Trabajo prevención general FINAL

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COMISIÓN DE LA VERDAD Y LA RECONCILIACIÓN: "Hatun Willakuy, Versión abreviada del Informe Final de la CVR", Lima, 2003, Pág. 5.
FOUCUALT, Michel: "Vigilar y Castigar", Siglo XXI editores, BsAs, 2002, pág. 12; "Seguridad, Territorio, Población", Fondo de Cultura Económica, BsAs, 2006, pág. 536.
JARY, David; JARY, Julia: "The HarperCollins Dictionary of Sociology", HarperCollins, New York, 1990.
CHOMSKY, Noam; EDWARD S. Hernam: "Los guardianes de la libertad", Crítica, Barcelona, 1988.
CHOMSKY, Noam: "La propaganda y la opinión pública", Crítica, Barcelona, 2002.
La policía en su acepción clásica (S. XVII) implicaba reconducir todas las fuerzas del estado para lograr simultáneamente: a) Mantener un equilibrio interno y b) Lograr excedentes de fuerza y riqueza. Hablamos, entonces, de la primera concepción moderna del control social estatal, y al mismo tiempo de administración, donde el objeto de intervención es el individuo – y ya no categorías premodernas como la familia o el territorio -. Esta alude a la Polizeiweintcraft de la teoría política alemana – S. XVI XVII y XVIII – que trataremos más adelante.
MANUEL DE VIDAURRE, en su Proyecto de Código Penal de 1828 incorpora un Tìtulo de Delitos contra la Policía en la acepción antes definida; ARMAZA GALDOS, Julio: "Proyecto de Código Penal de 1828", Consorcio Editorial del sur, Arequipa, 1996, Pág. 75-77.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Criminología – aproximación desde un margen –", Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 5.
SAUER, 1993; en la Argentina SOLER, quien al negarle cierta autonomía afirmaba que era una "hipótesis de trabajo" en la que se efectúa la convergencia de varias ciencias con sus propios métodos.
JERVIS, Giovanni: "Manuale Critico de Psichiatria", Milano, 1984, Págs. 17-22.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Criminología – aproximación desde un margen –", Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 10.
CARRARA, Francesco: "Varieta della idea fondamentale del giure punitivo, en opuscolí di diritto criminale", Prato, 1885, págs. 155 y sgts.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "La pena como venganza razonable", Lectio doctoralis en Udine, 14 de julio de 2009.
GARCÍA PABLOS DE MOLINA: "Tratado de Criminología", Padilla Libros, Valencia, 2009, pág. 853.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Criminología – aproximación desde un margen –", Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 99.
FOUCUALT, Michel: "Vigilar y Castigar", Siglo XXI editores, BsAs, 2002, pág. 63.
Ya BECCARIA decía al respecto: "Que la idea del suplicio se halle siempre presente en el corazón del hombre débil y domine el sentimiento que le impulsa al crimen." Entendemos pues que Estos signos-obstáculo deben constituir el nuevo arsenal de las penas, del mismo modo que las marcas-vindicta organizaban los antiguos suplicios.
BECCARIA, Césare: "De los delitos y de las penas", Alianza Editorial. 1998, Madrid, pág. 119.
FOUCUALT, Michel: ob. cit., pág. 64.
J. P. MARAT: "Plan de législation criminelle", ed. de 1780, pág. 33.
F. M. VERMEIL: "Essai sur les réformes à faire dans notre législation criminelle", 1781, pág. 68.
LE PELETIER DE SAINT-FARGEAU: "Archives parlementaires", t. xxvi, págs. 321-322.
FOUCUALT, Michel:, ob. cit. pág. 65.
BECCARIA, Césare: ob. cit. pág. 135.
MABLY: "De la législation. Oeuvres complètes", DC, pág. 246.
J.P. BRISSOT: "Théorie des lois criminelles", 1781, I, pág. 258.
P. L. DE LACRETELLE: "Réflexions sur la législation pénale, en Discours sur les peines".
BECCARIA, Césare: ob. cit. pág. 113.
LE PELETIER DE SAINT-FARGEAU: Archives parlementaires, t. xxvi.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 65.
LE PELETIER DE SAINT-FARGEAU: Archives parlementaires, t. xxvi, págs. 329-330.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 66.
CH. E. DUFRICHE DE VALAZÉ: "De lois pénales", 1784, pág. 346.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 66.
L. MASSON: "La Révolution pénale", 1791, pág. 139. Contra el trabajo penal se objetaba, sin embargo, que implicaba el recurso a la violencia (LE PELETIER) o la profanación del carácter sagrado del trabajo (DUPORT). RABAUD SAINT-ETIENNE hace adoptar la expresión "trabajos forzados" por oposición a los "trabajos libres, propios exclusivamente de los hombres libres", Archives parlementaires, t. xxvi, pág. 710 ss.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 67.
Posición similar sobre la "vigencia de la norma" se puede encontrar en JAKOBS, Gunter y CANCIO MELIÁ, Manuel: "Derecho Penal del Enemigo", Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2003, Págs. 35-37.
J. M. SERVAN: "Discours sur l'administration de la justice criminelle", I767, pág. 35-36.
DUFAU: "Discours à la Constituante, Archives parlementaires", t. xxvi.
Ibid., págs. 329-330.
S. BEXON: "Code de sûreté publique", 1807, 2a parte, págs. 24-25. Se trataba de un proyecto
presentado al rey de Baviera.
Semejantes penas encontramos en el Perú, diseñadas a la usanza liberal – y con sus mismos significados – por MANUEL DE VIDAURRE, Proyecto de Código Penal de 1828, con notas al pie de ARMAZA GALDOS, Julio: Título I, Leyes 2, 8, 9; Arequipa, Consorcio Editorial del sur. 1996. Pág. 92-104
J.-P. BRISSOT, "Théorie des lois criminelles", 1781.
Archives parlementaires, t. xxvi, pág. 322.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 69.
Ibid., pág. 71.
BEXON: "Code de sûreté publique", 1807, 2a parte, págs. 24-25. Se trataba de un proyecto presentado al rey de Baviera.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 71.
C. F. M. DE RÉMUSAT: "Archives parlementaires" t. LXXII, 1 de diciembre de 1831, págs. 185.
Hospital general: hay que tener en cuenta que en la Edad Media el concepto de hospital era más amplio, y no sólo se recibían en él enfermos.
Lettre de cachet: carta cerrada con el sello real, en la que por lo general se ordenaba el encarcelamiento o el destierro de una persona.
F. SERPILLON: "Code criminel", 1767, t. III, pág. 1095.
MOMMSEN: "Derecho penal romano", pág. 402 y ss.; FERRINI: "Sposizionee storica e dottrinale del Deritto penale romano", en la Enciclopedia de Pessina, págs. 155 y ss.
Curiosamente, AGAMBEN, manifiesta al respecto de los campos de concentración nazi manifiesta: "es más evidente para el Lager nazi, de cuyo origen y de cuyo régimen jurídico estamos bien documentados. Es sabido que la base jurídica de la internación no era el derecho común, sino la Schutzhaft (literalmente: custodia protectora), una institución jurídica de derivación prusiana, que los juristas nazis clasifican a veces como una mezcla de policía preventiva, en tanto permitía «poner bajo custodia» a los individuos independientemente de cualquier contenido relevante en lo penal" AGAMBEN, Giorgio: "¿Qué es un campo?", Letra E., Traducido por Flavia Costa Artefacto. Buenos Aires. 1998.
El régimen unas veces era celular, otras en común: la prisión canónica llevaba consigo el deber de trabajar (vid. KAHN, Étude sur le délit et la peine en Droit canon., 53 a 55). Régimen suave según unos, CUCHE (ob. cit., pág. 296 y ss.) y el P. MONTES (El crimen de herejía, Madrid, 1919, pág. 249 y ss.), régimen severo en opinión de otros. Pero en la Iglesia la cárcel más bien tuvo el sentido de custodia preventiva, fue esencialmente lugar de soledad y de reflexión, encaminada a una finalidad moral, al arrepentimiento, a la enmienda, y por tanto a la salvación del alma. F. LORIANI, Il castigo di Dio, pág. 224; SCHIAPPOLI, Diritto penale canonico, en la Enciclopedia de Pessina, páginas 794 a 830; LEA, Histoire de I'Inquisition au Moren Age, página 549 y ss. Sobre las primitivas formas de privación penal de libertad (pozos, ligadura a un palo, jaulas, cepos, etc.), vid Y. HENTIG, Die Strafe, pág. 247 y ss.
VON HIPPEL: "Deutsches Strafreckt", pág. 242 y ss.; RADBRUCH: "Die ersten Zuchthäuaer und ihr geatesgeachichtlicher Hintergrund en Elegantiae Juris Criminalis", Basilea-Leipzig, 1938; THORSTEN SELLIN: "Pioneerting in Penology", Filadelfia-Londres, 1944.
WINES, Howard: "Punishment and Reformation", caps. VI y VII; CUCHE: ob. cit., pág. 294 y ss.; L. BELYM: "L'évolation du systéme pénitentiaire belge", en Rev, de Droit pénal et de Criminologie, año 1926, pág. 702 y ss.
Especialmente el State of the Prison.
CUCHE: ob. cit., pág. 305.
BONILLA: "Código Penal Peruano de 1924", Art. 10, Editorial La Confianza, Lima, 1970, pág. 10.
CH. CHABROUD: "Archives parlementaires", t. xxvi, pág. 618.
CF. E. DECAZES: "Rapport au roi sur les prisons", Le Moniteur, 11 de abril de 1819.
FOUCUALT, Michel: ob. cit. pág. 73.
Lib. VII, tít IV, leyes 3.ª y 4.ª
Part. VII, tít XXXI, ley 4.º Uno de sus títulos (Part. VII, XXIX) se ocupa de las prisiones, de la manera como estaban recluidos los presos, etc.
L. I, R. III. C. 5.
A juzgar por las manifestaciones de CERDÁN DE TALLADA, quien habla como cosa entonces corriente de la reclusión en los presidios de Goleta y Orán o en castillos o fortalezas en una forma que recuerda la moderna sentencia indeterminada (vid. SALILLAS. Evolución penitenciaria en España, Madrid, 1919, págs. 27-28).
Este tribunal empleó la prisión como pena y como medio de asegurar los delincuentes hasta la ejecución de la condena. La prisión era perpetua o temporal (vid. RODRIGO, Historia verdadera de la Inquisición, Madrid, 1877, pág. 77 y ss.; P. MONTES, El Crimen de Herejía, pág. 340 y ss.).
SEVILLA Y SOLANAS, Historia penitenciaría española (La Galera), Segovia, 1917.
Así lo atestigua LARDIZÁBAL (Discurso sobre las penas, página 181).
SALILLAS, Un gran penólogo español El Coronel Montesinos, Madrid, 1906; BOLA, Sistema penitenciario del presidio correccional de Valencia, Valencia. 1850.
Para el desarrollo histórico de estas penas, vid. E. CUELLO CALÓN, Penología. pág. 130 y ss.; SALILLAS, Evolución penitenciaria en España, 2 vols., Madrid, 1919; CADALSO, instituciones penitenciaría. y similares en España, Madrid, 1922; del mismo autor, L'Espagne et la réjorme pénitentiaire (información al IX Cong. penitenciario internacional), Madrid, 1925.
SALILLAS: "Étude sur la législation et les institutions relatives au Patronage en Espagne", comunicación al Congreso de Patronatos de Lieja de 1905; mismo autor, Evolucions penitenciaria en España, vol. 1, página 173 y ss, y 246 y ss.; E. CUELLO CALÓN, Penología, pág. 127 y ss y 141.
CUELLO CALÓN, Eugenio: "Derecho Penal, novena edición", Editora Nacional, México DF, 1968. Pág. 691.
SANFORD BATES, Prison and Beyond, Nueva York, 1937.
Sobre la situación jurídica del recluso, KRIEGSMANN, Preceptiva penitenciaria, trad. española, Madrid, 1917, pág. 213 y ss.; JACOBI, Dic Rechtsstellung der Gefangercen en Zeitschrift f. ges. Strajrechtssewis., 1930, pág. 376; MASSARI, La condicione giuridica delle persone detenute, en Riv. di Diritto penítenziario, 1930, pág. 7; Espig, Dic rechtliche Stellung des Strafgefangeuen, Dresde, 1934; FERRUCCIO FALCI, I diritti soggettivi della persona detenua en Socuola positiva, 1935, página 1.
Sobre el desarrollo de estos sistemas en América, vid. ELMER BORNES, The historical origin of the prison system in America, en Journal of Criminal Law and Criminology, 1921, pág. 35 y ss.; HOWARD WINES, ob. cit., pág. 142 y ss.; FREDERICK G. PETTIGROVE, The State Prisons of the Unitet State under separate and congregate system, en Correction and Prevention, Nueva York, 1910. Sobre los presentes sistemas penitenciarios europeos Recueil de documente pénale, et pénitentiaires, Berna, fasc. julio 1935.
WINES: ob. cit., pág. 184 y ss.
Este régimen comprende un periodo de prueba que tiene lugar en aislamiento celular absoluto, a éste siguen los períodos tercero, segundo y primero, en los cuales el régimen, es de separación nocturna y vida en común diurna. En el periodo de prueba el penado no recibe retribución alguna por su trabajo; en el tercero ya percibe alguna, en el segundo una cantidad superior y en el primero superior aún; la progresión tiene también lugar en lo relativo al régimen alimenticio, comodidad del lecho, derecho a recibir visitas, etc. Vid. CUCHE, ob. cit., página 322 y ss.; WINES, ob. citada, pág. 188 y ss.
WINES, ob. cit., pág. 190 y sigts. BELYM, Le systeme pénitentiaire progresif et ses réalisations recents en Rev, de Droit penal et de Criminologie, 1936, pág. 459.
En los Estados Unidos, tierra de gran experimentación penitenciaria, se practica desde hace pocos años el llamado honor system, régimen especial aplicado a ciertos penados escogidos a los que se dedica a trabajos exteriores casi sin vigilancia; practicase también el self government system que permite a los reclusos participar en la administración y dirección del establecimiento penal, mas esta atrevida innovación ha sido aplicada aún en muy escasas prisiones.
ROEDER (Las doctrinas fundamentales sobre el delito y la pena, página 351) se expresa en estos términos de un optimismo candoroso en exceso.
En repetidas ocasiones se ha dicho que las prisiones celulares son verdaderos hogares de tuberculosis; está cuestión fue abordada en el Cong. penit. internacional de Budapest (1905) (vid. Revista penit., 1905, pág. 1.289. nota).
En este sentido, SOMMER, Gefängnis-Psychosen, en Kriminal Psychologie, Leipzig, 1904, pág. 231; Wulffen. Psgchologie des Verbrechers, pág. 157; CREMONA, Segregazione cellulare e pazsia, en Árch. di Antrop. criminale, 1929, pág. 773. En contra, BIRNBAUM (Kriminal Psychopathologie, hologie, Berlín, 1929. pág. 168) cree que el aislamiento no origina psicosis específicas; Aschaffenburg sostiene que no origina desarreglos mentales (Das Verbrechen und seine Bekämpfung, Heidelberg, 1906, página 243).
PRINS, ob. cit., pág. 440; FERRI, Sociología criminale, página 440. Análogamente pensaba doña CONCEPCIÓN ARENAL, Estudios penitenciarios Madrid, 1895, pág. 42.
FERRI, Enrrico: ob. cit., pág. 899.
CUCHE, ob. cit., págs. 316 y 317.
CONCEPCIÓN ARENAL, ob. cit., pág. 48 y ss.
PRINS. ob. cit., pág. 441 y ss.; CUCHE, ob. cit., pag. 317.
Esta cuestión fue ampliamente discutida en la "Société des Prison" (vid. Res, penit., 1922, pág. 43 y ss.). Con el fin de allegar datos sobre este régimen, dicha sociedad abrió una información en varios países, las respuestas obtenidas han sido publicadas en Res. penitentiaire, 1922, pág. 515 y ss. y pág. 198 y ss. y RUIZ FUNES, Notas sobre la celda, en Universidad, 1926, pág. 831.
Vid. Res, penit., 1922, pág. 349 y ss.
Desde 1921 inicióse en este país, bajo la dirección del doctor VERVAECK, la reforma del régimen penitenciario, una de cuyas consecuencias ha sido la abolición del régimen celular absoluto, sustituyéndolo por otro inspirado en un sentido de individualización. De dichas reformas, las principales son: 10.º, seriación de los delincuentes y su división en peligrosos y no peligrosos y su reclusión en diversas prisiones; 2.º, reorganización del servido penitenciario dividiendo los establecimientos en establecimientos de penas largas y de penas cortas, en éstas el trabajo no tiene el carácter de intensivo que en aquéllas; 3.º, supresión de la celda, se ha abolido el capuchón y el alvéolo y se han creado como base del régimen celular, laboratorios de experimentación psiquiátrica. Vid. comunicación de A. RIVIÉRE a la Soc. des Prisons, en Res, penit., 1922, pág. 69 y sigts. BUFFELAN, La reforme pénitentiaire en Belgique et la loi de défense sociale da 9 avril 1930, París, 1930; R. CAHEN, Le régime pénitentiaire belge et la loi de défense sociale, París, 1936.
BELYM, La criae du régime celulaire en Res. Droit péinal et Criminologie, 1931, págs. 231 a 285. LONGHI en Riv. pende, 1930, pág. 865, señala su conveniencia para ciertos condenados.
No sólo el sistema celular, sino la pena de prisión en general produciría efectos psíquicos perniciosos que señalan los estudios consagrados a la psicología del recluso, vid. HERBERTZ, Das seelenleben des Strafgenen en Schw, Zeitech. f. .Strafrecht, 1930, pág. 41; y. Hentig, Zur Psychologie des Gefangenen en misma revista, pág. 452; BERGGRAF, Die Seele des Gefangenen en Zeitschrift f. ges. Strafrechtswissenschaft, 1981, pág. 631; HERNETT en Monatschrift, 1931, pág. 122.
Éste es el seguido en la mayor parte de las prisiones norteamericanas. Acerca de sus ventajas, vid. Cadalso, Instituciones penitenciarias en los Estados Unidos, Madrid, 1914, pág. 119 y ss.
TARDE, "La philosophie pénale", pág. 511; PRINS, ob. cit. pág. 444 y ss.
CUELLO CALÓN, Eugenio: ob. cit. pág. 698.
Esta cuestión fue debatida en el Congreso Penitenciario o Internacional de Praga (agosto 1930), donde los defensores y los adversarios de la pena única casi equilibraron mus fuerzas. La solución propuesta por SOLNAR, relator general de esta cuestión, era favorable a la pluralidad de penas, pero no llegó a votarse por falta de tiempo. Actes du Congrès, vol. I, pág. 119 y sigts. Vid. diversas comunicaciones relativas a esta materia, en vol. II, pág. 249 y sigts. YAROTZKY (en Monatsschrjft, 1931, pág. 84) defiende la necesidad de unificar las diversas clases de penas de privación de libertad. En contra, JIMÉNEZ ASÚA. favorable a la diversidad de penas, Giustizia Panale, 1931, pág. 177. En la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria de Berna, en sesión de agosto de 1946, predominó la idea de la unificación legislativa de estas penas. Se adoptó un acuerdo favorable á la desaparición de la diversidad de penas fundada en la naturaleza y gravedad de la infracción y su sustitución por una pena única completada en su ejecución por medios adecuados a la individualización de la pena. Procès-Verbaux de La Seamos, Berna, 1946, pág. 66 y ss. y 88
CUELLO CALÓN, Eugenio: ob. cit. pág. 695.
"en Francia son muchos los caminos impracticables que obstaculizan el comercio, y a los ladrones, que también obstaculizan la libre circulación de las mercancías, podría ponérselos a reconstruir esos caminos. Más que la muerte, sería elocuente "el ejemplo de un hombre a quien se tiene siempre ante los ojos, a quien se ha privado de la libertad y que está obligado a emplear el resto de su vida en reparar la pérdida que ha causado a la sociedad". BOUCHER D'ARGIS, "Observations sur les lois criminelles", 1781, p. 130.
Art. 18, C.P. de 1924; BONILLA, Ob. cit, pág. 13.
KILLIAS MARTIN : «La theorie de la prévention général et ses origines. Précis de Criminologie». Staempli, Berna. 1991.
MORALES ORTEGA: "Prevenir la criminalidad: la certeza, la severidad y la celeridad". Corporación educativa mayor de desarrollo Simón Bolívar. Barranquilla. 2001. Pág. 2
KILLIAS MARTIN : Ob. Cit. Pág. 160.
VÍLLETTAZ PATRICE, La prévention général de la peine. Editions á la carte. Sierre, Suiza. 1998.
ROXIN, Claus: "Derecho penal, Parte General", Tomo 1, p. 85.
Sobre la concepción alemana actual véase: ROXIN Claus: "Derecho Penal", Tomo 1, pág. 85 y ss.
CORDOBA RODA, RODRIGUEZ MOURULLO, DEL TORO MARZA, y CASABO RUIZ, Comentarios, pág.5.
SAINZ CANTERO: "La ciencia del Derecho Penal y su evolución, Bosch, Barcelona", 1970, pág. 154 y ss.
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: "Derecho Penal. Introducción", pág 151.
Cfr. CORDOBA RODA, Juan y otros, Comentarios, pág. 7.
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel: "Fundamentos", pág. 59.
VILLA STEEN, Javier: "Derecho Penal, Parte General", Editorial San Marcos, Lima, 1998, pág. 113.
BACIGALUPO, Enrique: "Significación y perspectiva de la oposición en el Derecho penal y Política Criminal" en RIDP, Madrid, 1978, pág 22.
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Significado Político y Fundamento ético de la pena y de la medida de seguridad en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo 2, 1965, pág. 23.
Sobre esta tendencia en el Código de Ejecución Penal (Art. II) véase: GARAYCOTT ORELLANA, Norman; Comentarios al Código de Ejecución Penal, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 17-19.
CORDOVA RODA: "Comentarios", pág. 7.
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio; "Tratado de Criminología", Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 881 y ss.
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio: "Derecho penal", p. 155.
ANTON ONECA, José M: "Derecho Penal", 1984, pág. 482.
Así MIR PUIG propugna una potenciación de la prevención especial en el momento de determinación de la pena (Introducción, pág. 104).
Y tratar, también, de interpretar dichos factores.
CIBBS: "Demonstrators warn MPS: get a move on and pass new Iaws", y WHITE, Michael: "Tighter controls are promised as riot over child killer 55 condernned", en: The Guardian, 27 de abril de 1998. La reacción de las agencias gubernamentales ante la protesta pública coincidió con prioridades y políticas que, ahora, ya se han vuelto rutinarias. El programa oficial publicado el 29 de enero de 1998 anticipa que se construirán veinte nuevas cárceles en Gran Bretaña, con un costo de £2 billones, y que la población de las prisiones aumentará en un 50% durante los próximos siete años y alcanzará las 92.000 personas en 2005. En este campo, el ritmo de crecimiento es más alto que en cualquier otra área de la economía británica. En tan solo tres semanas, antes de la publicación de estas cifras la población carcelaria aumentó en mil individuos. Recientemente, se han inaugurado dos nuevas prisiones privadas y se espera que otras cinco entren en servicio antes de que termine el siglo, aunque el director general del Servicio Carcelario cree que la proyección numérica es demasiado conservadora y que, en realidad, se necesitarán veinticuatro cárceles más si continúa el ritmo de crecimiento actual de la población carcelaria.
BAUMAN, Zygmmun: "En busca de la política", Fondo de Cultura Económica, BsAs, 2001. Pág. 12
Ibid, Pág. 16.
TRAVIS, Alan: "Prison numbers grow rise by 50 pc", en: The Guardian, 29 de enero de 1988. Por impresionante que sea el boom de la construcción de cárceles en Cran Bretaña, resulta de poca monta si se lo compara con el de los Estados Unidos, donde la desregulación de la seguridad, de la certidumbre y de la protección llegó más lejos que en cualquier otro país del mundo occidental, Allí, el número total de personas presas, en libertad bajo palabra o condicional alcanzaba en 1995 los 5 millones 400 mil, y sigue creciendo anualmente el 8%. Desde que Clinton asumió la presidencia, se han construido doscientas trece cárceles estatales nuevas, suplementadas por la floreciente industria de las cárceles privadas. LOIC WACQUANT calcula que "la creciente población carcelaria resta al menos dos puntos al porcentaje de desempleo en los Estados Unidos". (véase "L'imprisonnement des 'classes dangereux' aux Etats-Unis", en: Le Monde Diplomatique, julio de 1998).
Según ya se expuso en la sección II.IV.I.V de este trabajo.
COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN: "Informe Final". Lima: CVR, 2003. Sobre los medios de comunicación, Págs. 490 y ss.
Sobre este tema se puede consultar: Jorge Nieto 1987; Víctor Peralta 2000; IPYS 2002; y Jorge Acevedo 2002, entre otros.
Para ampliar este punto, véase el capítulo dedicado a los Rostros y perfiles de la violencia en el primer tomo de este Informe Final.
AGAMBEN, Giorgio: "¿Qué es un campo?", Letra E., Traducido por Flavia Costa Artefacto. Buenos Aires. 1998. Pág. 27
COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Hatum Wllakuy: Versión abreviada del Informe Final de la CVR. Lima: CVR, 2003. Pág. 60.
Ibid. Pág.233.

