Tendencias recientes de la justicia civil en Europa

Revista de Derecho Procesal Rubinzal Culzoni, 2008-I (traducción al español).

Mar del Plata, 8-10 noviembre 2007 PAOLO BIAVATI Profesor Ordinario de la Universidad de Bologna

Tendencias recientes de la justicia civil en Europa SUMARIO: 1. Introducción. Las fuentes nacionales y las fuentes europeas - 2. La demanda de la sociedad civil sobre el proceso. - 3. La respuesta de los sistemas europeos. La rapidez. Las medidas de urgencia y su relación con el juicio de mérito. – 4. Los procedimientos sumarios. – 5. La tutela monitoria. – 6. Apuntes sobre la inmediata ejecutoriedad de las sentencia y sobre la restricción de las impugnaciones. - 7. La transparencia – 8. La escasez de recursos: las soluciones preventivas. – 9. La privatización. – 10. La simplificación. – 11. Los medios alternativos de resolución de controversias y el papel del arbitraje. – 12. Las acciones colectivas. - 13. Un recorrido positivo (flexibilidad, derecho de defensa, simplificación). - 14. Anotaciones conclusivas. 1. – Reflexionar sobre las tendencias culturales que emergen de los más recientes desarrollos del derecho procesal civil en Europa es un tema de gran complejidad, ciertamente no apto para ser adecuadamente tratado en una relación, necesariamente breve. Antes de cualquier otra consideración, el argumento exige una doble puntualización: en primer lugar, definitoria, y luego de individualización de las fuentes a tomar en examen. Que cosa sea Europa es cuestión no resuelta. La mera delimitación geográfica desde el Atlántico a los Urales es evidentemente inadaptada e insuficiente: basta pensar en la delicada relación entre los países propiamente europeos y dos importantes realidades puestas a sus fronteras, como Rusia o Turquía. La Unión europea es hoy una entidad que abraza a veintisiete Estados, pero que no agota la integral extensión del continente. Personalmente, creo que Europa es por sobre todo un lugar del espíritu, presidido por los valores de la libertad, de la verdad y de la dignidad del hombre: si estos valores se atenúan o desaparecen, Europa (más allá de la permanencia del mero dato geográfico) no existe más. Hablando de derecho, Europa coincide con la elaboración del pensamiento jurídico occidental, que desde la tradición romana y germánica desciende hasta los actuales ordenamientos estatales. Estos ordenamientos particulares –y es la segunda puntualización– no agotan el material que debe examinarse para hablar de tendencias del proceso civil. Ciertamente, en primer lugar es necesario observar las leyes procesales de los diversos Estados; sin embargo, resulta hoy indispensable tener en cuenta el aporte del derecho de la Unión europea y de la elaboración conectada a las fuentes convencionales supranacionales. En concreto, me refiero a todas las fuentes comunitarias y, en especial, a los reglamentos europeos en materia procesal, que han tenido impulso después del tratado de Amsterdam de 1997 y de la introducción del art. 65 tr. Ce1. Del mismo modo, se deben tener en cuenta los reglamentos de procedimiento que disciplinan el juicio ante los organismos jurisdiccionales de la Unión2. De extrema importancia, por ser capaz de imponer estándares mínimos a los cuales los legisladores deben adecuarse, es la jurisprudencia del Tribunal de justicia de las

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Ver BIAVATI, Europa e processo civile. Metodi e prospettive, Turin, 2003, p. 1 ss.

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Ver BIAVATI, Diritto processuale dell’Unione europea, 3° ed., Milan, 2005.

Comunidades europeas3. Finalmente, aunque no por ello menos importante, va recordada la elaboración jurisprudencial de la Corte europea para los derechos del hombre de Estrasburgo, que, interpretando el art. 6 del Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, ha tenido un impacto de extremo relieve sobre la dinámica de la tutela jurisdiccional en el viejo continente4. Estas fuentes son importantes, en la óptica de esta relación, no sólo y no tanto por sus efectos de derecho positivo, sino porque su elaboración es siempre fruto del trabajo conjunto de juristas de diversos Países. Ellas terminan, por consiguiente, actuando como espejo de las tendencias hoy prevalecientes en el plano europeo Sin embargo, sería ciertamente reduccionista confinar el impacto a un aspecto de método. La ambición europea de volver compatibles, y por consiguiente fuertemente armonizadas, las reglas sobre el proceso civil en los distintos países, es traducida en lo dispuesto por el art. 65 tr. Ce y está generando una amplia normativa que, no carente de elementos disonantes y entre las perplejidades de no pocos estudiosos, se encuentra sin embargo irrumpiendo con fuerza dentro de las disciplinas nacionales5. La propia Corte europea de los derechos del hombre ha ofrecido soluciones que a veces han sido consideradas como obstáculos a determinadas dinámicas positivas del derecho interno 6. Cualquiera sea la valoración que cada uno pueda efectuar con respecto a estas novedades, permanece el hecho que se trata de elementos con los cuales ningún jurista en Europa puede renunciar a confrontarse. 2. – Me parece que el mejor modo para razonar sobre las tendencias actuales de la justicia en Europa es partiendo de las demandas que la sociedad civil hace a los operadores del proceso y observando, luego, como los legisladores y los jueces tratan de dar una respuesta a estos requerimientos. No creo estar desviado de la dramática situación italiana, si afirmo que la primera y más apremiante instancia social es aquella de una justicia rápida. Es un dato de hecho que la vida de los procesos resulta demasiado prolongada para los tiempos de decisión del mundo económico y empresarial. El mercado y sus intereses viajan a una velocidad demasiado alta para que el proceso civil logre seguirla. Ciertamente, muchos ordenamientos europeos logran dictar sentencias con retardos menos clamorosos de aquellos de mi país: sin embargo, es innegable que el perdurar de la situación de incertidumbre ligada a procesos iniciados y no concluidos aparece como inaceptable. Viene, en segundo lugar, una necesidad de información y de transparencia. El nivel de cultura media afortunadamente ha crecido y esto sitúa al usuario de la justicia ante la necesidad de saber y de entender. El lenguaje de los juristas y el tecnicismo del rito resultan frecuentemente incomprensibles. Un tercer perfil es aquel de la escasez de recursos. En las sociedades modernas la demanda de servicios y de welfare se traduce en requerimientos que presionan sobre el gasto público Ver, entre muchos, LECOURT, L'Europe des juges, Bruxelles, 1976; RASMUSSEN, Between Self-Restraint and Activism: A Judicial Policy for the European Court, en European Law Review, 1988, p. 28 ss.; G.F. MANCINI, La tutela dei diritti dell'uomo: il ruolo della Corte di giustizia delle Comunità europee, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1989, p. 1 ss.; DA CRUZ VILAÇA, Le système juridictionnel communautaire, en Revue du Marché Unique europeén, 1995, p. 243 ss. 4 Sobre el asunto, ver MATSCHER, L’equo processo nella convenzione europea dei diritti dell’uomo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006, p. 1155 ss. Sobre la influencia del Convenio europeo de los derechos del hombre en el derecho procesal francés, ver FERRAND, The Respective Role of the Judge and the Parties in the preparation of the Case in France, en TROCKER-VARANO (dir), The Reforms of Civil Procedure in comparative perspective, Torino, 2005, p. 8 y CHADELAT, L’élaboration d’un code de procedure civile, entre pratique judiciaire et droit savant, en CADIET-CANIVET, De la commemoration d’un Code à l’autre: 200 ans de procedure civile en France, Paris, 2006, p. 58. 5 Ver TARZIA, Nozioni comuni per un processo civile europeo, en Rivista di diritto processuale, 2003, p. 321 ss.; HESS, Die Integrationsfunktion des Europaischen Zivilverfahrensrecht, en IPRax, 2001, p. 389 ss.; DELICOSTOPOULOS, Towards european procedural primacy in national legal systems, en European Law Journal, 2003, p. 599 ss.; LUPOI, The Harmonization of Civil procedural law within the EU, en A European Space of Justice, Ravenna, 2006, p. 201 ss. 6 En el derecho inglés, con ciertas perplejidades, ZUCKERMAN, Court control and party compliance. The quest for effective litigation management, en TROCKER-VARANO, ob. cit., p. 156 ss. 3

