Trabajadores extranjeros en situación irregular e instituciones de garantía salarial

Sentencia seleccionada Trabajadores extranjeros en situación irregular e instituciones de garantía salarial Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Sala Quinta) de 5 de noviembre de 2014, asunto C-311/13, O. Tümer(*) ÁNGEL ESPINIELLA MENÉNDEZ Profesor titular de Derecho internacional privado Universidad de Oviedo

El Tribunal de Justicia concluye que es contraria al Derecho de la UE una normativa nacional como la neerlandesa, que priva de la prestación por insolvencia a los trabajadores extranjeros en situación irregular. La Sentencia debe analizarse desde las dos perspectivas jurídicas que están detrás del problema: la de política social y la de política de inmigración. Este planteamiento permite concluir que el fallo es acertado, aunque algunos argumentos resulten poco convincentes. PALABRAS CLAVE: Insolvencia del empleador - Protección de trabajadores asalariados - Trabajador extranjero - Ausencia de permiso de trabajo y residencia - Directiva 80/987 The Court of Justice rules that a national legislation as the Dutch legislation, which denies the insolvency benefit in favor of foreign employees in irregular situation, is contrary to the EU Law. The Judgment can be analyzed from the two legal rationales under the issue: the social policy and the immigration policy. This approach permits to conclude that the ruling is right, although some arguments are unconvincing. KEY WORDS: Insolvency of the employer - Protection of employees - Foreign employee - Absence of working and residence permits - Directive 80/987

SUMARIO I. PRESENTACIÓN II. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA SOCIAL III. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA DE INMIGRACIÓN IV. VALORACIÓN E IMPACTO

I.

PRESENTACIÓN

Un trabajador de nacionalidad turca reclama una prestación económica al Instituto neerlandés de Gestión de Seguros para los Trabajadores Asalariados, fundada en

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los créditos que tiene frente a su empleador insolvente (1). El Instituto neerlandés desestima la reclamación al amparo del art. 3.3 de la Ley neerlandesa sobre desempleo, que niega esta prestación a los nacionales de terceros Estados que no residan de forma legal en los Países Bajos (2). Este era el caso del trabajador en cuestión, que se hallaba en situación irregular sin permiso alguno desde del divorcio de su esposa ciudadana de la UE (3). La cuestión que analiza el Tribunal de Justicia es si la Directiva 80/987, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (4), modificada por la Directiva 2002/74 (5) y codificada, en términos idénticos a los ana-

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Sentencia seleccionada lizados por la Sentencia, mediante la Directiva 2008/94/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008 (6), se aplica a los trabajadores irregulares de terceros Estados. El punto de partida para responder a esta pregunta es el silencio de la citada Directiva, ya que su artículo 2.2 expresamente establece que la normativa no afecta a la definición de los Derechos nacionales respecto de «trabajador asalariado», «remuneración» o «derecho adquirido». Podría pensarse, entonces, que este silencio de la Directiva lleva aparejada una facultad de los Estados para limitar el ámbito de protección de la norma europea, pero lo cierto es que, paradójicamente, la propia Directiva, cuando se refiere a las facultades que conservan los Estados (art. 4), tampoco alude al ámbito de protección en función de la situación regular o no del trabajador. Solo se refiere a la posibilidad de que los Estados limiten la cobertura cuantitativa (7) o temporalmente (8), en el mismo sentido que el Convenio núm. 173 de la OIT (9). Ante estas circunstancias, el Tribunal concluye que es contraria al Derecho de la UE una normativa nacional como la neerlandesa, que priva de la prestación por insolvencia a los trabajadores extranjeros en situación irregular. La resolución debe analizarse desde las dos perspectivas jurídicas que están detrás del problema: la de política social y la de política de inmigración.

II. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA SOCIAL 1.

Amplitud de la base competencial de la UE ratione personae

La Directiva 2002/74, que dio la redacción objeto de enjuiciamiento a la Directiva 80/987, tomó como base competencial el artículo 137, apartado 2, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 153.2 TFUE), que permitía al Consejo adoptar directivas de disposiciones mínimas relativas a cuestiones tales como la seguridad y protección sociales de los trabajadores, en particular, en casos de rescisión del contrato laboral. A este respecto, el Instituto neerlandés de Gestión de Seguros y el Gobierno neerlandés defendieron que tal base competencial no podía extenderse a extranjeros nacionales de terceros Estados, ni siquiera en situación regular (10). Realizan, para ello, una interpretación técnicamente sugerente: mientras que los actos como la Directiva 80/987 quedaban sometidos a un procedimiento de codecisión (art. 251 TCE), los actos referidos a nacionales de terceros Estados exigían unanimidad del Consejo y simple consulta al Parlamento Europeo. De acuerdo con esta interpretación, cualquier referencia a nacionales de terceros países que los Estados miembros hubieran hecho con ocasión de la transposición de la Directiva 80/987 se enmarcaría en su propia facultad de establecer

