SUSCRIPCIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

SUSCRIPCIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

Ruperto Pinochet Olave1

RESUMEN El presente artículo trata los principales medios de suscripción del documento electrónico existentes, analiza brevemente la normativa chilena sobre documento y firma electrónica, principalmente Ley 19.799, estudiando el valor probatorio que dicho cuerpo legal otorga a cada una de las diversas categorías de documento electrónico en ella reconocido, para terminar con una serie de valoraciones referidas al documento electrónico en oposición al documento contenido en soporte papel, la incorporación del documento y la firma electrónica en los ámbitos públicos y privados nacionales, el estado de avance de los aspectos probatorios del mismo y, finalmente, se intenta alguna conclusión sobre las razones que explican el retraso en la adopción de la realidad documental electrónica en algunas áreas del derecho nacional.

1. INTRODUCCIÓN Siendo la realidad documental electrónica un fenómeno relativamente nuevo, al menos en cuanto instrumento de utilización masiva, nos encontramos ante un dato inédito, consistente en la posibilidad de analizar lo que ha sido la utilización práctica del documento electrónico, sus modos de suscripción y las formas en que este ha sido presentado como prueba en juicio, revelando la experiencia que muchas de las aprehensiones iniciales respecto del documento electrónico fueron infundadas y que las dificultades que este ha generado han sido mucho menores a las inicialmente previstas. De este modo, en el presente trabajo nos abocaremos a enunciar las diversas formas de suscripción del documento electrónico, sus modos de presentación en juicio, para terminar analizando la experiencia en lo que ha sido la utilización real en el mundo negocial de la realidad electrónica en los últimos años en nuestro país.

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Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Diploma de Estudios Avanzados y Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca. [email protected]. Socio de Pinochet & Concha Abogados, Talca, Chile www.bonafides.cl

En libro homenaje al profesor Pablo Rodríguez Grez, Ediciones Universidad del Desarrollo, Enrique Alcalde Rodríguez, Hugo Fábrega Vega, Editores. Santiago de Chile, 2009, pp. N° 443 a 461.

2. SUSCRIPCIÓN DOCUMENTAL ELECTRÓNICA No basta que un instrumento contenga escritura, como expresión de ideas jurídicamente relevantes, sino que debe ser posible vincular las declaraciones de voluntad contenidas en el documento a uno o más sujetos determinados o determinables. Más que la necesidad de firma, que es una especie del género suscripción2, lo que se requiere es la posibilidad de identificación y autentificación3, y por tanto, la determinación de la identidad de los autores del documento y por tanto, su conexión indubitada con la voluntad declarada4. La autoría de un documento puede ser determinada por medio de factores extrínsecos al documento, como si se prueba su autenticidad basándose en el testimonio de otras personas que dicen haber visto escribir el documento y firmar a las partes o haber oído a éstas reconocer en su presencia la autenticidad del mismo o se utilizan otros medios de prueba como la confesión y el informe de peritos5. Generalmente en derecho privado, la autoría y autenticidad del documento se determinará por elementos intrínsecos a él, estos es por medio de la suscripción que han efectuado sus autores. Podemos entender por suscripción un modo de determinación de la autoría y autenticidad de un documento que se obtiene a través de un procedimiento realizado por el autor en el documento mismo, y se efectúa, por regla general -al menos hasta ahora- por medio de la firma manuscrita6. Será la suscripción, además, el modo más simple para determinar la autoría de un instrumento. Debemos advertir que la mayor parte de la doctrina no realiza la distinción que proponemos entre suscripción, en cuanto género, y firma, en cuanto especie de suscripción,

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En tal sentido señala MUÑOS SABATÉ, LUIS, Técnica Probatoria. Estudio Sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso, 3ª Ed. corregida y aumentada, Ed. Praxis S.A., Barcelona, 1993, p. 440, “..., caben otras modalidades de suscripción o firma, como la subdactilar, por impresión de las huellas digitales, y el sello mediante su aposición al pié del documento”. 3

