Transformación de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en el régimen jurídico mendocino

Voces: DERECHO DE AGUAS ~ USO Y GOCE Título: Transformación de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en el régimen jurídico mendocino Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2001, 575 Cita Online: AR/DOC/8533/2001 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Derechos eventuales y definitivos al uso del agua. - III. La operación de aforo requerida para el otorgamiento de concesiones "definitivas". - IV. La conversión de derechos eventuales a definitivos. I. Introducción La provincia de Mendoza presenta características netamente áridas, con cuencas irrigadas que reciben aproximadamente 200 milímetros de precipitaciones por año, y caudales en sus ríos sumamente escasos. Esta situación se ve agravada por un alto índice de evapotranspiración, lo que da lugar a un pronunciado déficit hídrico (1). En consecuencia, el escaso 3,5% de su superficie desarrollado bajo oasis artificiales se basa exclusivamente en el uso del agua implementado bajo una estructura jurídica ideada por la próspera generación del 80 a partir de la ley de aguas de 1884. La relación entre el carácter unitario y finito de este vital recurso y el constante desarrollo poblacional obligan a un permanente mejoramiento del uso del agua, a fin de evitar los postulados de Malthus (2). Partiendo de que es innegable el lugar preponderante que ocupa el agua entre los recursos naturales y la importancia que reviste la utilización racional de aquella, de manera tal que permita su aprovechamiento por las generaciones futuras (3), resulta trascendental el criterio de distribución adoptado. Por ello, una adecuada asignación volumétrica del recurso que corresponde a cada concesión hídrica debe brindar una posibilidad de desarrollo sustentable que no sólo satisfaga a la actual población del oasis mendocino, sino también a la futura. II. Derechos eventuales y definitivos al uso del agua La ley de aguas de 1884 (4) consideró el dominio público sobre las aguas limitado -en la proporción y bajo las condiciones que fija dicha norma- por los derechos ya adquiridos por los propietarios de terrenos cultivados o industrializados a partir del uso del agua, los que tendrían un derecho de aprovechamiento definitivo conforme concede dicha norma (5). Dentro de las condiciones fijadas a dicha limitación determinó la obligación de todo propietario de un terreno con derecho en uso actual y efectivo ("cultivado") de presentarse en un plazo de 6 meses desde la promulgación legal ante la autoridad hídrica a fin de hacer registrar el número de hectáreas cultivadas con derecho al agua y obtener el correspondiente título por el número de hectáreas que justifique tener. Quienes resultaran omisos en este condicionamiento sufrirían las sanciones de corta de suministro y multa (6). Estos usos dieron lugar a las denominadas concesiones "definitivas", las que tienen derecho a ser servidas en todo tiempo, sin consideración a la antigüedad de su otorgamiento (7). Fuera de los derechos preexistentes a la ley de aguas 1884, todo el que quiera aprovechar el agua pública deberá contar con expresa concesión de autoridad competente (8), no pudiendo otorgarse nuevas concesiones o reconocerse derechos en perjuicio de los derechos adquiridos en forma preexistente, por lo que se prohíbe el otorgamiento de nuevas concesiones salvo a título eventual (9). Estas concesiones "eventuales", a diferencia de las descriptas en el párrafo anterior, sólo pueden ser servidas una vez abastecidas las "definitivas"(10). De esta forma, surge esta distinción legal entre los actuales usuarios del agua en Mendoza: quienes presentan un derecho de agua que se remonta a la sanción de la ley de 1884 son titulares de carácter "definitivo" y gozan de la prerrogativa jurídica de ser servidos con preferencia a los otorgados con posterioridad, y quienes presentan un derecho "eventual" sobre aguas públicas, que debe ser servido sin perjudicar a los derechos definitivos. Si bien en sus principios el derecho eventual sólo existía con las intermitencias debidas a la carencia o disminución del recurso y no debía ser servido en perjuicio de los derechos definitivos o de los eventuales de mayor antigüedad (11) a partir de la ley 712 de 1917 y la acordada del 5 de julio de 1929 del tribunal administrativo del Departamento General de Irrigación todas las concesiones, sean eventuales o definitivas, son abastecidas en forma simultánea aunque con un coeficiente diferencial. Sobre esta situación, que contraría el original principio legal, se ha expresado que "no es repugnante a la sistemática del derecho de aguas mendocino la existencia del derecho eventual equiparado por las leyes anteriores comentadas (nº 430, 712, 804 y 930) al derecho definitivo de riego"(12), y que se justifica por la perturbación al orden público que se generaría al negar