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disposiciones más favorables (art. 9 Directiva 80/987). Incluso, de no asumirse este argumento, lo cierto es que el Tratado solo recogía expresamente actuaciones sobre nacionales de terceros países que residían legalmente en el territorio de la UE [art. 137.1.g) TCE]. A sensu contrario, los actos normativos relacionados con la política social no pueden imponer condiciones mínimas respecto de nacionales de terceros países que se hallen en situación irregular. Constataría lo expuesto ejemplos como que la posterior Directiva 2009/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, sobre sanciones y medidas aplicables a empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular (11), tomó como base jurídica preceptos del Tratado totalmente distintos y, en particular, el artículo 63.3.b), sobre inmigración ilegal (12). A pesar de esta interesante interpretación, el Tribunal de Justicia no la admite y considera que el acto normativo de la UE debe extenderse a los nacionales de terceros Estados, tanto en situación regular como irregular (13). De acuerdo con lo apuntado por el Abogado General, cabe destacar que, entre bases jurídicas que permiten adoptar medidas específicas para nacionales de terceros Estados [por ejemplo, la del citado art. 137.1.g) TCE] y bases jurídicas circunscritas a ciudadanos de la UE (por ejemplo, las relativas a la libre circulación de los trabajadores), aparece una tercera categoría de bases jurídicas que pueden aplicarse sin delimitar el ámbito personal, y conferir derechos no solo a ciudadanos de la UE, sino también a nacionales de terceros Estados, en situación regular o no (14). Es en esta tercera categoría en la que debe enmarcarse la competencia para adoptar disposiciones mínimas con el fin de mejorar las condiciones de vida y trabajo. Se asume con ello una concepción territorialista del mercado laboral y no una concepción personalista en función de qué trabajadores sean contratados en ese mercado (15). La interpretación del Tribunal de Justicia en este punto debe considerarse correcta. No en vano, el propio Gobierno neerlandés incurre en una contradicción: si se redujera la base competencial únicamente a ciudadanos de la UE, no acabaría de entenderse por qué la legislación neerlandesa sí reconoce -sin invocar su facultad de introducir normas más favorables conforme al artículo 9 de la Directiva 80/987- la prestación al trabajador extranjero que se halla en situación regular (16).

2. Reducción del margen de apreciación de los Estados sobre el concepto de «trabajador» El Tribunal dedica gran parte del razonamiento de su Sentencia a afirmar que el concepto de «trabajador asalariado», del que dependerá la inclusión de los extranjeros en situación irregular, no queda totalmente al criterio de las legislaciones nacionales. Es verdad que el artículo

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3. Finalidad social del acto de la UE

2.2 de la Directiva 80/987 establece que la norma euro‑ pea no afecta a la definición de «trabajador asalariado» previsto por las legislaciones nacionales. Sin embargo, el Tribunal señala que el margen de apreciación del que disponen los Estados es limitado (17). De hecho, la Di‑ rectiva en su artículo 1, apartados 2 y 3, y en su artículo 2, apartado 2, establece una serie de mínimos comunes y uniformes que no podrán ser excluidos de protección, cualquiera que sea el contenido de la legislación nacional. La argumentación de la Sentencia a este respecto presenta algún aspecto discutible. Es cierto que se esta‑ blecen límites uniformes a la aplicación de la legislación nacional, pero entre ellos no se encuentra el carácter irregular del trabajador, sino la imposibilidad de excluir de la protección a trabajadores a tiempo parcial, a tra‑ bajadores con un contrato de duración determinada, o a trabajadores temporales (18). Se trata, en definitiva, de aspectos muy distintos a los enjuiciados en la Sentencia, referidos a las modalidades y condiciones contractuales, y no a la situación administrativa de regularidad de la persona. Además, la Directiva parece concebir los límites uniformes como un numerus clausus, sin posibilidad de que el Tribunal de Justicia introduzca límites distintos a los ya enumerados (19). En cualquier caso, pese a las críticas vertidas sobre este razonamiento concreto, sus consecuencias deben ser valoradas en su justa medida. No solo porque, como se verá, existen otros argumentos de más enjundia a fa‑ vor del fallo del Tribunal, sino, también, porque con esta fundamentación el Tribunal no pretende realizar una interpretación autónoma sobre el concepto de «traba‑ jador asalariado» (20), que resultaría contraria a lo dis‑ puesto por la Directiva 80/987. Solo se trata de fijar unos límites uniformes y comunes a la UE en relación con la definición dada por la legislación nacional.

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En su apartado 42, el Tribunal recuerda que toda in‑ terpretación de la Directiva 80/987 debe garantizar su «finalidad social» ‑y con ello el efecto útil de la norma (21)‑, que consiste en garantizar a todos los trabajadores de un mínimo de protección en la UE en caso de insol‑ vencia del empleador e impagos de créditos en un perío‑ do determinado. Bajo esta premisa, cualquier definición de trabajador asalariado prevista por la legislación na‑ cional no puede poner en peligro dicha finalidad social. Así, si el riesgo cubierto por la Directiva es el impago de créditos salariales, no cabe exigir otros requisitos como el de la nacionalidad o regularidad de la residencia (22). La especial vulnerabilidad de un trabajador que no está cobrando de su empleador e incurre en un grave riesgo de despido se agrava si el trabajador se halla en situa‑ ción irregular en el Estado miembro donde está traba‑ jando y tiene su residencia habitual. Esta vulnerabilidad agravada ha de convertirse, pues, en un «refuerzo» de la obligación de prestar cobertura por el impago y no, al contrario, en un motivo para excluir a estos trabajadores irregulares de dicha cobertura. Máxime cuando, aunque no fuera este el caso, la irregularidad de la situación del extranjero puede venir propiciada o agravada por la ne‑ gativa del empleador a formalizar un contrato de trabajo y a colaborar en la consecución de la autorización para trabajar (23). La interpretación conforme a la finalidad social de la Directiva 80/987 es la ratio decidendi de la Sentencia. Ya estaba consolidada en la jurisprudencia, por ejem‑ plo, para impedir que una normativa nacional exigiera al trabajador registrarse como demandante de empleo (24) o prohibiera acumular distintas prestaciones (25). La aportación de esta Sentencia es extender este canon de interpretación no solo a cuestiones objetivas sobre los requisitos de la prestación, sino también ratione personae al ámbito de aplicación de la Directiva. Es cierto que esta interpretación conforme a la finalidad social del acto no afecta a la facultad de los Estados miem‑ bros de evitar abusos en su aplicación [art. 10.a)] (26), como alegó el Gobierno neerlandés (27). Sin embargo, en el presente caso no existe ningún indicio de utilización abusiva del derecho por parte del trabajador; de hecho, se ha acreditado que el empleador cumplió con el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador en si‑ tuación irregular (28). Las medidas anti-abusivas están referidas fundamentalmente a evitar que se generen artificialmente créditos salariales (29) o, incluso, que el trabajador actúe fraudulentamente presentando per‑ misos de residencia falsos (30), sin que dichas medidas puedan utilizarse para negar la protección a trabajadores con créditos que existen realmente y que tienen carácter salarial.