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en sectores como infraestructura, salud y previsión social. La fuerza política y social de los grupos que apoyan estos requerimientos termina por relegar, inevitablemente, a un segundo plano sectores como aquel de la justicia, y especialmente de la justicia civil. De este modo, resulta menester responder a una demanda de justicia rápida y transparente sin poder contar con los recursos, humanos y económicos, que serían necesarios. Pero la cuarta de las demandas sociales a las cuales aludo es la más dramática y supera las tres precedentes, de las cuales es, a su modo, consecuencia. Se trata de lo que definiría como la fuga del proceso: vale decir, el entendimiento de que el proceso es un mal a evitar, y que a los inevitables conflictos se les deben encontrar soluciones de tipo diverso y alternativo. Esta situación viene a impactar con una situación de cultura jurídica en la cual no sólo las grandes ideologías, sino también las menos grandes visiones del proceso, se esfuman y atemperan en la búsqueda de lo que resulta más útil y oportuno en la situación concreta. Aunque, en línea de máxima, se puede decir que prevalece en Europa la línea de pensamiento que privilegia al juez como activo protagonista del proceso, es necesario reconocer que los modelos procesales aparecen en declinación. 3. – La batalla por obtener una justicia rápida se combate en muchos frentes. Los dos principales, de los cuales me ocuparé en esta relación, son la tutela cautelar y los procesos sumarios. En vía preliminar, creo que el estudioso del proceso, aún consciente de cuanto sea importante una justicia veloz, no debe olvidar nunca que la rapidez no es el único valor. Entre una decisión rápida pero injusta y otra lenta, pero justa, no hay duda que se debe preferir la segunda. Esta consideración debe tenerse presente para evitar brindar soluciones aproximativas a problemas ciertamente reales7. La necesidad de asegurar la situación de hecho necesaria para que el sucesivo pronunciamiento sobre el derecho pueda tener una concreta eficacia está en la base, como es bien conocido por todos, de la tutela cautelar, cuyo crecimiento exponencial es la mejor demostración de la demanda social de una tutela rápida8. También por este lado, la tutela cautelar y urgente ha conocido una formidable expansión. Puede ser interesante, desde un perfil de tendencias culturales, ver el crecimiento progresivo en el cuadro conformado por la relación entre derecho comunitario y derechos nacionales. El Tribunal de justicia, con una serie de pronunciamientos justamente famosos, ha afirmado que la protección urgente de los derechos es un aspecto esencial para la efectividad de la tutela de las posiciones jurídicas derivadas del derecho comunitario9; que por consiguiente los jueces nacionales deben conceder este tipo de protección aún cuando se trate de un caso no previsto por el derecho interno; que, finalmente, la tutela cautelar debe ser posible inclusive antes de la instauración del juicio de mérito10. CHOLET, La célérité de la procédure en droit processuel, Paris, 2006. Ver ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, Madrid, 2000, p. 35 ss.; CHAINAIS, La protection juridictionelle provisoire dans le procès civil en droit français et italien, Paris, 2007; ZUCKERMAN, Civil procedure, Oxford, 2003, p. 263 ss.; LÜKE, Zivilprozessrecht, 8° ed., München, 2003, p. 588 ss. 9 Ver, pues, TJCE, sentencias del 19 de junio de 1990, as. 213/89, Factortame, en Rec., 1990, I, p. 2433 ss.; 21 de febrero de 1991, as. C-143/88 y C-92/89, Zuckerfabrik, ivi, 1991, I, p. 415 ss.; 9 de noviembre de 1995, as. C-465/93, Atlanta, ivi, 1995, I, p. 3761 ss.; 17 de julio de 1997, as. C-334/95, Krüger, ivi, 1997, I, p. 4517 ss. En la doctrina italiana, ver CONSOLO, L'ordinamento comunitario quale fondamento per la tutela cautelare del giudice nazionale (in via di disapplicazione di norme legislative interne), en Diritto processuale amministrativo, 1991, p. 261 ss.; CARANTA, Diritto comunitario e tutela cautelare: dall'effettività allo ius commune, en Giurisprudenza italiana, 1994, I, 1, p. 353 ss.; ID., L'ampliamento degli strumenti di tutela cautelare e la progressiva "comunitarizzazione" delle regole processuali nazionali, en Foro amministrativo, 1996, p. 2554 ss.; LIMBERTI, Principio di effettività della tutela giurisdizionale e diritto comunitario, en Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1996, p. 991 ss. V. también QUERZOLA, Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles nell'esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2000, p. 805 ss. 10 Ver TJCE, sentencia del 15 de mayo de 2003, as. C-214/00, Comisión c. España (en Guida al diritto, n. 26 del 2003, p. 93 ss.). Ver los comentarios de QUERZOLA, Colpo d’ariete della Corte di giustizia al tabù della tutela cautelare “ante causam” nel processo amministrativo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2005, p. 353 ss.; DE LA SIERRA, Provisional Court protection in administrative disputes in Europe: the constitutional status of interim measures derivino from the right to effective court protection. A comparative approach, en European Law Journal, 2005, p. 42 ss. 7 8

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Más allá de la expansión, por así decir, horizontal de la tutela urgente, se va también produciendo un fenómeno diverso y ulterior. La idea es aquella de identificar el resultado de la tutela cautelar con el que se podrá obtener al final del juicio de mérito, con la doble consecuencia de alentar, si no de suprimir, el tradicional vínculo de instrumentalidad entre cautela y mérito y, por tanto, de volver al juicio de mérito sustancialmente superfluo. Los pasajes de este fenómeno (que, evidentemente, se entrecruza con aquel que será descripto más abajo respecto de las tutelas sumarias) me parecen los siguientes. En primer lugar, se trata de ampliar el número de los derechos susceptibles de tutela cautelar; luego, de acentuar la transformación de la tutela cautelar de conservativa a anticipatoria, por no decir satisfactiva; finalmente, de reconocer a la medida cautelar una serie de efectos que la acercan notablemente al juzgamiento a conocimiento pleno. En este sentido, la experiencia del référé francés y la reciente reforma italiana (en relación con la cual deben ser recordados, aunque los textos no son idénticos, el art. 23 del d.lgs. n. 5 de 2003 sobre el proceso societario y el art. 669-octies c.p.c.) manifiestan señales importantes: en particular, en cuanto atañe a la estabilidad de los efectos del pronunciamiento urgente11. Por ejemplo, el art. 669octies c.p.c. abolió la necesidad de la sucesiva instauración del juicio de mérito, que antes era prevista a pena de ineficacia de las medidas urgentes anticipatorias. Ciertamente, la norma continúa negando a la medida anticipatoria, no seguida por una sentencia de mérito, la fuerza de la cosa juzgada, pero es difícil desconocer que lo que permanece fuera de los efectos de una medida de este tipo es sólo la posibilidad de ser revertida por un futuro y ahora no más necesario, sino solamente eventual, juicio de conocimiento pleno12. La doctrina más tradicionalista se esfuerza por contener el impacto innovador de estas normas y por leerlas en modo reductivo. En realidad, a tales estudiosos se les escapa el aspecto esencial, si bien metajurídico, de que el factor tiempo no tiene el mismo valor en las aulas de los tribunales, en los cuales parece no pasar nunca, y en el mundo del comercio, en el cual transcurre con gran velocidad. Una medida urgente no tempestivamente impugnada o confirmada en sede de control cautelar adquiere, en la práctica y en la mayor parte de los casos, un efecto estable, porque las empresas orientarán sus comportamientos concretos en relación a aquel orden de intereses y no esperarán un ulterior proceso para tomar decisiones. El punto débil de la tutela cautelar está sin embargo en el hecho de no poder ser adoptada para todos los derechos, sino sólo para aquellos que, en virtud de su configuración sustancial, suponen la posibilidad de una lesión irreparable y no resarcible. Los otros derechos corren el riesgo de ser fatalmente postergados al momento de la definición judicial de las litis. De aquí el impulso a buscar vías de tutela rápida, que prescindan de la urgencia y de la irreparabilidad. Se abre por eso el camino a los procedimientos sumarios. 4. – Detrás del aspecto de los procedimientos sumarios, se encuentran algunos perfiles que van discutidos en vía preliminar. Se habla de procedimientos sumarios cuando el proceso arriba a una decisión por medio de métodos que no incluyen en plenitud todas las facultades defensivas que los ordenamientos establecen para el proceso ordinario. Se trata de mecanismos muy conocidos, respecto a los cuales la actitud de fondo se asienta en una tolerancia justificada por exigencias prácticas de resolución del contencioso, pero con la garantía que, en primer lugar, cada una de las partes puede transferir la causa hacia una instancia de conocimiento pleno y completo y que, si esta posibilidad no se diera, no se alcanza el efecto de estabilidad propio de la cosa juzgada. Ahora bien, lo que caracteriza el momento actual en el debate europeo no es la presencia de estos procedimientos, sino su aptitud (creciente, si bien contrastada) para dar lugar a efectos estables, sin que necesariamente se deba pasar a través de una fase de conocimiento pleno. Ver CAPONI, La tutela sommaria nel processo societario in prospettiva europea, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2004, p. 1359 ss. 12 Ver QUERZOLA, La tutela anticipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, Bolonia, 2006, p. 155 ss. 11