VI ANEXOS


Universidad Católica Santa María
Escuela de Postgrado
Maestría en Derecho Penal

ASIGNATURA:

VICTIMOLOGÍA
TEMA:

Análisis de las políticas estatales de asistencia a la víctima en el Perú del año 2007 al 2015.

César Augusto E. Belan Alvarado

2009




ÍNDICE

i introducción (Pág. 4)
i.i introducción (Pág. 4)
i.ii sumario (Pág. 5)
i.iii justificación (Pág. 5)

ii marco teórico (Pág. 6)
ii.i introducción (Pág. 6)
ii.ii clasificación (Pág. 7)
ii.iii crítica (Pág. 8)
ii.iii.i respuestas que no cuestionan al poder (Pág. 9)
ii.iii.ii respuestas que cuestionan al poder (Pág. 13)
ii.iv lineamientos conceptuales históricos (Pág. 15)
ii.vi.i la norma como prefiguración del panóptico (Pág. 15)
ii.iv.i.i significación natural de la pena (Pág. 16)
ii.iv.i.ii agresión a la "pasión" generadora del delito (Pág. 18)
ii.iv.i.iii modulación temporal (Pág. 18)
ii.iv.i.iv manifiesta utilidad social (Pág. 19)
ii.iv.i.v una prolongada lección de civismo (Pág. 20)
ii.iv.i.vi ruptura del imaginario criminal y el ciudadano (Pág. 22)
ii.iv.ii la necesidad de un arsenal de penas (Pág. 23)
ii.iv.ii.i desde un plano práctico (Pág. 24)
ii.iv.ii.ii desde un plano ideológico (Pág. 24)
ii.iv.iii crítica a la p. p. de la libertad como medio de prevención (pág. 25)
ii.iv.iii.i antecedentes históricos (pág. 25)
ii.iv.iii.ii justificación en la doctrina española (pág. 28)
ii.iv.iii.iii debate en torno una p. p. de la libertad única (pág. 31)
ii.iv.iii.iv situación en el Perú (pág. 32)
ii.v lineamientos conceptuales teóricos (Pág. 34)
ii.v.i concepción teórica de la prevención general (Pág. 34)
ii.v.i.i prevención general de la norma (Pág. 36)
ii.v.i.ii prevención especial de la norma (Pág. 40)
ii.v.i.ii.i prevención especial positiva (Pág. 41)
ii.v.i.ii.ii prevención especial negativa (Pág. 42)
ii.v.i.iii la "otra" prevención general de la norma penal (Pág. 43)
ii.v.i.iii.i espacio público (Pág. 44)
ii.v.i.iii.ii pena y política (Pág. 46)
ii.v.i.iii.iii medios de comunicación Perú (Pág. 48)

iii análisis sobre el resultado del control social como producto de la legislación anti-terrorista en el Perú en los años 1980 -1995. (Pág. 52)
iii.i análisis de la legislación antiterrorista (1980-1995) (Pág. 52)
iii.i.i normas sustantivas (Pág. 53)
iii.i.i.i decreto legislativo no. 46 (Pág. 53)
iii.i.i.ii ley no. 24651 (Pág. 54)
iii.i.i.iii decreto ley no. 25475 (Pág. 55)
iii.i.i.iv decreto ley no. 26508 (Pág. 57)
iii.i.ii normas adjetivas (Pág. 58)
iii.i.ii.i primarias (Pág. 58)
iii.i.ii.ii secundarias (Pág. 59)
iii.ii cuadros estadísticos (Pág. 60)
iii.iii incidencia terrorista en el Perú (1980-1995) (Pág. 60)
iii.iv interpretación (Pág. 61)
iii.iv.i el factor Ω (Pág. 73)

iv conclusiones (Pág. 75)

v bibliografía (Pág. 76)

vi anexos (Pág. 82)








I INTRODUCCIÓN

I.I INTRODUCCIÓN

Según no pocos teóricos sociales, uno de los fundamentos del orden social, y de la génesis de este, es la seguridad. Sin embargo su incesante búsqueda conlleva tales inconvenientes que este respetable anhelo, irónicamente, degenera la sociedad que la persigue. Modernamente, dando un paso más adelante, se ha podido concluir que estas ansias de seguridad responden a estímulos creados, no pocas veces desde el aparato de poder que la administra y que, constantemente, debe reelaborar y apuntalar su legitimidad.

Sin embargo la inseguridad es un problema real, que atañe a todos, y que puede – y debe ser – controlado desde la cosa pública. Ante estos inconvenientes teóricos muchas respuestas se delinean, desde las que apelan al citado control social como un medio de morigerar el crimen, en tanto su existencia permite la propia de la sociedad y sobre todo del estado, hasta aquellas que señalan a los controladores sociales como los elementos directamente proporcionales al aumento de la delincuencia.

El presente trabajo, pretende desmembrar a uno de los más polémicos y objetados controladores sociales: la pena como significante de castigo, es decir la famosa Teoría Preventiva de la pena como medio de Control Social. Por medio de un análisis – a veces interdisciplinario – que va desde la configuración ideológica que subyace a la conformación de nuestro ideario penal, hasta una descripción de las Teorías Preventivo Generales y Especiales que existen en el área de la Criminología y el Derecho Penal, pasando por una aproximación – heterodoxa – tomada de la sociología sobre la pena en el contexto contemporáneo, se tratará de delinear un marco teórico suficiente para trabajar el objeto de estudio propiamente dicho.

Es así que, después de justificar la innegable importancia del tema a trabajar, procederemos a echar examinar la legislación Antiterrorista en el período 1980-1995, para después contrastar los datos obtenidos con las estadísticas de la CVR y la DIGEMIN sobre las desastrosas consecuencias del Conflicto Armado Interno. Así pues, esperamos echar luces a una pequeña parte de un fenómeno complejo; un fragmento de la historia del Perú, en tanto su control social penal antisubversivo, que también no deja de revestir complejidad.


I.II. SUMARIO

En los últimos años se ha venido extendiendo – tanto en el campo jurídico como en el campo civil – la idea de que la expansión de espectro punitivo y el incremento de las penas, han sido y son el mejor garante de la paz social. En el presente trabajo pretendemos, en primer lugar, historizar brevemente al binomio delito/pena en el marco del pensamiento republicano liberal. En segundo lugar, analizaremos dentro de la perspectiva de la doctrina penal y la criminología contemporánea, a los presupuestos de la función preventiva de la pena como método de control social. Adicionalmente esbozaremos una particular aproximación – desde la sociología y la filosofía política – acerca de la prevención hacia la propia pena de parte de la población en tanto su impresiones de inseguridad. Finalmente, y como segundo bloque, procederemos a extender estos planteamientos hacia el análisis concreto de la relación entre la legislación antisubversiva y sus patrones, y su correlato en la incidencia en el número de resultados sañosos durante el Conflicto Armado Interno que vivió nuestro país entre los años 1980 y 1999.

I.III JUSTIFICACIÓN

El tema del presente trabajo posee innegable importancia en tanto trata de abordar un tema crucial para historia del Perú republicano como es la función de la norma penal en tanto método de control social en el infausto período del Conflicto Armado interno que asoló al Perú en la década de los 80' y 90' del S. XX. La propia denominación del fenómeno social a estudiar está puesta en entredicho por – supuestas – connotaciones ideológicas u de otra índole que pudieran inferirse de ella. Es indiscutible, pues, que estamos ante un tema polémico, complejo e imprescindible de abordar en un marco académico de alto nivel que - sin pretender barnizar las conclusiones extraídas en un halo de "cientificismo", que pretenda erradicar las convicciones político-sociales que determinan al investigador, con la excusa de la "imparcialidad científica" – deben revestir en todas las posturas, un alto grado de seriedad en el manejo de los datos, y un evidente rigor para esbozar las conclusiones que se extraigan de estos.

Concluyo citando el documento abreviado del Informe Final de la CVR – Hatun Willakuy -, que invita a todos los peruanos y peruanas a asumir su responsabilidad histórica frente a dicha catástrofe humana, y que hace hincapié en la toma de conciencia y participación (que se inicia en la lectura "obligatoria" del citado documento) de los sectores de la población que de un modo u otro tuvieron la fortuna de no participar directamente en los cruentos episodios; esta es pues una invocación al estudio de este periodo por la presente y próximas generaciones. "Nos ha tocado rescatar y apilar uno sobre otro, año por año, los nombres de peruanos que estuvieron y ya no están. La cifra es demasiado grande como para que nuestra Nación permita que se siga hablando de errores o excesos de parte de quienes intervinieron directamente en esos crímenes. Y es, también, demasiado estridente y rotunda como para que alguna autoridad o un ciudadano cualquiera pueda alegar ignorancia en su descargo. Este informe expone, pues, un doble escándalo: el del asesinato, la desaparición y la tortura masivos, y el de la indolencia, la ineptitud y la indiferencia de quienes pudieron impedir esta catástrofe humana y no lo hicieron".


II MARCO TEÓRICO SOBRE LA PREVENCIÓN DE LA PENA EN TANTO MÉTODO DE CONTROL SOCIAL

II.I INTRODUCCIÓN
La criminología, acorde a sus objetivos y fines, procura analizar desde diferentes perspectivas - funcionales y estructurales -, a las instancias sociales encargadas de conocer, prevenir, controlar y reaccionar contra la desviación y la delincuencia. Estos institutos son denominados como métodos de control social. En suma pues podemos denominar al control social como la influencia que ejercen determinados elementos componentes de una sociedad en la forma de comportarse de sus asociados, y como ésta se erige como un mecanismo disuasivo frente el delito, destinado a mantener el orden establecido en las sociedades.
Es así que estos mecanismos aparecen en todas las sociedades como un medio de fortalecimiento y supervivencia del grupo y sus normas. Las normas menores y las leyes son las que conforman los grupos; estamos frente, pues, a la implantación de una moral social mediante la influencia, que justificándose en la autodefensa, actúa sobre la desviación social y sobre la anomia, usando para ello leyes y normas respectivamente.
II.II CLASIFICACIÓN
El control social se divide en dos tipos:
Control social formal: constituido por las leyes y normas que rigen la convivencia. Comúnmente se señala que estos tipos de mecanismos se orientan por medios coactivos o violentos de carácter directo, como son las normas sociales, las instituciones jurídicas, y las leyes – es decir un sistema formal, que incluye sanciones-.

Control social informal: es el ejercido de una manera no expresa por los órganos constitutivos de la sociedad y los emisores de su ideología basal, es decir por la familia, las normas morales y religiosas; mediante los comportamientos generalmente aceptados, los usos y costumbres, las jerarquías, la indoctrinación (los medios de comunicación y la propaganda), y algunos otros medios informales que operan como transmisores-reproductores de prejuicios.
Debemos señalar que mientras la criminología se ocupa de hallar el modo de optimizar los mecanismos de control social, la criminología crítica – por el contrario - explora la incidencia de tales instancias de control, como factor criminógeno en diversos grupos humanos. De este último análisis, es que surge la nueva criminología o también llamada critica o radical, la cual desatiende por completo los factores endógenos y exógenos relacionados con la conducta criminal y desviada; dándole mayor importancia al papel de las instituciones del gobierno y su incidencia en el control del crimen.
Se consideran más importantes que los formales porque transmiten hábitos, normas y valores determinados. La instancia policial por ejemplo, es un mecanismo de control social informal que se deriva del Estado. Se inició tras la Revolución Francesa controlando a nivel legislativo. Sus competencias garantizan el poder desmesurado del Estado, pero es una instancia estatal con capacidad de castigo y represión contra el ciudadano puesto que los que controlan o tienen poder someten al resto. Su función principal es el mantenimiento de leyes y del orden público.