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Sentencia seleccionada III. LA SENTENCIA DESDE LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA DE INMIGRACIÓN 1.

Titularidad de los derechos sociales fundamentales

Aparte de una mínima mención en los antecedentes legales (31), el Tribunal de Justicia elude cualquier fundamentación de su fallo en los documentos relativos a derechos fundamentales. Ello se explica porque ninguno de estos textos concede la titularidad de estos derechos sociales a los trabajadores en situación irregular. Así, la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada el 9 de diciembre de 1989, citada en el considerando 1 de la Directiva 2002/74, que modificó la Directiva 80/987 objeto del caso, solo se refería a los trabajadores de terceros países -y a los miembros de su familia- que residieran legalmente en un Estado miembro, como beneficiarios, en sus condiciones de vida y trabajo, de un trato comparable al que recibían los trabajadores de dicho Estado miembro (32). En el mismo sentido, la Carta de derechos fundamentales de la UE (33) reconoce el derecho a las prestaciones a toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la UE (art. 34.2). Además, la Carta solo establece la garantía de unas condiciones laborales equivalentes a los de los ciudadanos de la UE respecto de los nacionales de terceros países autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros (art. 15.3) (34). En conclusión, la interpretación del Tribunal de Justicia favorable a incluir a los extranjeros irregulares en el ámbito de protección de las instituciones de garantía salarial se articula en el marco del Derecho derivado, sin relevancia constitucional. No obstante, llama la atención cómo el Tribunal de Justicia elude referirse al principio de igualdad de trato y no discriminación (actuales arts. 20 y 21 de la Carta), a pesar de que ha sido una constante en su interpretación de la Directiva 80/987 (35). El Tribunal de Justicia ha perdido la ocasión de aclarar algunos aspectos controvertidos relativos a su interpretación del tratamiento igualitario de situaciones que sean comparables en la Directiva 80/987 y a salvo de diferencias justificadas objetivamente (36). Es cierto, por un lado, que la propia Carta de derechos fundamentales de la UE considera que estas situaciones pueden no ser comparables; de hecho, la Carta se refiere como titular de ciertos derechos sociales solo a los trabajadores en situación regular. Pero, por otro lado, el propio Tribunal ha considerado que la existencia de «situaciones comparables» debe hacerse a la luz de la finalidad del acto Derecho derivado y, en este caso, de la Directiva 80/987 (37). Y no cabe duda de que, de acuerdo con la finalidad social de la Directiva 80/987, y como ya se ha señalado (38), el Tribunal de Justicia considera que las situaciones son comparables. En consecuencia, el principio de igualdad podría

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verse afectado incluso con una relevancia constitucional, tal y como defendía el Abogado General (39).

2. Los extranjeros en la normativa europea sobre garantía salarial El Tribunal destaca el hecho de que la Directiva 80/987 sobre protección de trabajadores asalariados por insolvencia del empleador no excluye en modo alguno de su ámbito de aplicación a los nacionales de terceros Estados (40). De hecho, conforme a una interpretación literal y sistemática de la Directiva 80/987 debe concluirse su aplicación a los trabajadores en situación irregular. Por lo que respecta a una interpretación literal, no puede pasar desapercibido, y quizá hubiera sido necesario que el Tribunal lo recalcara más, que la Directiva 80/987 se refiere a créditos derivados no solo de «contratos de trabajo» sino también de «relaciones laborales» (arts. 1.1. y 3.2). De este modo, deja entrever que lo relevante es la relación fáctica establecida entre empleador y trabajador y no la forma jurídica en la que esta se plasme (41) ni la observancia de las autorizaciones de residencia y trabajo. Teniendo en cuenta esta situación, el Tribunal diferencia entre el derecho a trabajar -que claramente el trabajador no tenía, tal y como recuerda el Instituto neerlandés (42)y el derecho a la protección por una prestación de servicios efectivamente realizada, que sí asistía al trabajador.

No puede pasar desapercibido, que la Directiva 80/987 se refiere a créditos derivados no solo de «contratos de trabajo», sino también de «relaciones laborales» En relación con una interpretación sistemática de la Directiva, el Tribunal entiende que los sistemas nacionales no pueden excluir a dichos trabajadores de la prestación por insolvencia (43). En el fondo subyace la delimitación de qué se entiende por «definición» de los términos de trabajador asalariado, que compete a los Estados miembros (art. 2.2), y qué se entiende por «exclusión de ciertos trabajadores asalariados, que ya debe ajustarse a las estrictas condiciones fijadas por la Directiva (art. 1, apdos. 2 y 3) (44). En este sentido, el Tribunal repara en que el Derecho civil neerlandés no considera la irregularidad del trabajador una cuestión de «definición», ya que cualquier persona vinculada a un empresario mediante un contrato de trabajo tiene la consideración de trabajador asalariado, «independientemente de su nacionalidad o de la legalidad de su residencia en este Estado miembro» (45). Al contrario, lo que luego hace la Ley neerlandesa de desempleo es «excluir» de protección a los nacionales de terceros Esta-