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Las ulteriores premisas, que a su vez justifican estos desemboques, son dos. La primera es la reflexión sobre la diferencia entre cognición plena y cognición sumaria. Se trata, si observamos bien, de una diferencia que no aparece más como cualitativa, y por consiguiente irreductible, sino como sustancialmente cuantitativa. A esta aclaración otorga un aporte cada vez más fuerte la idea de autoresponsabilidad de las partes o, para usar una expresión cara a la normativa comunitaria, del silencio consciente13. Así, se tiende a dar cada vez más espacio (aún en países que históricamente tenían una tradición muy diversa) a la no contestación del demandado, no sólo cuando éste se ha constituido en el proceso, sino también cuando mantiene su calidad de contumaz, a condición de que haya sido regularmente advertido sobre los hechos deducidos por el actor14. El segundo aspecto es aquel de un redimensionamiento de la noción de cosa juzgada, según tres líneas. En primer lugar, la cosa juzgada tiende a investir las cuestiones más que los derechos. En segundo lugar, como se ha visto, crecen las formas de providencias dotadas de estabilidad en gran parte equivalente a la cosa juzgada, aún cuando sean teóricamente reversibles15. En tercer lugar, se acentúa la pérdida de fuerza de la cosa juzgada nacional frente a la afirmación del derecho europeo supranacional. La reciente sentencia Lucchini del Tribunal de justicia del 18 julio 2007 ha llegado hasta establecer la inoperatividad del art. 2909 c.c. italiano (norma dedicada a la cosa juzgada sustancial) en caso de contraste con una medida comunitaria16. Combinando estos factores, se tiene una panorámica de institutos en los cuales el contradictorio es más o menos actuado y la estabilidad de la decisión final es correlativamente más o menos fuerte. Es difícil señalar el límite entre procedimientos que puedan, con justa razón, definirse “sumarios” y procedimientos que, en cambio, puedan definirse “de conocimiento pleno”, aún cuando, por así decir, secos y esenciales, con una tendencial contracción de los tiempos defensivos. La línea de frontera entre sumariedad y simplificación es lábil, pero conceptualmente posible. Es oportuno advertir que, a mi criterio, la tendencia prevaleciente en Europa en los derechos procesales nacionales es aquella de acoger ambos modelos, con finalidades y objetivos diversos. En lo que se refiere a la normativa de derivación comunitaria, la sumariedad no representa de ningún modo una elección prevaleciente17. Me parece que pueden ser dos las principales referencias sobre el tema de los procedimientos sumarios: el référé francés y la tutela monitoria. El référé es un argumento, por un lado, demasiado bien conocido y, por el otro, demasiado complejo para prestarse a rápidas síntesis. Me limito aquí a dos observaciones. En primer lugar, las diversas formas que el derecho positivo francés conoce en relación al référé reúnen perfiles cautelares y perfiles más directamente definibles como sumarios. Lo que ha llamado la atención sobre este tipo de procedimiento no es tanto la modalidad cautelar, cuanto aquella sumaria, en el sentido que se ha visto al référé como un instrumento útil para conseguir pronunciamientos veloces sin la necesaria subsistencia del requisito de la urgencia18. Los efectos del pronunciamiento en référé no son aquellos de la cosa juzgada en el Ver la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo "Vers une efficacité accrue dans l'obtention et l'exécution des décisions au sein de l'Union européenne", de 22 de diciembre 1997 (en Doce, n. C 33, de 31 de enero de 1998). 14 En Italia, se expresaba en este sentido el art. 13, inciso 2°, del d. lgs. del 17 de enero de 2003, n. 5, sobre el proceso societario. La norma ha sido declarada inconstitucional por la sentencia n. 340 del 8 de octubre de 2007 de la Corte constitucional, sin embargo no bajo el perfil de la violación del derecho de defensa, sino con motivo de la no conformidad con el art. 76 de la Constitución italiana. En Alemania, ver LÜKE, ob. cit., p. 344 ss. 15 Ver sobre el asunto en Italia PROTO PISANI, Verso la residualità del processo a cognizione piena, en Foro italiano, 2006, V, c. 53 ss.; ID., Contro l’inutile sommarizzazione del processo civile, ivi, 2007, V, c. 43 ss.; MENCHINI, Nuove forme di tutela e nuovi modi di risoluzione delle controversie: verso il superamento della necessità dell’accertamento con autorità di giudicato, en Rivista di diritto processuale, 2006, p. 869 ss.; CAPONI, ob. cit., p. 1387 ss. 16 TJCE, sentencia del 18 de julio de 2007, as. C-119/05, Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato c. Lucchini S.p.a., en Guida al diritto, n. 35/07, p. 106 ss. 17 Ver BIAVATI, I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro europeo e i riflessi italiani, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, p. 751 ss. 18 V. CADIET, Code de procédure civile, Parigi, 19° ed., 2006, p. 512 ss.; C. SILVESTRI, Il référé nell’esperienza giuridica francese, Turin, 2005. 13

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mérito. Sin embargo, ellos dan vida, como ha sido autorizadamente destacado, a una cosa juzgada sobre la cautela19: vale decir, la consecuencia sobre la relación de los intereses en juego fijada por el pronunciamiento sobre el référé es estable, salvo que un diverso pronunciamiento sobre el mérito lo revierta. Este aspecto se coloca en plena coherencia con cuanto se ha apenas apuntado sobre los efectos de las medidas cautelares anticipatorias. 5. – El campo de más amplio crecimiento de los procedimientos sumarios es a mi criterio aquel de la tutela monitoria. La necesidad, advertida en todos los países europeos, de asegurar la fluidez de las transacciones comerciales, garantizando a las empresas una mayor facilidad en el recupero de los créditos, ha llevado a un fuerte desarrollo de los institutos que permiten obtener en tiempos rápidos y sin contradictorio una orden de pago20. Esta expansión se ha verificado en una triple línea. En primer lugar, va recordado el potenciamiento de la tutela monitoria en los singulares sistemas nacionales. Al respecto, cabe señalar la reforma española del 2000, que introdujo por primera vez el procedimiento monitorio21 en la Ley de enjuiciamiento civil y aquella austríaca del 2002, que amplió el ámbito de aplicación del local Mahnverfahren22. En segundo lugar, la reflexión sobre la armonización del derecho procesal en Europa ha individualizado, como uno de los puntos principales, el mecanismo de la inversión del contradictorio, mediante la obtención de una orden de pago, contra la cual es posible una sucesiva contestación en las formas de un proceso ordinario. La sumariedad, por consiguiente, no aparece más como un remedio excepcional, sino como un método absolutamente normal. Todo esto se asienta sobre la convicción, ampliamente difundida, que el “silencio consciente” del deudor, adecuadamente informado y estimulado a defenderse, equivale a una comprobación de valor no inferior a aquella que puede obtenerse en un juicio de conocimiento pleno. En tercer pero no último lugar, va recordado que la tutela monitoria es uno de los frentes sobre los cuales ha intervenido más activamente la normativa de la Unión europea. Al respecto cabe citar ante todo la directiva n. 35 del 29 de junio de 2000, relativa a la lucha contra los retrasos en los pagos en las transacciones comerciales, que, entre otras cosas, ha impuesto a los países miembros la obligación de introducir mecanismos judiciales idóneos para otorgar al acreedor la satisfacción del propio derecho en un plazo no superior a 60 días: y viene al caso recordar que el cumplimiento de esta directiva ha inducido al legislador italiano a suprimir, con el d.lgs. n. 231 del 9 de octubre de 2002, la anacrónica norma del art. 633, u.c., c.p.c., que impedía el dictado de providencias monitorias contra deudores residentes en el exterior. Va mencionado, luego, el reciente reglamento n. 1896 del 2006, que disciplina una particular forma de injunción de pago en las confrontaciones de los deudores residentes en otros países de la Unión, que se agrega, sin sustituirse, a los procedimientos monitorios nacionales 23. El reglamento opta por un modelo intermedio entre aquel documental (que supone una comprobación, aunque sea sumaria, del juez sobre las razones puestas en la base de la demanda, según el modelo francés e italiano) y aquel puro (que se limita en cambio a la mera alegación del crédito, según el modelo alemán y austriaco). La injunción eventualmente obtenida (y digo eventualmente, porque son numerosas las garantías para el demandado y resulta extremadamente fácil oponerse, vanificando la posibilidad de proseguir sobre la vía sumaria) puede ser certificada como título ejecutivo europeo, según las disposiciones del reglamento n. 805 del 2004 y por consiguiente ser transformada en objeto

V. CADIET, Presentazione di C. SILVESTRI, Il référé, cit., p. XI ss. Ver CORREA DELCASSO, Le titre exécutoire européen et l’inversion du contentieux, en Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 61 ss. 21 Ver DIEZ-PICAZO, The Principal Innovations of Spain’s recent Civil Procedure Reform, in TROCKER-VARANO, ob. cit., p. 46 ss. 22 BAJONS, Civil Procedure for Austria revisited. An outline of recent Austrian civil procedure reforms, en TROCKERVARANO, ob. cit., p. 121 ss. 23 Ver PORCELLI, La “nuova” proposta di procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006, p. 1259 ss. 19 20

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de ejecución forzada en cualquier otro país de la Unión24. Ciertamente, el frente de las respuestas a la exigencia de rapidez no se agota en la tutela cautelar y sumaria. Este comprende, cuanto menos, un tercer aspecto, que encierra los dos enormes problemas de la restricción de los medios de impugnación, a los cuales resulta necesario fijar límites razonables, y de la ejecución forzada de las decisiones, sin cuya eficaz protección todos los discursos hechos hasta ahora caen en el vacío. Sin embargo, a mi parecer, es la evolución del papel de la tutela sumaria y urgente aquello que asume el significado cultural más importante: desde situación excepcional, esta tutela evoluciona para volverse una modalidad común de protección de los derechos, adquiriendo caracteres de estabilidad más acentuados. 6. – Al tercer aspecto esencial relacionado con la exigencia de rapidez -al cual me he apenas referido- no puedo dedicar el espacio adecuado. Por lo tanto, me limitaré a brindar algunas rápidas notas al respecto. Las recientes reformas procesales en Europa han extendido la regla de la inmediata ejecutoriedad de las sentencias de condena emitidas en primer grado. Al respecto, se pueden citar normas como el art. 282 c.p.c. italiano y los arts. 526 ss. de la L.E.C. española25, y, en sede comunitaria, los artt. 6 del reglamento n. 805 del 2004 y 15 del reglamento n. 861 del 2007. La experiencia demuestra que este método disminuye en modo relevante la cantidad de las impugnaciones propuestas, eliminando aquellas de naturaleza dilatoria. Los principales ordenamientos europeos, con la significativa exclusión de aquel italiano, conocen formas de limitación para la proponibilidad de los medios de impugnación. Los límites pueden referirse a la apelación, al recurso ante la corte suprema o bien a ambos, y pueden fundarse sobre el valor de la controversia o sobre su importancia jurídica, e inclusive sobre criterios mixtos26. Estas dos líneas de tendencia expresan, juntas, atención al valor de la rapidez y otra tanta desatención para el valor de la justicia de la decisión. Si los comentadores suelen apreciar la obtención de un pronunciamiento veloz, es menester decir que es necesario ponerse en la condición del ciudadano vencido por un error del juez y privado de la posibilidad de impugnar para valorar adecuadamente el significado de estas elecciones. En realidad, como he anticipado, la sociedad contemporánea es avara en recursos para la justicia civil, lo que comporta la exigencia, no querida sino más bien sufrida, de restringir las posibilidades de ser escuchados por un magistrado. En fin, creo que las reformas sobre la inmediata ejecutoriedad de las sentencias de primer grado y sobre la restricción de las impugnaciones deben leerse no como una racionalización del procedimiento, sino como una elección inevitable dada la relación entre demanda de justicia y recursos disponibles. 7. – La demanda social de transparencia no parece haber despertado, hasta ahora, la atención de los estudiosos. No obstante, ella está claramente presente para quien abra un poco las ventanas de la casa de los juristas y eche una mirada al mundo exterior. Legisladores no carentes de sensibilidad política la han puesto como objetivo de reformas (como, por ejemplo, en el caso de la Ver STEIN, Der Europaische Vollstreckungstitel fur unbestrittene Forderungen tritt in Kraft, en IPRax, 2004, p. 183 ss.; DE CRISTOFARO, La crisi del monopolio statale dell’imperium all’esordio del titolo esecutivo europeo, en Int’l Lis, n.3/4, 2004, p. 141 ss.; HESS, Europäisches Vollstreckungstitel und nationale Vollstreckungsgegenklage, en IPRax, 2004, p. 493 ss.; CARPI, Dal riconoscimento delle decisioni all’esecuzione automatica, en Rivista di diritto processuale, 2005, p. 1127 ss.; WAGNER, Die neue EG-Verordnung zum Europäischen Vollstreckungstitel, en IPRax, 2005, p. 189 ss.; FARINA, Il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (regolamento CE n. 805/2004), en Nuove leggi civili commentate, 2005, p. 3 ss.; CAMPEIS-DE PAULI, Prime riflessioni sul titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (Regolamento n. 805/2004/CE), en Giustizia civile, II, 2005, p. 529 ss.; CRIFO’, First Steps towards the Harmonisation of Civil Procedure: the Regulation Creating a European Enforcement Order for Uncontested Claims, in Civil Justice Quarterly, 2005, p. 200 ss.; PERROZ, Le règlement CE 805/04 du 21 avril 2004 portant création d’un titre exècutoire européen pour les créances incontestées, en Journal du droit. international, 2005, p. 637 ss.; BASTIANON, Brevi note sul regolamento (CE) n. 805/2004 che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati, in Il diritto dell’Unione europea, 2005, p. 473 ss. 25 V. DIEZ-PICAZO, The Principal Innovations, cit., p. 33 ss. 26 En España, ver ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, Cizur Menor, 7° ed., 2007, p. 483 ss.; LÓPEZ SÁNCHEZ, El interés casacional, Madrid, 2002. En Francia, ver CADIET-JEULAND, Droit judiciaire privé, 5° ed., Paris, 2006, p. 497 ss. En Alemania, LÜKE, ob. cit., p. 356 ss. 24