II. III CRÍTICA
Podemos afirmar que la perspectiva del comportamiento desviado tiene un esquema de estereotipos y juicios de valor en su versión no científica; sin embargo en la perspectiva científica subyace una narrativa axiológica – como en el caso de la sociología Estructural Funcionalista de TALCOTT PARSONS o la teoría penal de GUNTER JAKOBS - de carácter pre-científico o empírico. El control social, en este caso es un paradigma que no es "analizado" por la propia ciencia que lo estudia, erigiéndose como un meta-discurso al cual intenta llegar y que no es cuestionado en ningún extremo.
La crítica, aún a la propia ciencia criminológica que trazó el concepto de "control social", es encarnizada y se presenta aún dentro de la propia criminología, en su vertiente crítica – la más aceptada en estas últimas décadas-. ZAFFARONI pone en duda la existencia de la "criminología", señalando que "las controversias en el campo criminológico tienen —y han tenido siempre— tal entidad, que no son pocos los autores que niegan su existencia como saber autónomo, como "ciencia" y hasta como orden de conocimientos más o menos válidos." Por otra parte, añade el citado autor, entre quienes admiten su existencia o, al menos, no la niegan radicalmente, la asignación de contenidos y la clasificación de los mismos adquieren variables muy importantes.
Cada una de estas respuestas diferentes tiene un significado, o bien, cobra significado a la luz de las relaciones con el poder. Para comprenderlos no basta con enunciarlas y describirlas, sino que es inevitable considerarlas en sus respectivos contextos. Para ello, será necesario en su opinión seguir el curso histórico de estas respuestas, a las que el argentino simplifica en una tipología cuyo criterio ordenador es, primariamente, su vinculación con el poder.
El objeto de esta simplificación, que por ser tal no resulta en definitiva verdadera, sino que tiene mero valor didáctico, es demostrar que la existencia de la "criminología" puede afirmarse o negarse tanto desde posiciones que cuestionan el poder como desde otras que no lo cuestionan o que lo legitiman, esto es, que la afirmación o la negación de la "criminología" no sirven, por sí mismas, para cuestionar ni para legitimar el poder, pues las respuestas pueden tener sentidos diferentes.
II.III.I Respuestas que no cuestionan el poder. Todas ellas dejan fuera del ámbito de la "criminología" el estudio del "sistema penal" y mucho más la crítica ideológica al "sistema penal", es decir, al derecho penal y a las instituciones que tendrían por objeto hacerlo efectivo.
En general, entienden que ese es un ámbito reservado a la sociología del derecho y que, por ende, no incumbe a la "criminología", que debe ocuparse de los datos fácticos acerca de las conductas criminales en una sociedad dada. Todo este conjunto de teorías criminológicas que abarcan posiciones tan alejadas entre sí como son el biologismo primitivo (frenología y psicología de masas) del siglo pasado y las investigaciones sociales de campo limitadas (microsociológicas) de nuestros días, suele englobarse bajo el rótulo de "criminología positivista" o de "paradigma etiológico". ZAFFARONI y otros adherentes a la criminología crítica, no comparten esas denominaciones, puesto que en realidad, engloban, bajo el rubro de "positivismo" un cúmulo heterogéneo de posiciones, teorías, planteamiento y metodologías –hasta el punto de llegar a ser excluyentes entre sí-. En otras palabras, se trataría de un "positivismo vulgar" o de un "discurso proto-positivista".
No es recomendable entonces, el extender el concepto de "positivismo" hasta hacerle cubrir lo que no responde a esa corriente filosófica, porque según refiere es buena práctica cuidar los nombres de las líneas de pensamiento filosófico general, puesto que es lo único que nos permite orientarnos. El poder y el saber se vinculan mediante estos pensamientos de máxima abstracción, que son los que nos permiten visualizar en toda su dimensión el significado de una idea referida a un campo particular del saber. Si perdemos esta necesaria semántica orientadora, nos hallaremos totalmente confundidos. En cuanto a lo "etiológico", si bien un sector ha manejado estrictamente esta idea, en muchos autores aparece matizada como ''explicación", "análisis multifactorial", etc., con lo cual, la idea de "causas de delito" se pone en crisis, aun dentro de estas corrientes que se limitan al estudio de las ''conductas criminales''.
Cabe consignar que este conjunto heterogéneo de teorías reconoce ciertos límites difusos, particularmente porque en los últimos años se ha permitido abrir algunas grietas hacia el sistema penal (especialmente acerca de su "efectividad") y porque la delimitación de las "conductas criminales" se vuelve seriamente problemática, a causa del relativismo legislativo: las soluciones a este respecto van desde la búsqueda de un delito "natural" (el más clásico intento es el de GARÓFALO) hasta un manejo del concepto jurídico con correcciones (HURWITZ), pasando por un doble uso, según las circunstancias y objetivos (KAISER). De cualquier manera, la característica principal de estas teorías es la de centrar la atención en las conductas criminales (abarcadas con relativa independencia del concepto jurídico del delito) y procurarles explicaciones, ampliándose eventualmente al sistema penal, desde el punto de vista de su eficacia preventiva. Muy pocas dudas caben acerca de que se trata de una actitud bastante legitimante del poder o que, al menos, por su escaso margen cuestionador, no permite una crítica muy profunda aunque pueden reconocer diversos matices, como veremos al analizar sus variables en el marco de sus respectivos contextos históricos.
Los argumentos afirmativos pueden clasificarse dentro de cuatro corrientes fundamentales. Para la primera, la criminología sería la ciencia que se ocupa de las conductas criminales consideradas como producto patológico, en una gama de variables que van desde un biologismo genético más o menos pronunciado, hasta una psiquiatrización del fenómeno.
Es obvio que la afirmación de la criminología como ciencia se desprende aquí de la pretensión de un objeto reconocible "naturalmente" (usando natural en un sentido presuntamente descriptivo): es la ciencia que estudia la conducta de hombres "diferentes". En esta corriente pueden mencionarse en el pasado a LOMBROSO —exponente más notable —, y más contemporáneamente, al neolombrosianismo de HOOTON en los Estados Unidos, la constitución delincuencial de DI TULLIO en Italia, los trabajos derivados de la biotipología de OLOF KINBERG, en los países nórdicos; etc.
Otra corriente centra básicamente su atención en lo social y, partiendo de una idea de "integración", es decir, de una cierta unidad o armonía cultural en la sociedad, distingue las conductas que se separan socialmente de las pautas culturales, y, por ende, la criminología sería la ciencia que se ocupa de las conductas "desviadas". Esta es la variable- desarrollada en los Estados Unidos, a partir del funcionalismo de MERTON, y en la que puede mencionarse como un señalado exponente a MARSHALL B. CLINARD.
La tercera corriente de respuestas afirmativas está representada por la recepción de la clasificación neokantiana de las ciencias, en ''ciencias de la naturaleza" y "ciencias del espíritu". La criminología sería la ciencia natural del delito, que se ocupa de los datos fácticos de las conductas que la ley define como "delito". En este sentido se ha hablado de la criminología como "ciencia causal-explicativa" del delito. El derecho penal, por su parte, como ''ciencia del espíritu'', se ocupa solamente de los aspectos normativos del delito, esto es, de los presupuestos y del contenido de la pretensión punitiva estatal. En definitiva, la "criminología" es "una" ciencia porque su objeto se lo delimita otra "ciencia". En esta corriente puede citarse a innumerables autores europeos y especialmente alemanes, entre los cuales merece ponerse de relieve, por la claridad con que expone su punto de vista a ERNST SEELIG.
La cuarta corriente sería la expresión de la tradición neopositivista o del positivismo lógico, que ahora prefiere llamarse "cientificista'' y que, en general, se caracteriza por elaborar finamente en tomo a la "epistemología" y negar carácter científico a todo lo que no opere con sus conceptos de "ciencia" y de método. Como corriente general va desde el llamado "Círculo de Viena" hasta BUNGE. Cercano a esta corriente en América Latina, puede considerarse a CHRI5TOPHER H. BIRKBECK. Es incuestionable para el autor que la metodología que se exige para este concepto de ciencia no permite acceder a ningún conocimiento macrosociológico. El conjunto de resultados de las investigaciones microcriminológicas sería la ciencia criminológica, desde esta perspectiva.
Como puede observarse, ninguno de estos cuatro modelos de respuestas que afirman la existencia de la criminología como ciencia, pone en cuestión seriamente al poder, por diferentes razones. En tanto que para la afirmación científica sobre base patológica el delito es, al menos preponderantemente, un fenómeno de patología individual, es necesario que el Estado lo controle. Para la teoría de la desviación debe darse por sentado que hay un "modelo" que no se cuestiona mayormente, aunque sea establecido con criterio estadístico y de este modo se pretenda que es ajeno a la "valoración". El esquema neokantiano acepta directamente la delimitación valorativa y, de esta manera, hace en definitiva de la criminología una "ciencia auxiliar" del derecho penal. El cientificismo neopositivista desarticula de tal modo la realidad, que resultará dividida en incontables "retazos de realidad" imposibles de recomponer con cierto grado de abstracción. Por ende, el único peligro que puede representar es el de que alguna de esas investigaciones puntuales no coincida con el discurso del poder, pero su incapacidad para oponerle otro discurso lo neutraliza inmediatamente.
Sin embargo, dentro del planteamiento neokantiano hay un peligro: el campo de la "ciencia criminológica" está delimitado por el derecho penal, pero el propio derecho penal, como "ciencia del espíritu'', no se ocupa del ''hecho" del legislador, es decir, del hecho histórico de prohibir y de penar una conducta.
Esto genera el peligro inminente de que en cualquier momento la criminología reclame como ámbito propio de su "ciencia natural" el aspecto fáctico de la prohibición y la conducta del legislador pase a su campo. De allí que se haya negado la autonomía de la criminología con los mismos argumentos neokantianos. Obviamente, nos hallamos con una respuesta que niega el carácter de "ciencia autónoma" a la "criminología" que para nada aparece como apta para cuestionar el poder.
A un resultado análogo al de la negación neokantiana puede llegarse por la vía del cientificismo epistemológico. Este puede llegar a pulverizar a la criminología, basado en las diversidades metodológicas y de objeto de sus investigaciones parciales, pudiendo afiliar cada una de ellas a una disciplina o "ciencia" diferente. También aquí nos hallaríamos frente a una negativa a la autonomía científica de la criminología que, en modo alguno, resultaría apta para cuestionar el poder.

II.III.II Respuestas que cuestionan el poder. Estas se basan en las teorías que analizan los factores y procesos va introduciendo la criminología a la maquinaria estatal, a fin decidir quién es delincuente y quién no es delincuente, para determinar posteriormente al sistema penal. Basta enumerar, sobre los antecedentes que permitieron estos acercamientos teóricos, al llamado "interaccionismo simbólico" y a la sociología del conflicto; mediante estas perspectivas se concluye la criminología extiende su ámbito al "sistema penal" y se pone de manifiesto el funcionamiento selectivo del sistema penal, el clasismo, el racismo, su irracionalidad en cuanto a los fines que le asigna el discurso jurídico y, en definitiva, la íntima conexión con el poder. Así pues, de la "criminología" centrada en la "conducta criminal" se pasó a la llamada "criminología de la reacción social" (ANIYAR DE CASTRO, ROBERT). Las tendencias cuestionadoras del poder se han clasificado de muy diversas maneras, pero, en general, suelen distinguirse la llamada criminología "liberal'', la criminología ''crítica" y la criminología "radical", aunque los limites no sean muy precisos y frecuentemente se las englobe como "nueva criminología", pese a que también esa denominación se reserva ocasionalmente a sector de la misma (TAYLOR, WALTON, YOUNG), o se excluye de ella a "criminologia liberal".
En definitiva, este conjunto de corrientes se inicia con el interaccionismo que es un movimiento en cuyo origen puede reconocerse la marca del pragmatismo de JAMES y luego va derivando hacia una gama de autores que, en mayor o menor medida, van recibiendo elementos del marxismo o afiliándose a distintas corrientes o versiones del mismo, aunque ninguna de ellas corresponde al marxismo institucionalizado (la criminología de los países socialistas siguió sus propios caminos). A medida que se cumple este proceso, si bien no se lo explicita —al menos por regla general—, se va introduciendo una suerte de "anticriminología", que guarda cierto paralelismo con "antisiquiatría", lo cual, por otra parte, era casi una consecuencia necesaria de un proceso de demistificación, puesto que, el control penal y el psiquiátrico siguieron caminos ideológicos bastante paralelos.
En general, la criminología que, partiendo de la delimitación más o menos convencional —por así llamarla— de la criminología, sigue un planteo epistemológico, observa que este es un discurso que, al no cuestionar el sistema penal, lo legaliza (o ''legitima'', como suele decirse), esto es, lo consagra "científicamente", y que, sin embargo, el sistema penal es una de las formas del control social, que ese control social se halla en directa relación con la estructura de poder de la sociedad y, por último, que esta corresponde a un "modelo de sociedad". De esta manera, el horizonte epistemológico de la criminología se ensancha de tal forma que, en poco tiempo, resulta inabarcable o disuelto.
Cabe advertir que esto no es lo que postula la criminología de la "interacción social" en general, pese a las disparidades que puede haber entre sus cultores, salvo algún caso aislado de infantilismo político. No obstante, en la medida en que su "horizonte de proyección" se extienda cada vez más, esta ampliación va perjudicando su claridad y su fecundidad.
En este sentido, las denominadas corrientes "anticriminológicas" operan como "criminología de denuncia", lo cual es saludable. Pero a ello, el neokantismo criminológico responde: "Este límite puede ser más o menos artificial, pero es necesario mantenerlo, porque, de lo contrario, no queda límite alguno y lo único que resta es un puro discurso político". Frente a esta objeción, la criminología de la "reacción social" – al parecer de ZAFFARONI - aún carece de una respuesta uniforme, aunque todos tenemos la certeza de que la disyuntiva entre "criminología con límites neokantianos o mero discurso político sin posible traducción práctica", es absolutamente falsa.
La imposibilidad de nada práctico resulta legítimamente y algo parece estar fallando cuando la crítica deslegitimante tiene consecuencias legitimantes. En la otra forma de control social que siguió un sendero paralelo, en la psiquiatría, hace ya varios años que se observó que no bastaba con quedarse en el plano de la crítica ideológica, pues hay quienes aceptan como evidente la función controladora y pletórica de subjetivismo ideológico que cumple la psiquiatría tradicional, pero que deben operar en el campo de la psiquiatría y demandan soluciones a los problemas cotidianos.
Finalmente el profesor argentino nos recuerda que "este recorrido nos ha permitido demostrar que, en cuanto queremos hacer de la criminología un conocimiento que nos permita trasformar una realidad (la realidad acerca de una forma de control social), ni la afirmación neokantiana o cientificista de la criminología (ni la negación de esta por iguales caminos) ni la negación misma por disolución, resultan útiles. No obstante, esta conclusión presupone algunos elementos en los que es necesario detenerse para despejar el camino (o "método"), o bien, para eliminar ciertos prejuicios intelectuales."
Más tardíamente, el propio ZAFFARONI define su posición sobre la criminología – en la línea de la criminología crítica - asignándole un papel definido en sus nuevos planteamientos sobre la pena como venganza razonable: "Después de las experiencias genocidas del siglo pasado, un derecho penal que, pese a no serle posible ignorar el riesgo de la reiteración de masacres, pretenda aislarse en un mundo normativo, no sería otra cosa que una versión actualizada de la schifosa scienza de que hablaba Carrara; una criminología que omita la consideración del genocidio como la principal cuestión criminal, sería una ciencia esquizofrénica. Por el contrario: un derecho penal que reafirme su legitimidad en la contención de la venganza y una criminología que a tiempo encienda la luz amarilla del riesgo de desborde, se integrarían necesariamente en la empresa cultural de contención de las agencias ejecutivas del sistema penal y en la tarea jurídica de conservación y fortalecimiento del estado de derecho" . Para el platense, la criminología – es ahora – la herramienta para evaluar la proporcionalidad de la pena en tanto venganza razonable; como dato empírico para evaluar y encorsetar la criminalidad estatal que torna irracional al Derecho Penal mediante la irrupción intereses espurios, generando así más crimen. De un planteamiento similar es GARCÍA PABLOS arguye la necesidad de racionalidad del Derecho Penal como medio de "control social" – sin llegar al extremo abolicionista – mediante la evaluación empírica que realiza la criminología.
II.IV LINEAMIENTOS CONCEPTUALES HISTÓRICOS
Así como en la contemporaneidad se pueden identificar una serie de paradigmas en relativa coexistencia, no debemos olvidar que todos ellos parten de las mismas interrogantes que introdujo la modernidad liberal, tanto en el gobierno de los hombres, como en la concepción del sujeto (nacional, de derecho, de género, etc.). La historización del problema (un control social óptimo que permita la convivencia social y la productividad individual) nos permitirá comprender qué demandas, dilemas, necesidades y dificultades surgieron en esta nueva forma de poder (liberal-capitalismo republicano) y las tecnologías y saberes que a partir de ello se desplegaron.
II.IV. I LA NORMA COMO PREFIGURACIÓN DEL PANÓPTICO
Desde la perspectiva Preventiva General, la norma se erige como una prefiguración del panóptico, es decir, que representa en la mentalidad del ciudadano un elemento de terror encarnado en la pérdida de la libertad y de su condición de miembro de la sociedad. No obstante debemos entender, también, a la norma como el metarrelato que subyace en la idea de disciplina.
Rastreando el origen de la "criminología", podemos establecer – desde una perspectiva tal vez minoritaria – que esta tiene su inicio en ni más ni menos que en BECCARIA y su libro Dei delitti e delle pene. Con él, el arte de la represión adquiere un nuevo significado, en oposición a las perspectivas punitivas (y criminológicas) del ancien regime. Según la óptica ilustrada, y acorde a una función humanitaria-utilitaria de la pena el arte de castigar se debió apoyar, por lo tanto, en toda una tecnología de la representación: estamos frente al "arte de las imágenes que se asocian, fabricación de vínculos estables que desafían el tiempo: se trata de constituir unas parejas de representación de valores opuestos, de instaurar diferencias cuantitativas entre las fuerzas presentes, de establecer un juego de signos-obstáculo que puedan someter el movimiento de las fuerzas a una relación de poder". Este es el inicio de la teoría de la prevención – general y especial – del delito mediante la pena, y por lo tanto de su sentido como un medio de control social propiamente dicho.

Sin embargo, podemos establecer mínimamente, según los postulados de FOUCAULT, algunas características de la pena y ley que permitirán erigirse como un método de disuasión frente al delito y –por qué no-, en un factor criminógeno.

II.IV.I.I La primera de estas características reside en la significación natural de la pena. Es claro que la pena no posee un sentido natural y se establece por convención social, sin embargo – y partiendo de la corriente Iusnaturalista de la cual se nutrieron los ilustrados modernos – el castigo debe tener una connotación natural. Esto responde al interés ilustrado de establecer penas de la forma menos arbitraria posible – en oposición al ancien regime -. Hay que dar "a la pena toda la conformidad posible con la índole del delito, a fin de que el temor de un castigo aleje el espíritu del camino adonde lo conducía la perspectiva de un crimen ventajoso". Así pues el castigo ideal será trasparente al crimen que sanciona; de este modo, para el que lo contempla, será infaliblemente el signo del delito que se castiga; y para aquel que piensa en el crimen, la sola idea del acto punible despertará el signo punitivo. Otro interés subyacente a esta característica de la pena la encontramos en el deseo de los legisladores modernos de procurar que "el castigo no aparezca como efecto arbitrario de un poder humano. Ya MARAT lo recalcó de un modo transparente: "Deducir el delito del castigo es la mejor manera de proporcionar el castigo al crimen. Si aquí reside el triunfo de la justicia, reside igualmente el triunfo de la libertad, ya que no procediendo las penas de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza de las cosas, se deja de ver al hombre haciendo violencia al hombre". Esto mantiene también íntima relación con el deseo de los legisladores revolucionarios de desterrar cualquier rastro de arbitrariedad en cuanto a punir conductas de manera que la población no admitiera en su fuero interno una íntima e ineludible relación – natural – entre delitos y penas. Así pues las penas debían reproducir en su forma el contenido del crimen. VERMEIL, por ejemplo, convino que "a quienes abusen de la libertad pública, se les privará de la suya; se privará de sus derechos civiles a cuantos hayan abusado de los beneficios de la ley y de los privilegios de las funciones públicas; la multa castigará la concusión y la usura; la confiscación castigará el robo; la humillación, los delitos de "vanagloria"; la muerte, el asesinato; la hoguera, el incendio. En cuanto al envenenador, "el verdugo le presentará una copa cuyo contenido le arrojará al rostro, para abrumarlo con el horror de su crimen, ofreciéndole su imagen, y a continuación lo zambullirá en una caldera de agua hirviendo". LE PELETIER también las formula claramente, aduciendo - cuando presenta en 1791 la nueva legislación criminal - que "Son necesarias unas relaciones exactas entre la naturaleza del delito y la naturaleza del castigo".

Debemos decir, no obstante estas crueldades recuerdan mucho los suplicios del Antiguo Régimen, ellas funcionan como un mecanismo completamente distinto el que funciona en estas penas analógicas. "No se opone ya lo atroz a lo atroz en una justa de poder; no es ya la simetría de la venganza, es la transparencia del signo a lo que significa; se quiere establecer, en el teatro de los castigos, una relación inmediatamente inteligible a los sentidos y que pueda dar lugar a un cálculo simple. Una especie de estética razonable de la pena".

Finalmente este juego de presentaciones, además de legitimar la pena impuesta, funciona como un velo colocado sobre el poder punitivo, que oculta su acción represora en una significación "natural".

II.IV.I.II La siguiente característica se puede establecer como la peculiaridad que reside en la pena en cuanto elemento de agresión a la "pasión" generadora del delito. Siendo que "el legislador debe ser un arquitecto hábil que sepa a la vez emplear todas las fuerzas que pueden contribuir a la solidez del edificio (punitivo) y amortiguar todas aquellas que podrían arruinarlo", es su deber, al configurar la pena, el "ir derechamente a la fuente del mal.", esto es quebrar el móvil que anima la consumación del delito. Al respecto afirmaríamos que, por ejemplo, en lo que respecta a esta concepción, tras de los delitos de vagancia, está la pereza; ésta es la que hay que combatir, "no se logrará nada encerrando a los mendigos en unas prisiones infectas que son más bien cloacas […] habrá que obligarlos a trabajar. Utilizarlos es el mejor medio de castigarlos.". Todo se reduce, entonces, al simple axioma: Contra una mala pasión, una buena costumbre. Al respecto DE LACRETELLE afirmaba, en ese sentido: ¿No se deben deducir todas las penas de este principio tan simple, tan afortunado y ya conocido, de elegirlas en aquello que es más deprimente para la pasión que condujo al delito cometido?" Así pues, si el orgullo hizo cometer una fechoría, que se le hiera, que se le haga rebelarse por el castigo: la eficacia de las penas infamantes estriba en que se apoyan en la vanidad que estaba en la raíz del crimen; los fanáticos se glorían de sus opiniones y de los suplicios que sufren por ellas, se hará entonces obrar contra el fanatismo la obcecación orgullosa que lo sostiene: "[c]omprimirlo por el ridículo y por la vergüenza; si se humilla la orgullosa vanidad de los fanáticos ante una gran multitud de espectadores, se pueden esperar felices efectos de esta pena. No serviría de nada, por el contrario, imponerles dolores físicos."

