Taking Basic Norm Seriously: el caso de la ciencia del derecho internacional

DRAFT - Please, Do not quote Alberto Puppo Taking Basic Norm Seriously: el caso de la ciencia del derecho internacional Texto presentado en el DIGITA, Universidad de Genova, 22 de junio de 2015. Introducción Muchos autores se han demostrado especialistas de la teoría kelseniana, han propuesto nuevas lecturas de la mismas, a veces instrumentalizando la teoría del autor vienés para fortalecer su propia teoría. Sin embargo, parece que una cuestión no fue especialmente profundizada por Kelsen y ha sido relativamente descalificada o ignorada por las corrientes teóricas, tendencialmente realistas o anti-positivistas, que han quizá reemplazado la hegemonía kelseniana. Estoy hablando de la norma fundante básica. Kelsen ha quizá legitimado tal desinterés fuera de los ambientes kelseniano, y al mismo tiempo ha blindado su postura a partir de una doble movida. a) En primer lugar reiteradamente niega que sea necesario presuponer una norma fundante básica. En efecto parece formular una norma técnica: si se quiere dar cuenta de tal fenómeno (el fenómeno social que consiste en el uso semi-organizado de la fuerza) en tales términos (un sistema de normas jurídicas válidas), entonces debe presuponerse una norma fundante básica. Una norma técnica es opcional es dos sentidos: por un lado puede rechazarse el fin, el objetivo (la descripción normativa del fenómeno jurídico, lo que por ejemplo podría hacer una ciencia del derecho perfectamente sociológica, que se solo quisiera describir en términos fácticos y no normativos); por otro lado, puede rechazarse la verdad de la proposición anankastica presupuesta por la norma técnica (solo presuponiendo la norma fundante básica puede describirse tal fenómeno social en términos de normas jurídicas válidas). Simplificando algo, podemos decir que un realista extremo rechazaría la necesidad por rechazar el fin, y un hartiano compartiría el fin sin compartir la necesidad del medio. Un anti-positivista podría ver en la norma fundante básica una concesión o el reconocimiento que sin normas supra-humanas o morales no puede darse cuenta de nada. Al respecto se vuelve relevante la segunda movida kelseniana. b) En segundo lugar, dado que, según la perspectiva de Kelsen, la norma fundante básica no es (posiblemente) parte de la teoría del derecho (la plausibilidad de esta afirmación depende de lo que se entienda por ‘teoría del derecho’), y no es parte (seguramente) del derecho, cada quien puede verla y concebirla como más le conviene. ¿Quieren que sea una norma de derecho natural? ¡Adelante! 1

Ya se ha señalado que la función de la norma básica no es solo reconocer un material históricamente dado como derecho, sino también comprenderlo como un todo significativo. Hay que reconocer con franqueza (y ya se ha indicado) que tal logro no sería posible por medio del positivismo puro, es decir, simplemente mediante el principio dinámico de la delegación como se expresa en la norma fundante básica del derecho positivo. Con el postulado del orden significativo, esto es, no contradictorio, la ciencia jurídica sobrepasa los límites del positivismo puro. Abandonar este postulado implicaría al mismo tiempo el auto-abandono de la ciencia jurídica. La norma básica aquí se ha descrito como el presupuesto esencial de cualquier conocimiento jurídico positivista. Si se quiere considerar como elemento de una doctrina iusnaturalista, a pesar de su renuncia a cualquier elemento de la justicia material, muy poco podría objetarse1 .

Kelsen no tiene ningún problema al respecto, y menos aún tiene problemas si tomamos en cuenta la última versión de la norma fundante básica, en donde manifiestamente es relegada a ser una mera ficción: lo único que le importa a Kelsen es insistir en que no puede existir un acto de voluntad real cuyo significado objetivo sea la norma fundante básica, y aun así esta juega un papel fundamental en la construcción del saber jurídico. Si otros quieren referirse a un acto de voluntad supra-natural, Kelsen diría, otra vez: “Adelante!”. Esta elección no afectaría en nada, internamente, a la Teoría pura. Lo que me interesa cuestionar en este trabajo no es ningún elemento interno a la Teoría pura. Quiero en cambio profundizar la relación entre un cierto estado de cosa, que Kelsen considera la condicio sine qua non aunque no la condicio per quam de la existencia de un sistema jurídico, esto es, para la presuposición de la norma fundante básica por la ciencia normativa del derecho, y un cierto acto por parte de un grupo de sujetos que, en virtud del mismo acto, se constituye como ciencia del derecho. Esta situación de hecho es llamada efectivadad. Kelsen no dice mucho respecto del proceso mediante el cual llegan a constituirse, de hecho recíprocamente, el derecho como sistema de normas válidas y la ciencia del derecho como ciencia que construye su propio objeto. Todo el mundo entiende que una ciencia puede constituir, neo-kantianamente, su propio objeto, a partir de ciertas categorías a priori, como lo es la validez para el caso de los ordenes normativos. Pero Kelsen no dice nada sobre este momento fundador. Quiero al respecto destacar un punto del silencio de Kelsen que comparte con otros teóricos del derecho y un punto que lo distingue radicalmente. Lo que comparte es un cierto desinterés por el origen del sistema jurídico. Autores como Ross y Hart, que critican la noción y la utilidad teórica de la norma fundante básica lo hacen limitandose a precisar que todo lo que dicen presupone, por así decirlo, la previa existencia de un sistema jurídico. Ross quizá es más elocuente al respecto, insistiendo sobre el hecho que la primera constitución puede resultar de una variedad de acontecimientos políticos –revoluciones, golpes de estado, etc.– y que la teoría del derecho no necesita decir nada al respecto, siendo manifiestamente una cuestión cuya elucidación pertenece a otras disciplinas. Tal desinterés parece a primera vista justificado, ya que lo que hace la ciencia del Kelsen, H., “Natural Law Doctrine and Legal Positivism” (1928), trad. de W.E. Krauss, en General Theory of Law and State, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1945, p. 437 (traducción mía). 2 1

DRAFT - Please, Do not quote derecho, que sea la kelseniana, la hartiana o la rossiana, se basa en un tejido institucional que no se cuestiona. Aun así, como lo ha destacado, por ejemplo, Finnis respecto de Hart, tal vía corta se revela insuficiente al momento de dar cuenta de las patologías del derecho y en general de todas las fases de transición, en donde está en juego la continuidad del derecho2. Lo que distingue Kelsen es la pureza de su teoría. Autores como Hart y Ross pueden no preocuparse del fundamento último de un sistema jurídico, pero esto, según Kelsen, los enfrentaría a un dilema: o renuncian a dar cuenta del fenómeno descrito en términos de normas válidas (cosa que Ross aceptaría pero no Hart), o aceptan que están derivando el deber del ser. La teoría de la norma fundante básica es precisamente la particularidad kelseniana para dar cuenta del deber ser de las normas a partir del ser de cierto uso efectivo de la fuerza. Llamaré este momento fundador ‘elección epistemológica’, no en el sentido genérico de ‘scelta’, ‘choice’, sino en el sentido estricto de proceso electoral. A las elecciones epistemológicas dedicaré la primera parte de mi estudio, concentrandome en particular sobre dos cuestiones. En primer lugar analizaré la forma en que podemos hablar de neutralidad epistémica cuando nos referimos a los miembros de un hipotético comité electoral epistemológico. En segundo lugar intentaré establecer qué tipo de características constituyen una ventaja electoral, esto es, pueden ayudar a ganar las elecciones epistemológicas. Terminaré sosteniendo que la racionalidad del poder3 es la condicio per quam de la presuposición de la norma fundante básica, lo que explica la importancia que Kelsen, sin saber mucho de lógica 4, siempre ha dado a la ausencia de contradicciones normativas. Las elecciones epistemológicas son quizá, en ámbito nacional, un entretenido ejercicio teórico kelseniano, nada más. El derecho está allí afuera, con o sin una ciencia del derecho kelseniana. Pero si nos movemos hacía el ámbito de la ciencia del derecho internacional y del derecho internacional, tal ejercicio parece menos estéril de lo que parece en ámbito nacional. La segunda parte será por lo tanto dedicada al análisis de las elecciones epistemológicas en ámbito internacional, elecciones cuyo Finnis, John, “On Hart’s Ways: Law as Reason and as Fact”, in M.H. Kramer - C. Grant - B. Colburn - A. Hatzistavrou (eds.), The Legacy of H.L.A. Hart. Legal, Political and Moral Philosophy, Oxford, Oxford UP, 2008, pp. 3-27, p 18, ha en efecto subrayado que la teoría de la regla de reconocimiento no resulta muy iluminadora para entender fenómenos como golpes de estado o revoluciones, situaciones en que está en juego la continuidad del derecho (tema que, si tomamos en serio la crítica a Austin, era muy importante para Hart) y no solamente la validez sistémica de las normas. 2