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Sentencia seleccionada dos en situación irregular (art. 3.3), pese a que mantengan la condición de trabajador asalariado (46). Al tratarse de una «exclusión», esta debería estar amparada por la Directiva 80/987, teniendo un carácter tasado (47), siendo de interpretación excepcional (48) y restrictiva (49), y pudiendo basarse únicamente en la existencia de una protección equivalente a la dispuesta por la norma europea (50). Y ello no ocurre en el caso de los irregulares, cuya exclusión del ámbito subjetivo de la Directiva les dejaría sin protección alguna (51). La cuestión que el Tribunal deja en el aire es qué ocurriría si el Derecho civil de un Estado miembro sí condicionara la existencia y validez de un contrato de trabajo a una situación administrativa regular. A mi juicio, ni siquiera en esta hipótesis podría admitirse la pérdida de protección del trabajador irregular (52). El Tribunal de Justicia parece asumir que la remisión a la legislación nacional respecto de la definición de «trabajador asalariado» debe reducirse a cuestiones tales como la existencia o no de un contrato de trabajo o de una relación laboral, para llegar a calificar a los contratantes como «trabajador» y «empleador». Pero, una vez constatada la existencia de tal contrato o relación, ya no corresponde a la legislación nacional exigir otros requisitos de carácter personal, como puede ser la regularidad o no de la situación administrativa del trabajador.

3. Relación entre las normativas sobre garantía salarial y sobre inmigración La Sentencia también debe analizarse a la luz de las relaciones entre la Directiva 80/987 enjuiciada y ciertos actos de la UE sobre inmigración, en concreto, la Directiva 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (53), y la Directiva 2009/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, sobre sanciones y medidas aplicables a empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular (54). Se analizarán, en primer lugar, las argumentaciones del Gobierno neerlandés sobre dichas normas, para, después, rebatirlas. En este sentido, el Instituto neerlandés de Seguros recordó que la igualdad de trato entre ciudadanos de la UE y nacionales de terceros Estados, a los efectos de prestaciones de seguridad, protección y asistencia sociales, solo está prevista en relación con los extranjeros residentes de larga duración según la Directiva 2003/109 [art. 11.1.d)]. Comoquiera que los extranjeros que tienen este estatuto se hallan en situación regular y habían gozado de los previos permisos oportunos (55), no existe un mandato europeo para extender la prestación social a extranjeros en situación irregular. Es más, consideró que extender la protección de la Directiva 80/987 a extranjeros en situación irregular podría «privar de sentido» a esta Directiva

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2003/109, que reduce la igualdad de trato a los nacionales de terceros Estados en situación regular (56).

La Sentencia también debe analizarse a la luz de las relaciones entre la Directiva 80/987 enjuiciada y ciertos actos de la UE sobre inmigración A mayor abundamiento, ha de llamarse la atención sobre el considerando 14 de la citada Directiva 2009/52, sobre empleo ilegal de trabajadores extranjeros, que, tras referirse a la obligación del empleador de abonar las remuneraciones, impuestos debidos y pago de cotizaciones sociales, señala que «los Estados miembros no deben estar obligados a cumplir con esta obligación en lugar del empleador». De hecho, el Gobierno neerlandés alegó que la no inclusión de los trabajadores irregulares en el ámbito de protección de los fondos de garantía salarial estaba relacionada con su política de lucha contra el empleo ilegal y la inmigración clandestina. Es cierto que esta Directiva 2009/52 no resultaba aplicable al caso por razones temporales y de ahí el silencio total del Tribunal de Justicia. No obstante, como afirma el Abogado General, esta Directiva permite comprender los objetivos de la política de la UE en materia de lucha contra el empleo ilegal (57). En este contexto, y a pesar de las sólidas argumentaciones del Gobierno neerlandés, el Tribunal las desatiende sin mayores explicaciones -lo cual no deja de ser criticable-. Estas explicaciones podrían extraerse de dos parámetros: el objeto de la prestación por insolvencia y la compatibilidad entre actos normativos. En función del objeto de la prestación, las Directivas 2003/109 y 2009/52 garantizan una igualdad de mínimos entre ciudadanos de la UE y extranjeros en situación regular en referencia a las prestaciones previstas por las legislaciones nacionales, pero no puede extenderse a prestaciones armonizadas a nivel de la UE (58). Que las legislaciones nacionales solo deban garantizar una obligación de mínimos, no significa que un acto de la UE no pueda tener un ámbito personal diferenciado y más favorable a los nacionales de terceros Estados (59). Esta afirmación enlaza con el segundo parámetro de análisis, la compatibilidad entre actos normativos. En este sentido, la Directiva 80/987 es un acto sobre una materia particular y una concreta prestación, la debida al trabajador asalariado por insolvencia del empleador, que juega como norma especial en relación con las Directivas 2003/109 y 2009/52, que se refieren genérica y respectivamente a cualquier prestación de seguridad, asistencia o protección sociales y a cualquier remuneración, pago de impuestos o cotización. De hecho, no existe riesgo de que la interpretación hecha en relación con la Directiva 80/987, y favorable a la protección del trabajador en situación irregular, pue-

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da elevarse a categoría general y extenderse a la Directiva 2003/109 (60) o a la Directiva 2009/52.

