del Código Penal”.

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donaciones altruistas, niegan la atipicidad en el concreto caso porque había un medio menos lesivo para paliar el sufrimiento del familiar preso: remitirle a los servicios médicos del Centro Penitenciario. En este sentido se manifiestan resoluciones como las SSTS 53/2009, de 26 de enero (“Al contar el Centro Penitenciario con la necesaria asistencia médica, ninguna justificación objetiva podría tener la entrega de la droga intervenida”); 1490/2004, de 22 de diciembre; 1981/2002, de 20 de enero; 1876/2002, de 15 de noviembre, y 1704/2002, de 21 de octubre; véase también ATS 9 de junio 1999; asimismo la exageradamente rigorista STS 14/1996, de 16 de enero59. El argumento debe ser rechazado del modo más contundente. – En primer lugar, la posibilidad de tratamiento médico deshabituador o paliativo no afecta en lo más mínimo a los presupuestos de la atipicidad: hablamos siempre de una conducta que tiene lugar del lado de los consumidores, y no de la oferta criminalizada. Se trata de una transmisión que tiene lugar en el ámbito del adicto (se la proporciona un familiar o allegado) y carece de relevancia supraindividual. Además, es realizada en interés del adicto. Que se pueda disentir de lo que el donante entendió como más conveniente al interés del adicto (es decir: que hubiera sido mejor remitirle a servicios médicos y no proporcionarle droga) no puede llevar a condenar por un delito doloso. – En segundo lugar, por supuesto que existen servicios médicos y que existen alternativas a la adicción. Pero ello es así dentro y fuera de la prisión. En un país con un sistema cuasiuniversal de salud, siempre existe esa posibilidad. Por ello, es irracional admitir en sede de principios la atipicidad de la donación compasiva, pero rechazar su aplicación cada vez que existiese la posibilidad de acudir a un tratamiento deshabituador (es decir: siempre).



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En las Audiencias Provinciales, ver SAP Barcelona, 9ª, 72/2009, de 6 de febrero (en el ya citado caso de una madre analfabeta que pasa a su hijo 0,72 gramos de heroína con una pureza del 32,1% para evitar su suicidio); SAP Las Palmas, 6ª, 142/2008, de 4 de diciembre.

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– Si un órgano jurisdiccional pretende reformular la doctrina del Tribunal Supremo y reservar la atipicidad sólo para los casi inimaginables casos de donaciones a personas que, pese a vivir en España, no tengan posibilidad de acceder a un programa de desintoxicación, ello requeriría una argumentación notablemente más profunda. – En tercer lugar, imaginemos a qué llevaría esta idea si la trasladásemos a los demás supuestos de atipicidad; es decir, si se considerase atípico el consumo propio (individual o colectivo) sólo cuando no hubiese posibilidad de acudir a un tratamiento de deshabituación. Evidentemente se trataría de una ampliación incomprensible del ámbito típico. – Por último, pero no por ello menos importante, el planteamiento trasluce cierto desconocimiento acerca del éxito de los tratamientos de deshabituación en general, y del bajísimo éxito de los tratamientos de deshabituación que tienen lugar en prisión. Remitir a un preso a un programa penitenciario de deshabituación de la heroína promete un porcentaje altísimo de posibilidades de fracaso. Obviamente, los familiares de toxicómanos de largo recorrido no ignoran este dato. Y no debe olvidarse que la perspectiva que debe adoptarse es la del familiar donante60. Es decir: no debe analizarse si podía o no podía solicitar que los servicios médicos se hiciesen cargo de la desintoxicación, sino: a) si ello iba a tener perspectivas razonables de éxito en la evitación del sufrimiento (incluido el sufrimiento a corto plazo); y b) si el donante lo sabía. Tomado en serio, el argumento supone contradecir toda la doctrina del Tribunal Supremo en materia de atipicidad de las donaciones compasivas. Afirmar que existe dicha vía para declarar atipicidad pero a la vez supeditar su aplicación a un requisito que jamás se da (la imposibilidad de que el sujeto acuda a desintoxicación) supone incurrir en una contradicción irrazonable.



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Y ello, independientemente del tratamiento dogmático de la cuestión, es decir: independientemente de si los argumentos manejados son materialmente de irrelevancia (atipicidad), de ponderación de intereses (justificación) o de excusa por la situación emocional del donante (inculpabilidad).

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2. El tipo de droga En ocasiones se plantea si el envío de drogas distintas a aquéllas a las que es adicto el destinatario puede ser atípico. El ejemplo habitual es el envío de hachís o marihuana a un heroinómano. Aunque en alguna ocasión se ha rechazado la atipicidad de la conducta (SAP Las Palmas, 6ª, 142/2008, de 4 de diciembre), normalmente se suele admitir que los efectos sedativos del hachís y la marihuana son idóneos (al menos, desde la perspectiva del lego) para paliar los sufrimientos del síndrome de abstinencia. En este sentido se manifiestan resoluciones como la SAP Barcelona, 2ª, 561/2010, de 20 de septiembre o la SAP Barcelona, 6ª, 268/2008, de 26 de marzo.

