Tipos de pactos en los convenios de accionistas

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contenido H1 Informe especial

Tipos de pactos comunes en los convenios de accionistas

informe especial Tipos de pactos comunes en los convenios de accionistas Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)



Voces: Ley General de Sociedades – Accionistas – Pactos Comunes – Acciones – Junta General de Accionistas

1. Introducción Conforme lo establecido en nuestra Ley General de Sociedades (en adelante la “LGS”) tenemos en claro que la celebración de convenios de accionistas se encuentran plenamente permitida y son oponibles a la sociedad el cumplimiento de los mismos, en la medida que estos, en concordancia con lo establecido en el artículo 8º de la LGS, sean debidamente notificados a la sociedad; siendo la lógica detrás de la celebración de estos convenios que los accionistas tengan la posibilidad de “(…) completar, concretar o modificar, sus relaciones internas.”(1) Ahora bien, los convenios de accionistas se encuentran intrínsecamente vinculado con el affectio societatis, debido a que una de las finalidades que tiene toda persona en celebrar un contrato de sociedad es desarrollar un determinado objeto social en cumplimiento de un horizonte de inversión previamente trazado. En tal sentido, los tipos de convenios que los accionistas podrían celebrar son variados, pudiendo versar en la generación de opciones de compra y venta entre ellos, el acuerdo previo de votar en una manera determinada en Junta General de Accionistas, condiciones de acompañamiento o arrastre en la venta de acciones, mantenimiento de cargos gerenciales y de directorio, entre otros. Para entrar en contexto y entender mejor la finalidad práctica que cumplen los convenios de accionistas, proponemos un par de casos ideados por Sáez y Bermejo(2) los cuales a continuación procedemos a exponer: “a) A, un incipiente empresario farmacéutico, presenta una solicitud de patente para desarrollar una terapia genética contra el cáncer. Pero, para llevar A a buen puerto este proyecto, necesita financiación y, a tal fin, se pone en contacto con un socio inversor B. El proyecto alcanzará su madurez a la vuelta de cinco años, momentos en que se espera que las autoridades sanitarias hayan autorizado su comercialización. Entonces, el inversor tiene previsto salir para dar entrada a otros inversores que ocupen su lugar (por ejemplo, los que acudan a la salida a bolsa de la sociedad).

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b) Dos empresas automovilísticas, A, una empresa europea, y B, una empresa norteamericana, constituyen una sociedad conjunta de cara a una futura integración de A en la estructura empresarial de B. A atraviesa una situación financiera delicada y desconoce si en el futuro podrá mantenerse como una empresa independiente. De cara a preparar esa futura integración, B empieza a adaptar su estructura y su organización de la producción a A. A tiene el 80 por 100 de dicha sociedad conjunta y, B, el 20 por 100 restante. En esta situación, las partes se enfrentan a los siguientes riesgos: en primer lugar, que A encuentre un mejor “pretendiente” (C) y B obstaculice una venta productiva por querer obtener unos beneficios mayores de los que corresponderían a su participación en el proyecto; y, en segundo lugar, que A quiera salirse, vendiendo su participación a un tercero (C), y dejando a B encerrado en un proyecto en el que pierde buena parte de las expectativas de negocio que motivaron la constitución de la sociedad conjunta.” ¿Cuáles son los rasgos comunes en los ejemplos supra citados? La falta de incentivos que pueda tener una de las partes integrantes del contrato de sociedad para cumplir efectivamente el horizonte de inversión planteado inicialmente, si es que un tercero oportunista hace una oferta de compra a cualquiera de los accionistas de forma previa al cumplimiento del plazo del horizonte de inversión. En tal sentido, en caso que uno de los socios sea vea en la tentación de aceptar la referida oferta, se podría poner el riesgo la inversión realizada, la rentabilidad esperada, y definitivamente, si la idea inicial era vender el íntegro de las acciones una vez terminado el horizonte de inversión para optimizar rentabilidad global, esta posibilidad claramente se ve frustrada en caso que uno de los socios venda sus acciones en un momento previo al cumplimiento del referido horizonte. Por lo tanto, una de las finalidades que cumplen los convenios de accionistas es la creación de una herramienta cerrojo que desincentive el incumplimiento de los socios participantes respecto al horizonte de inversión trazado inicialmente, ya sea que pueda existir un potencial incumplimiento en un momento previo al cumplimiento del horizonte de inversión o en el caso que uno de los accionistas se rehúse en vender su participación en el momento preciso de venta de acciones.