IV. VALORACIÓN E IMPACTO En ocasiones parece que el legislador y el Tribunal de Justicia intercambian sus roles, y no queda claro quién hace política social y quién, interpretación técnica bajo el paraguas del criterio hermenéutico de «la finalidad social» del acto normativo. Lo más sencillo hubiera sido que la situación irregular de un trabajador hubiera quedado claramente resuelta por el legislador en alguna de las oportunidades en la que se ha modificado o codificado una Directiva, la 80/987, que tiene más de treinta y cuatro años. No en vano, una respuesta política sensible a una situación de vulnerabilidad como la de un trabajador en situación irregular con impagos de su empleador insolvente no es sinónimo de una respuesta jurídico-técnica sencilla. En efecto, la fundamentación de la Sentencia a veces no es convincente. Tal sería el caso del argumento basado en que la definición de las legislaciones nacionales de «trabajador asalariado» está sujeta a límites uniformes en la Directiva 80/987. Estos límites se refieren a modalidades contractuales (trabajo a tiempo parcial, de duración determinada o de carácter temporal) que poco tienen que ver con la cuestión de la regularidad o no de la residencia. Además, estos límites uniformes parecen articularse como numerus clausus sin posibilidad de que el Tribunal de Justicia introduzca nuevas restricciones a la competencia de los Estados distintas a las previstas por el legislador. No obstante, en la Sentencia se observan otros argumentos mucho más precisos técnicamente -aunque tratados de forma un tanto superficial-. Así, convence la argumentación basada en que el carácter regular o irregular del extranjero no es una cuestión de «definición» del trabajador asalariado, lo que compete a los Estados miembros, sino una cuestión de «exclusión» de ciertos trabajadores asalariados, lo que ya ha de hacerse excepcionalmente bajo los estrictos criterios de la Directiva referidos a que exista una protección equivalente, que en este caso no concurre. Y todavía más protagonismo debería haber tenido en la Sentencia cómo la expresión créditos derivados de «relacionales laborales» (y no solo de contratos de trabajo) muestra la intención de incluir prestaciones de servicios que de facto son contratos de trabajo, aunque falte algún requisito formal, como la autorización para trabajar. A partir de aquí, el Tribunal debería haber respaldado su fallo en la vulneración del principio de igualdad, al tratarse de forma distinta «situaciones comparables» según la propia Directiva. Valorados su fundamentación y fallo, conviene preguntarse por el impacto de la Sentencia tanto en el ordenamiento de la UE como en el sistema español. Respecto del primero, surgen dudas sobre si la entrada en vigor -posterior a los hechos- de las normas de transposición de la

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Directiva 2009/52, sobre empleo ilegal de trabajadores extranjeros, alterará la conclusión del Tribunal. No en vano, el considerando 14 de esta Directiva recalca expresamente que los Estados miembros no están obligados a cumplir con la obligación de remunerar al trabajador irregular «en lugar del empleador». Probablemente en el ánimo del Tribunal esté hacer caso omiso a esta previsión, en la medida en que la Directiva 80/987 ofrece soluciones especiales para una prestación muy concreta, la derivada de la insolvencia del empleador, que pueden apartarse de los principios generales recogidos en la citada Directiva 2009/52. El impacto de la Sentencia en el ordenamiento español puede considerarse relativo, pues ya existían precedentes en los que se reconocía el derecho del extranjero irregular a reclamar al Fondo de Garantía Salarial, si bien -y ello es llamativo- sin invocación alguna del Derecho de la UE (61). Al contrario, se citaban disposiciones de Derecho nacional y, en particular, el artículo 36 de la Ley de extranjería (62), que recuerda que la carencia de autorización de residencia y trabajo no invalida el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador. Así, sin perjuicio de las responsabilidades del empleador, y con la excepción de las ayudas por desempleo (63), el trabajador es beneficiario de las prestaciones que «pudieran corresponderle» (64). De hecho, cuando algún tribunal ha denegado la prestación por insolvencia al trabajador en situación irregular lo ha hecho por defectos formales de la documentación y no porque no tuviera derecho a dicha prestación (65).

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Sentencia seleccionada NOTAS

(*)

(1)

El presente trabajo se adscribe al Proyecto nacional de I+D+I DER2013/44950-R «Hacia un modelo migratorio europeo: la movilidad de personas conforme a su estatuto en la UE», concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad, y del que son investigadores principales la Dra. P. Jiménez Blanco, profesora titular habilitada para catedrática de Derecho internacional privado, y el autor, profesor titular de Derecho internacional privado, ambos de la Universidad de Oviedo. Con base en el art. 61 de la Ley de desempleo, que señala que un trabajador asalariado tiene derecho a una prestación por insolvencia cuando ostente créditos frente al empleador concursado por salario, paga de vacaciones o complemento salarial, o por los daños patrimoniales sufridos por el trabajador como consecuencia de los impagos a terceros.

(2)

Para la calificación como residencia legal, la Ley neerlandesa sobre desempleo remite a la Ley de extranjería de 2000, que, en su art. 8, se refiere a la existencia de un permiso de residencia temporal o permanente.

(3)

Para no modificar el contexto fáctico y jurídico, el Tribunal no entra a analizar la irregularidad de la situación del trabajador turco, como tampoco el Abogado General, cf. el apdo. 27 de las conclusiones. Simplemente se limitan a constatar que la no concesión del permiso de residencia se basó en el artículo 6, apartado 1, de la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación, de 19 de septiembre de 1980, relativa al desarrollo del Acuerdo de Asociación entre la UE y Turquía, firmado, en Ankara, el 12 de septiembre de 1963. Este se refiere a trabajadores turcos que forman parte del mercado de trabajo legal de un Estado miembro. Vid. A. Ceínos Suárez, El trabajo de los extranjeros en España, Madrid, La Ley, 2006, pp. 92 y ss.

(4)

DOCE nº L 283, 28-X-1980. Junto con esta Directiva, debe tenerse en cuenta el Convenio núm. 173 de la OIT, sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, hecho en Ginebra, el 23 de junio de 1992.

(5)

DOCE nº L 270, 28-X-2002.

(6)

DOCE nº L 283, 28-X-2008, que entró en vigor el 17 de noviembre de 2008. Sobre la similitud entre las distintas versiones, vid. el apdo. 32 de las conclusiones del Abogado General.