F) TIPOS AGRAVADOS Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES 1. Planteamiento Ante lo inaceptable de las consecuencias jurídicas a las que llegan, las sentencias de la línea más punitiva intentan con frecuencia matizar sus conclusiones por diversas vías, más naturales o más forzadas61. La mayoría de estas vías tienen que ver con la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque también en ocasiones el propio Tribunal propone la aplicación de indultos parciales62. Esas inaceptables consecuencias jurídicas giran en torno a dos elementos principales: – Que las drogas de las que hablamos son habitualmente de las que causan grave daño a la salud (“drogas duras”), por lo que el marco penal básico es de 3 a 6 años. En efecto, las drogas



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De hecho, con frecuencia, mucho más forzadas que lo que sería más sencillo y natural: una interpretación del art. 368 que excluyese de su ámbito estas conductas. SSTS 98/2005, de 3 de febrero, y 1453/2001, de 16 de julio.

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cuya abstinencia produce un malestar más intenso suelen ser “drogas duras”63. – Que en los casos de donación penitenciaria (en la práctica, los únicos “verdaderos” casos de donación compasiva perseguidos y penados), la ley en principio obligaría a la apreciación de la agravante del art. 369.1.7ª (cuando “las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en… establecimientos penitenciarios…, o en sus proximidades”), lo que determina una pena de 6 años y un día a 9 años.

2. Inaplicación de la agravante de transmisión en Centro Penitenciario (art. 369.1.7ª) Lo primero que debe señalarse es que la Jurisprudencia que condena estos supuestos, de modo prácticamente unánime, no aplica la agravante de realización de la conducta en el establecimiento penitenciario o en sus proximidades64. En ocasiones lo fundamenta directamente en motivos de proporcionalidad, aduciendo que así la condena no es tan dura. En cualquier caso, la inaplicación de una circunstancia cuya apreciación no es facultativa requiere una fundamentación. Esta fundamentación probablemente deba venir de la mano de la ratio del tipo agravado65. El consumo ilegal de drogas en prisión no es más grave que en el exterior desde el punto de vista de la salud pública; pero sí concurre un plus de gravedad cuando se trata de la difusión masiva dentro de la cárcel, pues plantea serios problemas de



Este argumento ha perdido parte de su peso con la introducción del 2º párrafo del art. 368, que permite rebajar la pena a supuestos de escasa entidad, lo que en principio sería aplicable a los casos que nos ocupan. No obstante, a este respecto, vid. infra, epígrafe 5. 64 Acale Sánchez, M. Salud pública y drogas tóxicas, ob. cit., p. 58. 65 Propone un entendimiento teleológico de estas agravantes ManjónCabeza OLMEDA, A. “Agravaciones del tráfico de drogas en la LO 15/2003”, ob. cit., p. 8-9. Recientemente, la STS 784/2007, de 2 de octubre, ha considerado que para aplicar esta agravante es necesario que exista un riesgo concreto de difusión en el interior de la prisión; pues no se puede agravar un delito de peligro abstracto atendiendo a un segundo peligro abstracto. 63

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orden interno penitenciario. Ese plus de gravedad debe ser interpretado a la luz de la pena que supone, como indica la STC 136/1999, de modo que ha de ser de una entidad importante. Por ello, entregas de unas pocas dosis de droga destinadas al tráfico dentro de prisión no pueden considerarse abarcadas por el tipo agravado del art. 369.1.7ª, ya que no son suficientes para alcanzar su umbral de relevancia. Pero, obviamente, si dichas dosis no estuviesen destinadas al tráfico sino al consumo del adicto encarcelado, no sería apreciable ni el tipo agravado ni el tipo básico. En los últimos años, no obstante, cabe encontrar algunas resoluciones sumamente cuestionables, que fundamentan la inaplicación del tipo agravado en los mismos argumentos que deberían llevar a la declaración de atipicidad. En efecto: se condena al familiar que pasa la droga al adicto, pero tomando en cuenta que la cantidad es muy escasa, que la dona un pariente, que el destinatario es adicto y que el peligro para otras personas en prisión es inexistente… se inaplica la agravante. ¡Pero esos mismos argumentos deberían determinar la atipicidad! – STS 53/2009, de 26 de enero: “Constituye una exigencia previa para la posible estimación del subtipo la ponderación del hecho enjuiciado, en sí mismo considerado, al margen del marco espacial en el que tiene lugar; y, a este respecto, es evidente que, en el presente caso, nos encontramos con una transmisión de droga de escasísima entidad, hecha a un hermano del acusado, cuya condición de consumidor no se cuestiona en la causa. Consiguientemente el potencial peligro de esta conducta para el resto de la población reclusa del centro penitenciario —fundamento del mayor desvalor de la acción— es realmente inexistente66”.

La sentencia es en este punto totalmente contradictoria. Cuando trata la aplicación de la agravante, afirma que no hay riesgo de que la droga llegue a los demás presos (“peligro de esta conducta para el resto de la población reclusa del centro penitenciario (…) es realmente inexistente”); pero cuando analiza si la conducta es típica o atípica, afirma que “tampoco cabe excluir categóricamente la posibilidad de difusión de la droga en el interior del establecimiento penitenciario”. El riesgo de transmisión… ¿es “inexistente” o “no puede excluirse categóricamente”? Por cierto, y más allá de esta contradicción: nuevamente topamos con la inversión de la