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reforma alemana del 2002), aún cuando, como ha sido justamente observado 27, al fin declarado no se corresponden instrumentos normativos realmente eficaces. Transparencia significa que el ciudadano no jurista debe ser puesto en condiciones de comprender qué está sucediendo en el proceso. Es verdad que la función de mediación y explicación puede y debe ser desarrollada por los abogados, pero es también cierto que hay siempre más normas orientadas a brindar al ciudadano una información directa. No hay duda de que el proceso deba afrontar el reto del lenguaje. Un primer nivel de este desafío es aquel de la comprensión lingüística en los procesos transnacionales, a los cuales el Tribunal de justicia de las Comunidades europeas ha dedicado un significativo pronunciamiento en el caso Bickel y Franz del 24 de noviembre de 199828, y que es cada vez más reclamado, no sólo por las tradicionales exigencias de autonomía de las minorías, sino también por la cada vez más difundida presencia, en los países europeos, de minorías étnicas y grupos de inmigración. Un segundo y más delicado nivel es aquel de la comunicación de las nociones jurídicas. Ciertamente, no se puede comprometer la exactitud técnica de los conceptos expresados, pero se debe también ambicionar el logro de una modalidad expresiva que resulte menos críptica y, en definitiva, más comprensible a los no técnicos respecto al actual lenguaje legislativo y judicial. Los juristas, demasiado habituados a hablar entre ellos, deben lograr hacerse entender también por los ciudadanos comunes Un tercer perfil, muy relacionado con la técnica procesal, es aquel que atañe a las relaciones entre el juez y las partes y que tiende a excluir toda forma de decisión por sorpresa, o bien cualquier otra solución del caso que no haya sido objeto de debate judicial. La reforma alemana de 2002 ha reforzado un método ya bien conocido en la Zivilprozessordnung, modificando el par. 13929, y pasos en esta dirección se encuentran también en el par. 182 a) de la ZPO austríaca, tal como fuera reformado siempre en el 2002. Sin embargo, esta evolución no se presenta sólo en los ordenamientos germánicos, tradicionalmente más sensibles al argumento, sino también en aquellos latinos: en este sentido, cabe recordar el art. 16 del n.c.p.c. francés30 y señalar la orientación de la Casación italiana, inaugurada con la sentencia del 21 de noviembre de 2001 y objeto de un vivaz debate entre la doctrina. Finalmente, deben ser señaladas las normas que, en alguna medida, tratan de dar una información directa al ciudadano o de obtener o simplemente permitir la participación en la actividad procesal. Pienso en el art. 163, inciso 3°, n. 7 del código italiano, que impone un aviso al destinatario de la notificación acerca de los efectos de su contumacia; pero pienso sobre todo en el cada vez mayor empleo de modelos preimpresos en los reglamentos europeos que en muchas ocasiones consienten al ciudadano o a la empresa a desarrollar actividades sin el necesario auxilio de un abogado (por ejemplo, en el reglamento n. 1896 del 2006 esto sucede para la presentación de una demanda de injunción), o bien a las normas del reglamento n. 1206 del 2001 sobre asunción de las pruebas en el exterior, en cuanto hace a la directa asistencia de la parte interesada31. Todo el sistema europeo, por otra parte, se centra sobre esta operación informativa, fundamento de la cual es la decisión del 28 de mayo de 2001 institutiva de la Red judicial, cuya finalidad es aquella de poner a disposición de los usuarios una notable mole de noticias y datos. Ciertamente, es lícito preguntarse cuánta eficacia pueden tener estas y otras disposiciones análogas en un contexto normativo en el cual es difícil moverse aún para los más expertos. Sin embargo, la intención es clara y apreciable: la justicia no puede resultar un terreno reservado a pocos iniciados, sino que debe ser una casa de vidrio, legible también para quienes no WALTER, The German Civil Procedure Reform Act 2002: much Ado about nothing ?, in TROCKER-VARANO, ob. cit., p. 67 ss. 28 TJCE, sentencia de 24 de noviembre de 1998, as. C-274/96, en Rec., 1998, I, p. 7637. Ver el comentario de PORCELLI, Lingua, processo e tutela dello straniero, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1999, p. 1485 ss. 29 WALTER, The German Civil Procedure, cit., p. 74 ss.; BAJONS, Civil Procedure for Austria, cit., p. 120 ss. 30 V. FERRAND, The Respective Role, cit,, p. 9. El tercer inciso de l’art. 16 adfirma: “(le juge) ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a rélevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à presenter leurs observations”. 31 V. HERRERA PETRUS, La obtención internacional de pruebas. Asistencia jurisdiccional en Europa, Bolonia, 2005; TROCKER, Note sul regolamento n. 1206/2001 relativo all’assunzione delle prove in materia civile o commerciale, in Rivista di diritto internazionale, 2003, p. 670 ss. 27

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trabajen dentro de ella. Al mismo tiempo, se refuerza la idea de que las cuestiones procesales no deben ser el terreno sobre el cual se decide el proceso a causa del error de esta o aquella parte, sino que el objetivo de fondo es lograr un pronunciamiento sobre el mérito. 8. – Se trata ahora de ver como las legislaciones europeas están buscando instrumentos idóneos para aliviar la carga judicial, en una situación que se ha vuelto difícil por la carencia de recursos y por la tendencia de la sociedad civil a preferir la colocación del dinero público en compartimentos diversos al de la justicia. Debiendo resolver muchas causas con la disponibilidad de pocos jueces, se buscan soluciones que tengan el común denominador de ahorrar el tiempo que los jueces deben dedicar a las causas. Al respecto, más allá de las técnicas de limitación de los medios de impugnación, a las cuales hemos dado una rápida mirada, se pueden mencionar la tentativa de resolver la controversia antes del inicio, aquella de decidirla in limine mediante ritos abreviados, la de confiar a las partes o bien a ciertos sujetos privados la gestión de segmentos más o menos complejos del proceso, la de disciplinar módulos compartidos para el tratamiento del caso y, finalmente, aquella que consiste en adoptar procedimientos simplificados. En lo que respecta a la solución de la litis antes de su inicio (pero ya en fase abiertamente contenciosa y frente a los jueces del Estado), se deben recordar, en primer lugar, las formas de obtención preventiva de las pruebas. En muchos casos, el proceso civil se abre sin que las partes tengan una clara idea de la situación de hecho. Obtener la prueba antes del proceso puede orientar a las partes a elecciones diversas o bien a encontrar un acuerdo. Es interesante notar que se tiende a excluir que la asunción preventiva de los medios de prueba tenga naturaleza cautelar, sosteniendo en cambio que ella constituye una parte de la afirmación de hecho que el juez de mérito deberá luego cumplir: en este sentido se ha expresado, por ejemplo, el Tribunal de justicia en el caso St. Paul Dairy del 28 de abril de 2005, excluyendo carácter cautelar al instituto de la audición preventiva de testimonios antes de la pendencia del juicio, disciplinado por los artt. 186 ss. del Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering holandés32. El legislador italiano del 2005-2006 ha hecho propia esta tendencia introduciendo la consulenza tecnica anterior al proceso, con función conciliativa. Según el art. 696-bis c.p.c., las partes, antes de comenzar una causa, pueden solicitar que el juez designe un experto, con el deber de redactar una relación orientada a comprobar y determinar los créditos derivados del incumplimiento contractual o por hecho ilícito, intentando, al mismo tiempo, la conciliación de la litis. Este instituto está viviendo sus primeros pasos en la práctica y es todavía pronto para valorar su impacto concreto. La doctrina le ha dedicado ya mucha atención y está dividida en dos tendencias principales: aquellos que subrayan en primer lugar el perfil conciliativo y quienes en cambio remarcan la importancia de obtener una comprobación de hecho anterior al inicio del proceso 33. Comparto esta segunda postura, en el sentido que la conciliación es una salida solamente eventual de la consulta técnica preventiva, mientras la comprobación instructoria es un resultado fisiológico y normal. Así, el significado de la nueva norma, en clave de reducción de las costas del proceso, está en determinar una serie de cuestiones de hecho, objeto de la litis, antes de la causa, ofreciendo a las partes un importante elemento para sopesar ventajas y desventajas de una eventual acción judicial. El objetivo de ahorrar tiempo y energías es perseguido también buscando anticipar la solución del proceso, todas las veces que una cuestión prejudicial o preliminar consienta al juez arribar a la solución sin entrar en el fondo del asunto. Este recorrido es ampliamente seguido, por ejemplo, en las normas procesales ante los órganos judiciales de la Unión europea. Tanto las partes como el juez de oficio pueden iniciar un sub-procedimiento, idóneo a desembocar, in limine respecto a la litis, en una providencia, que determine la inadmisibilidad de la demanda (por razones sustanciales o procesales), o TJCE, sentencia de 28 de april de 2005, as. C-104/03, St. Paul Dairy Industries c. Unibel Exser. Ver los comentarios de DI FAZZIO, Istanza di istruzione preventiva (“esplorativa”) olandese e foro competente europeo, en Rivista di diritto processuale, 2006, p. 776 ss. y DI CARLO, L’audizione preventiva dei testi e l’art. 24 della convenzione di Bruxelles del 1968 in una pronuncia della Corte di giustizia Ce, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006, p. 1317 ss. 33 V. ROMANO, Il nuovo art. 696-bis c.p.c. tra mediation ed anticipazione della prova, in Corriere giuridico, 2006, p. 405 ss.; BONATTI, Un moderno dottor Jekyll: la consulenza tecnica conciliativa, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2007, p. 247 ss. 32