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Por todo lo mencionado, a través del presente artículo procederemos a desarrollar y analizar algunas de las clausulas tipo que son constantes en los convenios de accionistas.

2. Pacto Tag Along o de acompañamiento El pacto de Tag Along o también denominado el pacto de acompañamiento, tiene como finalidad brindar protección a los socios minoritarios frente a un potencial cambio en el control de la sociedad, generándose en consecuencia facilidades para que estos puedan desvincularse de la sociedad si es que es necesario. La efectividad de este pacto surge cuando un tercero ajeno a la sociedad realiza una oferta de compra a uno de los socios -necesariamente participantes en el convenio de accionistas- por las participaciones que éste tenga en la sociedad. Ante esta situación, el resto de socios podrán ofrecer al tercero, en los mismos términos y condiciones de la oferta planteada, las acciones que cada socio tenga en la sociedad. En ese sentido, debemos dejar constancia que el tercero que planteó la oferta no se encuentra en la obligación de adquirir el paquete completo de las acciones que se encuentren afectadas con el pacto de acompañamiento, todo lo contrario, el tercero comprará el paquete de acciones que quería inicialmente pero de forma prorrateada a todos los socios que ejerzan el derecho de acompañamiento. Volviendo al problema planteado sobre el incumplimiento del “horizonte de inversión” mencionado en el acápite introductorio, éste tipo de cláusulas tiene como finalidad crear costos de salida generando un gravamen respecto de la libre transferencia de acciones pertenecientes al socio mayoritario. Del mismo modo, Sáez y Bermejo al comentar la finalidad del pacto de Tag Along señalan que, estos pactos “(…) sirven para neutralizar los efectos expropiatorios de las ventas ineficientes para el valor conjunto de la sociedad. Su propósito concreto es que uno de los socios no liquide su participación en la sociedad transfiriendo su aporte a un tercero y se apropie, así, de una porción del excedente que no le correspondería según lo pactado.”(3) Para efectos de graficar la situación nos remitimos al siguiente recuadro en donde A es el accionista mayoritario, B el accionista minoritario, y C es el tercero oferente ajeno a la sociedad.

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Para la activación del pacto de Tag Along, se deberá seguir los siguientes pasos: 1. “C” deberá remitir a “A” un oferta para la compra de su paquete de acciones como socio mayoritario. 2. Ante esta circunstancia “A” deberá notificar al accionista “B” la recepción de dicha oferta de compra. 3. Acto seguido, “B” deberá ser el que decida ejecutar su derecho de acompañamiento notificando al tercero que está ejerciendo tal derecho y que el pago de la oferta planteada deberá realizarse de forma prorrateada. 2.1 Modelo de cláusula Tag Along Para un mejor entender, a continuación planteamos un modelo de clausula Tag Along o de Acompañamiento:

“En caso que el Accionista Mayoritario reciba y deseara aceptar de un eventual adquiriente una oferta para una Transferencia de

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Acciones, los Accionistas Minoritarios tendrán el derecho de acompañar para vender sus Acciones en dicha transferencia (en adelante “el Derecho de Acompañamiento”). En caso que el eventual adquiriente no esté interesado en comprar más Acciones que las previstas en la mencionada oferta, la Transferencia de Acciones se realizará en forma proporcional a las participaciones de las Partes en la Sociedad a la fecha de la presentación de la oferta o bien el Accionista Mayoritario podrá desistir de tal operación. Recibida la oferta, si el Accionista Mayoritario decide aceptar vender sus Acciones, deberá notificar a los Accionistas Minoritarios su decisión de venta, debiendo indicar el precio por Acción y las condiciones de pago. Realizada la mencionada notificación, los Accionistas Minoritarios tendrán treinta (30) días calendario para notificar al Accionista Mayoritario si ejercen su Derecho de Acompañamiento en la venta (en adelante la “Notificación de Acompañamiento”), y en cuyo caso las Partes se obligan a tomar todas las medidas necesarias para proceder a la venta en conjunto. La transacción deberá instrumentarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la recepción de la Notificación de Acompañamiento.”