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– SAP, 5ª, Barcelona 315/2009, de 11 de mayo: “no procederá la aplicación del tipo agravado y sí únicamente el tipo básico, en los siguientes casos: 1.- cuando la introducción y posterior tenencia de la sustancia en el centro, por su escasa cantidad, no posee objetivamente potencialidad difusora, sino que se concreta en una dosis para un sujeto consumidor concreto. 2.- cuando la introducción y posterior tenencia en el centro de la sustancia, aun poseyendo potencialidad objetiva para ser difundida, lo es con la única finalidad de subvenir al consumo ilegal de un sujeto concreto. En los casos en que una persona introduce sustancia estupefaciente para el consumo ilegal de un concreto interno en centro penitenciario, la posesión no estará preordenada al fomento o mantenimiento de la adicción al consumo de un número indeterminado o numeroso de hipotéticos o reales consumidores vinculados al citado centro. 3.- cuando la introducción y posterior tenencia en el centro, aun cuando posea potencialidad objetiva para ser difundida y concurra finalidad difusora, lo sea a efectos meramente de entrega e intercambio transitorio, siendo su destino ser difundida fuera del centro de que se trate”67. – SAP, 5ª, Barcelona 72/2009, de 6 de febrero: “exige el tipo penal del art. 369.1, 8ª en la modalidad que viene enjuiciada no



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carga de prueba propia de la jurisprudencia de la excepcionalidad, pues se obliga, para la absolución, a probar categóricamente que el riesgo típico era imposible (“excluir categóricamente”). En esta SAP, 5ª, Barcelona 315/2009, el receptor de la droga confesó que iba a compartir la droga (2’1 g. de heroína y un trocito de 8’8 g. de hachís). Esto, unido a la cantidad de droga (¡que no supera el acopio de cinco días!) llevó a la Sala a negar la atipicidad. Sin embargo, no podemos olvidar que se trata de un delito doloso, y que la sentencia reconoce de modo expreso que el padre “creía firmemente” que la droga era para el exclusivo consumo de su hijo, por lo que (si partimos de la atipicidad de la donación compasiva) difícilmente se puede afirmar que su dolo abarcase la intención de tráfico. Aún más: la sentencia condena al padre por tráfico de drogas… y a su hijo, el comprador, por inductor a dicho acto de tráfico.

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solo la introducción en establecimiento penitenciario de sustancias de las referidas en el art. 368 del mismo texto legal, sino también que, con tal introducción, exista un peligro real de propagación dentro de la institución penitenciaria, excluyendo tal agravación la Jurisprudencia cuando la cantidad de droga es reducida y destinada a un sujeto concreto (ss. TS 15/4/1.998 y 28/1/2.000, entre otras muchas). (…) no concurre como probado es el necesario requisito del peligro de propagación de la sustancia en la institución penitenciaria y así hemos concluirlo pues la sustancia estupefaciente introducida lo es en cantidad muy reducida y, además, de lo declarado por la acusada y por su testigo hijo Paulino se deduce que estaba claramente destinada al propio consumo de éste último, interno en el dicho Centro Penitenciario y de cuya condición de toxicómano adicto a la heroína no cabe dudar. [Pese a todo lo expuesto, para negar la atipicidad, consideran que no se dan los siguientes requisitos:] “no resulta probado con la necesaria certeza que, al entregarle la sustancia la madre, el hijo estuviese padeciendo el síndrome de abstinencia (!), y, además, ha de tenerse en cuenta que en el centro penitenciario se cuentan con los medios médicos y asistenciales necesarios para poder combatir adecuadamente ese síndrome”. Sobre la absurda exigencia de que el donante acierte justo con el momento del síndrome de abstinencia de su pariente, vid. supra, epígrafe 5.d.3. Sobre las condenas a donaciones compasivas apelando a que podían haber acudido al médico del centro penitenciario, vid. Supra, epígrafe 5.e.1. La mera lectura de estos pasajes llama la atención. Debe rechazarse del modo más rotundo esta deriva. Si el destinatario es adicto, la cantidad es pequeña, la transmisión es gratuita y busca compasivamente paliar el sufrimiento del destinatario, lo que se excluye es el propio tipo básico, no la modalidad agravada. Y el Tribunal debe absolver cuando los hechos sean razonablemente compatibles con la explicación compasiva, es decir, cuando quepan dudas objetivas razonables que indiquen que posiblemente esa pequeña cantidad de droga se iba a destinar a un allegado adicto para paliar su malestar. Y ello, sin más exigencias, probationes diabólicas ni necesidad de

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que la defensa pruebe que no existía posibilidad de ulterior distribución.

3. Consideración del parentesco entre donante y donatario a efectos atenuatorios Se trata de una cuestión debatida68. Por una parte, una línea jurisprudencial ha cuestionado la posibilidad de aplicar la circunstancia mixta del art. 23 CP (que habla del parentesco entre el sujeto activo y el “agraviado”). En estos delitos, el agraviado no es el donatario, por lo que en puridad la aplicabilidad de la circunstancia sería forzada y debería venir por la vía de la interpretación extensiva del término “agraviado”69. Aún conscientes de lo forzado de la aplicación “por no existir agraviado en tal tipo de delitos —que atenta contra un colectivo indeterminado— y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza con el agraviado”, sentencias como las STS 401/2002, de 15 de abril, y 1704/2002, de 21 de octubre, afirman que “lo que es indudable es que en el supuesto de autos el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre la donante y el donatario, por mover a la primera una motivación altruista o humanitaria —aunque mal entendida— de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso”, e incluso llegan a aplicarla como muy cualificada. Para suplir ese problema del tenor literal del art. 23, otras resoluciones acuden a la circunstancia atenuante de análoga significación