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todo suministro a los derechos eventuales mientras se estuviera abasteciendo a los definitivos (13). En suma, desde 1929 todo derecho de agua concedido en la provincia de Mendoza es abastecido simultáneamente, importando su categoría al solo efecto de determinar el coeficiente de su suministro volumétrico. III. La operación de aforo requerida para el otorgamiento de concesiones "definitivas" Decíamos anteriormente que la ley de aguas de 1884 otorgó a los usos legítimos preexistente un derecho de uso de las aguas "definitivo", debiendo las demás prerrogativas de uso del agua que se otorgaran en adelante ser consideradas "eventuales". El régimen constitucional de la provincia estableció en 1916 que en tanto no se realice el "aforo" de los ríos, las concesiones que se acuerden tendrán forzosamente el carácter eventual y requerirán un informe previo del Departamento General de Irrigación y el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara legislativa (art. 194 Constitución Provincial). Dicho "aforo" es una operación técnica que, en función del aforo propiamente dicho (medición histórica de caudales del río) y las necesidades del caso, determina el volumen hídrico que corresponde a cada concesión(14), estableciéndose así el "balance hídrico" de la cuenca. Anteriormente, si bien este principio estuvo ausente en las constituciones que rigieron en Mendoza a partir de 1855, 1871, 1894 y 1900, la ley del 21 de enero de 1871 prohibió nuevas concesiones en los ríos Mendoza y Tunuyán, hasta que se sancionara una nueva ley de aguas y se aforara a los ríos, aclarando en su art. 4 que la prohibición de otorgar nuevas concesiones, no significaba legalizar la actual distribución de las aguas. La sujeción a las obligaciones que contenía la ley se exigió también en los casos en que sólo se otorgaba un permiso precario de uso, como en el decreto del 2 de setiembre de 1881, que también disponía que la provisoriedad del permiso no era excusa para el incumplimiento de la ley (15). Concordantemente, el texto legal de 1884 lo introdujo en sus arts. 128 y 129. Posteriormente, en 1907, por leyes nº 386 y 402, se encomendó a la autoridad hídrica proyectar las obras de irrigación "en el concepto de que el uso del agua sea en cantidad suficiente, por hectárea, para llenar las necesidades a que se la destina"(16). Con esta medida, se buscó evitar los inconvenientes de "sujetar a toda una zona a la inflexibilidad de un maximum o de un minimum fijado de antemano, cuando aún no se conocen la necesidad de los cultivos que en ella pueden hacerse"(17). La ley nº 430, sancionada también en 1907, determinó que las tierras cultivadas dentro de su régimen mantendrían el carácter de riego eventual "mientras no se verifique el aforo de los ríos y arroyos y se determine la cantidad de agua que corresponde por cada hectárea, según la naturaleza del terreno y clase de cultivos existentes". La finalidad de esta norma se encaminaba a "poder llegar, por el aforo de los ríos y por el estudio de las tierras y clase de cultivos, a que el agua se distribuya en forma metódica, satisfaciendo los servicios a que se la destina y dando a cada uno lo que legítimamente necesite y le corresponda", por ello, "previo a toda concesión debe apreciarse el caudal medio destinado para regadío por el río o arroyo de que derive, así como la estimación de la cantidad de agua normal que requiere un terreno y un cultivo determinado para no incurrir en el error, por falta de antecedentes, de otorgar aprovechamientos de agua en cantidad mayor o menor a la necesaria por hectárea, desde que varía según la naturaleza del terreno y clase de cultivo". Todo esto, para corregir el hecho de que "la distribución del agua desde la primer ley que se dictó al respecto, no obedece a un criterio ni a base alguna científica y ha sido determinada teniendo en cuenta su propia abundancia y la limitada extensión de los cultivos... Pero hoy, que se comprende lo que significa su aprovechamiento para el desarrollo de la agricultura y el valor que representa como factor de riqueza, de prosperidad económica y de engrandecimiento industrial, y que la actividad y las energías de todos se encaminan presurosas a servirse de la irrigación del suelo para ensanchar los cultivos existentes, se inicia en la conciencia pública una tendencia completamente contraria y más acorde con los intereses y economías generales"(18). De los debates de la Convención Constituyente de 1915 surge que el espíritu de lo normado en la Constitución vigente fue tanto el trabar el otorgamiento de nuevas concesiones en perjuicio de los usos ya existentes como el de asegurar la intervención técnico-científica del Departamento General de Irrigación a fin de asegurar que las nuevas concesiones o áreas de riego impliquen el mayor beneficio público en cuanto a eficiencia en el uso del agua (19). Estas "reglas de máxima jerarquía e inviolabilidad para los procesos de asignación" basadas en "la necesidad de la independencia legal, técnico-administrativa y financiera de los organismos de gestión de aguas", no siempre han estado en mente del legislador concedente, provocando que lamentablemente, se llegue a señalar sobre la provincia de Mendoza "que existen limitantes derivadas de la excesiva politización de actividades esencialmente técnicas", por las que "se han intentado otorgar derechos de agua, bajo leyes de presupuesto dejando de lado la normativa y las instituciones al respecto, mediante excepciones ad hoc en un área de escasez y sobreasignación de recursos (Mendoza, Argentina. Discusión de las leyes de presupuesto periodo de sesiones, 1997)"(20).