3. Pacto Drag Along o de arrastre De forma concreta, la operatividad del pacto de drag along, o también denominado de “pacto de arrastre”, tiene como finalidad otorgar un derecho a los accionistas mayoritarios para que, en el evento en que un tercero oferente realice una oferta por la totalidad de las acciones de la sociedad, pueda arrastrar a los accionistas minoritarios obligándolos a vender sus acciones al tercero oferente. Asimismo, “[las] cláusulas de drag-along sirven para combatir el riesgo de expropiación en los casos de ventas eficientes o productivas. Cuando hablamos de “ventas” nos referimos a cualquier operación que permita transmitir la sociedad a un tercero, sea mediante un acuerdo privado de adquisición (por ejemplo, una fusión), sea de forma pública (por ejemplo, una salida a bolsa). Cuando las calificamos de “eficientes” nos referimos a aquellas ventas que generan valor a resultas del intercambio.”(4) Como se puede apreciar el efecto inmediato de la aplicación de este pacto es la salida total de los accionistas de la sociedad; es por ello que, resulta necesario delimitar este derecho de arrastre debido a que, en caso no se limite adecuadamente, en vigor el accionista mayoritario podría ejercer el derecho de arrastre incluso antes de cumplir el plazo del horizonte de inversión, lo que podría generar un perjuicio respecto de la rentabilidad global esperada. Del mismo modo que en el pacto de Tag Along, nos remitimos al siguiente recuadro en donde A es el accionista mayoritario, B el accionista minoritario, y C es el tercero oferente ajeno a la sociedad.

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Para la activación del pacto de Drag Along, se deberá seguir los siguientes pasos: 1. “C” deberá remitir a “A” un oferta para la compra de todas las acciones de la sociedad. 2. Ante esta circunstancia “A” deberá notificar al accionista “B” la recepción de dicha oferta de compra.

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informe especial 3. Acto seguido, “A” ejercerá su derecho de arrastre y con su sola aceptación de la oferta se habrá perfeccionado la transferencia de todas las acciones de la sociedad en favor de “C”. 3.1 Modelo de cláusula Drag Along

Para un mejor entender, a continuación planteamos un modelo de cláusula de Drag along o de Arrastre: “En caso que el Accionista Mayoritario reciba de un potencial adquiriente una oferta de transferencia igual a la sumatoria de las participaciones del Accionista Mayoritario y de los Accionistas Minoritarios, y éste deseara aceptar tal oferta, entonces el Accionista Mayoritario podrá arrastrar a los Accionistas minoritarios a la venta de sus participaciones (en adelante el “Derecho de Arrastre”) quienes se encontrarán obligados a vender todas las Acciones de su propiedad en los términos y condiciones establecidas en la oferta. Recibida la oferta mencionada en el párrafo anterior, si el Accionista Mayoritario decide ejercer el Derecho de Arrastre, deberá notificar dentro de un plazo de diez (10) días calendario a los Accionistas Minoritarios su decisión de venta, en donde deberá especificar el precio por Acción y las condiciones de pago, y que en ese acto se encuentra ejerciendo el Derecho de Arrastre (en adelante la “Notificación de Arrastre”) La transacción deberá instrumentarse dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la recepción de la Notificación de Arrastre. El Accionista Mayoritario tendrá derecho a exigir a los Accionistas Minoritarios, y éstos se obligan, a tomar todas las medidas necesarias para proceder a la venta en conjunto de las participaciones de la Sociedad.”