Habría que decir más sobre la relación entre Kelsen y Weber. Al respecto me limitaré a recordar lo que afirma Dyzenhaus, D., “Hermann Heller and the Legitimacy of Legality”, Oxford Journal of Legal Studies, 16 (4), 1996, pp. 641-666, según el cual toda la teoría del derecho de Kelsen se construye a partir de la “asunción que la concepción de la legitimidad de Weber es correcta” (p. 647, traduccion mía). 3

Sobre la evolución de la relación de Kelsen con la lógica, no encontré mejor reconstrucción que la de Gianformaggio, L., “Sobre la deducción de la validez en Hans Kelsen”, trad. de Pablo Larrañaga, en Gianformaggio, L., Estudios sobre Kelsen, Mexico: Fontamara, 1994, pp. 49-85, que no solamente analiza críticamente los textos kelsenianos, sino que destaca la importancia del encuentro con von Wright, antes del cual, probablemente, la importancia de la lógica fue, para Kelsen, relativamente modesta. Así que una reconstrucción posible, que Gianformaggio sugiere y que yo enfatizo, va en el sentido de una suerte de enamoramiento, caracterizado, como suele pasar, por una gran pasión y una relativa (si la comparamos con la carrera de Kelsen) brevedad. 3 4

contexto fáctico es dado por la existencia, no de un soberano que emite ordenes, sino de meras prácticas sociales. 1. La Norma fundante básica y el papel de la racionalidad en las elecciones epistemológicas El derecho se unifica a partir de la presuposición de la norma fundante básica. El científico del derecho considera a su objeto de conocimiento como a una unidad, como un conjunto y uno solo de normas jurídicas jerárquicamente estructurado. Dada la concepción hyletica sostenida por Kelsen por lo menos hasta 1960, no importa que lo que construye el científico es esencialmente un sistema de proposiciones, ya que la unicidad, la unidad, la coherencia etc., alcanzadas en el plano proposicional se aplican indirectamente a las normas correspondientes. Podemos aceptar esta parte del razonamiento, aunque obviamente conlleve importantes problemas teóricos (para Kelsen, pero no para lo que quiero mostrar)5. Pero falta resolver un problema que deriva directamente del relativismo moral kelseniano. Habría que postular no solamente la unidad del derecho sino también la unidad del científico del derecho esto es imaginar que todos los individuos que observan a un cierto conjunto de acciones sociales tienen un sólo sistema observacional (ven y escuchan lo mismo), y obviamente coinciden en los criterios sustantivos, esto es, tienen la misma ideología 6. Por lo tanto, hay que dar un paso atrás y proceder a una observación. A una lectura superficial parecería que lo único necesario, lo único que Kelsen quiere defender, es que sólo si se presupone una norma fundante básica se puede reconstruir normativamente (como sistema de normas jurídicas) a un determinado conjunto de acciones sociales. Pero la normatividad es objetiva en un sentido fuerte que implica que la ideología que es el derecho es paralela a, o refleja, una cierta realidad social aunque, obviamente, no se reduce a ella y menos aún depende de ella.

Estos problemas pueden afectar la adecuación a la realidad de la teoría kelseniana o hasta consistir en una franca perdida de equilibrio conceptual (Carrio, G., “Sul concetto di obbligo giuridico”, Rivista di filosofia, volumen LVII, no. 2, abril-junio de 1966). En el mismo sentido cfr. las agudas observaciones de Comanducci según el cual, en Kelsen, “[l]as normas sólo ‘existen’ en el modelo teórico, como objeto de conocimiento que hacen verdaderas las proposiciones normativas” (Comanducci, P., Assaggi di metaetica II, Torino: Giappichelli, 1998, p. 150, traducción mía), y de Vernengo::“el derecho, como objeto pre-científico, sería, para Kelsen, algo tal vez dado en otro campo de la experiencia, diferente del derecho que estudia la ciencia del derecho y con el cual trabaja el abogado” (Vernengo, R., “Kelsen’s Rechtssätze as Detached Statements”, en R. Tur - W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, Oxford: Clarendon, 1986, pp. 99-108, p. 105, traducción mía). 5

La ideología se vuelve irrelevante una vez que ya tenemos un sistema de normas válidas. Pero, siendo el mismo derecho, para Kelsen, una ideología, esta no puede no jugar un papel en el momento fundacional. El conocimiento de las normas jurídicas válidas está libre de cualquier interferencia ideológica, pero la constitución del objeto “derecho” por parte la ciencia normativa, no puede entenderse si dar un lugar preciso a la ideología de los potenciales científicos, y a la ideología por lo menos implícita en los fenómenos sociales observados. Sobre el sentido en que el derecho es una ideología y para una crítica a las consecuencias que Raz parece desprender de ello, sobre todo en cuanto a la presuposición de la norma fundante básica en el caso del anarquista, remito a Delacroix, S., “Hart's and Kelsen's Concepts of Normativity Contrasted”, Ratio Juris, 17 (2004), pp. 501-520, especialmente pp. 512-518. 4 6

DRAFT - Please, Do not quote La normatividad objetiva, por así decirlo, no podría caracterizar a un orden jurídico que ha cesado de existir, esto es, cuyas normas han dejado de ser relevantes en el razonamiento práctico de una determinada comunidad. No tiene sentido presuponer la norma fundante básica, por ejemplo, del derecho romano. La realidad relevante es muy a menudo descrita en términos de efectividad pero habrá muchos casos en que la cuestión empírica de si hay o no efectividad en el ejercicio de ciertos poderes fácticos será más que controvertida 7. Y dependerá no solamente de aspectos propios del universo o del juego lingüístico “uso de la fuerza”, sino también del individuo que observa. Imaginemos que los elementos básicos de lo que observamos, en una etapa previa y necesaria para llegar a presuponer una norma fundante básica, sean esencialmente tres: un conjunto de órdenes respaldadas de la amenaza de usar la fuerza; una cierta conducta que puede consistir en la obediencia general de un cierto grupo a estas órdenes; y, en tercer lugar, una cierta conducta que consiste en la aplicación, la imposición, de ciertos sufrimientos a aquellos que no obedecen. El productor de órdenes, el que detenta, potencialmente, el monopolio del uso de la fuerza, es candidato a la elección kelseniana para la plaza de primer constituyente. Una vez ganada esta elección – que podríamos llamar epistemológica– todo lo que fue querido por el ganador se transforma, gracias al trabajo científico de aquel que determinó su victoria electoral, en norma jurídica válida 8. Hay que cuestionarse por lo tanto, siempre y cuando demos por sentada (presupongamos) la neutralidad epistémica de la ciencia del derecho, en último análisis, la neutralidad epistémica de la autoridad epistemológico-electoral (1), sobre cuáles podrían ser las características, propias del ejercicio de la fuerza, que pueden ayudar a ganar esta elección (2). 1.1. La neutralidad epistémica en las elecciones epistemológicas El primer paso para entender la relación entre nuestra hipotética comisión electoral y la presuposición de una norma fundante básica es distinguir las situaciones caracterizadas por neutralidad epistémica y las situaciones caracterizadas por su ausencia. No hay que confundir, sin embargo, la neutralidad de la ciencia (una vez constituido su objeto), y la neutralidad en la constitución del objeto de esta misma ciencia. En fin, habrá que añadir otra variable qué es lo que podríamos llamar objetividad epistémica. 1.1.1. La neutralidad epistémica de la ciencia del derecho Un caso magnifico, al respecto, es el caso de Rhodesia, en el cual los mismos jueces hacen un uso (inapropiado por cierto) de la teoría de la norma fundante básica, Sobre este caso y el razonamiento (falazmente) kelseniano de los jueces, ver Hopton, T.C,, “Grundnorm and Constitution: The Legitimacy of Politics”, McGill Law Journal, 24, 1978, pp. 72-91. 7