Sobre esta cuestión, ver Doval Pais, A. “Ámbito de aplicabilidad de la circunstancia mixta de parentesco según la naturaleza del delito y delitos de tráfico de drogas”, en Revista Penal 2000, pp. 31 y ss., con extensa referencia jurisprudencial. 69 SSTS 53/2009, de 26 de enero; 1627/1992, de 6 de julio; AATS de 29 de noviembre de 1995 y 9 de junio de 1999. La SAP Las Palmas, 6ª, 142/2008, de 4 de diciembre, sugiere que el parentesco sería en cualquier caso fundamento de agravación y no de atenuación en un caso en que una madre pasa a una hija adolescente una pequeña cantidad de droga en un centro de menores. 68

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(art. 21.6ª) al parentesco. No obstante, esta conclusión halla en su camino un importante obstáculo: que el tenor literal del art. 21.6ª habla de una “circunstancia de análoga significación que las anteriores”; y entre las anteriores no se encuentra el parentesco, que se halla en el art. 23 CP70. Esta última cuestión trasciende el ámbito del presente estudio. Baste apuntar los siguientes datos: • La Jurisprudencia aplica con muchísima frecuencia la atenuación con base en el parentesco entre donante y donatario, tanto directamente (SSTS 1981/2002, de 20 de enero; 1704/2002, de 21 de octubre, y 401/2002, de 15 de abril) como a través de la atenuante “analógica” (SSTS 1032/1997, de 14 de julio, y 837/1997, de 11 de junio); en ambos casos, todas las sentencias la apreciaron como muy cualificada71. • Pero incluso desde la posición de quien considere inaplicable tanto el art. 23 CP como la circunstancia atenuante de análoga significación en relación con él, cabe la posibilidad de atender a la real situación en la que se encuentra el donante: tanto en la consideración de la situación anímica en la que se encuentra (STS 527/1998, de 15 de abril, desde la perspectiva de la eximente incompleta por trastorno mental transitorio), como en la apreciación de un estado de necesidad incompleto72.

Sobre esta cuestión, ver por todos Otero González, Pilar La circunstancia atenuante analógica en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 94-98. 71 Este factor requiere una atención más detenida. Al aplicar una atenuante muy cualificada al tipo básico de tráfico de drogas “duras” (como hemos visto, la Jurisprudencia elude aplicar el tipo agravado por tráfico en centro penitenciario), la pena resultante puede ser suspendida o sustituida (año y medio a tres años); con lo que en estos casos se puede eludir la prisión del donante. Se trata de un subterfugio para poder afirmar que estas conductas constituyen actos de tráfico punible, pero a la vez poder eludir por otra vía la pena de prisión si el Tribunal aprecia la atenuante. 72 Por la poco razonable negativa del Tribunal Supremo a apreciar cualquier estado de necesidad en materia de delitos contra la salud pública, este camino sólo ha sido explorado a través de la circunstancia atenuante de análoga significación, como las SSTS 1342/1997, de 3 de noviembre, y 1121/1997, de 18 de septiembre, que la apreciaron como muy cualificada; vía que, por 70

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o Éste es el camino que parece haber seguido la SAP, 5ª, Barcelona 315/2009, de 11 de mayo, que no aplica la circunstancia de parentesco porque aprecia un trastorno mental incompleto debido a la presión emocional a la que le sometía su hijo con sus peticiones, con lo que en su opinión ya está tomando en cuenta a otros efectos la relación de parentesco (y al ser una eximente incompleta, el efecto es el mismo que el de la atenuante muy cualificada). o En sentido parcialmente distinto, la SAP Barcelona, 9ª, 72/2009, de 6 de febrero apreció la atenuante de parentesco además de un miedo insuperable incompleto (se trataba de un sujeto que pasó droga a su hijo por miedo a que se suicidase en prisión; el hijo ya había tenido intentos previos de suicidio), No obstante, en algunas resoluciones recientes se ha podido apreciar cierta deriva preocupante en este punto: – Se endurecen de modo incomprensible los requisitos para hablar de atipicidad. – Posteriormente, los elementos que habrían sido considerados para apreciar atipicidad por tratarse de “donación compasiva”, se emplean para considerar que se trata de un acto de tráfico punible pero atenuado por la circunstancia de parentesco. Un caso claro es la STS 894/2011, de 29 de julio. En esta resolución se afirma la tipicidad de la conducta pese a estar probado que la droga estaba destinada únicamente al consumo del destinatario, que la donante era pareja del preso y madre de sus hijos, que el sujeto era adicto y que la cantidad era compatible con el consumo propio. La Audiencia había condenado a la mujer por delito de tráfico de drogas (por “no ser descartable un riesgo potencial o abstracto de transmisión o difusión dentro del Centro” y porque la cantidad no era “insignificante”) a un año de prisión, por apreciar la atenuante de parentesco como muy cualificada, pero el Ministerio Fiscal recurrió la ate-

cierto, permite aplicar la atenuación no sólo a los familiares, sino también a los “allegados” no familiares.