(7)

Así, cuantitativamente, la cobertura debe respetar un umbral socialmente compatible con el objetivo protector de la Directiva (art. 4.3)

(8)

Temporalmente, los Estados establecen la duración del período que da lugar al pago, siempre que no sea inferior a un período correspondiente a la remuneración de los últimos tres meses de la relación laboral, que pueden incluirse en un período de referencia nunca inferior a seis meses (art. 4.2). Además, como se verá, la Directiva atribuye a los Estados la facultad de excluir de la protección a los créditos de determinadas categorías de trabajadores asalariados (art. 1.2), pero solo si la exclusión se fundamenta en la existencia de otras formas de prestar una protección equivalente a la dispuesta por la norma europea.

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(9)

Vid. su art. 13.

(10)

Cf. el apdo. 34 de las conclusiones del Abogado General.

(11)

DOUE nº L 168, 30-VI-2009.

(12)

Vid., al respecto, J. A. González Vega, «¿Regreso al futuro? La difícil concreción de una política europea de inmigración», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2006, nº 14, pp. 1-29, esp. pp. 19 y ss.; C. Pérez González, «La gestión de las migraciones laborales: Derecho internacional y de la UE», en A. Palomar Olmeda (coord.), Tratado de extranjería, 5ª ed., Cizur Menor, Thomson/Reuters/Aranzadi, 2012, pp. 85-112, esp. pp. 99 y ss.

(13)

En palabras del Abogado General, «el Gobierno neerlandés desplaza significativamente el debate al terreno del requisito de la nacionalidad, cuando la cuestión se refiere exclusivamente, claro está, y con motivo, a la posibilidad de supeditar el derecho a las prestaciones por insolvencia a un requisito de legalidad de la residencia», cf. el apdo. 38 de las conclusiones del Abogado General.

(14)

Vid. los apartados 44 a 49 de las conclusiones del Abogado General. En este contexto, la dicción literal de la letra g) del apartado 1 del artículo 137, que expresamente se refiere a las condiciones de empleo de los trabajadores de terceros Estados que residan legalmente en el territorio de la UE, no significa que los otros ámbitos de actuación se restrinjan a trabajadores ciudadanos de la UE.

(15)

Apartado 32 de la Sentencia. Como apunta el Abogado General, una concepción personalista de las condiciones del mercado laboral incentivaría la contratación de mano de obra extranjera reduciendo los costes salariales, cf. el apartado 52 de sus conclusiones. Ya tempranamente, mostrando estas relaciones, vid. la Sentencia del TJCE de 9 de julio de 1987, asuntos 281, 283 a 285 y 287/85, Alemania y otros c. Comisión. En términos generales, vid. P. Charro Baena, «Política de empleo y extranjería», en A. Palomar Olmeda (coord.), op. cit., pp. 917-956, esp. pp. 939 y ss.

(16)

Cf. el apartado 39 de las conclusiones del Abogado General.

(17)

Apartado 35 de la Sentencia.

(18)

Así como a la posibilidad de no proteger, si ya estaba contemplado por la legislación nacional, al personal doméstico al servicio de una persona física, ni a los pescadores remunerados a la parte (art. 1.3). En el mismo sentido, el art. 3.3 del Convenio núm. 173 de la OIT se refiere a la posibilidad de excluir a ciertas categorías de trabajadores y a ciertos sectores de la actividad económica, mediante declaración de los Estados hecha al aceptar el Convenio.

(19)

De hecho, el Tribunal ya señaló que los Estados eran libres para establecer un plazo de preclusión a la solicitud de la prestación, dado el silencio de la Directiva al respecto, vid. la Sentencia de 18 de septiembre de 2003, asunto C-125/01, P. Pflücke. En dicha Sentencia, también se estableció que tal plazo de preclusión debía respetar el principio de efectividad, de forma que en la práctica permitiera al trabajador ejercer sus derechos, y el principio

Número 22 ❘ Enero 2015

LA LEY

Unión Europea

Sentencia seleccionada de equivalencia, de modo que fuera equivalente al plazo establecido en reclamaciones de carácter interno. (20)

Vid., especialmente, los apartados 58 y 65 de las conclusiones del Abogado General. Nada que ver con otros ámbitos, como el de la libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE), en el que sí existe una interpretación autónoma propia del Derecho de la UE, vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012, asunto C-542/09, Comisión c. Países Bajos, apdo. 68; de 28 de febrero de 2013, C-544/11, Petersen, apdo. 30; y de 10 de septiembre de 2014, asunto C-270/13, I. Haralambidis c.C. Casilli, apdo. 28.

(21)

Vid. el apartado 59 de las conclusiones del Abogado General.

(22)

Apartado 54 de las conclusiones del Abogado General.

(23)

Vid. el apartado 92 de las conclusiones del Abogado General, en el que se asevera que no se deben imputar al trabajador «faltas cometidas tanto por el empresario como por la administración, que toleró durante varios años una situación no conforme con la ley».

(24)

Sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2011, asunto C-435/10, J. C. van Ardennen.

(25)

Sentencia del TJCE de 10 de julio de 1997, asunto C-373/95, F. Maso y G. Gazzetta.

(26)

Apartado 38 de la citada Sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2011, asunto J. C. van Ardennen.

(27)

Apartado 81 de las conclusiones del Abogado General.

(28)

Apartado 48 de la Sentencia y apartado 91 de las conclusiones del Abogado General. De hecho, este llega a afirmar que las autoridades neerlandesas «conocían perfectamente» al trabajador. Sobre estas cuestiones, vid., en España, A. Montoya Melgar, «El empleo ilegal de inmigrantes», Revista de Derecho de la UE, nº. 17, 2009, pp. 17-32, esp. p. 22; J. I. García Ninet, «Derechos sociales de los extranjeros», en id. (dir.), Régimen jurídico del trabajo de los extranjeros en España, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 185-210, esp. p. 157.