Más adelante tomaré en cuenta la hipótesis de desacuerdos electorales, esto es de desacuerdos entre la comisión electoral constituida de todos los potenciales científicos del derecho. En efecto, antes de que haya un ganador, así cómo solamente hay candidatos a primer constituyente, también solo hay candidatos para científicos del derecho. La proclamación del ganador, esto es la presuposición de una norma fundante básica que lo constituye como primer constituyente, es al mismo tiempo constitutiva de la ciencia normativa del derecho. 5 8

Por lo que se refiere a la neutralidad epistémica es suficiente reenviar, como primera aproximación, al mismo Kelsen y a las posturas positivistas metodológicas, conforme a las cuales la neutralidad de la ciencia del derecho es una propiedad definitoria del positivismo y consiste esencialmente en la neutralidad de la descripción del derecho brindada por la ciencia del derecho: la existencia del derecho es una cosa su mérito o demérito moral es otra. En otras palabras, del hecho que un jurista describa una norma jurídica como perteneciente a un orden jurídico dado no se sigue que el jurista considere “buena” esta norma. Las preferencias morales del jurista no entran en juego o, por lo menos, no deben entrar en juego si el jurista pretende hacer ciencia del derecho y no política del derecho, esto es, si pretende que el resultado de su descripción sea relevante para el conocimiento del “derecho positivo”. Esta versión de la neutralidad epistémica, sin embargo, es para nuestro ejemplo casi irrelevante, porque ya supone que hayamos proclamado el ganador de nuestra elección epistemológica. Lo único que nos dice es que si el ganador es “malo”, ello no debe importar al momento de reconstruir sus ordenes como normas jurídicas válidas. Esta prohibición obviamente tiene implicaciones distintas dependiendo de si el jurista que se mantiene neutral suscribe o no a alguna forma de objetivismo moral. En efecto, contrariamente a lo que muy a menudo se piensa, el positivismo metodológico en general y la neutralidad epistémica en particular no presupone necesariamente el no cognoscitivismo ético. En otras palabras, lo único que exige la neutralidad epistémica es que la “maldad” de un sistema jurídico o de algunas de sus normas debe ser irrelevante a fines de reconstrucción científica del derecho. No obliga a rechazar el concepto mismo de maldad o bondad del derecho sino que obliga a no tomarla en cuenta. Podría decirse que la neutralidad epistémica adquiere más valor cuando el jurista implicado es un objetivista moral. 1.1.2. La neutralidad epistémica hacía una ciencia del derecho En un segundo sentido, la neutralidad epistémica es una suerte de imparcialidad respecto de los candidatos a la elección epistemológica. Podemos retomar, modificandolo ligeramente, el caso imaginado por Kelsen. Dos observadores, dos potenciales científicos del derecho, son respectivamente republicanos y monárquicos. La realidad que observan se caracteriza por una guerra civil (utilizo aquí guerra en su sentido no normativo: ataques, muertes, destrucciones, etc.) entre monárquicos y republicanos. La ventaja de este ejemplo es que resulta relevante para las dos situaciones paradigmáticas para la presuposición de una norma fundante básica. La primera es la situación originaria, una suerte de estado de naturaleza pre-jurídico; la segunda es una situación en donde ya existe derecho pero en la cual habrá que presuponer una nueva norma fundante básica. El republicano tendrá una 6

DRAFT - Please, Do not quote preferencia político-moral para la victoria epistemológico-electoral de las fuerzas republicanas, mientras que el monárquico tendrá la preferencia opuesta. La neutralidad epistémica exige entonces que ambos científicos determinen qué parte detenta el monopolio de la fuerza con independencia de su preferencia9. Ahora bien, la relevancia de la neutralidad epistémica, en este segundo sentido, presupone algo más profundo que es lo que llamaré ‘objetividad epistémica’. 1.1.3.. La objetividad epistémica como condicio sine qua non de la neutralidad epistémica La objetividad epistémica consiste en la posibilidad, antes mismo de que entren en juego las preferencias político-morales de los observadores, de observar objetivamente los hechos “brutos”. Cuestiones controvertidas podrían ser las siguientes: ¿las fuerzas republicanas ocuparon o no los territorios anteriormente controlados por las fuerzas monárquicas? ¿Las fuerzas republicanas mataron o no miles de soldados de las fuerzas monárquicas? ¿Fue o no el asesinato de un líder republicano cometido por un sujeto enviado por las fuerzas monárquicas? Para contestar preguntas de este tipo hay que contar con herramientas para establecer la verdad de ciertas proposiciones fácticas. Si aplicamos mutatis mutandis ciertas ideas escépticas defendidas en el debate, general, sobre el rol de la verdad en el derecho y, en particular, en el contexto del establecimiento de la premisa fáctica de un hipotético silogismo judicial, resulta evidente que las preferencias personales de los observadores pueden jugar un papel en la determinación de los hechos, de lo que realmente pasó, de quién, como cuestión de hecho, está prevaleciendo en el conflicto entre fuerzas monárquicas y fuerzas republicanas10. Todo lo anterior demuestra que la cuestión sobre quién ganó las elecciones epistemológicas, quién ganó el título de primer constituyente, es extremadamente controvertida. Aún así es posible que la

Este ejemplo puede ser modificado en un sentido que sea esencial para plantear la cuestión de las relaciones entre derecho interno y derecho internacional. Hay que imaginar la situación de un conflicto mundial. En lugar de una guerra civil entre monárquicos y republicanos, se trataría de una guerra entre todos los estados, en donde la Comisión electoral es constituida, pongamos, por un jurista por cada Estado. En un mundo posible, podemos combinar los dos ejemplos. Cada Estado implicado en la guerra mundial está también viviendo una guerra civil. Una situación real que podría corresponder al ejemplo en su versión compleja sería la situación italiana durante la segunda guerra mundial. Al mismo tiempo en que el Estado italiano estaba comprometido en la segunda guerra mundial, en el seno del Estado italiano se estaba consumando un conflicto entre fuerzas fascistas (y/o monárquicas) y fuerzas anti-fascistas (y/o republicanas). Volveré sobre la aplicación de las elecciones epistemológicas al contexto internacional al final de esta parte y en la segunda. 9

Cfr. Schauer, F., “Pitfalls in the interpretation of customary law”, in A. Perreau-Saussine - J.B. Murphy (eds.), The Nature of Customary Law, Cambridge, Cambridge UP, 2007, pp. 13-34. Schauer, analizando ciertos problemas epistemicos que surgen en la fase de la identificación del elemento material de la costumbre, destaca en particular que “(…) the selection of what to interpret may indeed be more important to an outcome than the interpretation of what is selected". Como veremos más adelante, la cuestión fáctica en la determinación de la costumbre se vuelve crucial para Kelsen en la medida en que la norma fundante básica del derecho internacional reza esencialmente que hay que obedecer a las costumbres internacionales. 7 10