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bien su manifiesta falta de fundamentos. Simplificado hasta el punto de comprimir tal vez excesivamente el contradictorio, este método consiente resolver en tiempos extremadamente breves un número relevante de controversias. En el reciente caso Ait del 19 de enero de 2006, el Tribunal de justicia ha ofrecido una importante lectura racionalizadora al respecto34. La tendencia también está bien presente en los ordenamientos nacionales. Cito, por ejemplo, la rule 3.4. de las Civil procedure rules inglesas, en fuerza de la cual el juez puede excluir antes del trial demandas o defensas manifiestamente inadmisibles o abusivas35. 9. – Si la autonomía privada tiene ciertamente la posibilidad de resolver los conflictos sobre el plano conciliador o de ofrecer soluciones jurídicamente vinculantes, es también cierto que administrar justicia aparece como uno de los deberes irrenunciables del Estado. Por esto, no son fáciles los recorridos, que también están presentes en diversas experiencias europeas, que tienden a asociar los privados a la administración del proceso, sea confiando a las partes algunos segmentos del procedimiento, o bien asignando a la concertación entre las partes y el juez alguno de los nudos del desarrollo del proceso La expresión que intenta abarcar estas situaciones es aquella de “privatización del proceso”. Sin embargo, debo señalar que las dos posibles opciones a que me he referido parecen proyectadas hacia un destino diverso. Un caso de privatización del primer tipo es aquel italiano del denominado proceso societario, caracterizado por la predisposición de una fase preparatoria, que se desenvuelve con intercambio de actos y documentos entre las partes sin que haya sido nombrado un juez para aquel proceso. El magistrado viene designado sólo cuando una de las partes formula la denominada instancia de discusión, que marca el momento del pasaje entre la fase privatizada y la tradicional del proceso ante el juez. Más allá de las diversas valoraciones, a veces demasiado ideológicas, que la doctrina italiana ha expresado con relación a este proceso36, me limito a observar que la experiencia concreta sacó a la luz numerosas contraindicaciones, que se pueden resumir en la evidente dificultad de gestionar racionalmente los procesos con pluralidad de partes (del todo comunes, por definición, en materia societaria) y en la imposibilidad de resolver rápidamente las cuestiones preliminares o de subsanar inmediatamente las nulidades, con motivo que todas las problemáticas rituales se acumulan delante del juez, que, como he dicho, viene nominado sólo sucesivamente. Mi impresión es que resulta difícil construir un proceso (que es siempre juego y dialéctica entre las partes) sin un árbitro, sea éste estatal o privado. Me parece, por consiguiente, que probablemente estas formas de privatización no están destinadas a alcanzar suceso. Discurso diverso se debe hacer en cambio para los intentos de gobernar en modo consensual entre las partes y el juez algunos aspectos del procedimiento. El objetivo es aquel de evitar, en cuanto sea posible, discusiones sobre aspectos procesales, para concentrar en cambio la atención sobre el mérito de la litis. Aquí las experiencias son múltiples y diversificadas: para no mencionar más que un ejemplo, pienso en las medidas preparatorias o de organización del procedimiento, presentes en el proceso comunitario37. Sin embargo, el caso donde puede verse con mayor evidencia el ingreso de elementos contractuales y privados al proceso es, a mi criterio, el de los contrats de procédure franceses. Como es notorio, la práctica de muchos órganos judiciales franceses, partiendo de normas que objetivamente facilitan un tratamiento elástico de cada caso, ha introducido la posibilidad de fijar un programa de actividades con la consiguiente determinación de plazos para una causa dada por medio de un acuerdo entre el juez (que tendrá en cuenta el propio calendario de audiencias y empeños) y los defensores de TJCE, sentencia del 19 de enero 2006, as. C-547/03, Ait. En España, se vean los artículos 63-65 LEC: ver DIEZ PICAZO, The Principal Innovations, cit., p. 45. 36 Ver las valoraciones opuestas de SASSANI, Sulla riforma del processo societario, en La riforma delle società. Il processo, Turin, 2003, p. 1 ss. y de TARUFFO, Recent and current reforms of civil procedure in Italy, en TROCKER-VARANO, ob. cit., p. 217 ss. 37 Ver los artículos 54 bis del reglamento de procedimiento del Tribunal de justicia y 64 del reglamento de procedimiento del Tribunal de primera instancia. 34 35

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las partes (que tendrán en cuenta las exigencias de exposición de las respectivas defensas) 38. El reciente decreto del 28 de diciembre de 2005 ha reformado el art. 764, incisos 3°, 4° y 5° del código francés, atribuyendo a este sistema fuerza de ley39. Conceptualmente, nada nuevo bajo el sol: esto sucede en cada procedimiento arbitral. La importancia de la experiencia francesa está en haber transferido este método (en cuanto parece, con éxito) al marco de un juicio estatal. Este grupo de situaciones me parece encaminado a obtener un resultado positivo, porque, en definitiva, valorizan un modo original y no burocrático de gestionar la causa, sin renunciar, al mismo tiempo, al principio fundamental que los procesos se desarrollan delante de un juez. La idea es aquella de circunscribir la litis al mérito de la causa, encontrando una convergencia entre los protagonistas del proceso sobre el modo de llevar adelante su tramitación ___. 10. – La necesidad de administrar justicia con pocos recursos a disposición induce a los ordenamientos europeos a buscar modalidades procesales simplificadas. El argumento es, en efecto, la otra cara de la medalla del proceso sumario, pero aquí conviene observarlo prescindiendo del factor tiempo, que, en cambio, es el elemento dominante cuando se estudian los perfiles de los juicios cautelares y sumarios. No existe una definición de simplificación. Cuando me refiero a este concepto, aludo a un proceso que no escapa a los cánones de un juzgamiento pleno, pero prescinde de todo lo que no sea estrictamente esencial respecto a los dos parámetros necesarios de una decisión justa, asumida en contradictorio. Como en el caso de los procesos sumarios y cautelares, la gama de soluciones posibles es variada y diversificada. La simplificación no es un modelo unitario, sino más bien una tendencia que tiene aplicaciones diversas y no homologables en los diversos ordenamientos, todas orientadas sin embargo a eliminar lo que no resulta esencial en el proceso. Por cierto, simplificación es una palabra clave, ampliamente difundida no sólo en doctrina sino también en las declaradas intenciones de los legisladores. En el cuadro del derecho comunitario, cito dos textos paradigmáticos. El primero está dado por las instrucciones prácticas brindadas por el Tribunal de justicia y por el Tribunal de primera instancia, para regular los procesos en Luxemburgo. La extensión material de los actos y la duración de las defensas orales son sometidas a precisos límites, cuyo sentido es evitar todo exceso superfluo y hacer converger a los defensores sobre lo que es verdaderamente esencial en la causa. El segundo es el flamante reglamento n. 861 del once de julio de 2007, que instituye un procedimiento para las controversias transnacionales de escasa cuantía. No tengo aquí espacio para comentarlo: destaco solamente que las particulares modalidades de este tipo de juicio, obviamente orientadas a economizar recursos, son explicadas y justificadas con la idea de una fuerte simplificación. Siempre bajo el estándar de la simplificación aparecen la reforma holandesa de 200240 y la española de 200041; la bien conocida reforma alemana de 1976, luego seguida por otras reformas en la misma dirección, expresaba en la simplificación (Vereinfachungsnovelle) el propio intento principal42. En Italia, el caso más significativo es tal vez aquel del art. 9 de la ley n. 205 de 2000, en materia de proceso administrativo, que introduce una posibilidad, más que de procedimiento, de decisión simplificada. La simplificación no tiene solo un significado práctico, sino que inviste algunos aspectos relativos al modo de concebir el proceso. Ante todo, se reduce, hasta desaparecer, lo que reclamaba una especie de sacralidad laica en el ejercicio de la justicia. Los momentos públicos y solemnes tienden a ceder paso a modalidades mucho más sobrias y aceptables para una sociedad que ya no se propone dar ejemplo y espectáculo con la celebración de un rito civil. FERRAND, The Respective Role, cit., p. 16 ss. y p. 21. CADIET, D’un code à l’autre: de fondations en refondation, en CADIET-CANIVET, op. cit., p. 13 ss.; CROZE, Les procédures civiles avec ou sans professionnels: une nouvelle dimension de la conception française du procès civil ?, ivi, p. 116. 40 G.R. RUTGERS – J.W. RUTGERS, Reform of the Code of Civil Procedure in the Netherlands, in TROCKER-VARANO, ob. cit., p. 138 ss. 41 V. DIEZ-PICAZO, The Principal Innovations, cit., p. 40 ss 42 V. WALTER, The German Civil Procedure, cit., p. 69. 38 39

