Tendencias en favor del consumidor. Publicidad engañosa y acciones colectivas en el sector asegurador

Tendencias judiciales en favor del consumidor: aspectos relevantes de la publicidad engañosa y las acciones colectivas en el sector asegurador. Mario Tavares Moyrón El párrafo tercero del artículo 28 constitucional prevé la protección fundamental de los derechos e intereses de los consumidores y su organización, sentando las bases a través de diversos mecanismos legales para hacer efectivos dichos derechos e intereses. El tema cobra relevancia en virtud de la sentencia de un amparo directo en revisión bajo el número de expediente 2244/2014, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a propuesta del Ministro José Ramón Cossío. El recurso en cuestión, surge de una controversia entre Adidas México, en su carácter de “proveedor” y un grupo de consumidores inconformes, representados por la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), como autoridad legitimada para promover acciones colectivas, al haber sido este contingente afectado por publicidad engañosa difundida por el referido proveedor, en relación a los zapatos deportivos “Easy Tone” y de las cualidades aludidas a dicho producto. La empresa fue absuelta en primera y segunda instancia judicial, ya que desde la perspectiva del juzgador, la PROFECO no aportó suficientes elementos de prueba para acreditar el engaño publicitario. Sin embargo, la SCJN consideró que cuando existe afectación al derecho del consumidor por publicidad engañosa, es responsabilidad del proveedor demostrar su veracidad en términos de su oferta, eliminando elementos que induzcan al error o confusión, ya que el consumidor no cuenta con los medios e información requerida para fortalecer sus pruebas ante la autoridad, contrario al proveedor, a quien por ello se trasladó la carga de la prueba. En el entendido que la información difundida por cualquier proveedor debe ser comprobable, se arguyó que el consumidor no cuenta con los medios, documentación e información requerida para fortalecer sus elementos probatorios ante la autoridad, contrario al proveedor, quien por ser el productor y vendedor, cuenta con los recursos para demostrar que su producto cumple con las especificaciones ofrecidas y que no induce al error ni generará daños o perjuicios al consumidor, motivo por el cual en el juicio se trasladó la carga de la prueba al proveedor. En virtud de lo anterior, la Primera Sala de la SCJN determinó que exigir al consumidor probar fehacientemente su dicho, coartaría su derecho de acceso a la justicia, por lo que se decidió revocar la sentencia recurrida, devolviendo los autos al Tribunal Colegiado de origen para que, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, dicte una nueva sentencia acatando las medidas pertinentes que salvaguarden los derechos relativos a la protección del consumidor. Implicaciones de la sentencia en el sector asegurador El asunto mencionado debe ser abordado desde distintos puntos de vista, de especial importancia para los prestadores de servicios financieros, naturalmente sin exceptuar al sector asegurador. Uno de tales aspectos, es el punto ya mencionado sobre en quién recae la carga de la prueba en materia de publicidad, cuando se presuma que ésta es engañosa; es decir, si sobre el proveedor o el consumidor. Esto representa una encrucijada para el sector asegurador, derivado de los distintos criterios para asignar la carga de la prueba, a partir de quién afirma o de quien niega. Según el principio ontológico, lo ordinario se presume, mientras que lo extraordinario se prueba y se funda, destacando que como se ha venido dando, el sector ha estado dentro de una tendencia por parte

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de la autoridad en proteger al usuario frente a los prestadores de servicio, a la par de una serie de 1 referentes judiciales favorables al consumidor por parte de los tribunales nacionales . Lo anterior se puede constatar, a partir de las últimas facultades proporcionadas a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), ya del conocimiento del sector y dentro de las cuales, de forma análoga al juicio referido en un inicio, se contemplan las acciones colectivas, a través de la autoridad antes referida. En este caso, como se advirtió antes, debe prestarse atención a las resoluciones emitidas a lo largo de este año en materia de protección al consumidor y publicidad engañosa, tomando en cuenta que los criterios emitidos sobre la PROFECO, pueden ser aplicados de forma similar por la CONDUSEF, al guardar la condición de órgano garante de los intereses de usuarios bajo su tutela. Tomemos en cuenta que entre las múltiples modificaciones normativas producto de la reforma financiera, se le otorga a la CONDUSEF la facultad de ejercer acciones colectivas en representación de grupos de usuarios, de conformidad con lo dispuesto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, ante actos, hechos u omisiones que vulneren sus derechos e intereses. En virtud de ello, el sector asegurador es proclive a que, dentro de procedimientos judiciales de esta índole, se le apliquen los mismos criterios en favor de los usuarios a los que se ha aludido y que en el caso preciso, descansarían sobre cada uno de los productos y servicios ofrecidos por las empresas aseguradoras, motivo por el cual se debe prestar especial atención a los actos que pudiesen derivar en controversias con los usuarios de servicios financieros, por ejemplo, en el hecho concreto de publicidad engañosa y cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Relación con directrices internacionales El derecho del consumidor no es un caso aislado en México, sino que tiene basamento en directrices internacionales que han ido de la mano de dos temas fundamentales: por un lado, la política de competencia efectiva en los mercados nacionales y, el vehículo legal de las acciones colectivas, como medio por antonomasia de salvaguarda de las prerrogativas del consumidor. Un ejemplo de esto, son las Directrices de Naciones Unidas de Protección al Consumidor, a través de la cual se dispuso evaluar la situación de la protección de los consumidores en el mundo, por medio de 70 organizaciones de consumidores distribuidas en 58 países. Reflexión final y recomendaciones al sector Considerando la resolución del amparo directo en revisión 2244/2014, deben atenderse las consecuencias legales que pueden derivar de la publicidad engañosa, cuyas bases para efectos orientadores, se encuentran en el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