Comisión electoral este de acuerdo sobre ciertos criterios que definen al buen candidato y potencialmente al ganador. 1.2. La propiedades relevantes para ganar las elecciones epistemológicas Lo que quiero sostener en esta sección es que una de las propiedades relevantes que puede transformar a un emisor de ordenes en buen candidato para ganar las elecciones epistemológicas tiene que ver con la lógica. Los candidatos, más allá de cuestiones empíricamente muy delicadas como el monopolio del uso de la fuerza (delicadas en el contexto de nuestro ejemplo) pueden expresar voluntades, esto es, emitir órdenes, más o menos coherentes. Obviamente hablar de órdenes coherentes puede parecer una forma equivocada de expresarse. Pero, como destacado por lo menos por Hart y Raz11, el sentido más relevante –o el único plausible– en que puede hablarse de coherencia con referencia al derecho, está basado en la coherencia entre los enunciados de obediencia. Para formular enunciados de obediencia no es necesario que se haya previamente reconstruido un acto subjetivo de voluntad (una orden) como su sentido objetivo (como norma válida). En nuestro ejemplo, por definición, no puede hablarse de normas jurídicas válidas, porque esto presupondría tener ya un ganador de la elección epistemológica. Dos enunciados de obediencia son contradictorios cuando es imposible obedecer a una orden sin desobedecer a la otra. Si un sujeto ordena y prohibe cerrar una ventana, resulta obvio que es imposible cumplir con la primera orden sin incumplir con la segunda. No existe ninguna contradicción entre los dos actos prescriptivos, pero sí no pueden ser ambos verdaderos, en una misma ocasión, los enunciados que describen la conducta que consiste en cumplir con la orden. En lo que sigue profundizaré el sentido en que la lógica se vuelve relevante, para luego preguntarme si resulta, o no, plausible, una extensión al contexto internacional. 1.2.1. Racionalidad del destinatario de ordenes y primacía de la lógica sobre el miedo ¿Cuál es entonces la relevancia de la lógica? Otra vez hay que presuponer algo, quizá poco controvertido en las culturas formadas a partir de la filosofía griega y de la religión judeo-cristiana, aunque quizá más controvertido en otras culturas. Se trata de presuponer que los agentes son tendencialmente racionales. Un agente racional tiende a preferir órdenes que no son contradictorias, prefiere órdenes que pueda, en el caso de quererlo, obedecer. Las fuerzas en conflicto cuyas órdenes son menos contradictorias obtendrán, dada la racionalidad de los destinatarios, más éxito en términos de obediencia. Un realista político extremo podría sin embargo Hart, H.L.A., “La teoría de Kelsen sobre la unidad del derecho” (1968), trad. de Tamayo y Salmorán, R., Boletin mexicano de derecho comparado, n. 21, 1974, pp. 105-140; Raz, J., “La teoría de Kelsen de la norma fundamental” (1974), trad. de Tamayo y Salmorán, R., en Raz, J., La autoridad del derecho, Mexico: UNAM-Instituto de Investigaciones jurídicas, 1985. 8 11

DRAFT - Please, Do not quote objetar que la racionalidad de los sujetos tiende a ceder frente al miedo (y más generalmente frente a emociones fuertes), así que unas fuerzas crueles y sanguinarias tendrán también un cierto éxito en términos de obediencia. Aún aceptando esta crítica realista, como nos han enseñado por lo menos autores como Kelsen y Hart, existe sin embargo un argumento que justifica la preponderancia del criterio de la razón (la lógica) sobre el criterio de la emoción (el miedo). Hay que recordar que nuestro punto de partida fue la presuposición de una norma fundante básica por parte de un científico del derecho. Los autores citados han varias veces afirmado que un sistema jurídico puede quizá imponerse sobre la sola base de la violencia física y del miedo, pero difícilmente podrá mantenerse a largo plazo. El éxito de un sistema depende de su capacidad de guiar la conducta. Es innegable que un conjunto de órdenes relativamente coherente es más fácil de obedecer que un conjunto de órdenes incoherentes. La coherencia puede ser considerada sincrónicamente o diacrónicamente. Hasta ahora hemos implícitamente hablado de coherencia sincrónica, esto es, de dos órdenes emitidas simultáneamente que pueden ambas ser obedecidas. Tendríamos una incoherencia diacrónica en el siguiente caso: a) en el momento t1, p está prohibido; b) en un momento t2, de poco posterior a t1, p se vuelve obligatorio; c) en un momento t3, de poco posterior a t2, p está otra vez prohibido. En ningún momento existe, sincrónicamente, una contradicción ya que en t1, omitiendo p no se viola ninguna orden, así como, en t2, ejecutando p, etc. Pero si existe una falla en la comunicación de las ordenes (que depende de su publicación y difusión), resulta claro que un sujeto racional tendría dificultad en determinar cual es la conducta adecuada, digamos, para evitar un probable sufrimiento. La diferencia entre conflictos sincrónicos y conflictos diacrónicos obviamente presupone la aplicación del criterio de la lex posterior. De no asumir que la lex posterior deroga la lex anterior, se trataría de un conflicto sincrónico y no diacrónico, ya que todas las ordenes emitidas, en t1, t2 y t3, serían simultáneamente exigibles. Si y solamente si el mismo emisor de ordenes ha también ordenado que sus ordenes más recientes deben prevalecer sobre sus ordenes menos recientes, el conflicto sería diacrónico (el candidato a primer constituyente estaría introduciendo las que Hart llamó reglas de cambio). Obviamente, no existe ninguna razón lógica que impida pensar que el emisor de ordenes, así como cambia rápidamente de opinión en cuanto a las conductas que hay que prohibir, cambie con la misma rapidez de opinión en cuanto a qué ordenes deben prevalecer, ya que podrían ser las más recientes, o las más especiales o las que por alguna razón –por ejemplo por haber sido formuladas con un cierto tono de voz o conforme a cierto ritual– deben ser consideradas como superiores. Siempre y cuando las órdenes sean públicas, un sujeto racional tiende a aborrecer una situación en donde el contenido de las órdenes cambia de forma demasiado rápida. Si lo anterior es plausible – otra vez, siempre y cuando estemos presuponiendo agentes en sentido amplio (y mínimo) 9

racionales– la ausencia de contradicción entre las órdenes emitidas por los varios candidatos es un criterio muy relevante. Este criterio podría volverse más relevante del criterio político moral que en nuestro ejemplo inicial podía justificar la preferencia del jurista republicano para el candidato republicano, etc. Imaginemos que el jurista republicano constate que el líder republicano emite sistemáticamente órdenes contradictorias. En un caso extremo, si pensamos que cualquier orden tiene algún tipo de relevancia práctica que hay que interpretar a la luz de la ideología que motiva su emisión, la incoherencia de las órdenes del líder republicano podría hacer dudar que las órdenes reflejan un proyecto político republicano. Así que argumentos de tipo lógico, sin entrar directamente en una competencia con argumentos de tipo político-moral, podrían volverse relevantes en un plano epistémico ya que la incoherencia volvería imposible la tarea de identificar un diseño político prima facie republicano por detrás de las órdenes emitidas por el líder republicano. En otras palabras, el jurista republicano podría terminar por preferir el emisor de órdenes más racional. Esta situación podría interpretarse como un perfecto ejemplo de neutralidad epistémica ya que el jurista republicano presupondría una norma fundante básica que otorga la cualidad de primer constituyente al líder cuya política desaprueba. Sin embargo sería una interpretación incorrecta o por lo menos superficial ya que se trataría siempre de condicionar la presuposición de una norma fundante básica a la suscripción de una preferencia que, a pesar de no pertenecer al dominio de la razón práctica (la política) sino al dominio de la razón teórica, no sería menos normativa que la razón práctica 12. En otras palabras, el jurista no hace abstracción de sus valoraciones, sino que renuncia a una preferencia política en beneficio de una preferencia, por así decirlo, lógicoinstrumental. La situación en que el observador republicano termina por considerar a la fuerza política monárquica como ganador de la elección para la plaza de primer constituyente, y todas sus variaciones que pueden imaginarse, se caracteriza por una suerte de consenso, que supera las iniciales diferencias ideológicas. Hay que plantear ahora una situación más compleja, en donde, epistemicamente, es más difícil identificar los hechos relevantes, a la vez la emisión de ordenes y la obediencia a los mismos. Esta situación más compleja caracteriza ese grupo social sui generis que es la comunidad de los Estados 1.2.2. La ficticia comunidad de los Estados como primer constituyente: un argumento lógico-estratégico (monista y soberanista) para la paz

Ver, al menos, sobre el caracter normativo de la razón teorica, Wallace, R. Jay, “Practical Reason”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = 10 12