II.IV.I.III Por lo antes expuesto, es pues de utilidad una modulación temporal de la pena. Siendo que esta trasforma, modifica, establece signos, dispone obstáculos, ¿Qué utilidad tendría si hubiera de ser definitiva? Una pena que no tuviera término sería contradictoria, en cuanto a su utilidad preventiva, rehabilitadora, disuasoria y cívica. Así pues, todas las penas impuestas, sin una modulación temporal establecida no serían ya sino suplicios. Rescatando el análisis penológico efectuado por los Constituyentes Franceses, encontramos que el Código de 1791 prevé la muerte para los traidores y los asesinos, siendo que todas las demás penas deben tener un término máximo de veinte años. La duración, entonces, debe permitir ahora la acción propia del castigo en tanto "una serie prolongada de privaciones penosas evitando a la humanidad el horror de las torturas impresiona mucho más al culpable que un instante pasajero de dolor (...) Renueva sin cesar a los ojos del pueblo que es testigo el recuerdo de las leyes vengativas y hace revivir en todo momento un terror saludable."
Justamente, en este punto podemos rastrear el más remoto origen de nuestro actual mecanismo de conversión y beneficios penitenciarios, ya que "el frágil mecanismo de las pasiones no quiere que se las apremie de la misma manera ni con la misma insistencia a medida que se corrigen". Conviene, así pues que la pena se atenúe con los efectos que produce. En su proyecto para la Constituyente, LE PELETIER proponía penas de intensidad decreciente, de manera que operaban de similar forma a nuestros actuales medios de conversión de pena y demás beneficios carcelarios: "un condenado a la pena más grave no habría de sufrir el calabozo (cadena en pies y manos, oscuridad, soledad, pan y agua) sino durante una primera fase; tendría la posibilidad de trabajar dos y después tres días a la semana. Al llegar a los dos tercios de su pena, podría pasar al régimen de la gêne (calabozo alumbrado, cadena a la cintura, trabajo solitario durante cinco días a la semana, pero en común los otros dos; este trabajo le sería pagado y le permitiría mejorar su comida diaria). En fin, al acercarse el término de su condena, se le sometería al régimen de la prisión: Podrá reunirse todos los días con todos los demás presos para un trabajo en común. Si lo prefiere, podrá trabajar solo. Su alimento será el que obtenga por su trabajo."


II.IV.I.IV Concebimos, pues, a la pena como un mecanismo de los signos, de los intereses y de la duración. Pero el culpable no es más que uno de los blancos del castigo. Éste afecta sobre todo a los otros, a todos los culpables posibles. Este aspecto penal solo es posible en cuanto la pena revista una manifiesta utilidad social. Para esto, es preciso que el castigo parezca no sólo natural, sino – y en palabras de FOUCAULT- interesante. Es preciso que cada cual pueda leer en él su propia ventaja. "Que se acaben esas penas espectaculares, pero inútiles. Que se acaben las penas secretas, también; pero que los castigos puedan ser considerados como una retribución que el culpable da a cada uno de sus conciudadanos, por el crimen que los ha perjudicado a todos"; es decir unas penas "que salten sin cesar a los ojos de los ciudadanos, y que pongan de manifiesto la utilidad pública de los movimientos comunes y particulares". Así pues, los revolucionarios franceses conciben como su reo ideal "al condenado [que] apareciera como una especie de propiedad rentable: un esclavo puesto al servicio de todos". Así pues tiene mejor cabida cualquier pena que importe un trabajo comunitario impuesto al reo. Pero no hablamos de cualquier trabajo, nos referimos a aquel que además de brindar una utilidad pública a la sociedad, permita en su ejecución una suerte de "demostración" de la solidez institucional del régimen, que hace justicia real y evidente a una sociedad escarnecida por un malvado. Así pues, es necesario que la pena brinde a los ciudadanos "el ejemplo de un hombre a quien se tiene siempre ante los ojos, a quien se ha privado de la libertad y que está obligado a emplear el resto de su vida en reparar la pérdida que ha causado a la sociedad". Haciendo una útil diferencia con el anciane regime, los legisladores revolucionarios evidenciaban, mediante los mecanismos antes nombrados, que en el antiguo sistema, el cuerpo de los condenados pasaba a ser la cosa del rey, sobre la cual el soberano imprimía su marca y dejaba caer los efectos de su poder; sin embargo, ahora, en el régimen de los hombres libres, este cuerpo habrá de ser un bien social, objeto de una apropiación colectiva y sobre todo útil.

II.IV.I.V Así pues, en la pena, y siguiendo los parámetros antes esbozados, también recae la característica de dictar a la ciudadanía una prolongada lección de civismo. En la lógica del suplicio, el terror era el soporte del ejemplo: miedo físico, espanto colectivo, imágenes que deben grabarse en la memoria de los espectadores, del mismo modo que la marca en la mejilla o en el hombro del condenado. El soporte del ejemplo, en el régimen de los hombres libres, es "la lección, el discurso, el signo descifrable, la disposición escénica y pictórica de la moralidad pública". Así por medio del castigo se reactivará el Código y completará su vigencia, el fortalecimiento colectivo del vínculo entre la idea del delito y la idea de la pena. En el castigo, más que ver la presencia del soberano, se leerán las propias leyes, y el castigo vendrá, convirtiendo en acto el discurso de la ley y mostrando que el Código, que enlaza las ideas, enlaza también las realidades. "Considerando esos primeros momentos en que la noticia de algún hecho atroz se difunde por nuestras ciudades y por nuestros campos; los ciudadanos se parecen a unos hombres que han visto caer el rayo a su lado; cada cual se encuentra lleno de indignación y de horror... He aquí el momento de castigar el crimen: no lo dejéis escapar; apresuraos a hacer que confiese y a juzgarlo. Levantad patíbulos, hogueras, arrastrad al culpable a las plazas públicas, llamad al pueblo a voces. Entonces, lo oiréis aplaudir la proclamación de vuestras sentencias, como la de la paz y de la libertad; lo veréis acudir a esos horribles espectáculos como al triunfo de las leyes." Bajo esta lógica el castigo público se erige como la ceremonia de la inmediata trasposición del orden; y del consiguiente triunfo de la República y sus leyes. Sin embargo esta ceremonia ya no es la ambigua fiesta del ancien regime en las que el pueblo tomaba fatalmente su parte, ya del crimen, ya de la ejecución, sino esta se alza como una ceremonia del pueblo; ceremonia de una sociedad que ha recobrado sus leyes, pero que ha perdido a aquel de los ciudadanos que las había violado. El castigo público debe manifestar esta doble aflicción: que se haya podido ignorar la ley, y que se esté obligado a separarse de un ciudadano. "Unid al suplicio el aparato más lúgubre y más conmovedor; que este día terrible sea para la patria un día de duelo; que el dolor general se pinte por doquier en grandes caracteres [...] Que el magistrado cubierto del fúnebre crespón anuncie al pueblo el atentado y la triste necesidad de una venganza legal. Que las diferentes escenas de esta tragedia impresionen todos los sentidos y conmuevan todos los afectos benignos y honestos."

Así los símbolos deben multiplicarse, para que cada cual pueda aprender los significados, y cada elemento de su ritual debe hablar, decir el crimen, recordar la ley, demostrar la necesidad del castigo, justificar su medida mediante anuncios, carteles, signos. De esta manera la publicidad del castigo no debe difundir un efecto físico de terror; debe abrir un libro de lectura. LE PELETIER proponía que el pueblo, una vez al mes, pudiera visitar a los condenados "en su doloroso recinto: leerá, trazado en gruesos caracteres, sobre la puerta del calabozo, el nombre del culpable, el delito y la sentencia". BEXON a su vez imaginaría unos años más tarde todo un cuadro de heráldica penal: "El condenado a muerte será conducido al cadalso en un coche 'tapizado, o pintado de negro mezclado de rojo; si ha traicionado, llevará una camisa roja sobre la cual se leerá, por delante y por detrás, la palabra 'traidor'; si es parricida, llevará la cabeza cubierta con un velo negro y sobre su camisa se verán bordados unos puñales o los instrumentos de muerte que haya utilizado; si ha envenenado, su camisa roja estará adornada de serpientes y de otros animales venenosos".

Esta mecánica educativa, esta trasposición del orden ritual, hay que repetirla con la mayor frecuencia posible; que los castigos sean una escuela más que una fiesta; un libro siempre abierto antes que una ceremonia. La duración que hace que el castigo sea eficaz para el culpable es útil también para los espectadores. Deben poder consultar a cada instante el léxico permanente del crimen y del castigo. Pena secreta, pena casi perdida. Sería preciso que los niños pudieran acudir a los lugares en que aquélla se ejecuta; allí harían sus clases de civismo. Y los hombres hechos volverían a aprender periódicamente las leyes. Concibamos los lugares de castigo como un Jardín de las Leyes que las familias visitaran los domingos. "Yo querría que de vez en cuando, tras de haber preparado las inteligencias por medio de un discurso razonado sobre la conservación del orden social, sobre la utilidad de los castigos, se condujera a los jóvenes, incluso a los hombres, a las minas, a los trabajos, para contemplar la suerte espantosa de los proscritos. Estas peregrinaciones serían más útiles que las que realizan los turcos a La Meca." LE PELETIER consideraba que esta visibilidad de los castigos era uno de los principios fundamentales del nuevo Código penal: "A menudo y en épocas señaladas, la presencia del pueblo debe llevar la vergüenza a la frente del culpable; y la presencia del culpable en la penosa situación a que lo ha reducido su delito debe llevar al alma del pueblo una instrucción útil." FOUCAULT nos recuerda que "Mucho antes de ser concebido como un objeto de ciencia, se sueña al criminal como elemento de instrucción."


II.IV.I.VI Finalmente la pena se preocupa de sobremanera de apagar la gloria dudosa de los criminales, de hacer callar la epopeya de los grandes malhechores cantados por los almanaques, las hojas sueltas, los relatos populares. Así busca que impere el contenido de la "estética" y la "épica" redentora de la Ley frente a la consagración popular del delito. Por lo tanto busca causar una ruptura entre el imaginario criminal y el común ciudadano, como también amalgamar la idea de ruptura con la de crimen, homogeneizando al sujeto criminal, para desmitificar su práctica. El crimen será una ruptura con el sistema, y todas las rupturas con el sistema serán consideradas crímenes.

De esta manera es preciso que la trasposición del orden punitivo esté bien hecha, en tanto la ceremonia de duelo se desarrolla como es debido, así el crimen no podrá aparecer ya sino como una desdicha y el malhechor como un enemigo a quien se enseña de nuevo la vida social."En lugar de esas alabanzas que hacen del criminal un héroe, no circularán ya en el discurso de los hombres otra cosa que esos signos-obstáculo que contienen el deseo del crimen con el temor calculado del castigo".

Así, el mecanismo positivo funcionará de lleno en el lenguaje de todos los días, y éste lo fortificará sin cesar con relatos nuevos. El discurso pasará a ser el vehículo de la ley: principio constante de la trasposición universal del orden. Los poetas del pueblo coincidirán al fin con aquellos que se llaman a sí mismos los "misioneros de la eterna razón", y se harán moralistas. "Lleno por completo de esas terribles imágenes y de esas ideas saludables, cada ciudadano vendrá a derramarlas en su familia, y allí, por largos relatos hechos con tanto calor como ávidamente escuchados, sus hijos sentados en torno suyo abrirán su joven memoria para recibir, en rasgos inalterables, la idea del crimen y del castigo, el amor a las leyes y a la patria, el respeto y la confianza en la magistratura. Los habitantes de los campos, testigos también de estos ejemplos, los sembrarán en torno de sus cabañas, la afición a la virtud arraigará en esas almas toscas, en tanto que el malvado consternado por la alegría pública, asustado al ver que tiene tantos enemigos, renunciará quizá a unos proyectos cuyo resultado no es menos rápido que funesto."

II.IV.II LA NECESIDAD DE UN ARSENAL DE PENAS
Siguiendo la mecánica de la pena – en tanto preventiva - antes expuesta por FOUCAULT, es necesario admitir que esta compleja tecnología penal necesita un arsenal penal complejo y variado; tanto en su infraestructura como en su teoría. "Para cada delito, su ley; para cada criminal, su pena. Pena visible, pena habladora que lo dice todo, que explica, se justifica, convence: carteles, letreros, anuncios, avisos, símbolos, textos leídos o impresos, todo esto repite infatigablemente el Código. Decorados, perspectivas, electos de óptica, elementos arquitectónicos ilusorios, amplían en ocasiones la escena, haciéndola más terrible de lo que es, pero también más clara". "Guardaos muy bien de infligir los mismos castigos", decía MABLY. Se ha desterrado la idea de una pena uniforme, únicamente modulada según la gravedad de la falta.

Más precisamente: la utilización de la prisión como forma general de castigo jamás se presenta en estos proyectos de penas específicas, visibles y parlantes. Sin duda, está prevista la prisión, pero como una pena más; es entonces el castigo específico de ciertos delitos, los que atentan a la libertad de los individuos (como el rapto) o los que resultan del abuso de la libertad (el desorden, la violencia). Además podemos señalar que la Pena Privativa de la Libertad, en la perspectiva clásica ilustrada fue desechada por dos situaciones determinadas:

II.IV.II.I Desde un plano práctico sobre los efectos de la norma, la idea de un encierro penal es explícitamente criticada por muchos reformadores. Porque es incapaz de responder a la especificidad de los delitos (referente al acápite II.III.I.I). Porque está desprovisto de efectos sobre el público (referente al acápite II.III.I.V). Porque es inútil a la sociedad, perjudicial incluso es costoso (referente al acápite II.III.I.IV), mantiene a los condenados en la ociosidad, multiplica sus vicios (referente al acápite II.III.I.II).

II.IV.II.II Desde un plano ideológico el cumplimiento de tal pena es difícil de controlar y se corre el peligro de exponer a los detenidos a la arbitrariedad de sus guardianes. Porque el oficio de privar a un hombre de su libertad y de vigilarlo en la prisión es un ejercicio de una tiranía que tanto esfuerzo costó a los hombres libres desterrar. La prisión se erige como el lugar de la oscuridad, la violencia y la sospecha. "Es un lugar de tinieblas donde el ojo del ciudadano no puede contar las víctimas, donde, por consiguiente, su nombre está perdido para el ejemplo (...) Por lo demás, la oscuridad de las prisiones se convierte en un objeto de desconfianza para los ciudadanos; suponen fácilmente que allí se cometen grandes injusticias [...] hay ciertamente algo que anda mal, cuando la ley que está hecha para el bien de la multitud, en lugar de suscitar su reconocimiento, suscita continuamente sus murmuraciones."

Haciendo hincapié en este punto, hacemos notar que el repudio existente contra estas penas estaba profundamente arraigado por la experiencia histórica de los revolucionarios frente a las arbitrariedades del viejo régimen. La prisión estaba, en efecto, tanto más descalificada cuanto que se hallaba en la práctica vinculada directamente a la regia arbitrariedad y a los excesos del poder soberano. Los reclusorios,
los hospitales generales, las "órdenes del rey" o las del teniente de policía, las lettres de cachet obtenidas por los notables o por las familias, habían constituido toda una práctica represiva, yuxtapuesta a la "justicia regular" y más a menudo todavía opuesta a ella. Y este encarcelamiento extrajudicial había sido rechazado tanto por los juristas clásicos como por los reformadores. "Prisión, cosa que atañe al príncipe", decía un tradicionalista como SERPILLON, que se escudaba tras de la autoridad del presidente BOUHIER: "Aunque los príncipes por razones de Estado tiendan a veces a infligir esta pena, la justicia ordinaria no hace uso de tales especies de condena."

II.IV.III CRÍTICA A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD COMO MEDIO EFICAZ DE PREVENCION DEL DELITO
II.IV.III.I Es necesario acotar brevemente que, estas penas, que aún constituyen la base del sistema penal de los pueblos modernos, apenas tuvieron aplicación en la antigüedad. En el derecho romano la prisión sólo tenía el carácter de medida preventiva para evitar la fuga de los procesados, pero el derecho de la Iglesia, ya organizó la prisión como pena sometiendo a los encarcelados a un régimen de penitencia, sin embargo las legislaciones laicas no comenzaron a utilizarla en amplia escala como pena propiamente hasta fines del siglo XVI. En esta época, además de la "House of Correction" de Bridewell, Londres (1552), se crearon las casas de reforma para vagabundos y prostitutas en Amsterdam en 1596, para hombres, la célebre "Rasphuis", y otra en 1597 para mujeres y posteriormente el Hospicio de San Miguel erigido en Roma por Clemente XI (en 1704) para delincuentes jóvenes, y la célebre prisión de Gante elevada (por el burgomaestre Juan Vilain XIV) en 1775.

Con el transcurso del tiempo se difundió la aplicación de la pena de privación de libertad, pero su organización y humanización a partir del siglo XIX se debió en gran parte a la generosa campaña de John Howard (1726-1790), quien después de largas peregrinaciones por las prisiones europeas sentó en libros imperecederos las bases para la ejecución racional y humana de la pena de prisión. En sus ideas penológicas está la raíz del poderoso movimiento llamado panitenciarismo, que ha levantado cárceles humanas e higiénicas y ha señalado como fin principal de estas penas la corrección y regeneración moral de los penados.

Sin embargo, y de acuerdo con lo expuesto en los acápites anteriores, existió –y existe - toda una oposición teórica a la Pena Privativa de la Libertad, que se concibe como íntimamente opuesta a los efectos – modernos – que se espera de la aplicación pena. Es por eso que, y sin desechar la utilización de un amplio arsenal penal ni dejar de utilizar al encarcelamiento como medio primordial en la ejecución de la pena, es que se le encuentra sentido a las peculiares formas de encarcelamiento que existían hasta bien entrado el S. XX, incluso en nuestro país. "Las únicas penas y medidas de seguridad que pueden imponerse son las de internamiento, penitenciaría, relegación, prisión, expatriación, multa e inhabilitación".

En la propia Francia, donde las voces se alzaron en contra de la uniformidad de las penas - "De manera que si he traicionado a mi país, se me encierra; si he matado a mi padre, se me encierra; todos los delitos imaginables se castigan de la manera más uniforme. Me parece estar viendo un médico que para todos los males tiene el mismo remedio" -, el Código Penal Francés de 1810 señala como penas al encarcelamiento bajo todas sus formas. "Compárense, en efecto, las cuatro penas principales que quedan en el Código Penal. Los trabajos forzados son una forma de encarcelamiento. El presidio es una prisión al aire libre. La detención, la reclusión, la prisión correccional no son en cierto modo sino los nombres distintos de un mismo castigo." Este encarcelamiento se había transcrito en la realidad de acuerdo con toda una jerarquía penal, administrativa, geográfica: en el grado inferior, asociadas a cada justicia de paz, unas cárceles de policía municipal; en cada distrito, unas prisiones; en todos los departamentos, un correccional; "en la cima, varias casas centrales para los condenados por crímenes o para aquellos de los correccionales condenados a más de un año; finalmente, en algunos puertos, las penitenciarías. Entra en el plan un gran edificio carcelario, cuyos diferentes niveles deben ajustarse exactamente a los grados de la centralización administrativa. El cadalso donde el cuerpo del supliciado se exponía a la fuerza ritualmente manifestada del soberano, el teatro punitivo donde la representación del castigo se ofreciera permanentemente al cuerpo social, está sustituido por una gran arquitectura cerrada, compleja y jerarquizada que se integra en el cuerpo mismo del aparato estatal".