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De esta forma, la Constitución Provincial de 1916 -continuando con el criterio de la ley de enero de 1881 y la ley de aguas de 1884, y las leyes 386, 402 y ley 430- señala que mientras no se verifique el aforo de los ríos y arroyos y se determine la cantidad de agua que corresponde por hectárea, según la naturaleza del terreno y clase de cultivos, las tierras con derechos eventuales conservarán dicho carácter, y sólo se realizará el empadronamiento como definitivo una vez verificadas las operaciones referidas y hasta la cantidad de agua que resultare disponible. Así, se asegura que no se permitirá concesiones que otorguen un derecho al uso del agua que afecte el derecho adquirido que corresponde a otros usuarios, garantizándose un principio o postulado esencial de política hídrica, como es la cláusula "sin perjuicio de terceros"(21), que contempla expresamente la ley de aguas de 1884. En consecuencia, todo derecho de agua otorgado por la Legislatura con posterioridad a la ley de aguas de 1884 reviste forzosamente el carácter de eventual, y no puede abandonar tal condición sin la correspondiente operación técnica por la que el Departamento General de Irrigación practique el aforo de los ríos. En contraposición, los únicos derechos definitivos existentes en nuestra provincia son los empadronados a partir del art. 103 de la ley de aguas de 1884. La Constitución y las normas reglamentarias señaladas no han definido las condiciones técnicas del aforo que exigen. Si bien el Departamento General de Irrigación afora diariamente los principales ríos provinciales -entre ellos el río Mendoza-, nunca se ha dado lugar a la operación técnica que determine el volumen hídrico que corresponde a cada concesión, y en consecuencia nunca se ha producido un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consumado dicho aforo, por lo que no pueden existir por el momento más concesiones definitivas que las empadronadas originalmente (22). La ley 6105 ha encomendado al D.G.I. las mediciones pertinentes en los ríos Mendoza, Tunuyán, Diamante y Atuel, "a efectos de dar cumplimiento a los dispositivos emergentes de la ley 430" y "en concordancia con lo dispuesto por los art. 194 y 195 de la Constitución Provincial, en orden a la determinación de la cantidad de agua disponible". Dicha ley, sancionada en 1993, ordenaba incorporar al presupuesto general de la provincia para el ejercicio 1994 y subsiguientes, las partidas necesarias para solventar los gastos que demanden los estudios encomendados, y establecía un plazo de tres años para ello. No habiendo incorporado la Legislatura dichas partidas ni en el referido presupuesto, ni en los presupuestos posteriores, las labores al día de la fecha no han sido concluidas por el organismo técnico responsable del manejo hídrico. Debe resaltarse que, como se ha expresado, dichas normas establecían la necesidad del "aforo" de los ríos como procedimiento para convertir las concesiones eventuales en definitivas, debiendo elevarse a la Legislatura -a partir de la ley 6105- la nómina de usuarios a quienes corresponda reasignación, modificación o extinción de sus derechos, a fin de proceder a refrendar por ley dicha nómina, en un todo de acuerdo con el régimen legal de aguas vigente. IV. La conversión de derechos eventuales a definitivos La conversión de derechos de agua eventuales en definitivos, en el ordenamiento vigente en Mendoza, requiere previamente la operación técnica denominada normativamente como aforo, que determinará el volumen hídrico que corresponde por superficie empadronada con derecho al uso del agua, conforme encomendaron las leyes 386, 402 y 430 y la Constitución de 1916, con los límites establecidos como maximum por el art. 122 de la ley de aguas de 1884 (23). El desarrollo de dicha operación técnica deberá, por supuesto, respetar la cláusula "sin perjuicio de terceros" que incluyen todos los derechos eventuales concedidos bajo imperio de la ley de Aguas de 1884. En consecuencia, los derechos eventuales se convertirán en derechos definitivos a usar el recurso hídrico por un volumen determinado que, en todos los casos, no podrá afectar el volumen hídrico que prioritariamente debe ser asignado a los derechos definitivos preexistentes. Por ello, convertir los derechos eventuales en definitivos no necesariamente implica una mayor cantidad de agua -por unificación de coeficientes de distribución- en la dotación respectiva, sino sólo determinar el volumen de recurso que corresponde por concesión en función de las necesidades y disponibilidades del caso. No debe olvidarse que la legislación de aguas no es un fin en sí misma, sino sólo un instrumento para ejecutar la política hídrica. Por ello, la política que surja del Plan Hídrico Provincial sobre eficientización del uso del agua es relevante para la interpretación, aplicación y cumplimiento de la legislación que regula la asignación volumétrica (24). Una vez determinada la cantidad de agua que corresponde por hectárea mediante el aforo previsto legal y constitucionalmente, se sabrá con certeza si el volumen de agua que corresponde a cada concesión es igual al hoy entregado, o si es mayor o incluso menor.