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nuación. Pues bien: el Tribunal Supremo confirma la aplicación de la atenuante con base en unos argumentos que son precisamente los que deberían llevar a apreciar la atipicidad de la conducta: “[D]esde la perspectiva de la valoración atenuatoria de su relación parental [se puede] entender como probado que la finalidad perseguida por la autora del delito al realizar su acción típica fuese precisamente (…) el propio consumo de su compañero dentro del establecimiento. (…) [Se trata] de una inferencia, por lo demás perfectamente lógica y razonable por tres razones: a) porque se trataba de un consumidor de esas drogas; realidad que la Sentencia también afirma en el relato histórico y motiva en la fundamentación, distinguiendo la situación de drogodependiente de la de consumidor que su compañero sin duda alguna todavía era en aquel momento, como resulta de la prueba valorada por el Tribunal. b) porque la cantidad de droga, tanto de hachís como de cocaína, se encuentra sobradamente por debajo de los límites que jurisprudencialmente se consideran compatibles con una finalidad de autoconsumo, es decir con el acopio habitual de cualquier consumidor de drogas para su propio uso; de donde se sigue que la deducción de un propósito de difusión o transmisión a terceros consumidores —no ligados por parentesco alguno con la acusada— no puede basarse en la cantidad que pretendía entregar a su compañero para ser consumida por éste. c) porque la distribución o separación de la exigua cantidad de cocaína (2,414 gramos al 50%) en dieciséis papelinas, que podría ser un dato objetivo sugestivo de una posterior distribución a terceros, no lo es en este caso, donde la propia condición de preso del destinatario y la dificultad consiguiente de individualizar y separar las dosis para su consumo propio, explican que se le entregara la droga ya dividida en porciones, sin que ello por sí sólo demuestre un propósito de difusión entre terceros. Así, pues, nada demuestra un propósito de difusión entre terceros… pero se condena por tráfico de drogas, aunque atenuado por parentesco. Como se ha podido contemplar, la argumentación de la sentencia demuestra que esta deriva no es sino otra vuelta de tuerca de la Jurisprudencia de la excepcionalidad.

5. ¿APLICACIÓN DEL NUEVO TIPO ATENUADO DEL ART. 368, 2º PÁRRAFO? La Ley Orgánica 5/2010 introdujo en el art. 368 un nuevo párrafo segundo con una nueva modalidad típica atenuada: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”.

Atendiendo a las líneas jurisprudenciales analizadas, no es aventurado predecir que la Jurisprudencia de la excepcionalidad buscará aplicar este subtipo privilegiado para encontrar menor resistencia. Sin duda, los parámetros de “menor entidad del hecho” y “circunstancias personales del culpable” permiten valorar las particularidades de estos supuestos. Y dado que permite rebajar un grado la pena, y teniendo en cuenta que hablamos casi siempre de sujetos que no han sido condenados previamente, la sustitución y la suspensión serían fácilmente accesibles incluso en los casos de transmisión de drogas duras1. Sin embargo, debe rechazarse la aplicabilidad de esta modalidad. El Tribunal Supremo, con razón, ha considerado atípicas estas conductas por no implicar riesgo típico para la salud pública, y esta modalidad sólo es aplicable a conductas típicas pero de menor gravedad. La compra y consumo compartidos siguen siendo atípicos: esta nueva cláusula no ha ampliado la criminalización, sino que, por el contrario, ha rebajado la pena para algunas conductas que ya eran típicas pero para las que la pena del tipo básico era excesivamente rigurosa. Por ello, lo que era atípico antes de la L.O. 5/2010 sigue siéndolo después de su entrada en vigor.



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El marco penal del tipo básico de tráfico de drogas duras es de 3 a 6 años. La pena un grado inferior es de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día.

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Y es la propia Jurisprudencia de Tribunal Supremo la que subraya del modo más elocuente que ni siquiera el tipo atenuado debe ser aplicado a estos supuestos. En efecto: cuando el Tribunal Supremo ha interpretado este precepto, ha afirmado que debe aplicarse a los actos realizados por “el último eslabón” de las cadenas de venta o redes clandestinas de tráfico1. Este interpretación abona el criterio interpretativo que hemos sostenido en este trabajo: que sólo las estructuras de oferta ilegal de droga están criminalizadas (hasta el punto que el tipo atenuado se reserva para el último eslabón de esas redes de venta), y que las conductas protagonizadas por demandantes2 que, no integrados en las cadenas de tráfico, se organizan para el consumo particular son atípicas.



1



2

Explican la aplicación del tipo atenuado al caso del “último eslabón en la venta” (o “último eslabón en la cadena de venta”, o “en el tráfico de drogas”) las SSTS 566/2012, de 13 de junio, 368/2012, de 10 de mayo; 244/2012, de 20 de marzo; 165/2012, de 14 de marzo; 191/2012, de 20 de marzo; 129/2012, de 6 de marzo; 1006/2011 de 6 de octubre; 916/2011, de 8 de septiembre; 915/2011, de 8 de septiembre; 879/2011, de 21 de julio; 841/2011, de 22 de julio; 855/2011, de 21 de julio, 862/2011, de 20 de julio; 697/2011, de 1 de julio, 660/2011, de 27 de junio; 712/2011, de 24 de junio; 507/2011, de 17 de junio; 427/2011, de 12 de mayo; 416/2011, de 20 de mayo; 530/2011, de 18 de mayo; 371/2011, 13 de mayo; 427/2011, de 12 de mayo; 360/2011, de 5 de mayo; 337/2011 de 18 abril; 242/2011, de 6 de abril; 231/2011 de 5 abril; 165/2012, de 14 de marzo; 51/2011, de 11 de febrero, 32/2011, de 25 de enero; 27/2011, de 26 de enero. Todavía con mayo claridad habla de “último eslabón de la cadena comercial” la STS 1362/2011, de 16 de diciembre; y de “último eslabón de la red clandestina de venta” las SSTS 448/011, de 19 de mayo y 374/2011, de 10 de mayo. O por éstos y su entorno, como en el caso de la donación compasiva.

6. RESOLUCIONES CITADAS TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencias STC 70/2007, de 16 de abril. STC 136/1999, de 20 de julio. STC 157/1998, de 13 de julio.