Podemos rastrear, también, esta práctica que tiende a suplir el arsenal de penas/significantes por el encarcelamiento en todas sus versiones en la Legislación española de la que se nutrió - y se nutre - nuestro propio ordenamiento penal. En el antiguo Derecho español la prisión apenas tiene importancia como medio penal. En el Fuero Juzgo se habla de la cárcel con suma vaguedad; en los Fueros municipales - en no pocos – se la menciona con el carácter de verdadera pena; pero las Partidas, inspiradas en el derecho romano, declaran que no se impone como castigo de los delitos sino para guardar a los delincuentes hasta que sean juzgados, y el mismo sentido tiene en Cataluña en el "Libro de las Costumbres de Tortosa". En el siglo XVI debió existir como pena de carácter laico, además del encarcelamiento de carácter religioso impuesto por el Tribunal del Santo Oficio; a fines de este siglo gran número de condenados fueron destinados a remar en las galeras del rey, destino que puede considerarse como una variedad de la pena de prisión. En el siglo XVII aparece en Almadén la prisión con el trabajo en las minas, y en la misma centuria las casas de reclusión denominadas Galeras para mujeres prostitutas y de mala vida.

La privación de libertad como pena ya aparece ampliamente aplicada a fines del siglo XVIII, época en la que funcionan los presidios de arsenal y los presidios africanos, y para los delitos de menor gravedad las casas de corrección. En el siglo XIX, desaparecidas las penas corporales y disminuidos los casos de aplicación de la pena de muerte, la pena de privación de libertad se convierte en la base del sistema penal, y, además de los presidios de África y de los de arsenal, se crean en la península los de obra públicas, cuyos penados fueron empleados en trabajos de esta índole (construcción. de caminos, carreteras, puertos, canales, etc.), y los presidios industriales, entre los que destacaron el de Cádiz fundado por D. Francisco Javier Abadía, más tarde teniente general de los ejércitos nacionales, y en particular el de Valencia, de memoria imperecedera, por la admirable organización que supo darle el célebre coronel Montesinos, su director. El régimen interior de las prisiones fue reglamentado por la Ordenanza de 1834, que estableció una severa disciplina.

Ya desde muy antiguo se hallan en España asociaciones de patronato. En el siglo XVI existían en varias ciudades españolas con un destacado carácter religioso. A fines del siglo XVIII se crearon en Madrid un patronato femenino y la Real Asociación de Caridad que alcanzó gran importancia. Ya más tardíamente, para la protección y tutela de los presos y penados y de sus familias necesitadas existen tres instituciones de Patronato, el de Nuestra Señora de la Merced para la Redención de penas por el trabajo, el Patronato Nacional de San Pablo para presos y penados y el Servicio nacional de libertad vigilada. El Reglamento de los servicios de Prisiones reglamentaba estas instituciones (art. 279 y sigts.)

El derogado Código Penal Español de 1944, par de nuestro Código de 1924, prescribía las siguientes penas de privación de libertad: reclusión mayor, reclusión menor, presidio mayor, presidio menor, prisión mayor, prisión menor, arresto mayor, arresto menor.

La duración de estas penas, según el art. 80 del citado Código penal, era la siguiente:

La de reclusión mayor durará de veinte años y un día a treinta años.
La de reclusión menor durará de doce años y un día a veinte años.
Las de presidio y prisión mayores, de seis anos u un día a doce años.
Las de presidio y prisión menores, de seis meses y un día a seis años.
La de arresto mayor durará de un mes y un día a seis meses.
La de arresto menor durará de uno a treinta días.

II.IV.III.II. La existencia, a decir de los doctrinarios penales españoles, de la Pena Privativa de la Libertad se halla justificada ante todo por ser un instrumento hasta ahora insustituible de segregación de individuos peligrosos para la sociedad, por constituir el medio más adecuado para la reforma de los delincuentes y ejercitar una adecuada intimidación sobre las masas apartando a muchos del delito realizando así una beneficiosa labor preventiva. Aun cuando en el porvenir la pena llegare a tener por completo el carácter de tratamiento educativo siempre sería sobre la base de la restricción o privación de la libertad del delincuente.

Para los académicos de la primera mitad del Siglo XX, la segregación de peligrosos y la intimidación colectiva, se habían podido alcanzar con los modernos sistemas de prisión; sin embargo el más polémico de todos, la reeducación de los reos, no obstante los esfuerzos desplegados tan sólo se pudo realizar dentro de modestas proporciones, pues – en boca de los doctrinarios – "no todos los delincuentes fueron susceptibles de enmienda y, aún tratándose de sujetos sensibles a una actuación reformadora, ésta exigiría condiciones de ejecución como la segregación indeterminada y otras que, aún hoy, son todavía una aspiración doctrinal más que una realidad penitenciaria"

El régimen de ejecución de estas penas se organizó sobre las siguientes bases:

a) Sobre una base de humanidad, no olvidando el hombre que hay en todo delincuente, teniendo en cuenta que éste no se halla fuera del derecho, sino en una relación jurídica de derecho público con el Estado y que, deducidos los derechos perdidos o restringidos por la condena, su condición jurídica es igual a la de los ciudadanos no recluidos. No deben por tanto estas penas ni su ejecución, ofender la personalidad humana ni repercutir sobre derechos o intereses jurídicos no afectados por la condena.

b) Su organización debe siempre encaminar a la reeducación y readaptación social del culpable, finalidad que será preferente o secundaria según el grado de corregibilidad del delincuente y la finalidad a que la sanción penal aspire.

Aún en la actualidad no se concibe una moderna organización de las penas de privación de libertad que no descanse sobre estas bases. Dicha organización presuponía como mínimum las condiciones siguientes:

a) Separación absoluta de, sexos, separación absoluta entre jóvenes y adultos.
b) Separación individual nocturna.
c) Régimen alimenticio e higiénico adecuado.
d) Un régimen de asistencia moral y religiosa y de educación intelectual.
e) Régimen de trabajo.
f) Régimen disciplinario

Dichas formas de ejecución de las penas de privación de libertad o sistemas penitenciarios empleados al inicio y hasta la mitad del S. XX, eran principalmente de origen americano:

El sistema filadélfico o celular absoluto practicado, después de una serie de ensayos y tanteos, por vez primera, en Filadelfia (en la penitenciaría celular construida en 1817), se caracteriza por el aislamiento celular diurno y nocturno interrumpido tan sólo por el paseo en patios celulares y por periódicas visitas (del director y funcionarios de la prisión, sacerdote, etc.), los penados trabajan en su celda, asisten a la escuela y al servicio religioso en un dispositivo especial denominado alvéolo que asegura el aislamiento de los reclusos.

El sistema de Auburn, así denominado por haberse aplicado en esta prisión desde 1816, consiste en el aislamiento celular nocturno, mientras que la vida diurna se desarrolla en común bajo el régimen del silencio. Sistema en que se puede indagar la vieja influencia de la penitencia como origen de las casas de prisión.

El sistema progresivo, de origen inglés, apareció en la primera mitad del siglo XIX. En él se combinan el aislamiento absoluto, aplicado en su primer período, con el aislamiento nocturno y régimen en común diurno aplicado en períodos sucesivos. El condenado pasa de aquél a éste mediante su buena conducta y su laboriosidad hasta obtener la libertad condicional. Dicho sistema, que aun se aplica en Inglaterra, fue modificado por CROFTON, director de las prisiones de Irlanda, introduciendo un período intermedio de semilibertad entre la permanencia en la prisión y la libertad condicional. Este sistema ha sido adoptado en varios países (Italia, Noruega, Rumania, etc.) -.

Durante largo tiempo los "científicos de la pena" – en contra de sus antecesores: los reformadores franceses - consideraron el aislamiento absoluto como el más adecuado para obtener la corrección moral del recluso; se dijo que el aislamiento unido a las benéficas visitas, a la enseñanza escolar, al trabajo, a las prácticas religiosas, tranquilizaba las irritadas pasiones del delincuente, promovía su reflexión sobre las culpas pasadas haciendo surgir el arrepentimiento y despertando su amor al bien, y qué por otra parte impedía la mutua corrupción de los detenidos y su recíproca inteligencia para la comisión de nuevos delitos. Pero desde el inicio del siglo el sistema celular absoluto sufrió una grave crisis. FERRI, mucho tiempo antes, lo calificó como una de las aberraciones del siglo XIX. Se le ha reprochado predisponer al recluso a la enfermedad por falta de aire y de movimiento, se le acusó de enloquecer a los detenidos o al menos de favorecer su desequilibrio mental, de dificultar la adaptación del delincuente a la vida social, pues lo coloca en una atmósfera artificial, cual es la celda, alejada de las tentaciones y peligros que asediarán al penado al volver a la vida de libertad; se añadió incluso, que mientras que para los habitantes de países en los que la dureza del clima les obliga a recluirse en sus casas no representa una grave aflicción, constituye una dolorosa privación para los hombres de climas suaves habituados a vivir al aire libre; y por último se invocó su enorme coste y la dificultad de organizar, en este sistema, la instrucción moral e intelectual, así como de un buen régimen de trabajo.

Discutiéndose sus pretendidas ventajas, se puso en duda su eficacia, lo que desembocó en un serio movimiento anticelular cuya manifestación más trascendental es la abolición de este régimen en varios países, entre ellos en Bélgica, uno de los que con mayor entusiasmo lo aplicaron. Sin embargo y no obstante tales críticas, no faltan aún defensores a este sistema.

En los albores del penitenciarismo del S. XIX, se prefirió el sistema de Auburn al filadélfico; teniendo como aspecto más censurable, sin duda, la regla del silencio impuesta como medio de obtener un aislamiento moral entre los reclusos. Se consideró, sin embargo que aplicando esta condición carcelaria con rigor no excesivo, como un régimen humano y soportable.

El régimen progresivo, posteriormente, fue acogido con mayor simpatía, elogiándose su organización en períodos que van acercando al penado y preparándole insensiblemente para la vida de libertad. Sin embargo, se ha objetó contra él que como pasado el período de aislamiento celular absoluto vuelve el penado a la vida en común diurna, "surgirían entonces todos los peligros de la promiscuidad, que pueden anular los buenos efectos del aislamiento".

Un sistema de ejecución de las penas de privación de libertad que despertó grandes esperanzas fue el de los reformatorios americanos. Aplicóse por vez primera (1876) en Elmira. Los procedimientos empleados en este célebre establecimiento fueron usados para la reforma de los jóvenes delincuentes, de modo que su régimen aspiró exclusivamente a la corrección del penado y a su readaptación a la vida social. Aquí se practicó — y éste es uno de los fundamentos del sistema — la pena indeterminada. Los métodos utilizados tendieron al desarrollo físico de los reclusos, a vigorizar su mente, a despertar el sentido de la obediencia y del dominio de sí mismo y a proporcionarles una profesión. Los tempranos éxitos obtenidos en Elmira, determinaron en los Estados Unidos la creación de otros reformatorios con organización y régimen análogos, destinadas a jóvenes de 16 ó 21 a 30 años.

II.IV.III.III En la primera mitad del S. XX la discusión viró su atención sobre si deben ser abolidas las diferentes penas de privación de libertad y sustituidas por una pena única. La opinión más difundida y certera en ese tiempo era contraria a la unificación de estas penas. Contra esta unificación se invoca que la variedad de penas y de formas de ejecución responde mejor al pensamiento de individualización que hoy domina por completo en esta materia, pues sólo una diversidad de penas y de formas de ejecución permite su adaptación a la enorme diversidad de los delincuentes (primarios, trabajos, delincuentes habituados a trabajos industriales, reincidentes, provenientes del campo y habituados a estos anormales de diversos grados, etc.). Esto también se ajusta al espíritu reformador penal del S. XVIII, en tanto a la Prevención General y la capacidad aleccionadora de la pena frente a la sociedad. De la misma manera que sus antecesores franceses, CUELLO CALON afirma que "someter a la misma clase de pena a los autores de delitos gravísimos y a los culpables de hechos de escasa gravedad perturbaría y desorientaría el sentimiento de justicia fuertemente arraizado en la conciencia popular". Esto demuestra que las teorías penológicas del S. XVIII estaban aún vigentes en pleno S. XX en el contexto iberoamericano.

Los Códigos penales, al organizar su cuadro penal, se inspiraban por regla general en el criterio de la pluralidad de penas privativas de libertad hasta la década de los 70' aproximadamente. La variedad de penas de privación, sin embargo en este contexto, no reviste un ideal moral/ideológico como el propio al S. XVIII y XIX, sino uno ideal científico muy a la altura del S. XX, pero que también se vio frustrado – a decir de los estudiosos de esa época los cuantiosos gastos que origina al Estado la organización de diversos regímenes de ejecución de estas penas -.

II.IV.III.IV En el Perú, como ya se ha dicho, esta tendencia se inscribe en el ámbito del Código de 1924, que en su artículo 10 señala como únicas penas y medidas de seguridad a aplicar al internamiento, penitenciaria, relegación, prisión, expatriación, multa e inhabilitación; poseyendo de carácter carcelario las cuatro primeras.

Por pena de internamiento se entiende aquella de carácter absolutamente indeterminado más allá de un mínimum de veinticinco años. Esta se debía cumplir en una sección de la penitenciaría central, con trabajo obligatorio y aislamiento celular continuo, durante el primer año. En los años siguientes el trabajo sería fijado como colectivo entre los condenados a la misma pena.

La pena de penitenciaría es aquella que se extiende desde hasta veinte años. Esta se debía cumplir, según lo determinaba la sentencia, en la penitenciaría central, en una penitenciaria agrícola o en una colonia penal.

La sanción se ejecutaba, durante un primer periodo de una semana a seis meses, en aislamiento celular con trabajo obligatorio. Cumplido el período de aislamiento, los reclusos podrán ser enviados a su un penitenciaría agrícola o a una colonia penal. Los condenados a penitenciaría central, cumplido el período de aislamiento, a su vez, trabajarían en común en lo que se les prescriba dentro o fuera del establecimiento. El trabajo fuera del recinto de la penitenciaría - y guardando similitud con las penas de los primeros reformadores - se enfocaría en el trazado y mejoramiento de caminos públicos, canales públicos de irrigación, construcción de edificios escolares, cultivos de experimentación o de explotación en colonias penales, y en general, en obras del Estado y de utilidad general señaladas por el ejecutivo.

El aislamiento celular de los sujetos a penitenciaría, podrán ser restringido o suprimido por razones de sexo, de edad o de salud física o mental de los condenados.

La pena de relegación era de carácter indeterminado o a tiempo fijo, y se podía purgar en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal. Esta se debía extender hasta los veinte años.

Por la prisión se privaba de la libertad al condenado, en un rango de dos días hasta veinte años. La prisión podía ser de dos clases: para delincuentes comunes, o para delincuentes político-sociales.

La primera se debía cumplir en una cárcel provincial o departamental, o a su vez, en una colonia carcelatoria agrícola, provincial o departamental, según lo hubiera de determinar el juez en la sentencia.

La prisión para delincuentes comunes a purgar en cárcel, comprendía además trabajo obligatorio a elección del penado, en obras las públicas que se efectuasen en la provincia en que se cumple la condena. La prisión para delincuentes comunes en colonia carcelatoria agrícola, se debía cumplir en una cárcel con campo anexo para trabajos agrícolas. Entendiéndose que en ella se laborará obligatoriamente durante el día, manteniéndose en reclusión a los reos por la noche.

La prisión de delincuentes político-sociales, se debía cumplir en establecimientos especiales destinados exclusivamente a ellos, con trabajo obligatorio que el condenado elegiría según su profesión, capacidades o hábitos "en cuanto sea compatible con los fines de la represión". Esta pena no debía imponer al condenado más restricciones que las necesarias para la seguridad y el buen orden del establecimiento.

Asimismo, el artículo 4089 del mismo código, y en concordancia con lo antes citado, reguló lo pertinente a los establecimientos penales en que se debían purgar las penas, disponiendo la construcción de una sección especial en la penitenciaría Central, completamente separada del resto del establecimiento, para los condenados a internamiento; una colonia penal en la isla del Frontón; una penitenciaría y una colonia agrícola, y una colonia de relegados reincidentes en el departamento de Madre de Dios; una penitenciaría, una colonia agrícolas y una colonia de relegados habituales el departamento de Loreto; tres secciones correccionales en que quedaría dividida la Escuela Correccional de Artes y Oficios de ese entonces: una especial para los niños y adolescentes, otra de reformatorio agrícola y otra sección común para los niños abandonados o en peligro; una casa de trabajo en una sección especial de la Escuela Correccional de Artes y Oficios; una casa de tratamiento para alcohólicos anexa al Asilo de la Magdalena. Finalmente, en la penitenciaría Central, según lo prescribía el artículo 4090 del abrogado cuerpo legal, debía funcionar un Instituto de criminología, bajo la dirección de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