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Debe tenerse en cuenta además, que la operación de aforo no implica asignar a los derechos existentes volúmenes hídricos por encima de sus necesidades, o que surjan de la mayor eficiencia que impliquen obras de regulación o sistematización hídrica. En este sentido, la Constitución Provincial ha previsto en su art. 195 que una vez practicado el aforo de los ríos y arroyos, así como toda vez que se construyan obras hidráulicas que permitan una mayor aprovechamiento del agua, el Departamento General de Irrigación determinará, previo los estudios del caso, las zonas en que convenga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura para que resuelva por el voto de la mitad más uno de sus miembros. Fundamentando la metodología fijada, la Convención Constituyente de 1915 dejó aclarado a través de la Comisión redactora que "Una vez hechos los estudios necesarios, que llevarán 5, 6 o 10 años de trabajos, sobre el terreno, para ver el modo y manera de utilizar mejor el agua, habrá desaparecido la razón para acordar concesiones particulares en la forma que establece este artículo (por el art. 194), y entonces habrá llegado la oportunidad de que entre de lleno en vigencia el art. 199 (por el actual art. 195)", expresando además "que la mejor forma de aprovechar el agua es utilizándola en las zonas y parajes en que se pueda usar con un mayor y mejor rendimiento: es decir, que si con una dotación de cien metros cúbicos de agua -por ejemplo- se riega un número determinado de hectáreas cuando el río sale de la montaña, estos mismos cien metros cúbicos de agua no alcanzarán a regar ese número de hectáreas cuando se trate de otra parte del mismo río; entonces, no ganará nada la riqueza pública haciendo ciertas clases de concesiones de agua"(25). Por ello, en caso de que de la operación de aforo, una vez satisfechos los derechos definitivos preexistentes, resultare la existencia de un volumen hídrico sobrante luego de que los derechos eventuales se perfeccionen como definitivos, o si de las obras de sistematización o regulación hídrica surgiera un mayor aprovechamiento del agua, tales volúmenes no corresponden a los derechos existentes sino a las áreas que la autoridad hídrica determine en procura del interés público (26). (1) BORFMAN, Adolfo et al, "Meteorología e Hidrología", en Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), "Los Recursos Hidráulicos de Argentina", tº 2, p. 48 y sigtes., Ed. CFI, Buenos Aires, 1969; CHIOZZA, Elena, FIGUEIRA, Ricardo et al, "Atlas total de la República Argentina", vol. 2, p. 222 y sigtes. Ed. CEAL, Buenos Aires, 1982; ROCCATAGLIATA, Juan et al, "La Argentina: geografía general y marcos regionales", p. 623 y sigtes. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992. (2) En su ensayo, publicado por primera vez en 1798, afirma que "la capacidad de crecimiento de la población es infinitamente mayor a la capacidad de la tierra para producir alimentos para el hombre", lo que provocaría una cruel dificultad de subsistencia en un amplio sector de la humanidad como mecanismo de nivelación entre ambas capacidades; conf. MALTHUS, Robert, "Primer ensayo sobre la población", p. 53 y sigtes. Ed Altaya, Barcelona, 1997. En nuestros días, estas ideas evolucionaron de la mano del Club de Roma, que concluye sobre la imposibilidad de mantener un crecimiento exponencial del consumo de alimentos, de la explotación de recursos no renovables y del incremento de la contaminación, estimando que en otro caso el resultado más probable sería un declive súbito incontrolado tanto de la población como de la capacidad industrial; conf. MAEDOWS et al, "Los límites del crecimiento", p. 230, Ed. FCE, México, 1972. (3) Esta afirmación, adoptada por la "Carta del Agua" del Consejo de Europa, proclamada en Estrasburgo en 1968, constituye un principio natural de política hídrica que debe guiar toda gestión del recurso. (4) Arts. 12, 13 y 17 de la ley de aguas.