DRAFT - Please, Do not quote Hay que imaginar el caso en que todos los emisores de órdenes son igualmente racionales (o irracionales) y tienen un cierto éxito en el uso o la amenaza de la fuerza, o en que no es posible identificar con claridad quien emite ordenes y quienes estos se dirigen. ¿Que hacer? Una primera posibilidad podría consistir en declarar la elección infructuosa: nadie gana. Si nadie gana, en un sentido, todos ganan o, mejor dicho, nadie pierde. Si tomamos como ejemplo el caso de la guerra mundial, el ganador es el conjunto de los Estados quienes, como la historia lo demuestra, tarde o temprano terminan prefiriendo la paz. Esta última afirmación podría ser cuestionada; por ello es necesario decir algo más al respecto. Resulta en efecto por lo menos plausible que, internamente, la paz exterior es una condición para no fomentar disturbios: el uso de una cierta cantidad de fuerzas en las relaciones internacionales implica, por obvias razones lógicas, el no uso de la misma cantidad de fuerzas en los asuntos interiores. Otra vez suponiendo algo, en este caso que los Estados (sus gobiernos) tienen instintos de supervivencia, y recursos limitados, ningún Estado querrá vivir en un estado de guerra permanente. La guerra internacional aumenta el riesgo de guerra civil o por lo menos de insurrección o revolución, lo que obligaría a nuevas elecciones epistemológicas internas. Los científicos del derecho, de forma plausible, prefieren un mundo en donde pueden trabajar a partir de una norma fundante básica, y no en un mundo en donde tienen que elegir, muy a menudo, un nuevo primer constituyente. Por consiguiente, en caso de controversia electoral realmente difícil, lo más racional es elegir a todos los Estados, esto es, a la comunidad internacional (entendida, kantianamente, como la suma de los Estados y no como a una entidad supra-estatal, una suerte de humanidad soberana). Según Kelsen, la norma fundante básica del derecho internacional reza esencialmente que hay que comportarse conforme a la costumbre internacional, esto es, hay que hacer lo que habitualmente los estados hacen13 . Si es cierto que los Estados suelen hacerse muy a menudo la guerra, es aún más cierto que los Estados, para mantenerse como Estados (esto es para mantener la efectividad en el uso de la fuerza sobre un cierto territorio y por ende ser calificado como Estado, o persona jurídica autorizada, en virtud de la norma internacional que Kelsen llama principio de efectividad) necesitan de suficientes periodos de paz internacional. La preferencia para la paz termina siendo una exigencia lógico-instrumental para cualquier ciencia del derecho devota a la neutralidad epistémica, por lo menos en un mundo caracterizado por la Ver. Kelsen, H., Teoría pura del Derecho, 2a ed. (1960), trad. de R. Vernengo, México: Instituto de Investigaciones jurídicas, 1982 “una norma fundante básica que establece a la costumbre de los Estados como un hecho productor de derecho. Reza: los Estados –es decir, los gobiernos estatales– deben comportarse en sus relaciones reciprocas, o bien la coacción de un Estado contra otro, debe ejercerse bajo las condiciones y en la manera que corresponda conforme a una costumbre interestatal dada” (p. 227). 11 13

indecidibilidad de las elecciones epistemológicas, esto es, un mundo en donde a la cuestión relativa al monopolio del uso de la fuerza hay más de una respuesta. El único ataque exitoso en contra de la justificación lógica del monismo pacifista kelseniano, consistiría en afirmar, como cuestión de hecho, la existencia de un claro monopolio del uso de la fuerza por parte de un grupo de humanos que consigue, en virtud de su racionalidad y de su fuerza física, que todos los demás humanos obedezcan a sus órdenes. Por cierto, siempre ha habido grandes imperios, que quizá durante un tiempo han sido obedecidos casi universalmente14, pero todos han desaparecido, tarde o temprano. Lo que nunca ha desaparecido, por razones lógicas, es lo que nunca ha existido, esto es, un Estado mundial. Si, en definitiva, la norma fundante básica es una ficción, lo más racional es presuponer el deber de obedecer a una entidad cuya desaparición, en el mundo real, no constituye una amenaza ya que, sencillamente, no existe. No solamente no existe el deber de obedecer sino que no existe el emisor de ordenes al cual se supone se deba obedecer. Si tal entidad existiera, esta no podría ser sino la práctica social habitual de los Estados. Si lo que es ficticio, en la última versión de la norma fundante básica, es el acto de voluntad, en el contexto internacional, sería la práctica social (acto generador de derecho) cuyo sentido objetivo sería la norma que impone comportarse conforme a como los Estados suelen comportarse. Tal ficción tendría propiedades excepcionales; en efecto, esta sería siempre verificada ya que el contenido de la obligación se reduce en definitiva al contenido de las conductas reales de los estados 15. Como ya he sugerido, si se pasa del plano nacional al plano internacional, cada reconstrucción de la situación fáctica en términos de ordenes emitidas por un potencial soberano (o primer constituyente) podría resultar insatisfactoria, ya que es posible que la realidad se caracterice por la ausencia de tal emisor de ordenes por así decirlo centralizado. En efecto, en la medida en que en el último escalón de la pirámide normativa internacional se encuentra una la costumbre internacional, hay que profundizar el tipo de cuestiones que pueden plantearse para la ciencia del derecho en una situación primitiva en donde solo existieran normas consuetudinarias. Obviamente esta situación primitiva, para facilitar el ejemplo, puede ser constituida por lo que Hart considera un derecho primitivo, pero no existen obstáculos para proyectar todo lo que diré hacía aquella comunidad primitiva algo especial que es la comunidad internacional.

Obviamente esto es falso, ya que a lo mejor la hegemonía de tales imperios se extendía a grandes partes del globo, pero nunca alcanzó ser universal. 14

Éste quizá es el único sentido en que el contenido del derecho no cambia aún si cambia el fundamento último de validez, tesis repetidamente sostenida por Kelsen cuando analiza la dos versiones de la hipótesis monista, la estatalista y la internacionalista 12 15

DRAFT - Please, Do not quote 2. Costumbres contradictorias y ciencia del derecho internacional Para llegar a una conclusión sobre la relación entre ciencia del derecho internacional y norma fundante básica del derecho internacional, procederé en dos fases: primero, analizaré una situación genérica, en donde solo hay dos normas consuetudinarias contradictorias (o más precisamente, ya que todavía no sería apropiado hablar de ‘normas’: dos prácticas sociales conflictivas), desde una una doble perspectiva, de los jueces y de los científicos. Profundizar tal situación, creo, tiene un alto impacto explicativo, por las razones siguientes, algunas kelsenianas, otras más generales. a) La norma fundante básica del derecho internacional, que dada la visión monista, es lo que realmente funda la validez de todas las normas. Tal norma fundante básica reza esencialmente que hay que comportarse conforme a lo que establece la costumbre internacional. b) La regla de reconocimiento de Hart es una práctica social, en último análisis, como lo dirá en el Postscript, se trata de una costumbre judicial c) Las dos condiciones, según Ross, que una norma debe satisfacer para que sea derecho vigente tienden a coincidir con los dos elementos constitutivos de la costumbre. En los tres casos no resulta muy clara la relación entre tres elementos: la prácticas social (que se vuelve regla), los jueces (o, más precisamente, un grupo de personas que se vuelven jueces), un grupo de personas que describiendo la relación entre jueces y prácticas en términos de normas válidas se auto-constituyen como ciencia del derecho al mismo tiempo que constituyen el juego que consiste en ‘la identificación y aplicación judicial de normas válidas’. La segunda fase consistirá en especificar la relación analizada a la luz de ciertas características de la comunidad científica y de los jueces internacionales. 2.1. Una historieta sobre la costumbre: había un juez, un policía y un científico del derecho... Hay que notar que en una sociedad en donde solo hay normas primarias de tipo consuetudinario, el criterio de la lex posterior carece de sentido. En efecto, si surge una nueva norma, significa que la anterior a cesado de existir. No pueden darse, por así decirlo, conflictos prácticos. La norma consuetudinaria posterior prevalece no en virtud de una norma secundaria de cambio que, en definitiva, impone obedecer a la norma más reciente, sino en virtud de la inexistencia de un conflicto. Una situación de conflicto correspondería a la ausencia de normas consuetudinarias, o la coexistencia de dos normas consuetudinarias pertenecientes, sin embargo, ya no al mismo grupo social, sino a dos sub-grupos, lo que llevaría a considerar que el conflicto existiría (prácticamente aunque no sistemicamente) si y solamente si existen individuos sometidos a ambos ordenamientos jurídicos. Dicho en términos kelsenianos: la ciencia del derecho puede reconstruir tal situación de 13