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En segundo lugar, la simplificación lleva normalmente una predominancia de las fases escritas sobre aquellas orales, en la prospectiva de una tercera vía, que es aquella de la oralidad informática, y a una limitación de los momentos de contradictorio. Aquí es muy difícil establecer cuantas deban ser las posibilidades de réplica recíproca para las partes sobre los diversos aspectos de la materia del litigio. La lectura de la jurisprudencia de la Corte europea de los derechos del hombre de Estrasburgo, aún en la dificultad de extraer principios válidos para cada situación particular, parece precisar que ninguna cuestión puede ser decidida por el juez si cada una de las partes no ha tenido oportunidad de expresar su posición con respecto a ella 43. Se trata de una orientación coherente con la creciente difusión del modelo alemán que prohíbe las decisiones por sorpresa, recordado hace un momento en la prospectiva de las respuestas a la demanda de transparencia. Sin embargo, esto no resuelve el problema de cuantos intercambios de memorias defensivas deben sucederse antes de la sentencia. Un proceso simplificado está caracterizado, bajo este perfil, por la facultad de replicar solo cuando (y en la medida que) la contraparte haya introducido elementos nuevos, de hecho o de derecho. Un tercer aspecto que se deriva implícitamente de lo que hemos apenas visto, es que normalmente un proceso puede ser efectivamente simplificado solo si las reglas procesales son adecuadamente flexibles. La flexibilidad, o elasticidad, es otra de las líneas de desarrollo del derecho procesal en Europa, sobre la cual retornaré al final de la relación. Un último aspecto es aquel que conecta la simplificación, entendida como respuesta positiva a la escasez de recursos, con el papel del juez. No pretendo recorrer aquí el conocidísimo debate que ha llevado en Europa a la afirmación de un modelo de juez activo, que gestiona con iniciativa propia el proceso civil con la finalidad de alcanzar una mejor justicia sustancial y de reequilibrar las desigualdades entre las partes44. Deseo en cambio subrayar que, según mi criterio, se puede deducir de la experiencia de varios países (y muy significativa, en este sentido, es la reforma inglesa de 1998)45, que el camino de la simplificación no conlleva que el juez resulte expulsado del proceso o bien colocado en posiciones marginales, dejando que sean las partes quienes lo gestionen. Como apuntaba más arriba, la línea divisoria entre un proceso simplificado y uno sumario es que, en el primer caso, se tiene una cognición plena, despojada de todo lo superfluo, y un efecto de estabilidad de la decisión, mientras en el segundo caso se deja abierta la hipótesis de que en una fase sucesiva, incluso en una eventual impugnación, pueda ser introducido nuevo material que complete la actividad de comprobación, y se aseguran, por consiguiente, efectos solamente provisorios (aunque de hecho susceptibles de resultar definitivos) a la decisión. En este sentido, quedan comprendidos entre los procesos simplificados los diversificados ejemplos de procesos acelerados (el denominado fast track), en los que la urgencia de la decisión no se traduce en una decisión sumaria, sino más bien en una anticipación de los tiempos de tratamiento de un proceso determinado respecto a los otros que tramitan ante el mismo juez46. Por otra parte, la típica situación de la justicia civil en Europa (vale decir, muchos conflictos para resolver y pocas energías a disposición) induce a la simplificación, también bajo el perfil de la necesidad de considerar no solo el singular proceso en sí mismo, sino tal proceso en relación con todos los otros, en la prospectiva de lo que realmente puede hacer el magistrado respecto a su carga de trabajo. El derecho procesal estudia, generalmente, las relaciones entre procesos diversos cuando entre ellos existe una ligazón (de prejudicialidad, de accesoriedad, de conexión, etc.): en cambio, es menester observar realísticamente a la justicia en clave de recursos disponibles y considerar las V. MARGUENAUD, La Cour européenne des droits de l’homme, 3° ed., Paris, 2005, p. 89 ss. ; BENOIT-ROHMER, L’affaire Emesa Sugar: l’institution de l’Avocat général de la Cour de justice des Communautés européennes à l’épreuve de la jurisprudence Vermeulende de la Cour européenne des droits de l’homme, en Cahiers de droit européen, 2001, p. 403 ss. 44 Ver Procedural Law on the Threshold of a new Millennium, Viena, 2002, p.31 ss (ponencias del Congreso mundial de Derecho procesal tenido en la capital austriaca en 1999). 45 V. JOLOWICZ, Il nuovo ruolo del giudice del “pre-trial” nel processo civile inglese, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2003, p. 1263 ss.; PASSANANTE, La riforma del processo civile inglese: principi generali e fase introduttiva, ivi, 2000, p. 1353 ss. 46 En el proceso comunitario, se vean los artículos 62 bis y 104 bis del reglamento de procedimiento del Tribunal de justicia y 76 bis del reglamento de procedimiento del Tribunal de primera instancia. 43

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relaciones entre los procesos también desde este punto de vista. Este aspecto es uno de los puntos clave de la reforma inglesa de 1998: el case management, en torno al cual ruedan las Civil Procedure Rules, no contempla sólo una intervención más activa del juez en el proceso particular, sino también el equilibrio de los recursos entre el tratamiento de éste y el equilibrio del sistema judicial 47. 11. – El fenómeno social más vistoso, entre aquellos que he señalado en la introducción a esta relación, y que por consiguiente suscita las respuestas más notables, es aquel que he llamado “fuga del proceso”. Aquí, como en los perfiles ya analizados, se mezclan exigencias prácticas y tendencias culturales y se asiste, en los distintos ordenamientos, a respuestas diversificadas. Sin embargo, aquí más que en cualquier otro ámbito, el impacto cultural es más marcado e inviste, si se observa atentamente, el sentido profundo del proceso civil. Que en nuestras sociedades postmodernas los conflictos estén en aumento es un dato ineliminable, producto de la superación, en muchos casos, del nivel primario de necesidades, del desarrollo de tensiones sobre el flanco múltiple de las necesidades secundarias y de las nuevas realidades económicas (como la tutela de los consumidores, la disciplina de la concurrencia, las nuevas formas de responsabilidad civil: todas realidades en las cuales el crecimiento del contencioso es exponencial en Europa). Al conocimiento de esta situación se acompaña sin embargo la idea, muy difundida, que para el conflicto debe encontrarse siempre y de todos modos una solución concordada: y esto no solamente por razones prácticas, muy frecuentemente compartibles, sino en la prospectiva que ve la solución conciliativa como esencialmente mejor que aquella autoritativa, proveniente de la decisión de un tercero, sea éste un juez público o privado. De algún modo, se viene a negar la oportunidad de que el conflicto produzca la aplicación del ordenamiento, objetiva y orientada al bien común a través de las elecciones de un legislador democráticamente electo, prefiriendo la solución privada, basada sobre la apreciación de los intereses; al mismo tiempo, se evita preguntar quien tiene razón y quien está equivocado, o todavía más a fondo, si existe una razón, una culpa y, por consiguiente, una justicia. Precisamente por esto la fuga del proceso representa, para quien estudia el proceso, un reto radical: porque niega el objetivo final que el proceso persigue. La fuga del proceso genera una multiplicidad de respuestas, que pueden ser reagrupadas en dos fenómenos: los modos alternativos de resolución de las controversias (conocidas en Europa con el acrónimo inglés de ADR o con aquel francés de MARC), por un lado, y el arbitraje privado, por el otro. Sin embargo, el arbitraje supone normalmente un juicio y por consiguiente la posibilidad de aplicar una ley y determinar razones e incumplimientos: aquí, la fuga es de la organización judicial del Estado y no de la justicia en cuanto tal. Son, en cambio, las muchas formas conciliativas y de mediación las que merecen alguna, aunque sea rápida, reflexión. Probablemente no hay legislación europea que no haya intentado favorecer los ADR, aún frente a la evidente e implacable contradicción que se verifica cuando el Estado debe impulsar al ciudadano a buscar fuera de las propias estructuras la solución de los problemas. Tenemos entonces por un lado normas exhortativas, como aquellas de no pocas directivas comunitarias que invitan a predisponer mecanismos conciliativos idóneos48 y, por el otro lado, normas imperativas, que imponen obligatoriamente momentos de conciliación dentro o a un costado del proceso49. La suerte y la eficacia de estas normas son por lo menos inciertas: las anotaciones de la mejor doctrina sobre las disposiciones de carácter conciliativo introducidas en la reforma alemana de 200250 y la columpiada normativa italiana de los arts. 183 y 185 c.p.c. a propósito de la obligatoriedad o no de los tentativos de conciliación son dos casos emblemáticos de lo que estoy diciendo. Personalmente, soy crítico sobre dos puntos: la introducción de normas que imponen un ZUCKERMAN, Court control, cit., p. 149; ID., Civil procedure, cit., p. 350 ss. V. GHIRGA, Mediazione e conciliazione alla luce della proposta di direttiva europea, in Rivista di diritto processuale, 2006, p. 463 ss. 49 A parecer de THERY (La question des sources, in CADIET-CANIVET, ob. cit., p. 267), « le développement des modes alternatifs apparaît délibérément survalorisé pour inciter les parties à y recourrir ». 50 WALTER, The German Civil Procedure, cit., p. 89. 47 48