TRIBUNAL SUPREMO Sentencias STS 566/2012, de 13 de junio. STS 368/2012, de 10 de mayo. STS 244/2012, de 20 de marzo. STS 237/2012, de 29 de marzo. STS 165/2012, de 14 de marzo. STS 191/2012, de 20 de marzo. STS 129/2012, de 6 de marzo. STS 84/2012, de 15 de febrero. STS 1383/2011, de 21 de diciembre. STS 1362/2011, de 16 de diciembre. STS 1152/2011, de 7 de noviembre. STS 1006/2011 de 6 octubre. STS 990/2011, de 23 de septiembre. STS 972/2011, de 21 de septiembre. STS 922/2011, de 16 de septiembre. STS 912/2011, de 13 de septiembre. STS 916/2011, de 8 de septiembre. STS 915/2011, de 8 de septiembre. STS 894/2011, de 29 de julio. STS 852/2011, de 29 de julio. STS 841/2011, de 22 de julio. STS 879/2011, de 21 de julio. STS 855/2011, de 21 de julio. STS 862/2011, de 20 de julio. STS 745/2011, de 6 de julio. STS 697/2011, de 1 de julio. STS 660/2011, de 27 de junio. STS 712/2011, de 24 de junio. STS 607/2011, de 17 de junio. STS 507/2011, de 26 de mayo. STS 485/2011, de 25 de mayo.

114 STS 427/2011, de 12 de mayo. STS 413/2011, de 11 de mayo. STS 374/2011, de 10 de mayo. STS 427/2011, de 12 de mayo. STS 416/2011, de 20 de mayo. STS 448/2011, de 19 de mayo. STS 530/2011, de 18 de mayo. STS 371/2011, de 13 de mayo. STS 427/2011, de 12 de mayo. STS 374/2011, de 10 de mayo. STS 360/2011, de 5 de mayo. STS 270/2011, de 20 de abril. STS 337/2011 de 18 de abril. STS 319/2011, de 15 de abril. STS 242/2011, de 6 de abril. STS 231/2011 de 5 de abril. STS 76/2011, de 23 de febrero. STS 51/2011, de 11 de febrero. STS 32/2011, de 25 de enero STS 27/2011, de 25 de enero. STS 296/2010, de 9 de abril. STS 171/2010, de 9 de abril. STS 74/2010, de 12 febrero. STS 86/2010, de 9 de febrero. STS 13/2010 de 21 de enero. STS 1254/2009, de 14 de diciembre. STS 1081/2009, de 11 de noviembre. STS 470/2009 de 7 de mayo. STS 357/2009, de 3 de abril. STS 299/2009, de 18 de marzo. STS 210/2009, de 6 de marzo. STS 208/2009, de 6 de marzo. STS 53/2009, de 26 de enero. STS 29/2009, de 19 de enero. STS 788/2008, de 17 de noviembre. STS 722/2008, de 28 octubre. STS 364/2008, de 12 de junio. STS 296/2008, de 14 de mayo. STS 286/2008 de 12 de mayo. STS 201/2008, de 23 de abril. STS 168/2008, de 29 de abril. STS 1037/2007, de 5 de diciembre. STS 784/2007, de 2 de octubre. STS 765/2007, de 21 de septiembre. STS 673/2007, de 19 julio.

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STS 1052/2006, de 23 de octubre. STS 1038/2006, de 19 de octubre. STS 718/2006, de 30 de junio. STS 680/2006, de 23 de junio. STS 632/2006, de 8 de junio. STS 378/2006, de 31 de marzo. STS 234/2006, de 2 de marzo. STS 225/2006, de 2 de marzo. STS 165/2006, de 22 de febrero. STS 1429/2005, de 12 de diciembre. STS 2658/2005 de 1 diciembre. STS 1317/2005, de 11 noviembre. STS 2523/2005, de 10 de noviembre. STS 2465/2005 de 7 noviembre. STS 1312/2005, de 7 de noviembre. STS 1074/2005, de 27 de septiembre. STS 1072/2005, de 19 de septiembre. STS 873/2005, de 1 de julio. STS 559/2005, de 27 de abril. STS 401/2005, de 21 de marzo. STS 326/2005, de 14 de marzo. STS 98/2005, de 3 de febrero. STS 1490/2004, de 22 de diciembre. STS 1222/2004, de 27 de octubre. STS 857/2004, de 28 de junio. STS 776/2004, de 16 de junio. STS 775/2004, de 14 de junio. STS 423/2004, de 5 de abril. STS 286/2004, de 8 de marzo. STS 1866/2003, de 13 de noviembre. STS 281/2003, de 1 de octubre. STS 1194/2003, de 18 de septiembre. STS 424/2003, de 1 septiembre. STS 1105/2003, de 24 de julio. STS 955/2003, de 26 de junio. STS 887/2003, de 13 de junio. STS 884/2003, de 13 de junio. STS 638/2003, de 30 de abril. STS 538/2003, de 14 de abril. STS 436/2003, de 20 de marzo. STS 237/2003, de 17 de febrero. STS 2032/2002, de 5 de diciembre. STS 2010/2002, de 3 de diciembre. STS 1991/2002, de 25 de noviembre. STS 1876/2002, de 15 de noviembre.