(29)

Vid. la Sentencia del Tribunal de 11 de septiembre de 2003, asunto C-201/01, M. Walcher, esp. apdo. 39, en la que se discutía si un trabajador asalariado con una participación significativa en la sociedad empleadora podía ser beneficiario de la prestación por insolvencia.

(30)

Si bien no existe jurisprudencia a este respecto, parece claro que el trabajador no debería obtener una ventaja de un comportamiento abusivo por su parte, tal y como destaca el Abogado General en el apartado 90 de sus conclusiones y, en sintonía, con el artículo 3.3 de la Directiva 2009/52, que será analizada infra III.3.

(31)

Apartado 3 de la Sentencia donde se describe el marco jurídico.

(32)

La Carta disponía en su apartado 7 que la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Comunidad Europea y que esta mejora deberá igualmente desarrollar, cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebra. Vid., sobre los efectos de los despidos en el trabajador irregular, M. T. Díaz Aznarte, «El trabajador extranjero en situación

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administrativa irregular», en J. L. Monereo Pérez (dir.), Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Granada, Comares, 2010, pp. 405-423, esp. pp. 420422. (33)

Que, tal y como indica el Abogado General en el apartado 70 de sus conclusiones, también está dirigida a los Estados miembros cuando apliquen, como es el caso, Derecho de la UE.

(34)

Vid. M. Moya Escudero y R. Rueda Valdivia, Régimen jurídico de los trabajadores extranjeros en España, Madrid, La Ley, 2003, pp. 232 y ss.; M. Ramos Quintana, «El derecho al trabajo y los derechos en materia de Seguridad Social», en E. Aja (coord.), Los derechos de los inmigrantes en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 349-389, esp. pp. 371 y ss.; F. de Miguel Pajuelo, «La protección social de los extranjeros en España», en A. Palomar Olmeda (coord.), op. cit., pp. 957-1032, pp. 957 y ss.; B. Alonso-Olea García, Extranjería y Trabajo, Cizur Menor, Civitas/Thomson/Reuters, 2011, pp. 186 y ss.; J. L. Monereo Pérez y L. A. Triguero Martínez, «Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social», en J. L. Monereo Pérez, J. A. Fernández Avilés y L. A. Triguero Martínez (dirs.), Comentario a la Ley y al Reglamento de extranjería, inmigración e integración social, 2ª ed., Granada, Comares, 2012, pp. 201-2012, esp. pp. 207 y ss.

(35)

Aunque no en referencia a nacionales de terceros Estados, vid., así, la Sentencia de 12 de diciembre de 2002, asunto C-442/00, Rodríguez Caballero c. FOGASA; la Sentencia de 16 de diciembre de 2004, asunto C-520/03, Olaso Valero c. FOGASA; y la Sentencia de 21 de febrero de 2008, asunto C-498/06, Robledillo Núñez c. FOGASA.

(36)

Vid. las Sentencias ya citadas en los asuntos Rodríguez Caballero c. FOGASA, Olaso Valero c. FOGASA; y Robledillo Núñez c. FOGASA.

(37)

Vid. la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de septiembre de 2013, asunto C-195/12, IBV c. CIE.

(38)

Vid. supra II.3.

(39)

Vid. los apartados 60, 69, 70, 74 y 75 de sus conclusiones. Más en general, vid. J. López López, «Los principios del Derecho social comunitario en su proyección sobre el Derecho del trabajo y de la seguridad social», en F. Salinas Molina (dir.), Derecho internacional privado. Trabajadores extranjeros: aspectos sindicales, laborales y de seguridad social, Madrid, CGPJ, 2001, pp. 17-52, esp. pp. 30-38; L. Asenjo Pinilla, «Trabajadores extranjeros no comunitarios: derechos laborales y sindicales», ibid., pp. 207-282, esp. pp. 233-236; A. Ceínos Suárez, op. cit., pp. 398 y ss.

(40)

Vid., todavía con más énfasis, el art. 4.1 del Convenio núm. 173 de la OIT, cuando dispone que se aplica a «todos los trabajadores asalariados». La referencia a la protección de «todos» los trabajadores también se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, vid., como ejemplo, el apartado 25 de su Sentencia de 10 de febrero de 2011, asunto C-30/10, L. Andersson. También pueden mencionarse las consideraciones del Abogado General, especialmente en su apartado 66.

(41)

En otras palabras, una «relación de trabajo que hace surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración por el trabajo efectuado», cf. apartado 44 de la Sentencia. Vid., en la doctrina española, A. Montoya Melgar, loc. cit., pp. 19 y ss.; P. Charro Baena y C. Sánchez

LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 53

LA LEY

Unión Europea

Sentencia seleccionada

(42)

Trigueros, «Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo», en F. Cavas Martínez (dir.), Comentarios a la Ley de extranjería y su nuevo Reglamento, Cizur Menor, Civitas/ Thomson Reuters, 2011, pp. 641-654, esp. pp. 648 y ss.; B. Alonso-Olea García, op. cit., pp. 174 y ss. Desde una perspectiva comparada, vid. C. Sánchez-Rodas Navarro, «Efectos jurídicos de la contratación de inmigrantes ilegales: una aproximación desde el Derecho comparado», en id. (coord.), Derechos sociales, garantías y restricciones de los inmigrantes en situación irregular de la UE, Murcia, Laborum, 2008, pp. 9-40; S. Navarro Amaro, «Sobre los efectos jurídicos del contrato celebrado con inmigrante en situación irregular», en C. Sánchez-Rodas Navarro (coord.), Aspectos jurídicos de la inmigración irregular en la UE, Murcia, Laborum, 2009, pp. 33-62.