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intento de conciliación obligatorio antes del proceso y la identificación del juez y del conciliador en una misma persona física. En cuanto a la primera perplejidad, el derecho comunitario se encuentra afortunadamente orientado excluir que los ADR puedan impedir o retardar el acceso a la justicia ordinaria y cabe augurar que los legisladores nacionales lo tengan en cuenta. En cuanto a la segunda, es un aspecto más ético que jurídico: solo una adecuada reflexión sobre el valor de imparcialidad y del carácter de tercero que debe revestir el juzgador podrá, tal vez, evitar equívocos peligrosos. En cualquier caso, prescindiendo de mis opiniones, los ADR son una realidad importante, no negativa en sí misma, pero expresión cierta de un grave disgusto con el sistema de justicia. Por cuanto atañe al arbitraje, discutir sobre las recientes reformas europeas en este tema requeriría un espacio objetivamente no consentido por los fines de esta relación. Sin embargo, la expansión del fenómeno arbitral constituye ciertamente una de las más importantes manifestaciones de la fuga del proceso civil y por consiguiente al menos una breve referencia se torna inevitable. Todos los mayores países europeos han reformado la disciplina del arbitraje en las dos últimas décadas: no por casualidad, se sucedieron varias reformas (como en el caso italiano, que ha visto tres de ellas en los años 1983, 1994 y 2006). Esto testimonia cómo el arbitraje ha aparecido, a los ojos de los legisladores, como un segmento de la justicia al cual resulta necesario prestar particular atención51. No es fácil encontrar un mínimo denominador común a intervenciones legislativas muy diferentes entre sí. Me parece, de todos modos, que algunas tendencias son comunes. La primera es la gestión del pasaje del arbitraje desde fenómeno elitista hacia un fenómeno de masa, lo que generalmente sucede con la ampliación de las normas de procedimiento y con la restricción de la libertad de las partes. La segunda es la alineación a las normas comunes del arbitraje internacional y, en particular, a la ley modelo Uncitral, que ha influido fuertemente en numerosos países 52. La tercera consiste en garantizar al laudo arbitral efectos equivalentes a los de una sentencia civil, por evidentes razones de ahorro de recursos judiciales. Nacido como plena expresión de la libertad contractual, el arbitraje corre el riesgo de pagar caro el precio del propio suceso, en el sentido que los legisladores buscan descargar sobre la justicia arbitral el trabajo que los jueces del Estado no logran abastecer. En realidad, tanto la conciliación como el arbitraje pueden funcionar cuando vienen elegidos por las partes por propia voluntad y en función de sus preferencias personales, y no como desesperada alternativa a una justicia que no funciona. La fuga del proceso puede ser eficazmente afrontada sólo operando en modo radical sobre la tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado, como en muchos países europeos (con la deplorable excepción de Italia) está sucediendo. 12. – Otro perfil de la respuesta a la fuga del proceso se coloca, al menos en apariencia, en una línea diversa de los dos aspectos (la conciliación y el arbitraje) hasta ahora discutidos. Me refiero al fenómeno de las acciones colectivas o de clase, que en Europa ha permanecido largamente ignorado y que está sin embargo conociendo una fase de notable actualidad. Aquí el objetivo es aquel de reportar dentro del proceso civil, aunque sea en forma colectiva, demandas que quedarían afuera por la incapacidad de los interesados de afrontar en soledad procedimientos de particular complejidad. Sobre el plano político, las acciones de clase dependen de las políticas a favor de los consumidores. En la Europa del ocaso del socialismo real y del bienestar difuso, las masas a contener no son más, desde hace mucho tiempo, los campesinos o los operarios, sino una línea social variada, de modesta capacidad económica, ligada a la necesidad de comprar productos y particularmente a las condiciones de su adquisición: vale decir, los consumidores. La Unión europea ha manifestado su atención en modo formal y repetidamente sobre las políticas sustanciales de consumerism, pero, sobre Ver CARPI (dir), Arbitrato, 2° ed., Bolonia, 2007. Ley Modelo de las Naciones Unidas, adoptada el 21 de junio de 1985 y modificada el 7 de julio de 2006 por la United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral). En ella se inspiran, entre otros, el décimo libro de la ZPO alemana, introducido por la ley del 22 de diciembre de 1997 (ver sobre el punto HABSCHEID, Il nuovo diritto dell’arbitrato in Germania, en Rivista dell’arbitrato, 1998, p. 175 ss. y GIARDINA, Il procedimento arbitrale: diritto italiano e diritto tedesco, ivi, 1999, p. 393 ss.) y la nueva ley española, entrada en vigor el 26 de marzo de 2004 (ver GONZALO QUIROGA, La nuova legge spagnola sull’arbitrato, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2005, p. 889 ss.). 51 52

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el plano procesal, nunca ha generado modelos comunes de acciones colectivas. La situación actual es, por consiguiente, aquella de una relevante tensión hacia este tipo de tutela, pero de una gran variedad de soluciones, las más de las veces objetivamente ineficaces. Los dos grandes nudos a desatar son aquellos de la legitimación activa y de los efectos de la cosa juzgada para quienes no han sido parte del proceso. Puede ser interesante señalar la solución alemana introducida con la ley del 16 de agosto de 2005 (Kapitalanleger-Musterverfahrengesetz), que estableció un proceso modelo de cuya solución derivan efectos vinculantes, al menos sobre los puntos esenciales de la contienda, para todos los procesos de la misma serie. Finalizada a obtener decisiones uniformes con un significativo ahorro de energías, la normativa alemana, sin embargo, puede hacer surgir ciertas perplejidades en atención a los riesgos derivados de la expansión de los eventuales errores del proceso-tipo. Es también oportuno poner en relación la problemática de las acciones de clase con aquella, de notable relieve en la Europa comunitaria, del gobierno de la competencia. Se crea en efecto el problema (afrontado por un reciente Libro verde de la Comisión europea) de los procesos intentados por consumidores individuales a continuación de decisiones de las autoridades (comunitarias y nacionales) garantes de la competencia. El problema de fondo es aquel de las modalidades de control jurisdiccional, a mi modo de ver no suficientemente desarrolladas, sobre los pronunciamientos de las autoridades garantes, que se ponen como presupuesto para los sucesivos procesos, sean estos individuales o colectivos, promovidos por los consumidores. Como se ve, el panorama europeo se encuentra en plena evolución 53. Junto a ordenamientos que han afrontado recientemente esta problemática (más allá de la normativa alemana, recuerdo el art. 15 de la LEC y las rules inglesas 19.10 ss., sobre group litigation), hay otros que todavía la debaten entre miles de incertidumbres54. Por cierto, en una sociedad de masa, este tipo de desafío no puede ser fácilmente eludido. 13. – Las líneas de respuesta a las demandas de la sociedad contemporánea, hasta aquí consideradas, suponen algunas coordenadas culturales, que han emergido implícitamente, pero que ahora me parece oportuno subrayar en modo más claro. La primera es la desaparición de los modelos teóricos. Las clásicas distinciones entre proceso dispositivo y proceso inquisitorio o entre proceso escrito y proceso oral no sólo no apasionan más a la mejor doctrina, sino que resultan fuertemente extrañas a las lógicas de los legisladores. Se buscan sobre todo soluciones prácticas y empíricas, por ajustes sucesivos, como demuestran las permanentes y frenéticas reformas sobre puntos específicos. Si se excluye la reforma española de 2000, que por otra parte se explica con el larguísimo tiempo transcurrido desde la codificación de 1881, ninguna otra intervención legislativa europea ha tenido el alcance de una renovación general del proceso civil: las reformas tienen el sabor de una gestión de lo inmediato55. La segunda es la aceptación, cada vez más elevada, de la mayor importancia del derecho sustancial. Ciertamente, el proceso es un instrumento para la afirmación del derecho material, pero hay espacios muy amplios para definir con modalidades diversas la relación entre las reglas del juego (las normas procesales) y el resultado de la competición (la aplicación del derecho sustancial). Según mi parecer, los ordenamientos continentales se están orientando cada vez más, bajo el impulso del derecho comunitario, a modelar las normas de rito para evitar que un proceso pueda ser decidido únicamente por razones procesales. Pienso en las disposiciones sobre la rimessione in termini o en la subsanación de las nulidades. El proceso inglés, a su vez, siempre ha estado orientado de este modo hacia la decisión de mérito, volviendo fuertemente discrecional la aplicación de las reglas de procedimiento y retardando con ello por mucho tiempo los desarrollos de una auténtica ciencia procesal V. FERRAND, La conception du procès civil hors de France, en CADIET-CANIVET, ob. cit., p. 280 ss. TARUFFO, La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2007, p. 529 ss.; VERBIC, Francisco Procesos Colectivos, Bs. As., 2007; GIANNINI, La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, La Plata, 2007, p. 143 ss. En estos mismos días, el Parlamento italiano se está ocupando de una propuesta de ley sobre la introducción de una class action. 55 Me permito reenviar a BIAVATI, Las recientes reformas al código de procedimiento civil italiano, en Revista de derecho procesal, 2007, 1, p. 521 ss. 53 54