dos maneras. Puede reconstruir la situación como ausencia de conflicto, ya que la existencia de la nueva norma consuetudinaria, que regula la conducta p, no puede coexistir, por razones lógicas, con otra norma consuetudinarias que regula diversamente la misma conducta p (la segunda derogaría necesariamente la primera). O puede reconstruir la situación como un conflicto entre una norma jurídica y una norma no jurídica, siendo que la norma jurídica sería aquella correspondiente a la práctica social a la cual el mismo jurista reconstructor reconoce el rol de primer constituyente, y la no jurídica sería la otra. Obviamente, cual de las dos normas sea jurídica dependería absolutamente del arbitrio del jurista reconstructor. O, si tomamos el cuerno realista de la misma cuestión, del arbitrio del juez que en caso de conflicto decidirá aplicar una e ignorar la otra16. La cuestión podría reformularse como una competencia entre científicos y jueces. Los primeros podrían descalificar la decisión del juez como incorrecta por haber aplicado una norma no válida, y al mismo tiempo, kelsenianamente, deberían reconocer que la norma individual creada por el juez sería válida hasta cuando una autoridad autorizada no la anule. Como lo demostró agudamente Ross, en este tipo de conflicto, el tiempo juega un papel clave. Siempre suponiendo agentes racionales, ¿cuando sería racional, para el jurista que por lo menos pretende ser valorativamente neutral, rectificar la presuposición de la norma fundante básica, esto es, empezar a considerar como primer constituyente al grupo social cuya práctica había sido descalificada, como inadecuada para la producción de normas jurídicas? ¿Cuantas decisiones judiciales deberían intervenir? ¿Cuantas decisiones judiciales en general o cuantas decisiones de los órganos supremos, siempre que existan algunos? 17 Sin tener que incomodar personajes tan ilustres, hay que volver a Ross18 : una decisión de un juez puede considerarse equivocada si la misma ciencia del derecho tiene buenas razones para pensar que otras decisiones futuras sobre el mismo caso (genérico) no adoptarán la misma solución. Pero tales predicciones pueden ser erróneas: de ser errónea la predicción, lo que en un primer momento se consideró, con buenas razones científicas, una decisión judicial equivocada, se vuelve una decisión correcta, una realidad que debería sugerir a la ciencia jurídica rossiana revisar sus herramientas para fabricar predicciones y, a la ciencia jurídica kelseniana, revisar su presuposición de normas fundantes básicas.

Sobre la inmensa discrecionalidad del juez cuando pretende aplicar normas consuetudinarias, ver la postura realista expresada por Kelsen, H., “Théorie du droit international coutumier”, Revue internationale de la théorie du droit, vol X, 1939, pp. 253-274. 16

La situación no es muy disímil de la situación en donde el científico no reconoce autoridad a los pronunciamiento de ciertos órganos de la iglesia. Todos conocemos la historia de Galileo, símbolo, si hay uno, del científico moderno. Su historia es la historia del fracaso de una norma fundante básica, frente a los errores de la iglesia. 17

Ver Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia (1953), Traducción de G. Carrió, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994, cap. II. 14 18

DRAFT - Please, Do not quote Obviamente la situación imaginada es relativamente sencilla, ya que podemos, sin inventar nada extravagante, complicar el cuadro añadiendo los órganos que ejecutan las decisiones judiciales, o más en general, a los órganos que usan la fuerza, no solamente para ejecutar decisiones judiciales sino también, potencialmente al menos, para detener o matar a los que toman decisiones judiciales. Para retomar el ejemplo inicial: sean NC1 y NC2 dos normas consuetudinarias que regulan contradictoriamente la misma conducta, una la prohibe la otra la hace obligatoria. Para que el ejemplo sea sencillo, podemos imaginar que no existe ninguna otra norma, así que solo se trata de presuponer una norma fundante básica que otorgue validez a una de ellas o, lo que es lo mismo, que confiera el status de primer constituyente al grupo social cuya práctica y cuyas actitudes generaron una de las dos normas consuetudinaria. Podría formularse ahora una objeción ya que mi ejemplo implica “órganos” que manifiestamente no pueden existir sin una norma que los haya creado, y menos aun podrían existir “jueces”. Una precaución sencilla consistiría en usar comillas para evitar la objeción. Hay sin embargo una respuesta sustantiva. En primer lugar, obviamente, habría que reformular todo lo que se refiere a la ciencia, a los jueces y a los órganos que ejercen la fuerza diciendo “personas que potencialmente son, o se auto-proclaman”. Esta explicación ofrece otra ocasión para volver a un punto fundamental: sin uso de la fuerza no hay ni jueces ni ciencia del derecho, porque simplemente, no hay derecho, por lo menos desde una perspectiva positivista. (DW estaría de acuerdo) Las personas que de hecho detentan el monopolio del uso de la fuerza tienen por lo tanto una suerte de prioridad ontológica. Pero el derecho no es uso desregulado o desorganizado de la fuerza. Así que, aunque sin el uso efectivo de la fuerza nada tendría sentido, sin la actividad de otras personas (que pueden ser, de hecho, las mismas personas, pero revistiendo otro papel) que precisen en qué casos y de qué forma habrá de usarse la fuerza, no tendría sentido hablar de derecho como institución. Es sabido que para Raz la existencia de órganos primarios de aplicación es la única condición necesaria para la existencia de un sistema jurídico, y que para Hart, en definitiva, los criterios de validez y de identificación de un sistema jurídico dependen de prácticas y actitudes judiciales. Es sabido también que Hart encuentra muchas dificultades al momento de identificar a los jueces, cuyas conductas son esenciales para identificar la regla de reconocimiento ya que termina enredado en un circulo vicioso. La única explicación ofrecida por Hart es que los jueces adquieren la autoridad o el status de jueces ex-post facto, en la medida en que su trabajo resulta exitoso. Hay por lo tanto un momento constitutivo en que ciertas personas se transforman, pasan de ser personas que determinan cuando usar la fuerza (o cuando ordenar que se use la fuerza) a órganos primarios de un sistema jurídico positivo. En nuestro ejemplo, el criterio hartiano no funcionaría porque estamos dando por sentado que existen dos prácticas sociales. Así que habría 15