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116 STS 1704/2002, de 21 de octubre. STS 1585/2002, de 30 de septiembre. STS 1429/2002, de 24 de julio. STS 1412/2002, de 19 de julio. STS 2152/2002, de 4 de julio. STS 1212/2002, de 29 de junio. STS 216/2002, de 11 mayo. STS 401/2002, de 15 de abril. STS 658/2002, de 12 abril. STS 570/2002, de 27 de marzo. STS 1981/2002, de 20 de enero. STS 919/2001, de 12 de septiembre. STS 1439/2001, de 18 de julio. STS 1453/2001, de 16 de julio. STS 1468/2000, de 26 de septiembre. STS 1441/2000, de 22 de septiembre. STS 983/2000, de 30 de mayo. STS 881/2000, de 19 de mayo. STS 186/2000, de 9 de febrero. STS 1375/1999, de 27 de septiembre. STS 1306/1999, de 21 de septiembre. STS 846/1999, de 25 de mayo. STS 789/1999, de 14 de mayo. STS 581/1999, de 21 abril. STS 132/1999, de 3 de febrero. STS 1657/1998, de 22 de diciembre. STS 1653/1998, de 22 de diciembre. STS 985/1998, de 20 de julio. STS 527/1998, de 15 de abril. STS 102/1998, de 3 febrero. STS 76/1998, de 14 de mayo. STS 1342/1997, de 3 de noviembre. STS 1121/1997, de 18 de septiembre. STS 1032/1997, de 14 de julio. STS 837/1997, de 11 de junio. STS 33/1997, de 22 de enero. STS 1088/1996, de 26 de diciembre. STS 772/1996, de 28 de octubre. STS 605/1996, de 20 de septiembre. STS 72/1996, de 29 de enero. STS 14/1996, de 16 de enero. STS 323/1995, de 3 de marzo. STS 1090/1994, de 27 de mayo. STS 543/1994, de 3 de marzo. STS 2265/1993, de 18 de octubre.

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Transmisiones atípicas de drogas

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STS 2079/1993, de 27 de septiembre. STS 2015/1993, de 16 de septiembre. STS 1799/1993, de 15 de julio. STS 1709/1993, de 2 de julio. STS 1345/1993, de 7 de junio. STS 1244/1993, de 29 de mayo. STS 1236/1993, de 29 de mayo. STS 25 de mayo de 1993. STS 715/1993, de 25 de marzo. STS 335/1993, de 22 de febrero. STS 216/1993, de 4 de febrero. STS 2750/1992, de 18 de diciembre. STS 2295/1992, de 30 de octubre. STS 1627/1992, de 6 de julio. STS de 6 de abril de 1989. STS 25 de mayo de 1981.

Autos ATS 1747/2009, de 16 de julio. ATS 1405/2004, de 29 de septiembre. ATS 785/2005, de 21 de abril. ATS 668/2005, de 4 de mayo. ATS 390/2005, de 3 de marzo. ATS 817/2004, de 27 de mayo. ATS 18 de julio de 2002. ATS 13 de junio de 2002. ATS 28 de mayo de 2001. ATS 858/2001, de 3 de mayo. ATS 3142/2000, de 20 de diciembre. ATS 29 de septiembre de 2000. ATS 9 de junio de 1999. ATS 29 de noviembre de 1995.

Acuerdos Acuerdo del pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª de 25 de mayo de 2005. Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001.

AUDIENCIAS PROVINCIALES Sentencias SAP Alicante, 2ª, 449/2010, de 7 de junio. SAP Alicante, 1ª, 368/2009, de 11 de mayo. SAP Alicante, 3ª, 240/2009, de 6 de mayo. SAP Alicante, 3ª, 135/2008, de 6 de marzo.

118 SAP Alicante, 3ª, 697/2007, de 5 de diciembre. SAP Alicante, 2ª, 40/2006, de 26 enero. SAP Alicante 660/2005, de 18 noviembre. SAP Alicante, 1ª, 654/2002, de 20 diciembre. SAP Almería, 3ª, 299/2011, de 14 de octubre. SAP Badajoz 44/2006, 1ª, de 21 de noviembre. SAP Barcelona, 21ª, 195/2012, de 19 de abril. SAP Barcelona, 2ª, 561/2010, de 20 de septiembre. SAP Barcelona, 3ª, 91/2010, de 25 de enero SAP Barcelona, 10ª, 955/2009, de 20 de octubre. SAP Barcelona, 5ª, 315/2009, de 11 de mayo. SAP Barcelona, 9ª, 72/2009, de 6 de febrero. SAP Barcelona, 10ª, 141/2009, de 26 de enero. SAP Barcelona, 2ª, 834/2008, de 6 de noviembre SAP Barcelona, 6ª, 268/2008, de 26 de marzo. SAP Barcelona, 5ª, 240/2007, de 27 de marzo. SAP Barcelona, 10ª, de 12 enero de 2007. SAP Barcelona, 9ª, 29/2006, de 12 de enero. SAP Barcelona, 2ª, 988/2006, de 20 de diciembre. SAP Barcelona, 7ª, 139/2002, de 14 de febrero. SAP Barcelona, 2ª, 166/2001, de 26 febrero. SAP Cádiz, 3ª, 120/2011, de 28 de noviembre. SAP Barcelona, 9ª, de 7 de febrero de 2000. SAP Cádiz, 8ª, 65/2006, de 9 de marzo. SAP Cádiz, 8ª, 437/2004, de 2 de diciembre. SAP Cádiz, 8ª, de 5 de abril de 2002. SAP Cádiz, 8ª, 60/2001, de 2 febrero. SAP Castellón, 1ª, 105-A/2002, de 18 de abril. SAP Córdoba, 3ª, 199/2010, de 9 de julio. SAP Córdoba 196/2009, de 7 de julio. SAP Córdoba, 2ª, 140/2005, de 13 junio. SAP Gipuzkoa, 1ª, 23/2009, de 28 de enero. SAP Girona, 3ª, 382/2009, de 29 de mayo. SAP Girona, 3ª, 173/2007, de 19 de febrero. SAP Girona, 3ª, 506/2004, de 10 de junio. SAP Granada, 2ª, 710/2001, de 22 diciembre. SAP Huelva, 2ª, 47/2010, de 7 de abril. SAP Huelva, 1ª, 162/2009, de 18 de junio SAP Huelva, 1ª, 98/2009, de 20 de abril SAP Huelva, 1ª, 23/2008, de 9 de julio. SAP Islas Baleares, 1ª, 67/2007, de 27 de junio. SAP Islas Baleares, 1ª, 41/2006, de 30 de mayo. SAP Islas Baleares, 1ª, 122/2005, de 26 de octubre. SAP Islas Baleares, 1ª, 28/2003, de 5 de marzo. SAP Jaén, 2ª, 140/2009, de 24 de noviembre.