II.V LINEAMIENTOS CONCEPTUALES TEÓRICOS
II. V. I CONCEPCIÓN TEÓRICA DE LA PREVENCIÓN GENERAL COMO CONTROL SOCIAL
La prevención general alude dentro de la disciplina jurídico-penal a uno de los efectos que tiene la regulación normativa en la sociedad a la que va dirigida.
El conjunto de normas jurídicas está respaldado por la coerción o amenaza de sanción que conllevaría el incumplimiento de tales normas. Esta coerción tiene como fin último el disuadir al individuo de que no ejecute el comportamiento legalmente prohibido, de manera que la persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
Esta figura es esencial en toda regulación normativa, pero es concepualizada de la manera antes indicada en el campo del derecho penal, donde las penas atribuidas a los comportamientos típicos sólo pueden estar basadas en la reinserción del delincuente o en la prevención de que se realicen actos que dañen a la sociedad en su conjunto.
La efectividad de la prevención general tiene una doble vertiente:
- La prevención general positiva: es aquélla que va encaminada a restablecer la confianza del resto de la sociedad en el sistema de Derecho. Su uso excesivo puede provocar figuras como castigos ejemplares o abusos punitivos.
- La prevención general negativa: es aquélla que va encaminada a disuadir a los miembros de la sociedad que no han delinquido, pero que se pueden ver tentados a hacerlo, a través de la amenaza de la pena. Llevada al extremo también puede conducir a penas excesivas y desproporcionadas.
La prevención especial es una figura jurídica que alude a uno de los efectos que tendría la aplicación de una sanción o pena en el individuo a la que va dirigida.
El principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así, la prevención especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico, como partícipes de un delito a purgar.
La efectividad de la prevención especial tiene una doble vertiente:
- Peligrosidad criminal o prevención especial negativa: La aplicación de la pena evita que el sujeto cometa actos ilícitos, de manera que se busca evitar el peligro que para la sociedad supone el criminal. De esta manera se aplica para alejar al sujeto de la sociedad para que no vuelva a delinquir. Al llevarla a vertientes extremas puede llevar a aplicar penas como la pena de muerte o la cadena perpetua.
- Prevención especial en sentido estricto o prevención especial positiva: Supone el condicionamiento interno del sujeto que ha infringido la norma para que no vuelva a realizar tales infracciones. Así pues, la prevención especial en sentido estricto está íntimamente ligada a las figura de la reincidencia, e indirectamente unida a la peligrosidad criminal, pues intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal, pero trata de hacer mediante la reeducación y resocialización del sujeto. Al llevarla a vertientes extremas puede llevar a aplicar penas como el control cerebral o la castración.
La prevención especial, como tal, es una institución trazada y circunscrita al campo del Derecho Penal. Pese a que en otros ámbitos también puede tenerse en cuenta debido a su enraizamiento en determinados principios generales del derecho, y en el Derecho Constitucional.
II. IV. I. I PREVENCIÓN GENERAL DE LA NORMA
Debemos señalar que en muchas ocasiones el Derecho Penal es presentado como un instrumento de "control social". De alguna manera se espera de la Ley Penal y de su aplicación un efecto preventivo y/o disuasivo de las conductas punibles. Ahora bien el asunto que se pretende tratar en este acápite, es el conocimiento teórico que se tiene sobre sí la Ley y la sanción penal pueden prevenir la aparición de comportamientos lesivos a los derechos de los asociados. En la literatura criminología y del Derecho Penal se han señalado, ciertos factores considerados necesarios para que la sanción penal produzca un efecto disuasivo, ellos son: la certeza, la severidad y la celeridad. La función preventiva de la pena no puede ser efectiva sin el conocimiento de la ley que la sustenta y la información de que dicha ley ha sido o es aplicada de forma cierta, severa y rápida
Cuando se habla del aumento de las conductas delictivas, escuchamos a las autoridades encargadas de mantener el orden público y social, verter ciertos criterios tendientes a reprimir esas conductas por medio de las sanciones que la Ley Penal ofrece. Dentro de esa perspectiva el Derecho Penal es un instrumento de "control social". Es innegable que de alguna manera se espera de la ley penal y de su aplicación un efecto disuasivo o intimidatorio.
En todos los tiempos, los penalistas han reconocidos varias funciones a la sanción penal, algunas de orden moral como es la función de retribución, otras son utilitaristas como la función de intimidación, la de readaptación y la de defensa social. Bajo el concepto de prevención general, se han clasificado las funciones de orden utilitaristas, particularmente las referidas a la influencia moral o socio-pedagógica de la sanción sobre los asociados.
El principio de la prevención general como función de la pena, según el cual el castigo infligido a los delincuentes puede disuadir la conducta de otras personas o impedir que se infrinja la ley, es sin embargo el correlato con la realidad, un fundamento clásico de la teoría penal.
Según numerosos penalistas la idea de prevenir el delito por medio de la sanción penal remonta a los filósofos griegos del siglo V antes de nuestra era y parece que fue PITÁGORAS el primero en pronunciarse al respecto. La confianza en el efecto de la prevención general de la sanción penal, históricamente ha llevado en el pasado a la búsqueda de sanciones ejemplares, a la aplicación de castigos crueles y excesivos.
Desde el punto de vista conceptual y teórico el tema de la prevención general, sin embargo, ha sido estudiado y desarrollado no solo desde la perspectiva del Derecho Penal, sino también desde la perspectiva de la sociología del derecho y de la psicología del comportamiento.
La mayoría de los análisis tradicionales y modernos de la prevención general se refieren a dos tipos de efectos diferentes: el efecto intimidatorio y el efecto educativo de la Ley Penal y la sanción. Sin embargo se puede afirmar que resulta ilusorio hablar de efectos intimidatorios y educativos de éstas, sin el conocimiento de la ley y sobre todo el conocimiento de la aplicación de la sanción, por parte de la población a quien se dirige.
Desde el punto de vista teórico – y en aparente desacuerdo con el rastreo histórico a la génesis de la función Preventivo General de la pena - este conocimiento de la aplicación de la sanción es la "clave" de la prevención general: "si la sanción penal tiene un efecto disuasivo sobre el individuo, no es porque ella exista o porque ella haya sido aplicada, es porque éste sabe, conoce que ella existe y que ella en efecto ha sido aplicada", es decir, el sistema legal y sancionador ha enviado su "mensaje" a la población y ésta lo ha recibido. En consecuencia cuenta mucho la manera como ese mensaje ha sido percibido por esa población sobre la cual se supone tiene un efecto intimidatorio.
En la literatura del Derecho Penal – y también en la criminológica -, se han señalado ciertos factores considerados necesarios para que la sanción penal produzca un efecto disuasivo; ellos son la certeza, la severidad y la celeridad. En cuanto a la certeza esta depende de la aprehensión por parte de la población del hecho que ciertamente la sanción prevista será aplicada. Se puede afirmar que el efecto disuasivo de ésta depende – también - de la severidad de la pena, pues nadie que esté decidido a realizar el comportamiento punible se dejaría persuadir de cometerlo aún cuando sepa que ciertamente va a ser sancionado, si sabe que se trata de una sanción banal como por ejemplo una malta irrisoria, e inversamente, el individuo no se dejaría impresionar por una pena severa, de la cual se sabe de antemano que ella no será aplicada.
De otro lado, algunos autores han expuesto la idea de que no son la certeza ni la severidad "objetivas" de las sanciones las que pueden disuadir con más frecuencias al individuo sino más bien la percepción que éste tiene de ellas.
Dentro de esta perspectiva se habla de "riesgo objetivo" como la probabilidad real, objetiva de ser aprehendido, mientras que el "riesgo subjetivo", es la probabilidad subjetiva de ser aprehendido, tal como ella es percibida por el potencial infractor, consiste en la estimación que hace cada individuo del riesgo objetivo y que va a determinarlo en la realización o no del comportamiento. Este riesgo subjetivo puede variar de un individuo al otro y según que se esté o no informado de las consecuencias del acto; los controles o vigilancias que se ejerzan del comportamiento de cada uno, la publicidad en relación al asunto de que se trate.
El segundo elemento que se ha tenido en cuenta en el estudio de los efectos intimidatorios de la ley y la sanción penal es la severidad; se parte de la hipótesis de que el comportamiento del potencial trasgresor puede ser influenciado manipulando la sanción. Se encuentra esta idea en FEUERBACH, quien afirmaba: "para que haya intimidación, se debe hacer de tal manera que el riesgo de aprehensión sea grande para el trasgresor, la sanción tan severa, de tal forma que él sepa que tiene más que perder que ganar con su delito o infracción"4.
La idea de que una pena severa puede ser un medio útil para modificar los comportamientos, en particular los comportamientos prohibidos es concebible; sin embargo para saber si la severidad de una sanción produce un efecto disuasivo, es necesario que el potencial delincuente conozca la severidad de la ley y de la sanción que le será infringida si el adopta el comportamiento prohibido.
Ahora bien, por "conocimiento de la severidad de la ley y de la sanción", se entiende no solamente el conocimiento de la severidad del tipo de pena en que se incurrirá y su duración- severidad objetiva de la ley- sino también y sobre todo el conocimiento de la severidad del tipo de sanción ordinariamente pronunciada y su duración- severidad objetiva de la pena pronunciada.
Esquemáticamente, se puede decir que la severidad objetiva de la ley y la sanción debe ser considerada desde el punto de vista de la sociedad- según la jerarquía de las infracciones y de las penas- mientras que la severidad subjetiva de la ley y la sanción, únicamente desde el punto de vista del individuo, pero en la práctica, el individuo a quien se dirige la ley estará más preocupado por la severidad de las penas ordinariamente pronunciadas que por la severidad de las sanciones en que pueda incurrir, es decir por el mensaje enviado por la autoridad encargada de aplicar la ley, que por el texto legal en si mismo considerado.
El tercer elemento esencial pan lograr el efecto de intimidación de la ley y la sanción penal, es la celeridad, es decir la rapidez con la cual el castigo sigue el comportamiento incriminado, pues no tiene el mismo efecto una sanción pronunciada al año siguiente de haberse cometido la infracción, que una sanción pronunciada dentro de un plazo razonable.
Por lo tanto, se puede afirmar que, la función de la sanción penal en el marco teórico de la prevención, aparentemente no puede ser efectiva sin el conocimiento de la ley que la sustenta y la información de que la ley de que se trata ha sido o es aplicada de forma cierta, severa y rápida.
II.IV.I.II PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA NORMA
La teoría de la prevención especial de la pena, si bien busca evitar la comisión de nuevos delitos, al igual que la teoría de la prevención general, se distancia de aquella, en la medida que su política incide sobre el delincuente a efecto de que no vuelva a delinquir, mediante diversas vías: inocuización, corrección y reeducación.
Conforme esta teoría, el f-in de la pena apunta a la prevención que va dirigida al autor individual (especial). Se habla pues, según esta interpretación de la "prevención especial" como fin de la pena. La teoría de la "prevención especial" al contrario de la concepción de la pena retributiva, "absoluta" es una teoría relativa, pues se refiere al fin de prevención de delitos ("relativo" viene del latín la referre = referirse a).
Dos direcciones doctrinales marcaron la desunión de la prevención especial. En primer lugar FRANZ VON LISZT y la escuela sociológica en Alemania y de la otra llamada "scuola positiva", de la doctrina italiana. En la última de estas escuelas se esbozó la – aún vigente - idea que el sujeto se ve arrastrado irremediablemente al delito por causas biológicas y culturales. Por ello se le llamó a esta tendencia determinista. Por lo que la pena no incumbe a la comunidad sino sólo al ciudadano porque él es el afectado.
Es la escuela positiva italiana la que mayor trascendencia ha tenido. Partiendo de la negación del libre albedrío y rechazando la existencia de culpabilidad en el delincuente, derrumbaron los fundamentos clásicos de la penalidad. Para los positivistas, el hombre actúa determinado por una serie de circunstancias de muy diversa índole, pero que fundamentalmente se reducen a influencias biológicas y sociales. Si se ha delinquido por circunstancias que fatalmente conducen a la conducta criminal, es evidente que no cabría reproche alguno; lo que la sociedad deberá hacer entonces es adoptar las medidas pertinentes para evitar que continúe delinquiendo.
En España la influencia también fue moderada, apenas algunos penalistas siguieron esta tendencia; debido principalmente al dominio que entonces ejercía DORADO MONTERO con su correccionalismo.
El destinatario, pues, del mensaje "preventivo" de la pena no es el infractor potencial, la sociedad (prevención general) sino el propio penado. La finalidad u objetivo primario de aquel es evitar la recaída en el delito (reincidencia). El medio o instrumento es la ejecución de la pena impuesta, no la conminación legal abstracta. Las sanciones han de buscar la resocialización, para lo que resulta necesaria la colaboración de médicos, psicólogos y sociólogos.
No obstante lo acotado hasta el momento, la doctrina dominante acepta la prevención especial como una finalidad de la pena. Como ya lo afirmamos, consideramos que la prevención especial no es una finalidad del Derecho penal sustantivo, pues cualquier política destinada a establecer en el condenado la necesidad de que su conducta en el futuro sea conforme a derecho, ha de ser producto no de la aplicación de una sanción — lo que sí firmaría su carácter preventivo especial— sino de programas implementados en la fase de ejecución de dicha sanción, donde ya no alcanza los brazos de la sanción penal prevista en la sentencia. Serán las instituciones encargadas de la ejecución de la pena las responsables y comprometidas con el comportamiento futuro del condenado.
II.IV.I.II. I PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA.
A través de la pena admonitoria, se intenta advertir o llamar la atención al autor de un delito para que se abstenga de delinquir en el futuro: la pena admonitoria juega un papel "especialmente importante" respecto de delincuentes primarios y escasamente peligrosos. Normalmente la función admonitoria (de la pena) se consigue a través de penas no privativas de libertad (pena de multa) o de penas cortas privativas de libertad.
A través del fin resocializador de la pena se pretende, inculcar científicamente al individuo para que internalice su respeto a la ley, así como de repeler sus necesidades que lo pueden empujar a cometer nuevos delitos.
Actualmente y dentro de una posición llamada superadora, BACIGALUPO a partir de la prevención especial, le da un especial significado a la misma propiciando con ella una prevención especial democrática, pues la pena cumpliría una función integradora al medio social del autor por ser un instrumento de política social.
No puede negarse que la teoría de la prevención especial como otras cuenta con meritorias aportaciones en el enfoque y tratamiento de la criminalidad.
No puede obviarse tampoco las serias objeciones que contra ella se plantean. De una parte se afirma que atender a la defensa de la sociedad para justificar la imposición de una medida y no al delito cometido, entraña una concepción inhumana del Derecho, pues únicamente se toma en consideración un dato objetivo, como el de peligrosidad, que puede también existir en animales y cosas. Incluso al defender exclusivamente la reforma, se parte de una finalidad de la pena (y de las medidas de seguridad privativas de libertad) que vulnera la condición del ciudadano-reo en cuanto sujeto de derechos al atentar contra su autonomía.
II.IV.I.II. II PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA.
La pena puede cumplir también, de todos modos, una función de prevención especial negativa: se trataría ahora de evitar que el autor exprese su mayor o menor peligrosidad en sus relaciones sociales (inocuización).
La pena inocuizadora dirigía sus consecuencias sobre quienes habiendo delinquido no necesitan de resocialización, como son los casos de los delincuentes por convicción.
Se afirma que la inocuización es efectiva cuando mediante la pena se anula totalmente la causa del delito: pena de muerte, en el caso de un avezado y reincidente asesino; a la castración en el caso de los violadores; la cadena perpetua, para los delincuentes terroristas o narcotraficantes, etc. Concepción clásica del hombre, en el sentido de que el delincuente es siempre una persona enferma o inadaptada; en definitiva una subclase de hombres. En términos "sociológicos", los programas de prevención "especial" son programas de "prevención terciaria", lo que significa un importante "déficit etiológico" y numerosas limitaciones.
Los argumentos a favor de 1a prevención especial descansan sobre el supuesto de inseguridad resultante por la existencia de tales individuos, sin embargo, al considerarse al reo, incurso en una suerte de paradigma criminal irrecuperable, tendríamos pues, que la pena no sería necesaria, sí una política de tratamiento extrapenal (clínico, educacional, Asistencial, sociológico, etc.). Y en lugar de jueces necesitaríamos médicos siquiatras, psicólogos, sociólogos, etc.
La aportación histórica de la Prevención Especial en general, en el marco de las teorías de la pena, - no obstante lo antes mencionado - es muy estimable. Ha puesto de manifiesto el profundo abismo que separa la teoría de la práctica y los fallas de la primera, por desconocer la trascendencia del resultado último de la aplicación de la pena y su repercusión definitiva. Finalmente, la experiencia, desafortunadamente, no permite hoy constatar resultados positivos, que el principio de prevención especial ha conducido respecto a cierta clase de delincuentes, como son quizás los jóvenes. Sin embargo, estas ideas jurídico penales han motivado muchas adhesiones en la doctrina comparada.
II. IV. I.III LA "OTRA" PREVENCIÓN GENERAL DE LA NORMA PENAL
No obstante lo dicho anteriormente, es necesario desarrollar brevemente en este apartado aquel punto que han abordado – con mayor o menor pericia – diversos doctrinarios penales, criminólogos críticos y sobre todo sociólogos, como el citado autor polaco ZYGMUNT BAUMAN, es decir lo referente a la existencia de la norma como elemento de satisfacción social en tanto posibilitador de un objeto de victimización, de un carácter legitimador de la ciudadanía del no-criminal y de canalización de movimientos políticos informales o mal encausados.
Luego de describir algunas ideas trazadas por FOUCAULT en párrafos anteriores – que sostendrán lo que se expondrá a continuación en este acápite – debemos señalar que estos poseen un carácter histórico/estructural sobre la conformación e ideología subyacente en la norma penal; en cambio la perspectiva de BAUMAN – más centrada en el plano sociológico – no pretende desenmascarar las estructuras que legitiman o fundan el carácter preventivo de la pena, sino más bien, trazar descriptivamente los mecanismos mediante los cuales los actores sociales se interrelacionan teniendo como base la norma penal; mecanismos que legitiman y regulan el carácter preventivo de la norma en sentido práctico; todo esto partiendo del "teorema" social que indica que (A) a mayor sentimiento colectivo de desprotección (no sólo corporal o privada, sino también económica, como la caída de la seguridad social, etc.), (B) mayor será la demanda de seguridad desde una lógica privada (y no colectiva ni pública), (C) incrementándose proporcionalmente la aceptación general de recorte de libertades y derechos.
II.IV.I.III.I El autor polaco, desarrollando unas líneas intituladas como "En busca del espacio público", dio cuenta de los acontecimientos desencadenados en tres ciudades diferentes del oeste de Inglaterra por la noticia que, el pedófilo Sidney Cook había sido liberado de la cárcel para regresar a su casa luego de haber cumplido su condena. Él refiere, que Decca Aitkenhead, una periodista de The Guardian, observó:
Si hay algo que garantiza hoy que la gente saldrá a la calle son las murmuraciones acerca de la aparición de un pedófilo. La utilidad de esas protestas ha sido objeto de crecientes cuestionamientos. Lo que no nos hemos preguntado sin embargo, es si esas protestas en realidad tienen algo que ver con los pedófilos.
Aitkenhead se centró en una de esas ciudades, donde encontró que la variada multitud de abuelas, adolescentes y mujeres de negocios que rara vez —o casi nunca- habían expresado algún deseo de participar en una acción pública ahora habían sitiado el destacamento de policía local, sin estar siquiera seguras de que Cooke ocultaba efectivamente dentro del edificio. Su ignorancia acerca de los hechos y detalles del asunto solamente era superada por la determinación de hacer algo al respecto y de que lo que hicieran fuera advertido: y en realidad esa determinación se fortaleció aun más debido a la incertidumbre que rodeaba a los acontecimientos. Personas que jamás han participado en una protesta pública decidieron acercarse y permanecer mientras gritaban "¡Muerte a ese canalla!", dispuestas a mantener su lugar todo el tiempo que hiciera falta. El autor se pregunta por qué, ¿Buscaban algo más allá del confinamiento de un enemigo público a quien nunca habían visto y cuyo paradero ni siquiera conocían con certeza? La propia periodista inglesa que relata los hechos posee una respuesta convincente:
Lo que verdaderamente ofrece Cooke, en cualquier parte, es la rara oportunidad de odiar realmente a alguien, de manera audible y pública, y con absoluta impunidad. Es una cuestión de bien y mal [...] y. por lo tanto, un gesto en contra de Cooke define que uno es decente. Solo quedan muy pocos grupos humanos que uno pueda odiar sin perder respetabilidad. Los pedófilos constituyen uno de ellos.
"Finalmente he encontrado mi causa", dijo la principal organizadora de la protesta, una mujer sin ninguna experiencia previa en roles públicos. "Lo que probablemente haya encontrado", comenta Aitkenhead, "no es su causa, sino una causa común: la sensación de una motivación colectiva".
La manifestación tiene matices de demostración política, de ceremonia religiosa, de mitin sindical: todas las experiencias grupales que solían definir la identidad de las personas, y que ya no son accesibles para ellas. Y por eso ahora estas se organizan en contra de los pedófilos. Dentro de unos pocos años, la causa será cualquier otra.
El sociólogo, a continuación aduce que es improbable que haya escasez de nuevas causas, "siempre habrá nichos vacíos en el cementerio de las viejas causas". Pero, por el momento —días más que años, si se tiene en cuenta la pasmosa velocidad de desgaste de los temores y pánicos morales públicos—, la causa fue Sidney Cooke. Sin duda, para BAUMAN, un merodeador constituye una causa excelente para reunir a toda la gente que busca alguna salida para una angustia largamente acumulada, ¿por qué?
Primero, Cooke está catalogado en una calificación que lo convierte en un blanco tangible y lo extrae del conglomerado de miedos ambientales confiriéndole una realidad corporal que otros temores no poseen: aun cuando no se lo vea, es posible percibirlo como un objeto sólido que puede ser dominado, esposado, encerrado, neutralizado y hasta destruido, a diferencia de la mayoría de las amenazas, que tienden a ser desconcertantemente difusas, vagas, evasivas, invasoras, inidentificables. Segundo, y por una feliz coincidencia, Cooke ha sido puesto en el lugar en que se cruzan las preocupaciones privadas y los temas públicos; más precisamente, su caso es como un crisol alquímico en el que el amor por los hijos —una experiencia cotidiana, rutinaria, pero privada— puede transustanciarse de manera milagrosa en un espectáculo público de solidaridad. Y en última instancia, pero no menos importante la situación es un puente suficientemente ancho como para permitir que un grupo —tal vez muy numeroso— encuentre una vía de escape: cada evadido solitario se topa allí con otra gente que está huyendo de su propia prisión privada, y de este modo se crea una comunidad a partir del solo hecho de emplear la misma ruta de escape, que seguirá existiendo mientras haya pies que la recorran.
II.IV.I.III.II Por otra parte BAUMAN reflexiona sobre la nueva relación que está teniendo la inseguridad público-privada, la ampliación de los tipos penales y su espectro, con el éxito político: "Willie Horton probablemente hizo que Michael Dukakis perdiera la presidencia de los Estados Unidos. Antes de ser candidato a presidente, Michael Dukakis fue durante diez años gobernador de Massachusetts, Fue uno de los más acérrimos Opositores a la pena de muerte". Dicho político norteamericano creía que las cárceles eran fundamentalmente instituciones destinadas a la educación y a la rehabilitación. Deseaba que el sistema penal sirviera para devolver a los criminales un sentido humano que habían perdido y del que se los había despojado, preparando a los convictos para "volver a la comunidad": durante su gobierno, se concedía a los prisioneros salidas a sus hogares. Willie Horron no volvió de una de esas salidas. No regresó y violó a una mujer. "Eso es lo que puede hacernos uno de esos liberales de corazón blando cuando ocupa un cargo de poder", señaló el contrincante de Dukakjs, George Bush, un firme partidario de la pena capital. Los periodistas acosaron a Dukakis: "Si su esposa Kitty fuera violada ¿estaría usted a favor de la pena capital?", Dukakis insistió en que "no glorificaría la violencia". Así se despidió de la presidencia.
El victorioso Bush fue derrotado cuatro años más tarde por el gobernador de Arkansas Bill Clinton. Como gobernador, Clinton autorizó la ejecución de un hombre retardado, Ricky Ray Rector. Algunos comentaristas creen que, tal como Horton le hizo perder la elección a Dukakis, Rector se la hizo ganar a Clinton. Es probable que sea una exageración: Clinton también hizo otras cosas que lo congraciaron con el "estadounidense medio": Prometió ser duro en la lucha contra el delito, contratar más policías y aumentar la vigilancia, incrementar el número de delitos castigados con pena de muerte, construir más prisiones y hacerlas más seguras. La contribución de Rector al triunfo de Bill Clinton fue ser tan solo la prueba viva – o quizás muerta - de que el futuro presidente hablaba en serio. Con semejante antecedente, el "estadounidense medio" no podía menos que confiar en la palabra de Clinton.
Estos duelos llevados a cabo en la cima del poder tuvieron sus réplicas en niveles más bajos. Tres candidatos a la gobernación de Texas usaron el tiempo de oratoria que se les había asignado en la convención del partido tratando de superar a los otros en cuanto a los servicios prestados a la pena de muerte. Mark White posó ante las cámaras de TV rodeado de fotos de todos los convictos que habían sido condenados a la silla eléctrica durante su gobernación. Para no quedarse atrás, su contrincante Jito Mattox les recordó a los votantes que él había supervisado personalmente treinta y tres ejecuciones. En realidad, ambos candidatos fueron derrotados por una mujer, Ann Richards, cuyo vigor retórico a favor de la pena de muerte no pudieron igualar, por más contundentes que fueran las otras pruebas que ofrecieran. En Florida, el gobernador saliente; Bob Martinez, hizo un espectacular reingreso después de un largo período de ocupar los últimos lugares en las encuestas populares, cuando les recordó a los votantes que había firmado noventa decretos de ejecución. En California, el estado que solía enorgullecerse de no haber ejecutado a un solo preso durante un cuarto de siglo. Dianne Feinstein presentó su candidatura alegando ser "la única demócrata que está a favor de la pena de muerte". Como respuesta, su contrincante, John Van de Kamp, se apresuró a declarar que aunque "filosóficamente" no estaba a favor de la ejecución y aunque la consideraba "barbarie", dejaría de lado su filosofía una vez que fuera electo gobernador. Para dar prueba de ello, se hizo fotografiar en la inauguración de una cámara de gas de última generación destinada a futuras ejecuciones y anunció que, durante su desempeño en el Departamento de Justicia, había condenado a muerte a cuarenta y dos criminales. Finalmente, la promesa de que traicionaría sus convicciones no lo ayudó. Los votantes (tres cuartos de los cuales estaban a favor de la pena de muerte) prefirieron a un creyente, alguien que fuera un verdugo convencido.
Desde hace ya más de una década, las promesas de ser implacables ante el delito y de aumentar el número de criminales condenados a muerte han figurado de hecho como primer tema de los programas electorales, independientemente de la denominación política del candidato. Para los políticos actuales, o aspirantes, el fortalecimiento de la pena de muerte es el billete ganador de la lotería de la popularidad. Inversamente, la oposición a la pena capital implica el suicidio político.
Tal vez – un "tal vez" muy grande, dada la vigilancia de la Corte Europea de Derechos Humanos, afirma BAUMAN- los criminales peligrosos (es decir, aquellos que por algún motivo atraen y concentran sobre si todo el miedo público al peligro) sean mantenidos "indefinidamente' tras las rejas: sin embargo, sacarlos de la calle y de los titulares y de las candilejas no logrará que el miedo —el mismo que los convirtió en los peligrosos criminales que son— sea menas difuso e indefinido de lo que es, en tanto las razones para temer persistan y los terrores causados deban sufrirse en soledad. Los solitarios asustados, sin comunidad, seguirán buscando una comunidad sin miedos.
Así pues, BAUMAN describe una situación por la cual se infiere que la denominada "prevención general de la norma penal" entendida en el sentido clásico, es decir, intimidar a la población para que aprehenda de manera indeleble la inquebrantable relación delito-castigo a imponerse, se trastoca de manera significativa en el espacio social, de manera que la relación no aparece ya como el binomio Ley-Inductora / Ciudadano-Inducido, sino como Ciudadano-Inductor / Ley-Inducida. Este fenómeno existe al configurase la norma penal, dentro de la óptica social, más como un elemento de disuasión del delito, como una suerte de mecanismo de singularización del ciudadano, quien por la existencia del "otro" criminal legitima su inclusión y sus demandas en la esfera pública, máxime en un sistema post-moderno donde el carácter sagrado de la esfera privada y la impersonalización de las relaciones humanas gestan en el ciudadano unas peculiares – y similares - formas de incorporarse a la esfera política como son: la criminalidad mediática y la militancia en organizaciones a favor de la pena de muerte. En suma, la ley penal más que inducir al ciudadano el aparato ideológico que la subyace, es inducida por las presiones de los individuos (lobbys u organizaciones de víctimas), convirtiéndose más bien en un eficaz vehículo para la actuación del ciudadano en la esfera pública.
II.IV.I.III.III Este factor inverso a la Prevención de la norma como método de control social por la irrupción de la ciudadanía en el espacio normativo - como producto de un poderoso deseo de participación tangible en el ámbito público-político – desemboca en manipulación de la Norma Penal que la desvía de su carácter científico-académico. Así pues, ésta en vez de procurar la aprehensión de la población de los principios democrático-liberales que la inspiran, aprehende – más bien – de los factores irracionales y de inseguridad que la configuran: la norma, entonces no previene, es prevenida. En nuestro país, y en las décadas que nos tocan analizar, hechos similares pudieron prevenir a la norma y separarla de su vocación de método de control social. Estos se pueden apreciar por medio del análisis hecho a los Medios de Comunicación Social.
Sabemos por los informes de la CVR que, más allá de los casos en los que existió presión externa, la actitud de los medios frente a la violencia fluctuó entre el sensacionalismo, la autorregulación —fruto del diálogo entre los representantes de los medios y los sectores del Estado— y la independencia.