(55)

Pese a que el trabajador turco llevaba residiendo en los Países Bajos desde 1988, esta Directiva solo se aplica a personas que hayan obtenido el estatuto legal de residente de larga duración, que, a su vez, exige residencia previa de cinco años, también de carácter legal e ininterrumpida (arts. 3.1 y 4.1), vid. J. A. González Vega, «En torno a los otros europeos: Derecho internacional y Derecho europeo ante la inmigración», en Ética, pluralismo y flujos migratorios en la Europa de los 25, Oviedo, Eikasia, pp. 103-151, esp. p. 134. La posibilidad de incluir cláusulas más favorables -sin que ello suponga la concesión del estatuto de larga duración de la UE- no ha cambiado la situación de irregularidad en el presente caso (art. 13).

(56)

Vid. este argumento en el apartado 78 de las conclusiones del Abogado General.

Apartado 47 de la Sentencia. Vid., en términos generales, sobre la configuración del derecho al trabajo de los extranjeros, L. A. Triguero Martínez, El estatuto jurídico laboral del trabajador extranjero inmigrante, Albacete, Bomarzo, 2008, pp. 89 y ss.

(57)

Cf. la nota 39 de sus conclusiones.

(58)

Se trata de una garantía mínima en la aplicación de la legislación nacional de seguridad social, según la cual ningún residente UE legal de larga duración puede quedar en una peor situación que los nacionales del Estado miembro concedente de la prestación. Las legislaciones nacionales no están obligadas a conceder iguales prestaciones a extranjeros en situación irregular, dado que esta sería una obligación de máximos.

(59)

En el apartado 33 de la Sentencia se recuerda que la citada Directiva 2003/109 no excluye que otros actos normativos, en este caso la Directiva 80/987 tengan un ámbito personal diferente, para lograr sus objetivos bajo requisitos distintos.

(60)

Vid., en esta misma línea, el apartado 80 de las conclusiones del Abogado General.

(61)

Vid. la Sentencia del TSJ de Cantabria de 5 de diciembre de 2007, ROJ, STSJ CANT 1987/2007.

(62)

De acuerdo con la redacción dada por el apartado treinta y nueve del artículo único de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE nº 299, 12-XII-2009). Esta reforma recogió la jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, ROJ, STS 1864/2008. Vid. A. Montoya Melgar, loc. cit., p. 24; J. I. García Ninet, loc. cit., pp. 156-158; B. Fernández Collados, «Régimen jurídico específico del trabajo de los extranjeros en España», en A. Palomar Olmeda (coord.), op. cit., pp. 259-356, esp. pp. 354-356.

(63)

Vid. B. Alonso-Olea García, op. cit., pp. 204 y ss.; M. N. Moreno Villa, «Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo», en J. L. Monereo Pérez, J. A. Fernández Avilés y L. A. Triguero Martínez (dirs.), op. cit., pp. 613-630, esp. pp. 627-628.

(64)

Entre ellas se mencionan las previstas por los convenios internacionales, como es el caso que nos ocupa en relación con el Convenio núm. 173 de la OIT. Más en general, sobre inmigración irregular y política convencional española, vid. J. A. González Vega, «La inmigración irregular y la política convencional: examen de la práctica española», en J. de Lucas y A. Solanes (eds.), La igualdad en los derechos: claves de la integración, Madrid, Dykinson, 2009, pp. 97-125.

(65)

Vid. la Sentencia del TSJ de Cataluña de 8 de noviembre de 2013, ROJ, STSJ CAT 112107/2013.

(43)

Apartado 36 de la Sentencia.

(44)

O, si se prefiere, en términos del Abogado General, una cosa es la definición de «trabajador asalariado», sometida a las legislaciones nacionales, y otra el «ámbito de aplicación» de la Directiva, que no puede depender de dichas legislaciones (apdo. 65).

(45)

(46)

(47)

Apartado 39 de la Sentencia, reiterado en los apartados 45 y 46. Vid., también, el apartado 67 de las conclusiones del Abogado General. En consecuencia, los impagos del empleador insolvente tienen la condición de créditos salariales, cf. apartado 45 de la Sentencia. Apartado 40 de la Sentencia. Como señala el Abogado General, la legislación nacional no puede someter a «geometría variable» la definición de «trabajador asalariado», de forma que, al extranjero en situación irregular se le considere «trabajador» a los efectos de sus relaciones con el empleador y no, a los efectos de sus relaciones con el fondo de garantía, cf. apartado 68 de sus conclusiones. Vid. el apartado 63 de las conclusiones del Abogado General.

(48)

Apartado 37 de la Sentencia.

(49)

Apartado 20 de la Sentencia del TJCE de 14 de julio de 1988, asunto C-125/97, A. G. R. Regeling; apartado 34 de la Sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2011, asunto J. C. van Ardennen, cit. Vid., recordando este extremo, el apartado 62 de las Conclusiones del Abogado General.

(50)

Como señala el Tribunal en el apartado 38 de la Sentencia, no se trata de una dispensa a los Estados miembros de la protección por insolvencia, sino de la constatación de que ya existe una protección que, además, ha de entenderse equivalente. Vid., en el mismo sentido, el art. 4.2 del Convenio núm. 173 de la OIT.

(51)

Apartado 41 de la Sentencia.

(52)

Repárese en el apartado 43: incluso aunque se tratase la irregularidad del extranjero como una cuestión de definición del concepto de asalariado, los Estados tendrían límites.

(53)

DOCE L nº 16, 23-I-2004.

(54)

Antes citada.

54 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA

Número 22 ❘ Enero 2015