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civil, por la simple razón que la entera materia era esencialmente confiada al trabajo de los prácticos56. El fin de los modelos y la orientación a la justa decisión de mérito crean un desafío formidable al proceso civil, tal como lo hemos conocido hasta ahora. Al final de un recorrido pragmático, se encuentra la idea que cada caso individual debería tener su proceso, adaptado a las circunstancias de la situación. Llevando el argumento al límite, se debería suponer la abolición de toda regla general, dejando al juez el deber de dictar las disposiciones oportunas caso por caso57. Este escenario no es aceptable en absoluto, precisamente en base a las normas positivas del derecho europeo. El derecho al fair trial, sancionado por el art. 6 del Convenio europeo para los derechos del hombre, presupone un nivel suficiente de garantías, de facultades defensivas, de previsión: en una palabra, de corrección de las reglas de juego. Sin embargo, la consideración de las peculiaridades del caso singular representa, en sí, una evolución positiva de la concepción del proceso en Europa. La vía para volver compatibles reglas predeterminadas y previsibles, por un lado, y las peculiaridades del caso individual, por el otro, es aquella que se puede definir como elasticidad o flexibilidad de la norma. La norma elástica no está librada a la discreción del juez: es una norma que prevé una pluralidad de posibilidades, en relación a diversas eventuales connotaciones del caso concreto. Las reformas recientes del derecho europeo introducen cada vez más normas elásticas y, por otra parte, es la propia flexibilidad que comienza a ser percibida como un valor 58. Por no citar más que algún caso, el proceso jurisdiccional ante las cortes de Luxemburgo es fuertemente elástico. Las Civil procedure rules distinguen entre litigios de mayor o menor complejidad a través de los diversos canales de los small claims, del fast track y de la multitrack litigation59. Inclusive en Italia, donde es fuerte el acatamiento a las tradicionales soluciones rígidas, han hecho su aparición algunas normas que con buen derecho se pueden definir como flexibles; entre ellas el art. 281-sexies c.p.c., que prevé la posibilidad de tres diversas modalidades (oral, escrita o mixta) de la fase decisoria del proceso. Si se observa detenidamente, resulta muy difícil, si no imposible, construir procedimientos sumarios o simplificados (vale decir, las dos líneas evolutivas que parecen hoy prevalecer en Europa) sin una adecuada dosis de elasticidad. Un proceso simplificado rígido podría correr el riesgo de comprimir excesivamente o de vulnerar el derecho de defensa, mientras la presencia de disposiciones elásticas consiente al juez ajustar la marcha del proceso oportunamente. Sin entrar en las discusiones abiertas al interno de los distintos sistemas, destaco que la objeción teórica fundamental con respecto a la elasticidad es la falta de previsión del desarrollo del caso. En realidad, ningún proceso rígido garantiza más previsión que un proceso elástico, puesto que el segundo no comprimirá de todos modos el derecho de defensa y que el primero no permite razonables previsiones de tiempos y costos. Es evidente que la flexibilidad no puede constituir la estructura de un procedimiento. Ella es más bien un método para adecuar un esquema procesal a la concreción de los casos individuales. Pero entonces, ¿qué cosa constituye, radicalmente, la esencialidad del proceso, una vez que los modelos hayan sido abandonados, que se busque la justa decisión en el mérito, que no se puedan perder derechos por errores inculpables de procedimiento, y que finalmente se persigan caminos de tratamiento sumario o simplificado? El riesgo, como muchos advierten, es que la búsqueda de la eficacia destruya resultados consolidados, si bien imperfectos, arribando luego a aquello que se podría definir como un mero empirismo procesal. A mi modo de ver existen dos pilares, sobre los cuales la experiencia comparada y el V. ZUCKERMAN, Court control, cit., p. 148 ss. V. CANIVET, Du principe d’efficience en droit judiciaire privé, in Le juge entre deux millénaires, Mélanges Pierre Drai, Paris, 2000, p. 243 ss. 58 FERRAND, The Respective Role, cit., p. 12; en Italia, entre otros, DENTI, Il processo di cognizione nella storia delle riforme, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1993, p. 812 ss. y CIPRIANI, Il processo civile italiano tra efficienza e garanzie, ivi, 2002, p. 1243 ss. y p. 1256. Me permito también un reenvío a BIAVATI, Is Flexibility a Way to the Harmonization of Civil Procedural Law in Europe?, en CARPI-LUPOI (dir), Essays on transnational and comparative civil procedure, Turin, 2001, p. 85 ss. 59 Ver ZUCKERMAN, Civil procedure, cit., p. 422 ss. 56 57

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derecho comunitario convergen y en torno a los cuales pueden desarrollarse los esquemas simplificados o sumarios, siempre asistidos por una oportuna flexibilidad. Se trata del derecho de defensa y del papel activo del juez. El derecho de defensa y el respeto del contradictorio, sancionados en todos los códigos europeos, reforzados por numerosas normas constitucionales, y fundados sobre el tantas veces citado art. 6 de la Convención para la tutela de los derechos del hombre, pueden ser por sí solos el núcleo fundamental de un procedimiento60. Me viene a la mente una norma italiana como el art. 669-sexies, inciso 2°, c.p.c., que, disciplinando el procedimiento uniforme en materia cautelar, se refiere a la omisión de todas las formalidades no esenciales al contradictorio. Se me podría replicar que, en realidad, aquí se tiene una referencia al proceso ordinario, detalladamente regulado, y que el respeto del contradictorio es sólo el límite bajo el cual no puede descender la simplificación procesal. En realidad, la norma expresa la idea que toda regla se puede derogar, salvo en lo que el juez considere esencial para un sereno ejercicio del derecho de defensa. En efecto, en un proceso simplificado y flexible cada uno de los dos adjetivos supone el otro: la tramitación puede ser simplificada porque la elasticidad puede afrontar las particularidades del caso individual, y puede ser elástica porque la estructura de base es lo suficientemente simple (en cuanto fundada, en definitiva, sobre la mera garantía de la defensa) para poder ser llenada por la flexibilidad. Este doble reclamo, a su turno, necesita una referencia esencial: vale decir, un papel activo del juez en la conducción del caso. Las modalidades de este ejercicio activo pueden ser muy diversas. Será el Prozessprogramm austriaco61, o el contrato de procedimiento francés o el case management de las renovadas Civil procedure Rules: lo que cuenta es que haya un diálogo con las partes, la posibilidad de adecuar la conducción a las especificidades del asunto concreto, pero, sobre todo, que haya un juez que decida, no sólo el resultado en el mérito, sino también la determinación concreta de las reglas. Las recientes tendencias europeas, en fin, parecen orientadas hacia algunos datos de fondo. El proceso de declaración debe ser simplificado o hasta sumario, para responder a la demanda de rapidez y transparencia y para hacer frente a la escasez de recursos. Para coordinar la menor complejidad de las normas con las exigencias diversificadas de los casos individuales, resulta necesario un método flexible. Este método consentirá al juez aplicar, entre otras cosas, soluciones anticipadas o aceleradas, cuando las circunstancias lo consientan. Para que el método flexible funcione, es necesario que sea aplicado con pleno respeto del derecho de defensa, por un juez activo y conciente de las necesidades del asunto concreto y de las prioridades globales del sistema de justicia. Un proceso civil eficiente puede restituir a los ciudadanos la confianza en las instituciones y dar a quien busca soluciones no jurisdiccionales de los conflictos motivaciones que no consistan en la pura y simple fuga del proceso. 14. – En Italia, tal vez más que en cualquier otra parte, se percibe un difuso pesimismo sobre la capacidad de la justicia civil para salir de la crisis y brindar una adecuada respuesta a las demandas sociales. Personalmente, creo en cambio que se debe ver la situación con ojos más positivos. La crisis es profunda, pero en las personas permanece una primordial exigencia de justicia, de elección entre la razón y la culpa, de retribución o de sanción. Las formas podrán variar, pero el sentido final de lo que hoy llamamos proceso está destinado a sobrevivir. Ciertamente, lo que distingue en el panorama europeo a países dotados de un proceso civil eficiente y países que se encuentran en la condición opuesta, no son (o lo son solo en mínima parte) las reglas de procedimiento. El verdadero punto clave está en la estructura judicial y forense, en su funcionalidad, en las inversiones financieras que los Estados le dedican. Austria cuenta con cerca de 1650 jueces profesionales para casi ocho millones de habitantes62; en Italia, la análoga proporción es de cerca de la mitad. El estudio de la organización de la justicia civil, aún en sus aspectos que podríamos definir Sobre el principio del contradictorio en Francia, ver CADIET-JEULAND, ob. cit., p. 319 ss. V. BAJONS, Civil Procedure for Austria, cit., p. 119. 62 V. BAJONS, Civil Procedure for Austria, cit. p. 115 ss. 60 61

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como empresariales, está adquiriendo una importancia creciente, entre otras cosas con relación al empleo de medios telemáticos y electrónicos. Se trata de una visión que se distingue tanto del derecho procesal como del estudio tradicional del ordenamiento judicial, y que señala una línea de profundización que probablemente signará los estudios sobre el proceso en los años por venir63. En conclusión de esta breve reseña sobre las tendencias culturales que emergen de las reformas procesales en Europa, es necesario advertir que, en última instancia, el objetivo de una justicia eficiente depende solo en pequeña medida del modo de ser de las normas procesales. Depende en cambio, fundamentalmente, de la organización de la administración de justicia, a su vez condicionada por el papel que a la justicia civil viene atribuido en el marco de la sociedad. Con demasiada frecuencia los legisladores consideran esta materia como una de las tantas technicalities entre las cuales debatirse. Muy por el contrario, y sin caer en la retórica, la justicia civil es un momento importante para la afirmación de la dignidad del hombre y merece, por parte del poder político, una delicada atención.

Ver CARPI, Processo civile e telematica: riflessioni di un profano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2000, p. 467 ss.; Procedural Law on the Threshold, cit., p. 201 ss. 63

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