Señalamos un primer período empieza con la sorpresa y desconcierto de la prensa frente al origen de los actos terroristas. Así, de ocupar estas noticias las primeras planas en diversos medios como El Comercio, Expreso o La Prensa, fueron trasladadas a las páginas editoriales, en un desplazamiento que podían hacer estos diarios que no apelaban al impacto emotivo de sus titulares para atraer a los lectores, sino a su prestigio. Del mismo modo, esta estrategia también se inscribió dentro de una actitud de los medios que consistió en negar los hechos y restarles importancia. Sumado a esto, encontramos que la prensa tenía un carácter centralista. Difícilmente atendía aquello que ocurría en el interior del país y menos, todavía, lo que sucedía en las zonas más pobres como Ayacucho, donde dieron los primeros actos terroristas. Así pues, el retorno a la democracia significó que lo medios, en especial de la televisión, incluyeran en sus programaciones los programas enlatados internacionales, de tal manera que se continuó con la tendencia del gobierno militar de ocultar las problemáticas y demandas sociales de los más excluidos.

Dentro de este desconcierto inicial, la CVR también incluye la polarización de ideas en torno al tema de la violencia que se dio durante esos primeros años. Básicamente, las actitudes de los diversos medios de comunicación fluctuaron alrededor de tres posturas. Una primera postura tildó a los perpetradores de actos terroristas de psicópatas o delincuentes comunes. Esta perspectiva fue compartida por los gobiernos y, con matices editoriales, por la prensa tradicional y los medios recuperados. No necesariamente surgió de una simplificación o incomprensión del tema, sino de una voluntad expresa de no darle legitimidad ideológica o política a las agrupaciones subversivas. Esta postura se radicaliza cuando se complementa con comentarios que responsabilizan a la izquierda legal y a los países comunistas de los actos terroristas. Es el discurso más cercano a El Comercio, Expreso y La Prensa, a la revista Oiga y también a los programas dirigidos a públicos más plurales y populares como la mayoría de noticieros de televisión.

Una segunda postura asumió los actos terroristas como un fenómeno condenable que echó raíces en problemas y brechas sociales que lejos de ser atendidas fueron agravadas por los diferentes gobiernos. Esta perspectiva recusó de plano la violencia, pero dio acogida a los intentos explicativos de la misma; la tilda de violencia estructural. Podemos consignar aquí a la revista Caretas, los programas periodísticos de César Hildebrandt y Fernando Ampuero, el diario La República e, incluso, líneas editoriales muy diferentes entre sí, pero todas coincidiendo en su visión crítica del fenómeno subversivo.

Una tercera y última postura fue la que se identificó con El Diario de Marka y con otros medios de comunicación de izquierda que no creían que los atentados terroristas se debían atribuir a actos subversivos dirigidos por algunos sectores de la izquierda, sino que debían adjudicarse a un plan soterrado de las Fuerzas Armadas para desacreditarlos. Precisamente, El Diario de Marka manifestó de la siguiente manera su postura totalmente opuesta a la tesis de la subversión en su edición del 15 de diciembre de 1980: «Hasta el momento no sabemos de un acto terrorista que haya tenido como objetivo a la derecha económica y política [...]. ¿No serán más bien un cuerpo especializado de expertos profesionales del terrorismo de estado?». En su discurso, estos periódicos reflejan su profunda desconfianza de la autoridad militar.

En un segundo período La CVR también ha podido corroborar que, conforme los actos terroristas de los miembros del PCP-SL aumentaron y los esfuerzos policiales por controlarlos fueron desbordados, los medios empezaron a incluirlos como noticia y, de esa manera, fueron ganando legitimidad como actores. Esto también propició que, en numerosas ocasiones, la prensa, sin proponérselo, colaborara con lo que buscaban los mismos grupos alzados en armas: crear zozobra, y generar el descontrol y el pánico en la sociedad.

Precisamente, esta alarma social y el tratamiento tremendista y sensacionalista al que muchos diarios y noticieros se inclinaron, hicieron más sencillo que surgieran como respuesta posturas radicales para enfrentar el conflicto. Éste fue el caso del gobierno y de las fuerzas del orden.
En 1983 los militares entraron en las zonas que habían sido declaradas en estado de emergencia, con lo que el único poder real lo constituyeron los comandos político-militares. Luego de dos años de represión, asesinatos, ajusticiamientos extrajudiciales, torturas y excesos de ambos lados, las cifras de víctimas de 1982 a 1984 se habían incrementado notablemente, de las cuales la mayoría fueron civiles. Una de las medidas tomadas por los militares fue restringir la actividad periodística y la redujeron a los comunicados de prensa, en la mayoría de los casos demasiado sucintos y, por lo mismo, inexactos.
La CVR lamenta constatar que durante el período que se extendió el conflicto armado los medios de comunicación no han estados exentos de emplear la información referida a la violencia en función de sus propios intereses. Desde esta perspectiva, se dio también una complicidad en el tratamiento periodístico de los temas de violaciones de derechos humanos, presentando a sus defensores como simples opositores políticos y, en algunos casos, como partidarios de la subversión. Las lecciones aprendidas exigen a los medios un autoexamen y autocrítica sobre la manera de cómo abordaron a diario la violencia y cómo presentaron a los actores de la misma, pues no estuvieron alertas para no agudizar los conflictos.
El uso de la información con fines comerciales también se tradujo en la generación de una cultura de la violencia reflejada en la manera de estructurar su programación y de presentar los temas y los hechos relacionados con la subversión y contrasubversión. Otra de las formas de uso comercial de la información radica en que, durante el tiempo en que se desarrollaron las acciones armadas, los medios de comunicación centraron su atención sólo en lo que ocurría en las grandes ciudades y muy poco se conoció de las atrocidades cometidas contra la población rural. Aun en el año 2000, los noticieros cubren en un 80% los temas de la ciudad capital.
Los canales que tuvieron una cobertura nacional durante el conflicto armado interno transmitían desde Lima y la mayor parte de sus noticias trataban sobre la capital. Era muy poco los espacios que se destinaban para cubrir las noticias del resto del país. Tuvimos, pues, un sistema de comunicación centralizado. Con ello, los conflictos locales no tuvieron una presencia real, ni participaron de la agenda pública nacional. Esta imposibilidad de ser escuchados, a lo que se sumó contar con escasos mecanismo de participación, implicó, en realidad, una situación de exclusión muy fuerte. Por esta razón, muchos grupos provinciales (desde alcaldes hasta pobladores) recurrieron a medidas de fuerza cada vez más radicales que lograran atraer la atención de los medios; buscaban ocupar los titulares sensacionalistas para conseguir que sus demandas sean escuchadas. De esta forma se construyó un círculo de medios sensacionalistas que reaccionaban ante demandas radicalizadas. Los medios de comunicación tuvieron, en consecuencia, una gran responsabilidad al contribuir a la invisibilidad de las víctimas, a no colaborar con el reconocimiento y comprensión mutua entre los diferentes y complejos actores sociales del conflicto. Por el contrario, favorecieron que se acentúe la discriminación y el consiguiente ensañamiento con el sector de la población más afectada del país, aquél de menores ingresos, menores oportunidades y menor instrucción.
En consonancia con lo señalado, el uso comercial de la violencia se valió del sensacionalismo necesario para captar la atención del lector. Muchos periódicos, como se puede comprobar en las diferentes secciones de este capítulo, no titubearon en presentar los aspectos más crudos y sangrientos del conflicto con el fin de atraer a sus lectores. Esto, además de implicar muy poca consideración para con las víctimas, cooperó con la propagación del temor. Igualmente, los documentales que se centraron en la dramatización de historias sobre la violencia para revestir de personajes y relatos el conflicto, muchas veces no proporcionaron una información exacta de los acontecimientos; por el contrario, los deformaron y dificultaron la comprensión del problema.
III ANÁLISIS SOBRE EL RESULTADO DEL CONTROL SOCIAL COMO PRODUCTO DE LA LEGISLACIÓN ANTI-TERRORISTA EN EL PERÚ EN LOS AÑOS 1980 -1995.

III.I ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA (1980-1995)

El espectro normativo sometido a investigación en este pequeño trabajo se compone de un Decreto Legislativo, cuatro Leyes Penales, y diez Decretos Ley; este mero dato nos puede proporcionar una idea de la vocación ejecutiva en cuanto producción penal – que muchas veces saltó la formalidad y garantías que brinda el ente Legislativo en su función de elaboración de normas – y que en pos de la "eficacia" comúnmente justifica una vena autoritaria.

Por un afán metodológico hemos de separar las normas penales a investigar en dos grandes rubros: el de mayor importancia para el presente trabajo (por sus connotaciones directas con la Prevención General y Especial) es el que recae sobre las Normas Sustantivas; el siguiente, y que también provee una suerte de significantes al arsenal de la Prevención General y Especial – pero más bien de manera indirecta – es el ámbito de las Normas Adjetivas. Poseyendo este último campo una importancia relativa, pues es necesario someter a las leyes procesales a una interpretación sobre sus alcances intimidatorios, es que la investigación discrimina sobre leyes procedimentales penales más o menos influyentes en la esfera de la Prevención y "control social de la norma penal" en su sentido más amplio.

III.I.I NORMAS SUSTANTIVAS

III.I.I.I El Decreto Legislativo No. 46, del 10 de marzo de 1981 y promulgado por el Presidente Fernando Belaúnde Terry, Tipifica el Delito de Terrorismo en base a lo dispuesto por el D.L. 19049 y el D.L. 20828 (Norma que por primera vez incorpora el término "terrorismo político"), y con el fin de "fundamentar la naturaleza intimidatoria y ejemplarizadora", acondicionó las citadas normas represivas y procesales a los principios del Derecho Penal Liberal. Así esta norma elaboró una descripción típica del delito de terrorismo, de sus circunstancias agravantes y de las figuras delictivas conexas.

En el año en cuestión de la promulgación de la norma, en el mes de mayo el PAP, PC y UDP, exigieron su derogatoria; el Senado rechazó la conformación de una comisión parlamentaria investigadora de actos terroristas; el Parlamento rechazó, por primera vez, la propuesta de ampliación presupuestal del orden de los 15 mil millones de soles en el sector Defensa; se produjo la Renuncia ministro del Interior José María De la Jara, remplazándolo el General (r) FAP José Gagliardi Schiaffino, finalmente se decreta estado de emergencia en Ayacucho. En el ámbito de los Movimientos Sociales: se producen huelgas indefinidas en el sector minero, metalúrgico y bancario; a su vez paran médicos, bancarios y agudizan los conflictos sindicales; en agosto fracasa la Comisión Tripartita de política económica presidida por Manuel Ulloa Elías. Paralelamente el PCP-SL desarrolla su II Plan militar de Desarrollo de guerra popular; se captura al profesor universitario Luis Kawata Makabe al igual que a Cox Beuzeville; la CEAS denunciaron torturas y violación de derechos humanos por parte de la GC; los subversivos irrumpen en el radio La Crónica; en agosto se produce un atentado contra la embajada norteamericana; se lleva a cabo atentados contra el Obispo de Juli, la municipalidad de Arequipa y a un puesto policial en Tambo. En marzo de ese año, una reyerta en el penal El Sexto deja 29 muertos; se produce un enfrentamiento público entre la GC y la PIP.

El contexto específico de dicha norma está dado por la formación del grupo de detectives que formarán parte de la Dirección contra el Terrorismo (DIRCOTE) en la Dirección de Seguridad del Estado de la Policía de Investigaciones del Perú (PIP), al mando del coronel PIP René Jaime Llamosas. El decreto legislativo 046 proporcionará su marco legal de actuación. El PAP y la izquierda manifestaron –también - su preocupación por los alcances y peligros que, para el ejercicio de las libertades de expresión, prensa y asociación, pudiera haber tenido el dispositivo. Se presentaron tres proyectos de ley (PAP, PC y UDP) que exigieron la derogatoria del Decreto Legislativo 046 o Ley Antiterrorista. Ninguno prosperó.

III.I.I.II La Ley No. 24651, del diecinueve de marzo de 1987 y promulgada por el Presidente Alan García Pérez, delimitó el objeto de la pena para el Delito de Terrorismo, incorporando oficialmente – al C.P. vigente – la Sección Octava "A" denominada "de los delitos de terrorismo". Esto, aparentemente, incorporó mayor peso intimidatorio y de disuasión frente a las conductas terroristas, al definir con claridad – y dentro de una estructura codificada – los alcances penales de las conductas sediciosas. También, por medio de ella, se incorporaron los primeros supuestos de "Colaboración eficaz" y que posteriormente darían lugar a toda una "Ley de arrepentimiento". Estas disposiciones que demarcaban los beneficios aplicables a los colaboradores se incorporaron en el art. 2 de dicha Ley. Finalmente se endurecieron las condenas (en especial el límite máximo previsto por ellas) con relación al D.LEG, estipulándose penas de prisión entre diez años e internamiento a quienes colaboren con los subversivos.

En el año de 1987 el PAP obtuvo, por primera vez, la alcaldía de Lima; en julio se levantó el toque de queda en Lima; en agosto el Presidente Alan García Pérez presenta públicamente su polémico proyecto de estatización de la banca; el 2 de marzo se aprueba la ley de regionalización; en el mes de noviembre el gobierno entrega a las FFAA el control militar en San Martín; el 14 de octubre el General EP Enrique López Albújar Trint juramenta como el primer ministro de la cartera de Defensa. Paralelamente, Mario Vargas Llosa empieza a líder un movimiento contra la estatización de la banca y Alfonso Barrantes Lingán renuncia a presidencia de IU. El PCP-SL aprueba su IV Plan Militar «Desarrollar bases de apoyo»; se produce el asesinato del líder aprista Rodrigo Franco y las Fuerzas policiales allanan diversas universidades. En agosto se realiza un Congreso de la CCP y en el mes de noviembre se realiza la Primera Asamblea Nacional Popular.