potencialmente dos grupos de personas que se auto-proclaman jueces, dos posibilidades para el uso de la fuerza, etc.. La solución kelseniana pone de acuerdo a todo el mundo, porque nadie, entre todos los actores que se auto-proclaman –o que actúan como si fueran– jueces y, digamos, policías– podrá ser una institución jurídica si alguien no presupone una norma fundante básica que otorga a una persona o a un grupo de persona el status de primer constituyente. La condición para presuponer una norma fundante básica es la constatación de una situación de efectividad del uso de la fuerza. Si se dan dos situaciones igualmente plausibles, en términos empíricos, de uso efectivo de la fuerza, la ciencia del derecho tendrá la posibilidad de escoger entre dos normas fundantes básicas. Se trataría de lo que he llamado en la primera parte una elección epistemológica. Una interpretación del último Kelsen, que ha sido denominada decisionista, puede llevar a pensar que lo que realmente cuenta, en el momento de presuponer una norma fundante básica son los actos de ejecución de las sentencias, esto es el uso efectivo de la fuerza orientado a la ejecución coactiva de las normas individuales creadas por los jueces. Desde esta perspectiva los jueces pueden parecer emisores de ordenes, y todo lo que pasa antes de que el juez ordene que se aplique la fuerza en un determinado sentido se volvería, dramáticamente (para un partidario de la versión clásica de la teoría pura), irrelevante. Un joven y particularmente agudo interprete de Kelsen, Jorg Kammerhofer19, sugiere que podría plantearse la posibilidad de tantas normas fundantes básicas cuantos son los jueces que ordenan medidas coactivas. No se darían contradicciones normativas, en un sistema jurídico, porque habría un sistema jurídico por cada norma individual creada por un juez y ejecutada forzosamente. Obviamente esto no destruye la tesis de la unidad y unicidad del sistema jurídico, pero vuelve completamente irrelevante, a fines prácticos, la construcción de sistemas jurídicos. Si aplicamos una teoría convencionalista a esta etapa fundacional de cada sistema jurídico, podríamos afirmar que existen expectativas reciprocas entre jueces, policías y científicos del derecho. Los jueces crearían normas individuales con la expectativa de verlas ejecutadas por los órganos de la ejecución, por un lado, y desarrollarían argumentaciones jurídicas cuyo fundamento último pueda parecer, a los ojos del científico del derecho, un buen candidato para ganar la elección epistemológica. En términos de efectividad, si los jueces, de facto, gozan de un cierto apoyo social, podrán quizá actuar más libremente, contando sobre la adecuación, a la vez del científico y del policía, a sus determinaciones aplicativas, ya que de no hacerlo, el uso de la fuerza por parte del policía no sería efectivo (esto es, la población que apoya a los jueces, se opondrá plausiblemente a las medidas coactivas de los policías que no estén respaldadas por ordenes judiciales), y por otro lado la

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Kammerhofer, J., Uncertainty in International Law: A Kelsenian Perspective, London-New York, Routledge, 2011. 16

DRAFT - Please, Do not quote presuposición de una norma fundante básica por parte de la ciencia que no otorgue competencia a la autoridad considerada suprema en el razonamiento jurídico de los jueces, carecería de su condicio sine qua non, que en definitiva es la efectividad del sistema jurídico cuyo criterio de identificación es la norma fundante básica presupuesta. Siendo que, en la mayoría de los casos, por lo menos desde una perspectiva sociológica, los que menos pueden contar con una autoridad que no se reduzca a la autoridad de la cual beneficia cualquier sujeto que tenga más fuerza que nosotros, son los policías, la cuestión central parece ser la siguiente: ¿quienes, entre los científicos o los jueces, benefician de más autoridad, o por lo menos de la suficiente autoridad que le permita ignorar las expectativas de los demás o, dicho con otras palabras, quienes pueden pensar que sus conductas son relevantes para determinar las expectativas y actitudes de los demás? Se trata de una cuestión de hecho, de cuya respuesta no puede depender absolutamente nada que afecte internamente a una teoría pura del derecho. Pero se trata de una cuestión fundamental, como veremos, para trazar una distinción entre derecho interno y derecho internacional. Para volver ahora a nuestro ejemplo, e insistiendo que no tiene sentido hablar, en sentido estricto, de científicos del derecho, jueces o policías, sino de personas que pretenden dar cuenta normativamente de un cierto conjunto de acciones sociales, de personas que pretenden comprobar desviaciones de modelos de conducta generalmente aceptados, y de otras personas que pretenden aplicar ciertos castigos a supuestos infractores, resulta claro que la cuestión fundamental es quienes de todas estas personas tienen más chance de actuar exitosamente, y eventualmente que tipo de alianza puede garantizar el éxito 20. Antes de dejar momentáneamente este tema, es necesario decir unas palabras sobre las razones que justifican la ignorancia total de un gran protagonista, no solamente de la teoría del derecho sino sobre todo de la teoría política, esto es, la ignorancia del legislador. Esta ignorancia deliberada se explica por algunas razones teóricas y otras meta-teóricas. Las metateoricas son sencillas y dobles: en las paginas anteriores hemos hecho dialogar a autores, el último Kelsen, Hart, Raz y Ross, quienes, todos, han insistido sobre la importancia del derecho tal como identificado y aplicado por los jueces. Por otro lado, si nos concentramos sobre los sistemas jurídicos modernos, de acuerdo a Raz, las instituciones constitutiva de un sistema jurídico son los órganos primarios de aplicación: esencialmente los jueces. El legislador podría no existir (o podría coincidir con el juez).

Los grandes tópicos de la teoría política corresponden, creo, a distintas alianzas. Por ejemplo, y a titulo meramente intuitivo, el golpe de estado muy a menudo corresponde a una alianza entre científicos y policías. Un estado de derecho tiende a corresponder a una alianza entre científicos y jueces. Un estado de policía podría corresponder a una alianza entre jueces y policía. 17 20

La razón teórica, si no perdemos de vista el objetivo principal que son las relaciones entre derecho interno y derecho internacional, es obvia: quizá en la comunidad internacional no hay nada parecido al legislador nacional, pero sí hay jueces internacionales. Quizá lo único realmente distintivo del derecho internacional son sus jueces, que además, por la mayoría, fueron jueces nacionales, y muy a menudo grandes científicos del derecho. 2.2. La ciencia del derecho internacional y

el derecho internacional: una distinción

imposible En esta última sección, analizaré la especificidad de la relación planteada en la sección anterior, cuando se trata de la comunidad internacional. Mi tesis se basa sobre un conjunto de consideraciones empíricas y por lo tanto no pretende ser válida en cualquier contexto, sino solo para el derecho internacional contemporáneo, esencialmente de marca occidental, tal como se ha desarrollado a partir de la segunda guerra mundial. Por lo anterior debo justificar en qué sentido no estoy confundiendo cuestiones conceptuales y cuestiones empíricas. Tal justificación se basa sobre la finalidad misma de este trabajo que es analizar el momento fundamental que se caracteriza por la relación entre una ciencia del derecho que, presuponiendo la norma fundante básica pone las bases para un entendimiento normativo de un cierto fenómeno social, y una determinada realidad social que funciona como condicio sine qua non de la presuposición de una norma fundante básica. Dicho de otra forma: si el concepto de validez y una teoría del derecho, como la kelseniana, basada en el concepto de validez, como existencia especifica de las normas, es un concepto que funciona como categoría epistemológica para dar cuenta de una determinada realidad, existe un momento en donde, necesariamente, no pueden aislarse tres dimensiones: la dimensión social de la efectividad, la dimensión normativa de la validez, y la dimensión conceptual de la teoría que pretende explicar, en primer lugar la dimensión normativa, e indirectamente su relación con la efectividad. La dimensión conceptual, en último análisis, puede reducirse a una dimensión social, porque el acto de la futura ciencia del derecho, por el cual presupone una norma fundante básica que constituye el concepto de validez normativa, pertenece al mundo del ser, ya que el mundo del deber (si se niega que constituye un metafísico a priori) solo es concebible a partir de la presuposición de la norma fundante básica. Una vez presupuesta la norma fundante básica, siguiendo a Kelsen, podemos determinar que cualquier consideración fáctica o ideológica resulta metodologicamente excluida, pero lo que me interesa esclarecer es precisamente lo que pasa antes de tal presuposición.