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Cabe destacar que, con fecha 13 de marzo de 2015, la Primera Sala de la SCJN, a través del Semanario Judicial de la Federación, publicó una serie de tesis jurisprudenciales en las cuales se pronuncia sobre temas estrechamente vinculados con lo referido. Tómese como ejemplo, los criterios que al rubro citan lo siguiente: (i) “PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. LA ACCIÓN COLECTIVA NO CONSTITUYE LA VÍA IDÓNEA PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE UN CONTRATO DE ADHESIÓN”; (ii) “CONSUMIDOR. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN TIENE RANGO CONSTITUCIONAL”; (iii) “PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RELACIÓN DE CONSUMO”; (iv) “PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. RÉGIMEN JURÍDICO SINGULAR QUE REGULA LA LEY FEDERAL RELATIVA”; (v) “PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. TIENE FACULTAD PARA EJERCER ACCIONES Y REALIZAR TRÁMITES Y GESTIONES EN REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES”; (vi) “PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. ESTÁ FACULTADA PARA SOLICITAR LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD DE CLÁUSULAS DE CONTRATOS DE ADHESIÓN QUE SE OPONGAN A LO PREVISTO EN LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR”.

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Para el sector asegurador, estos lineamientos se encuentran en el artículo 71 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas y de Seguros, el cual a su vez nos remite al contenido del “Título 10. De la publicidad y propaganda en materia de Seguros. Capítulo 10.1. De los criterios para la Publicidad y Propaganda”, de la Circular Única de Seguros de 13 de diciembre de 2010. No obstante, tanto la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas como la Circular Única de la materia, son omisas sobre la publicidad engañosa en el sector, lo cual debe atenderse como advertencia futura en virtud de requerir normativa adicional de referencia sobre el tema. A manera de recomendación, pueden tenerse en cuenta los siguientes puntos: 

Tener en cuenta que la CONDUSEF tiene facultades muy similares a las de la PROFECO, en relación a la protección de los usuarios de servicios de su competencia, lo cual podría traducirse en que los criterios judiciales sentados para esta última institución, se conviertan en un referente para la actuación de la autoridad en materia financiera.

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Observar los criterios judiciales relativos a la protección de los consumidores y los términos en que se obliga con ellos. Lo anterior, para detectar y evitar todos los casos particulares que pudieran originar la promoción de una acción colectiva de usuarios del sector asegurador, derivada de publicidad engañosa o de cláusulas abusivas.

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Que las Instituciones autorizadas para el ramo de salud, verifiquen que la publicidad que realicen sus prestadores de servicios sobre productos de las primeras, se apeguen a las Disposiciones previstas en la normativa de la materia y a su realidad técnica, lo cual deberá ser visto en términos amplios para todos los ramos, considerando los principio pro personae y de progresividad de derechos vigilados por los tribunales nacionales.

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No se deberá emitir publicidad con lemas que no puedan ser justificados objetivamente, 2 relacionados con los productos y servicios que presten .

Finalmente, un aspecto no abordado directamente en la resolución de mérito, pero sí contemplado en algunos de los referentes judiciales más recientes en el rubro de protección al consumidor, es el 3 de cláusulas abusivas incluidas en los contratos de adhesión. Al respecto, los tribunales de la federación se han pronunciado en el sentido de que la acción colectiva, vehículo utilizado en el asunto en comento, no es la vía idónea para declarar su nulidad, al ser esta una vía de reparación del daño y no así un medio de control del contenido del contrato de adhesión, que compete directamente a la autoridad ante la cual se sometió a revisión.

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Por ejemplo, la venta de productos de vida con componentes de inversión y valores proyectados o garantizados y el incremento de primas y cancelación de pólizas en edades avanzadas. 3 Como se sabe, las “Disposiciones de carácter general en materia de cláusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesión”, emitidas por la CONDUSEF en el Diario Oficial de la Federación el 19 de noviembre de 2014, prevén la definición de “Cláusulas abusivas”, en la Fracción I de la Disposición Segunda, que a la letra cita: “I. Cláusula Abusiva: A cualquier estipulación, término o condición, establecida en los Contratos de Adhesión, que verse sobre temas distintos a tasas de interés, comisiones o cualquier otro concepto que implique la contraprestación recibida por la Institución Financiera y que cause un desequilibrio en los derechos y obligaciones entre las partes, en detrimento o perjuicio del Usuario, de conformidad con lo establecido en la TERCERA de las presentes Disposiciones. Lo anterior, salvo que esté permitido en disposiciones legales vigentes”.

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