(5) Conf. CANO, Guillermo J. et al, "Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza, durante el período intermedio (1810-1884)", p. 396, Ed Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, el uso de las aguas anterior a la ley de 1884 se otorgó en Mendoza por "mercedes" a quienes las solicitaban por "denuncio". Sólo recién en 1857 la merced se entendió como "concesión". De 1810 a 1884, la mayoría de las concesiones fueron administrativas, unas pocas legales, y bien pudieron ser judiciales cuando los concesionarios solicitaban el traspaso o transferencia de la misma concesión, de acuerdo con el artículo 1 del reglamento para el juzgado de aguas, aprobado por José F. Aldao el 1 de octubre de 1844. (6) Art. 103 y 104 de la ley de aguas. (7) CANO, Guillermo, "Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza", p. 27, Ed. del autor, Mendoza, 1967.

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(8) Art. 110 de la ley de aguas. (9) Arts. 18, 19, 22, 23, 105, 118 y 129 de la ley de aguas. (10) CANO, Guillermo, "Reseña Crítica ...", ob. cit., p. 27. (11) Arts. 20, 21 y 22 de la ley de aguas. (12) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en autos Nº 32.113 caratulados "Morales, Ramón R. c/ Departamento General de Irrigación". (13) CANO, Guillermo, "Reseña crítica ...", ob. cit., p. 28. (14) Dicho volumen no puede ser superior al que corresponde a un caudal de 1,5 lts/ seg (art. 122, ley de aguas). (15) CANO, Guillermo et al, "Régimen jurídico ...", ob cit., ps. 43, 46, 47 y 48. (16) Art. 1°, ley 386. (17) CIVIT, Emilio, "Mensaje de la Gobernación a la honorable Legislatura de la Provincia elevando el proyecto de la ley 386", en ob. cit., p. 65. (18) CIVIT, Emilio, "Mensaje de la Gobernación a la Honorable Legislatura de la Provincia elevando el proyecto de la ley 430", en ob. cit, p. 79. (19) Ver al respecto "Debates de la Convención Constituyente de 1915", tº II, p. 449 y sigtes. Ed. Oficial, 2ª ed., Mendoza, 1941. (20) SOLANES, Miguel y GETCHES, David, "Prácticas recomendables para la elaboración de leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hídrico", p. 16, Ed. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington DC, 1998. (21) PIGRETTI, Eduardo A., "Teoría Jurídica de los Recursos Naturales", p. 59, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1965. (22) CANO, Guillermo, "Aspectos institucionales y jurídicos", en CEPAL/ CFI, "Los recursos hidráulicos de Argentina", tº 7, p. 549, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969 del mismo autor, "Reseña crítica de la Legislación y Administración de Aguas en Mendoza", ob. cit., p. 19; MOYANO, Amílcar, "Sistema Jurídico de la Legislación de Aguas en Mendoza", p. 25; Ed. INCYTH, CELA, Mendoza, 1987, del mismo autor, "Derecho transitorio de aguas", párrafos 29 y sigtes. Ed. IV Congreso Internacional de Recursos Hídricos, IWRA, Buenos Aires, 1982; PINTO, Mauricio, "Consideraciones jurídicas para el aumento de la eficiencia hídrica: la dotación volumétrica", en Rev. Voces Jurídicas - La Ley Gran Cuyo, año 4, número 4, agosto de 1999, p. 488 y nota 17. (23) Sobre este aspecto, ver PINTO, Mauricio, ob. cit., p. 487. (24) Departamento General de Irrigación, "Plan Hídrico para la Provincia de Mendoza", 1999, en su capítu-lo 8º plantea como línea estratégica la modernización del riego en base a la implementación de tecnología de eficientización. (25) En "Debates de la Convención Constituyente de 1915", tº II, ob. cit,, p. 450. (26) Estas áreas, pueden implicar concesiones de agua en nuevas zonas, o eventualmente en las áreas

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actualmente concedidas (lo que implica un aumento de dotación al área en virtud de un nuevo título jurídico).

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