4. Pacto de sindicación de acciones A diferencia de lo que ocurre en los pactos Tag Along y Drag along, la sindicación de acciones no se centra en una potencial transferencia de acciones, sino que esta figura se centra en el ejercicio del derecho de voto de los accionistas y en el consenso de voto respecto de determinadas materias, de forma previa a la celebración de Juntas Generales de Accionistas. Como bien se desarrolló en un artículo anterior, nosotros somos de la opinión que el derecho de voto que tiene un accionista constituye un “derecho subjetivo colectivo”, tesis intermedia entre la teoría contractualista y la teoría institucional, ya que se basa en la primacía de la voluntad de las partes que celebran la sindicación de acciones con la limitación de no pactar en contra de las disposiciones establecidas en las leyes, los estatutos y el bienestar social de la sociedad(5). En tal sentido, existen dos tipos de sindicatos de acciones que son: los sindicatos de mando y los sindicatos de bloqueo. 4.1 Sindicato de mando Esta clase de sindicato tiene como finalidad conformar un grupo de poder que pueda imponer un camino determinado en el sentido de la votación en la Junta General de Accionistas de la sociedad, habiendo acordado los accionistas participantes del sindicato las materias que circunscribirán el convenio. Con lo cual podemos identificar un objetivo y un medio en este tipo de sindicatos. El objetivo sería ser controlar la toma de decisiones en Junta General de Accionistas y el medio para lograr dicho objetivo sería el ejercicio del derecho de voto en una forma predeterminada. Por lo anterior, esta sindicación “persigue, como medio típico para alcanzar dicho objetivo, la obtención y conservación de la mayoría de votos en la asamblea. Se busca concertar alianzas entre aquellos accionistas que tengan una misma proyección de la empresa y busquen una dinámica societaria similar, sabiendo que, sólo actuando de manera sindicada, podrán imponer sus objetivos empresariales(6)” los mismos que pueden traducirse en la adopción de acuerdos tales como la designación de directores, gerentes, administradores, previsión de con-

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ductas a seguir en aumentos y reducciones de capital, exclusiones accionarias, modificaciones estatutarias, en otros. 4.2. Sindicato de bloqueo A diferencia de lo que sucede con el sindicato de mando, en el sindicato de bloqueo los accionistas tienen como finalidad establecer restricciones a la libre transmisión de acciones; generándose para los signatarios del convenio, en calidad de gravamen, costos de salida de la sociedad en caso acepten ofertas de compra de su participación por parte de un tercero. Ahora bien, en este convenio parasocial los socios participantes se obligan a no desprenderse de sus acciones por un periodo determinado de tiempo que, en concordancia con lo establecido en el artículo 101° de la LGS(7), no podrá superar el plazo de los 10 años. Por lo anterior, tenemos que la finalidad de la celebración de este convenio es evitar es la producción de una “desintegración” de las participaciones sindicadas, manteniendo un mismo porcentaje de control sobre los títulos accionarios, a pesar de la mutación de titularidad de los mimos. Vale decir que el propósito de este tipo de sindicatos no es otro que el de lograr un adecuado cumplimiento del sindicato de dominio [también denominada de mando](8)”. 4.3 Modelo de cláusula de sindicación de acciones Ahora bien, a continuación planteamos un modelo de cláusula de sindicación de acciones que puede ser utilizado para un sindicato de mando:

“Por medio del presente convenio de sindicación de acciones, todos los firmantes se obligan por el plazo de un año a ejercitar su derecho de voto en contra de las materias que se mencionan a continuación (en adelante las “Materias Acordadas”): • Modificación de estatutos que implique una alteración de los porcentajes relativos a la participación de las Acciones Sindicadas respecto del total del capital social de la Sociedad. Dejándose constancia que quedan excluidas la modificación de estatutos por aumento de capital por obligación legal o cuando éste sea necesario para mantener la competitividad de la Sociedad. • Disolución o liquidación de la Sociedad. • Distribución de utilidades.”