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DRAFT - Please, Do not quote En el ámbito nacional, como hemos visto, lo que me interesa termina perteneciendo a los objetos de estudio de la ciencia política, así que se entiende perfectamente un cierto desinterés por parte de la grandes teorías del derecho del siglo XX. Pero en el ámbito internacional, en mi opinión, no podemos pasar por alto algunas dificultades. Tales dificultades son conocidas y se han transparentado en la varias teorías positivistas del derecho a través de las dudas relativas a la juridicidad del orden normativo internacional. Si se adopta, como contexto natural para medir la efectividad, el modelo analizado en la primera parte (esencialmente austiniano), resulta claro que la respuesta más obvia es que el derecho internacional no encaja con el modelo, no puede ser explicado, en términos jurídicos, a partir de él. La vía que he tomado es sin embargo una vía kelseniana, que admite que el primer constituyente puede ser un hecho generador de normas y no la voluntad de un emisor de ordenes. La pregunta central es entonces ¿en qué consiste este hecho generador de normas? Daré un paso atrás, otra vez volviendo al contexto nacional: nadie duda, en ámbito nacional, que existe generalmente una tajante distinción entre las autoridades políticas y las autoridades científicas. Nadie confunde a un Principe italiano y a Maquiavelo, nadie confunde al Parlamento británico y a Austin o Dicey, nadie confunde Dworkin y la Suprema Corte de Estados Unidos. En el ámbito internacional, las cosas son diferentes. Los ejemplos podrían multiplicarse, pero me limitaré a algunos rasgos generales. Muchos de los grandes teóricos del derecho internacional han ocupado roles político-internacionales centrales. En el siglo XIX, muchos fueron reconocidos diplomáticos. Podemos tomar el ejemplo de Martens, que fue profesor pero sobre todo delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899. La cláusula de Martens forma ahora parte del derecho de los conflictos armados. Está formulada en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Fue invocando la Cláusula Martens que los jueces de Nuremberg pudieron justificar el carácter no retroactivo del derecho de Nuremberg. El mismo derecho de Nuremberg, en su parte más retroactiva, esto es, la incriminación de los crímenes de lesa humanidad (art. 6), implicó la participación de un gran alumno de Kelsen, Lauterpacht, que de hecho redactó el mencionado artículo. En tiempos recientes podemos citar al profesor Cassese, que sin exagerar puede ser considerado el legislador penal internacional del siglo XX. Todo lo anterior debe hacernos repensar las relaciones, analizadas en la sección anterior, entre científicos, jueces y policías. La cuestión de los policías es la más fácil de tratar. Hasta el mismo Kelsen, a pesar de su afán monista y su deseo de demostrar que el orden internacional es derecho, acepta que aun si concebimos “sanciones internacionales”, estas solo pueden ejecutarse a través de la coacción estatal. Es decir: quizá el derecho internacionales tiene sanciones, pero sin duda no tiene una policía que las ejecute. La construcción monista, desde el punto de vista de Kelsen, sirve de 19

hecho para que las normas internacionales puedan imponerse a través de la fuerza estatal sin que esto implique salir del mismo sistema jurídico. La cuestión se reduce entonces a la relación entre jueces y científicos. De ellos hay que preguntarse: ¿qué prácticas sociales generan? ¿por qué ideologías están motivados? Pero sobre todo: ¿hay un espacio para la existencia de controversias, genuinos desacuerdos, entre jueces y científicos? Dado que no me es posible profundizar cada una de estas preguntas, y sería, creo, objetivamente imposible hacerlo, me limitaré a exponer mi tesis, a partir del marco conceptual establecido en la primera parte, cuando introduje la noción de elecciones epistemológicas, y de la primera sección de esta parte, en donde estudié el caso de una realidad social caracterizada por meras costumbres. Recordemos que la elecciones epistemológica tienen como ganador al primer constituyente y como comité electoral a la ciencia del derecho kelseniana. Por el acto de presuposición de la norma fundante básica una cierto hecho es considerado como autorizado generador de normas válidas, lo que hace de tal hecho la primera constitución válida y de los que así lo deciden una ciencia normativa del derecho. Se trata de un acto doblemente constitutivo, de la ciencia del derecho y de la validez de las normas. En el contexto internacional, como hemos visto, no hay emisores de ordenes, sino prácticas sociales de los Estados. Obviamente los Estados no pueden participar en prácticas sociales si no es a través de sus representantes. Como, antes de presuponer una norma fundante básica no hay Estados, esencialmente hay conductas de seres humanos, relacionados a ciertas comunidades nacionales o a ciertas comunidades universitarias, esencialmente nacionales, pero potencialmente internacionales. Mi tesis es que, en el contexto internacional, desde un punto de vista kelseniano, esto es, desde un punto de vista normativista, el grupo de personas que funciona como comité electoral y el grupo de personas cuyas prácticas pueden ganar la elección epistemológica tienden a coincidir. Coinciden las ideologías, ya que históricamente la ciencia del derecho internacional no puede tomar como punto de partida una ideología que niegue la existencia de normas internacionales cuyo respecto garantiza potencialmente la paz. En otras palabras, si en ámbito interno tiene perfectamente sentido imaginar a dos miembros del comité electoral cuyas ideologías se oponen radicalmente, en ámbito internacional no tendría ningún sentido imaginar, por ejemplo, a un imperialista y a un pacifista como miembro del comité electoral epistemológico-internacional. Ya que, por definición el imperialista no tendría su candidato. O, como dice Kelsen, si gana el candidato del imperialista, simplemente, se está negando el derecho internacional. Así que, si la ciencia construye su objeto, es necesario que la ideología sea pacifista ya que de lo contrario no podría construir su objeto (lo construiría sería derecho constitucional externo, y no derecho internacional). 20

DRAFT - Please, Do not quote La práctica consiste esencialmente en una práctica meramente discursiva, esto es, una práctica que consiste en afirmar la existencia de normas, sin que a estas afirmaciones correspondan actos coactivos. Como, de todas formas, los actos coactivos son necesariamente nacionales, la ausencia, en la práctica, de actos de coacción, no constituye un obstáculo para la presuposición de la norma fundante básica. Esta práctica que consiste en enunciados es indistinguible de la práctica que consiste en determinar el ganador de las elecciones epistemológicas, por la simple razón que se trata de la misma práctica: derecho internacional y ciencia del derecho internacional se constituyen de forma perfectamente auto-referencial. En el derecho internacional contemporáneo, esto es perfectamente visible en la medida en qué profesores universitarios de derecho internacional y jueces internacionales salen del mismo gremio, refuerzan recíprocamente su autoridad, que hoy en día es quizá más grande que nunca, pero siguen moviendose en un mundo en donde, sin la coacción nacional, resultan prácticamente irrelevantes. Nos queda una última cuestión, a la cual ya hemos respondido indirectamente: ¿por qué los soberanos nacionales, entendidos austinianamente, le prestarían atención, y sobre todo le “arrendarían” la coacción, al derecho internacional? En la primera parte hemos sugerido que, por lo menos en la cultura occidental esencialmente racional, es el emisor de ordenes más racional que puede ganar con más facilidad las elecciones epistemológicas nacionales. La misma racionalidad instrumental lo lleva a reconocer al derecho internacional, ya que para el soberano nacional la paz exterior es una condición esencial para no ver amenazado su monopolio de la fuerza sobre el territorio nacional. Por otro lado, una vez que la práctica discursiva internacional existe, los grupos nacionales que todavía no han sido reconocidos como Estados, tienen interés en ganarse el reconocimiento internacional que por cierto no valdría nada sin el apoyo de (algunas por lo menos) de las fuerzas políticas nacionales. Dicho con palabras sencillas y con un ejemplo: Kosovo, a pesar de la opinión favorable (o por lo menos no desfavorable) de la Corte internacional de justicia sobre su declaración de independencia, nunca habría podido pretender al status de Estado sin el apoyo de grandes potencias nacionales. Lo anterior permite afirmar algo que puede parecer paradójico: a pesar de que el derecho internacional sea algo muy parecido a un juguete en las manos de un grupo de profesores universitarios pacifistas los cuales se auto-proclaman como hecho generador de derecho internacional –que un día son diplomáticos, otros jueces, otros días miembros de la Comisión de Derecho internacional, etc., pero nunca dejan de ser científicos del derecho internacional– los soberanos nacionales toman a este juguete particularmente en serio, por lo menos hasta el momento en que el calculo estratégico no los lleve a darle la espalda. Pero por cada soberano nacional que da 21

la espalda al derecho internacional hay muchos más soberanos nacionales que intentan beneficiarse del derecho internacional, sea para conservar un poder fáctico amenazado, sea para aumentar su influencia en un zona geográfica afectada por un cierto desorden. Quizá, lo que más se parece al derecho internacional de hoy, es la religión de ayer, cuya legitimación siempre buscaban los emperadores, siempre y cuando no se erigiera en obstáculo infranqueable. Esta analogía, por apresurada que sea, repone sin embargo con fuerza, desde una perspectiva kelseniana, la pregunta fundamental: ¿por qué si la religión siempre fue un sistema distinto del sistema jurídico, el derecho internacional debería formar un único sistema con el segundo y no con el primero?

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