III.I.I.III El Decreto Ley No. 25475, del cinco de mayo de 1992 y promulgado por Alberto Fujimori Fujimori, endurece las penas referentes al tipo base, agravantes, colaboración, incitación y apología; estableció la cadena perpetua para los líderes senderistas; amplió el tipo referente a la colaboración con la subversión y, por primera vez, expresamente, señala pena para los senderistas reincidentes y para los que "obstruyan la justicia" en lo referente a los procesos judiciales anti-subversivos.

En el año de su promulgación, específicamente el 5 de abril Fujimori cierra el Congreso e interviene Poder Judicial; Alan García Pérez se asila en Colombia; el Gobierno crea el Sistema de Inteligencia Nacional (SINA); en julio de ese año la nueva Ley de Sistema de Defensa le da todo el poder a las FFAA en la lucha contrasubversiva; el 13 noviembre se produce el intento golpista de Salinas Sedó; el 22 de noviembre el Gobierno convoca al CCD y logra mayoría oficialista. En el mes de marzo se inicia el VI Plan Militar del PCP-SL: «Construir la conquista del poder» con eje en Lima; María Elena Moyano Delgado muere asesinada; el MRTA se divide en las facciones de Sístero García Torres y Víctor Polay Campos; en el mes de mayo, un atentado en medio del traslado de presas miembros del PCP-SL al penal de Chorrillos deja como saldo a 35 muertos. El 19 de abril capturan a Peter Cárdenas y a Víctor Polay Campos el 9 de junio; se realiza un Paro armado en Lima el 22 y 23 de julio. El 16 de julio se produce el atentado con Coche bomba en Tarata; el 18 de julio desaparecen estudiantes y un profesor de la Universidad La Cantuta. El 12 de septiembre se produce la captura de Abimael Guzmán Reinoso y de otros altos miembros del Comité Central del PCP.

A propósito de esta norma, señalamos que el 14 de abril de 1992, mediante el aún no promulgado D. Ley 25475, Peter Cárdenas Schulte, líder del MRTA fue condenado a cadena perpetua. En mensaje a la nación de 5 de mayo, el presidente Alberto Fujimori Fujimori ratificó la decisión del gobierno de enfrentar de manera efectiva la lucha contra el terrorismo, señalando que habría cadena perpetua para los dirigentes y organizadores subversivos. Además, propuso jueces sin rostro para proteger la identidad de los magistrados que vean estos casos en secreto. Lo dicho por el gobernante fue oficializado mediante el aludido Decreto Ley 25475.

El CCD derogó el Decreto Ley 25475 en noviembre de 1993, con el objetivo de restituir las garantías procesales del hábeas corpus y de la acción de amparo en los juicios por delito de terrorismo y de traición a la patria.

El Decreto Ley No. 25659, del doce de agosto de 1992, lleva al punto máximo la política de endurecimiento de las penas planeada por Fujimori, disponiendo que se purgue cadena perpetua en los supuestos de liderazgo, participación y colaboración subversivo, atentando gravemente contra la discrecionalidad en tanto grado de participación criminal.

Finalmente, el Decreto Ley No. 25880, del veinticuatro de noviembre de 1992, dispone la cadena perpetua para los apólogos del terrorismo, única figura delictiva dentro de la legislación antisubversiva que no se penaba con cadena perpetua. Este es el tope máximo de la represión penal al terrorismo en todo el período del conflicto armado interno, en tanto cualquier tipo de participación o simple simpatía con la causa senderista despoja al ciudadano de su condición de tal – y con ayuda de las, aún más arbitrarias, disposiciones adjetivas – lo convierte en un "enemigo" y luego en un homo saccer.

En la versión resumida del Informe Final de la CVR, se señala al respecto que: "mediante el golpe de Estado que quebró el orden constitucional, el gobierno de Fujimori promulgó una serie de disposiciones que endurecieron la legislación antiterrorista (decretos legislativos 25475, 25499, 25659, 25744) sin contemplar el respeto de garantías mínimas al debido proceso. Asimismo, se encargó de extender, a través de la promulgación de varios decretos ley, las prerrogativas militares, ampliando su poder en las zonas de emergencia y en la actividad contrasubversiva. De este modo, se amplió la discrecionalidad de las fuerzas del orden, en una evidente disminución de los controles democráticos de sus acciones contrasubversivas. Simultáneamente, continuaron las graves violaciones de los derechos humanos perpetradas por diversos agentes estatales, entre ellos, el escuadrón de la muerte denominado Grupo Colina (como casos emblemáticos podemos citar los de Barrios Altos y el de La Cantuta) en operaciones realizadas desde inicios de los noventa. Aprovechando las amplias atribuciones permitidas por la ley, el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) empezó a planear y ejecutar operaciones especiales de inteligencia por cuenta propia, utilizando para ello personal de unidades operativas de las Fuerzas Armadas como si fuera personal a su disposición".

Asimismo se afirma en dicho documento que: "En materia de legislación antiterrorista —marco legal de la detención y el juzgamiento— se realizaron cambios que pasaban por alto las garantías elementales del debido proceso (en la coyuntura del autogolpe del 5 de abril). El decreto ley 25475 (6 de mayo de 1992) establecía la cadena perpetua para algunos casos de terrorismo y ampliaba las penas para otros casos, a la vez que instauraba el procedimiento de jueces sin rostro. El decreto ley 25499 (16 de mayo de 1992) modificaba el decreto legislativo 748, a través del cual se establecía la ley de arrepentimiento de subversivos rendidos. El decreto ley 25564 (20 de junio de 1992) reducía la edad de los exentos de responsabilidad penal de 18 a 15 años para los que cometían delitos de terrorismo. El decreto ley 25659 (13 de agosto de 1992) estableció la figura penal de traición a la patria para delitos antes tipificados como de terrorismo. Permitía además, en un claro acto inconstitucional, que los tribunales militares juzgaran a civiles acusados de terrorismo. Asimismo, reducía los plazos del proceso y limitaba así la capacidad de defensa de los inculpados. Con este mismo grupo de decretos se confirmaron las altas prerrogativas militares, así como la extensión de su poder en las zonas de emergencia y en la actividad contrasubversiva. El decreto ley 25626 estableció que todas las dependencias vinculadas a la lucha contra la subversión y el narcotráfico debían adecuar sus normas y procedimientos a las directivas del Comando Operativo del Frente Interno (COFI), dirigido por el presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. El decreto ley 25708 estableció los procedimientos para juzgar los delitos de traición a la patria y permitió la aplicación del procedimiento sumario del Código de Justicia Militar en los juicios en el teatro de operaciones. Finalmente, el decreto ley 25728 creó facultades para condenar en ausencia a los responsables del delito de terrorismo".

III.I.I.IV Para concluir, en la coyuntura del Conflicto con el Ecuador en la región del Cenepa, la reelección de Alberto Fujimori Fujimori con el 64% de los votos y la Ley de Amnistía General para militares (14 de junio), se promulga el Decreto Ley No. 26508 el veinte de julio de 1995, en un momento de declive de la acción terrorista – e inexplicablemente – señala cadena perpetua para los reincidentes o arrepentidos incursos en delitos de terrorismo.

III.I.II NORMAS ADJETIVAS

Es indudable que los procedimientos – en tanto arbitrarios y/o sumarísimos – pueden prevenir la comisión de delitos, ya que la severidad de las penas no es el único componente disuasivo. Las duras penas del fujimorato tienen su exacto correlato con las normas procesales del mismo período – cuyos antecedentes se pueden rastrear en las normas procesales de décadas pasadas, que figuran como excepciones dentro del procedimiento común-. Por un afán metodológico dividiremos las decretos ley, no tanto por sus alcances disuasivos o preventivos, sino por los componentes expresos, en tanto modificatorias procesales al procedimiento por terrorismo, que pudiera albergar la norma.

III.I.II.I PRIMARIAS

El D. Ley 254772 del año 1992 dispuso que el personal policial intervenga sin ninguna restricción que estuviese prevista en sus reglamentos institucionales. Además facultó a las FFAA la captura y detención de sospechosos. Dispuso la incomunicación absoluta del imputado. Estableció la imposibilidad de conceder comparecencia restringida o simple a los imputados, durante la etapa de instrucción. Determinó que los miembros de la PNP y otros que hubieran elaborado el atestado policial no podrían ser ofrecidos como testigos en la etapa de juzgamiento. Incorporó la figura de los "jueces sin rostro". Y por medio de esta norma se endureció el régimen de visitas de los condenados y se imposibilitó a los abogados patrocinar a más de un encausado.

A su vez el D. Ley 25564 del mismo año, redujo la edad mínima para ser sujeto de responsabilidad penal en delitos de terrorismo, de 18 a 15 años. Mediante el D. Ley 25564 se estableció que todas las dependencias vinculadas a la lucha contra la subversión deberían adecuar obligatoriamente sus normas y procedimientos de trabajo a las Directivas emanadas del Comando Operativo del Frente interno (COFI).

En agosto del mismo año, y mediante el D. Ley 25659, se establece que la investigación y el juzgamiento de los delitos de terrorismo se conocerán en el Fuero Militar Privativo de la libertad. Adicionalmente a esto, la norma determinó que en ninguna de las etapas de la investigación policial y de proceso penal no procedería ninguna de las acciones de garantía. En el mes de setiembre y mediante el D. Ley 25708 se dispuso que en los delitos de terrorismo y traición a la Patria se aplicaría el procedimiento sumario establecido en el Código de Justicia Militar para los juicios en el teatro de operaciones. La aludida norma, además, señalaba que sólo procedería el recurso de nulidad (apelación) en los casos que la sentencia fuera de más de treinta años o cadena perpetua. El tope en la escalada de normas restrictivas de las garantías en el debido proceso se dio el mismo año 1992 mediante el D. Ley 25728 que permitía la condena en ausencia.

III.I.II.I SECUNDARIAS

Entre las normas secundarias podemos citar al D. Ley 25499 del año 1992, reguló el procedimiento de colaboración y arrepentimiento en los delitos de terrorismo. Y el D. Ley 25499 del año 1993, que enmarcó aún más la Ley del Arrepentimiento.


III.II CUADROS ESTADÍSTICOS

Como criterio en la elaboración de los cuadros se ha dispuesto – arbitrariamente – a la desaparecida pena de Internamiento como análoga a los cien años de pena privativa de la libertad, por su carácter indefinido y régimen – en la primera fase - de aislamiento celular. Del mismo modo y por similares criterios se ha dispuesto a la pena de cadena perpetua como análoga a una de ciento treinta años.

Es necesario señalar, también, que sólo existe una aparente divergencia en los cuadros estadísticos de las fuentes consultadas, en específico en el gráfico No. 09 proporcionado por la DIGEMIN-MININTER, en este se puede leer que el punto más alto de la escalada terrorista fue el año de 1992; por el contrario todos los demás gráficos de la misma fuente y de la CVR indican que el momento más álgido de la Guerra Interna se produjo en el año 1984. Esta supuesta divergencia es fácilmente resuelta al percatarse que el aludido gráfico No. 09 atañe a las acciones terroristas y no a las bajas o secuelas causadas, como sí incumbe a los demás cuadros estadísticos. Interpretamos, pues, que la mayor cantidad de actos terroristas se dieron en el año 1992, sin embargo estos actos están circunscritos a acciones no violentas como las pintas subversivas y demás actos de propaganda; contrario sensu en el año 1984 la tasa de mortalidad y daños a la propiedad llegó a su tope. Esta situación es altamente entendible en tanto en 1992 el PCP-SL traslada su lucha a la ciudad – al haber sido derrotado en las zonas rurales altoandinas -, situación que implicó un mayor cose y esfuerzo organizacional, mas no tuvo – afortunadamente – un correlato directo con el número de víctimas. En todo caso, para los fines de la presente investigación se descartará en la correlación del gráfico No. 03 con los gráficos de incremento de pena.

III.III INCIDENCIA TERRORISTA EN EL PERÚ (1980-1995)

Se correlacionará los gráficos No. 02, 03 y 05 sobre tasa de incidencia de terrorismo con el gráfico No. 10 que establece la mediana en el incremento de las penas. El pico α, que representa el año 1984, es decir el punto más alto de la escalada terrorista se relacionará con el pico α1 del gráfico No. 10, y que representa el punto más alto de penalización de los actos y filiación subversiva. Esto en tanto afirmamos que, la teoría de la prevención de la norma en tanto método de control social implica que a mayor pena existirá menor incidencia en el crimen. Por esto, el punto α y el punto α1 se relacionan en tanto a mayor punto α1 menor punto α, configurándose así un óptimo. En suma se ha relacionado los puntos más bajos y más altos de ambos grupos estadísticos.


III.IV INTERPRETACIÓN























FUENTE: CVR


















FUENTE: CVR
GRÁFICO 3

















FUENTE: CVR


















FUENTE: DIGEMIN




















FUENTE: DIGEMIN

GRÁFICO 6
ACCIONES TERRORISTAS SEGÚN GRUPO TERRORISTA
1980-2008















FUENTE: DIGEMIN
GRAFICO No 7
EVOLUCIÓN DE LA PENA EN TANTO AGRAVANTES
1980-2008










GRAFICO No 8
EVOLUCIÓN DE LA PENA EN TANTO COLABORACIÓN
1980-2008









GRAFICO No 9
EVOLUCIÓN DE LA PENA EN TANTO APOLOGÍA - INCITACIÓN
1980-2008



GRAFICO No 10
MEDIANA - EVOLUCIÓN DE LA PENA EN TANTO TIPO BASE
1980-2008



















































FUENTE: CVR






















CUADRO No 3
OBJETIVOS VULNERADOS EN ATENTADOS TERRORISTAS REGISTRADOS POR LA DIGEMIN POR AÑOS SEGÚN MODALIDAD; 1980-2008





































CUADRO No 4
HECHOS REGISTRADOS POR LA DIGEMIN POR GRUPO SUBVERSIVO
1980-2008





































GRÁFICO RELACIONAL No 1






















GRÁFICO RELACIONAL No 2

















GRÁFICO RELACIONAL No 3






































III.IV.I FACTOR Ω

Es evidente que existe un intervalo estadístico (desde mediados de 1983 hasta mediados de 1987) – compuesto por dos puntos - en el que se puede observar que, a pesar de mantenerse en una misma tendencia punitiva representada por la línea desde el intervalo X1, el rango de la escalada terrorista fluctúa abismalmente. Denominaremos a este fenómeno el factor Ω, que a continuación trataremos de explicar.

Es evidente que la relación entre punición y escalada de criminalidad es mínima en los delitos de terrorismo – y en general en todos los delitos "ideológicos" – sin embargo esta abrupta subida y caída en poco menos de cuatro años (un poco más de la cuarta parte de un conflicto que duró 17 años aproximadamente) puede ser explicada de diferentes maneras.

Según la CVR, la provocación fue un elemento permanente en la práctica senderista, pero para ser efectiva debió asegurarse de indoctrinar a sus militantes con un sentido fatalista de sus vidas. El llamado «pensamiento Gonzalo» elevó a la categoría de verdad científica el concepto de una «cuota de sangre» que la población debía pagar para lograr el triunfo de la lucha senderista, y que incluía la disposición de los militantes a sacrificar sus vidas en acciones que no podían reportar ninguna ventaja militar, y que sólo podían terminar en su propia destrucción.

La estrategia del PCP-SL se mantuvo, en general, incólume a lo largo del conflicto y cambió sólo en forma cuantitativa, cuando se expandía a otras zonas o aumentaba de escala, como ocurriría con los «paros armados». Cada situación que cuestionaba la efectividad de la estrategia elegida, ya fuese la resistencia de la población local, o las operaciones estatales se respondía no con una revisión de la estrategia, sino con un escalamiento de la violencia. Así ocurrió cuando el PCP-SL debió enfrentar la resistencia de comunidades que rechazaban su proyecto: incapaz de aceptar que no había ganado la legitimidad que buscaba, el PCP-SL generalizó enfrentamientos masivos entre sus columnas armadas y los grupos de autodefensa, a los que veía como «mesnadas» feudales y no como lo que eran, la respuesta desesperada de poblaciones que asumían la función de protección que el Estado no cumplía.

El gráfico No. 1 da cuenta de la distribución porcentual a lo largo de los años de los casos de los principales crímenes y violaciones de los derechos humanos cometidos por el PCP-Sendero Luminoso que fueron reportados a la CVR. En el gráfico se pueden observar dos grandes ciclos de violencia desatada por esta organización subversiva. El primero que va de 1982 a 1985 es el de mayor intensidad. Entre esos años se cometieron cerca de un tercio de los asesinatos perpetrados por el PCP-Sendero Luminoso que fueron reportados a la CVR. Este primer ciclo de intensa violencia en el conflicto armado interno se concentró básicamente en el departamento de Ayacucho y está relacionado con tres procesos:

El intento por parte del PCP-Sendero Luminoso de imponer su modelo de estructura social y estatal en el campo ayacuchano a través de la formación de los llamados «Comités Populares».

La resistencia cada vez más creciente (especialmente a partir de 1983) de la población campesina ayacuchana al proyecto totalitario senderista.

La intervención de las Fuerzas Armadas en el conflicto armado interno y la estrategia de la organización subversiva de provocar actos de represión violenta e indiscriminada por parte de las fuerzas del orden.

Luego de una violenta represión por parte de las fuerzas del orden que, además de causar miles de víctimas inocentes en Ayacucho, golpeó duramente al aparato político y militar del PCP-Sendero Luminoso, esta organización subversiva entró en una etapa de repliegue —prevista en sus planes, que anticipaban una respuesta violenta del Estado— y de penetración en otros espacios sociales y geográficos distintos al escenario ayacuchano. Entre 1985 y 1987, el PCP-Sendero Luminoso buscó generar «bases de apoyo» y ampliar su accionar en las regiones central, nororiental, sur andina y las ciudades, tratando de vincularse con diferentes sectores como el campesinado cocalero del valle del Huallaga, las comunidades campesinas de Junín, Huancavelica y Apurímac, a la vez que intensificaba un trabajo de proselitismo político entre sectores juveniles radicalizados en las universidades de Lima y Huancayo principalmente.

Hacia 1988 se desencadenó otro ciclo de intensa violencia en estos nuevos escenarios. La magnitud de los crímenes y violaciones de los derechos humanos cometidas por la organización subversiva en este período se explica por causas similares a las del primer ciclo. Sin embargo, en este periodo la resistencia de la población, sus autoridades y dirigentes sociales fue mucho más temprana y decidida, como lo demuestra el caso de la exitosa resistencia de las comunidades campesinas puneñas, la expansión de las rondas campesinas y de los comités de autodefensa. Por otro lado en esta nueva etapa, el Estado y las fuerzas del orden habían logrado diseñar una nueva estrategia contrasubversiva que reforzaba el trabajo de inteligencia, realizaba operativos de represión más selectivos, e incorporaba a la población campesina en la lucha contrasubversiva.

Tal y como se observa en el gráfico No. 1, la distribución de los principales crímenes cometidos por el PCP-Sendero Luminoso reportados a la CVR guarda un patrón bastante sincronizado. Esta organización utiliza en forma concurrente y masiva el asesinato y la tortura como métodos de «lucha armada», del mismo modo utiliza el secuestro como forma de reclutamiento. En conjunto estos métodos tienen el efecto de provocar temor y zozobra en la población y configuran una estrategia terrorista. Al mismo tiempo, por su carácter sistemático o generalizado constituyen graves crímenes de lesa humanidad, condenados no sólo por el derecho peruano sino también por el ordenamiento jurídico internacional.

IV CONCLUSIONES

-Fueron muchos los factores para el triunfo contra la subversión, en menor medida colaboró el control social procedente de la función preventiva de la pena.

-La represión penal se dio en un contexto divorciado con la realidad de la lucha antisubversiva; y posiblemente funcionó como aparato represor a agentes no criminales de la oposición política.

-La población, basada en el desconcierto, en el desconocimiento del fenómeno y en los medios de comunicación masiva, incitó tácita o expresamente la severidad en la legislación contrasubversiva; la propia población, posteriormente, retroalimentó de inseguridad a los medios de comunicación masiva.

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