5. Conclusiones Primera.- La presencia del riesgo de incumplimiento en un horizonte de inversión trazado inicialmente siempre se encuentra latente, ya sea debido a la existencia de ofertas de compra de terceros en un momento en que no es adecuado realizar una venta; o, en los casos en que el accionariado se encuentra más segregado, que el control en la toma de decisiones del accionista mayoritario termine afectando los intereses de los demás accionistas y a la sociedad misma. Ante estos escenarios existen diversos tipos de pactos que podrían acordar los accionistas a efectos de mitigar potenciales contingencias, siendo los más comunes los pactos de Tag Along, Drag along y la Sindicación de acciones. Segunda: La pertinencia en la utilización de estos pactos dependerá si nuestro cliente es un socio minoritario o uno mayoritario. En este sentido, la aplicación del pacto Tag Along beneficiaria al socio minoritario, ya que se estaría generando un derecho de acompañar al accionista mayoritario en la venta de acciones en caso se haya presentado una oferta de compra, dando incluso la posibilidad al socio minoritario de desvincularse de la sociedad en caso de aceptar dicha oferta; y respecto de la aplicación del pacto Drag along, este pacto beneficiaria al socio mayoritario, ya que en virtud de este pacto, en caso un tercero le ofrezca la compra del 100% del capital social o del accionariado total involucrado en el convenio de accionistas, el socio mayoritario tendrá el derecho de arrastrar a los accionistas minoritarios a la celebración de la transacción.

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Tercera: En lo concerniente a la sindicación de acciones, este pacto se centra en un contexto diferente al de los pactos de Tag y Drag along, ya que no se ciñen a un escenario de una eventual cambio de control, sino el ejercicio del derecho de voto de los accionistas. En este contexto, estos pactos permitirán a los accionistas acordar previamente la forma en que votaran en Junta General de Accionistas, pudiendo versar estos acuerdos en la forma de cómo actuar en casos de aumento y reducción de capital, cambio de directores, entre otros. Cuarta: Existen dos tipos de sindicato de acciones que son: los sindicatos de mando y los sindicatos de bloqueo. Los sindicatos de mando tienen como finalidad asegurar la toma de control en las decisiones de la sociedad; mientras que los sindicatos de bloqueo tienen como objeto gravar la libre transferencia de acciones por un tiempo determinado a efectos que la posición de mando no resulte afectada. Quinta: Como se ha podido apreciar cada pacto responde a una necesidad concreta que es la mitigación de riesgo. Asimismo, si bien existen factores conceptuales que diferencian a cada pacto, nada impide que éstos puedan coexistir en un mismo convenio de accionistas, debiéndose de tener en cuenta que el éxito de estos convenios dependerá de que los accionistas involucrados se encuentren alineados bajo un mismo objetivo y visión empresarial. NOTAS (*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización en derecho corporativo. Estudios de postgrado en derecho civil en la misma universidad. Especialista en contratación privada y derecho societario. (1) PAZ-ARES, Cándido. “El enforcement de los pactos parasociales”. Actualidad Jurídica Uría Menéndez N° 5, Madrid, 2003, pp. 19 y ss. (2) SÁEZ LACAVE, Isabel y BERMEJO GUTIERREZ, Nuria. “Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. A vueltas con los pactos de tag y de drag along. En: Revista InDret N° 415, Barcelona, 2007.

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(3) Cfr. Op. Cit. 2. (4) Cfr. Op. Cit.2 (5) Para mayor información sobre los alcances que tiene el derecho de voto, nos remitimos a: GÓMEZ BERMEO, Héctor. “Reflexiones en torno a la validez y los alcances de los sindicatos de voto”, En: Thomson – Reuters, Informativo Caballero Bustamante Nº 785, Lima, junio 2014. (6) MOLINA SANDOVAL, Carlos. “Sindicación de acciones y conexidad contractual”, Ponencia presentada en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario, Argentina, 2001. (7) Artículo 101 de la LGS.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones. Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones. Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto. La prohibición debe ser por plazo determinado o determinable y no podrá exceder de diez años prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción. (8) Cfr. Op. Cit. 6.

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