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SAP Jaén, 2ª, 31/2008, de 27 de marzo. SAP Jaén, 1ª, 46/2006, de 16 febrero. SAP La Rioja, 1ª, 60/2009, de 16 de marzo. SAP Las Palmas, 1ª, 276/2011, de 28 de noviembre. SAP Las Palmas, 6ª, 85/2011, de 17 de octubre. SAP Las Palmas, 2ª, 8/2010, de 4 de febrero SAP Las Palmas, 6ª, 185/2009, de 28 julio. SAP Las Palmas, 6ª, 142/2008, de 4 de diciembre. SAP Las Palmas, 6ª, 6/2008, de 21 de enero. SAP Las Palmas, 6ª, 6/2008, de 21 de enero. SAP León, 2ª, 9/2007 de 19 septiembre. SAP Madrid, 6ª, 225/2012, de 31 de mayo. SAP Madrid, 16ª, 22/2012, de 24 de febrero. SAP Madrid, 3ª, 528/2011, de 29 de noviembre. SAP Madrid, 7ª, 110/2011, de 30 de septiembre. SAP Madrid, 27ª, 23/2010, de 12 de marzo SAP Madrid, 16ª, 142/2009, de 25 de noviembre. SAP Madrid, 23ª, 58/2009, de 18 de mayo. SAP Madrid, 29ª, 11/2009, de 28 de abril. SAP Madrid, 23ª, 151/2008, de 30 de noviembre. SAP Madrid, 4ª, 77/2008, de 26 mayo. SAP Madrid, 3ª, 570/2007, de 30 de noviembre. SAP Madrid, 2ª, 521/2007, de 22 de noviembre SAP Madrid 448/2007, de 22 de octubre. SAP Madrid, 2ª, 521/2007, de 22 de noviembre. SAP Madrid, 16ª, 57/2007, de 8 de mayo. SAP Madrid, 16ª, 23/2007, de 6 de marzo. SAP Madrid, 15ª, 97/2007, de 6 de marzo. SAP Madrid, 16ª, 5/2007, de 26 enero. SAP Madrid, 17ª, 404/2005, de 19 de abril. SAP Madrid, 6ª, 186/2003, de 8 de abril, SAP Madrid, 23ª, 245/2003, de 21 de marzo. SAP Murcia, 5ª, 40/2011, de 4 de febrero. SAP Madrid, 5ª, 1508/2002, de 11 de junio. SAP Murcia, 2ª, 79/2011, de 22 de febrero. SAP Murcia, 3ª, 64/2010, de 24 de septiembre. SAP Murcia, 3ª, 28/2010, de 17 de marzo. SAP Murcia, 3ª, 13/2010, de 11 de marzo. SAP Murcia, 5ª, 17/2009, de 1 de abril. SAP Murcia, 3ª, 51/2008, de 31 de octubre. SAP Navarra, 1ª, 77/2007 de 19 de septiembre. SAP Santa Cruz de Tenerife, 5ª, 603/2008, de 3 de octubre. SAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 638/2008, de 30 de septiembre. SAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 303/2007, de 27 de abril. SAP Santa Cruz de Tenerife, 2ª, 222/2007, de 23 de marzo.

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120 SAP Sevilla, 4ª, 613/2009, de 11 de noviembre SAP Sevilla, 1ª, 576/2009, de 27 de julio. SAP Sevilla, 1ª, 462/2009, de 8 de junio. SAP Sevilla, 4ª, 118/2009, de 25 de febrero SAP Sevilla, 3ª, 230/2007, de 11 de mayo. SAP Sevilla, 1ª, 36/2007, de 23 de enero. SAP Sevilla, 4ª, 60/2002, de 15 de octubre. SAP Tarragona, 2ª, de 27 de mayo de 2004. SAP Valencia, 5ª, 193/2011, de 23 de marzo. SAP Valencia, 5ª, 728/2010, de 7 de diciembre. SAP Valencia, 1ª, 409/2009, de 13 de julio SAP Valencia, 3ª, 102/2005, de 21 de febrero. SAP Valencia, 2ª, 263/2003, de 16 de mayo. SAP Valencia, 4ª, 145/2000, de 30 de mayo. SAP Vizcaya, 6ª, 77/2007, de 19 de septiembre. SAP Zaragoza, 1ª, 96/2000, de 6 de marzo. SAP Zaragoza, 3ª, 68/2007, de 30 de octubre. SAP Zaragoza, 3ª, 76/2007, de 26 de noviembre.

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