MUÑOS SABATÉ, LUIS, (N°1) p. 434, entiende por medios de autentificación o autenticación documental aquellos procedimientos de que se sirve el juzgador para realizar una crítica instrumental que le permita cerciorarse sobre la autoría y datación del documento y su conservación sin alteraciones, y agregamos, con el objeto de vincular dicha declaración con el emisor de la misma. 4

Se señala que: “En Roma, los documentos no eran firmados. Existía una ceremonia llamada manufirmatio, por la cual, luego de la lectura del documento por su autor o el notarius, era desplegado sobre una mesa y se le pasaba la mano por el pergamino en signo de aceptación. Solamente después de cumplir esta ceremonia se estampaba el nombre del autor”, CARRASCOSA, VALENTÍN, BAUZA, MARCELO; GONZÁLEZ, AUDILIO, El Derecho de la Prueba y la Informática. Problemas y Perspectivas, UNED Centro Regional de Extremadura, Mérida, (1991), p. 49, situación histórica que demuestra, a nuestro juicio, que la firma no es indispensable, sino que lo necesario es la vinculación de la voluntad expresada con el autor o autores de la misma. 5

DE SANTO, VÍCTOR, La Prueba Judicial. Teoría y Práctica, 2ª Ed. actualizada, Ed. Universidad de Buenos Aires, 1994, p. 167, reconoce como modos en que el documento privado puede adquirir autenticidad sin haber sido firmado por su autor jurídico: “1) cuando sin haberlo manuscrito lo reconoce en confesión o se reconoce expresamente por la parte a quien se opone, y 2) cuando habiendo sido manuscrito por su autor jurídico se prueba esta circunstancia por confesión o por testigos presenciales o por dictamen grafológico, sumado a indicios o testimonios o por reconocimiento expreso o implícito”. 6

MUÑOS SABATÉ, LUIS, (N.1), p. 440. 2

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pero recomendamos para abordar de mejor modo el tema de la firma y suscripción electrónica. En doctrina se puede reconocer históricamente -básicamente procesalistas- entre los que entienden la firma con aquella modalidad de suscripción que se realiza de forma manuscrita contenida en soporte papel7, y otros, que se declararon desde hace décadas partidarios de una acepción amplia de firma, que delimita la noción atendiendo a las funciones que debe cumplir. En este ultimo sentido la firma ha sido entendida como; “el signo personal distintivo que permite informar acerca de la identidad del autor de un documento, y manifestar su acuerdo sobre el contenido del acto”8. No obstante, constituir la firma o suscripción documental el modo general de determinación de la autoría y autenticidad documental, tal medio no se encuentra exigido de un modo obligatorio por Ley, admitiéndose documentos públicos y privados firmados o no, siendo lo importante la factibilidad real de vincular su contenido con el autor de mismo9. A pesar de la importancia de la suscripción en el ámbito del negocio jurídico, es también en este contexto excepcional la circunstancia de que la Ley exija la firma o suscripción para determinados actos jurídicos, tal cosa ocurre extraordinariamente, entre otros casos, para los títulos cambiarios o el testamento ológrafo10. La necesariedad de la suscripción documental se derivará, en otras hipótesis, de la propia naturaleza del documento. Nos referimos a aquellos documentos que por contener negocios jurídicos deberá reconocerse la voluntad en ellos expresados, como evidencia de declaración libre y consciente, y como, entre otras funciones o finalidades, prueba de la conclusión definitiva del negocio jurídico11.

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Ya el aforismo latino en este sentido sentenciaba, Scriptura, in que nulla subscriptio, nullat facit fidem, la escritura sin firma no hace fe ninguna. 8

CARRASCOSA, VALENTÍN, POZO; MA. A., RODRÍGUEZ, E.P., La Contratación Informática: El Nuevo Horizonte Contractual. Los Contratos Electrónicos e Informáticos, 2ª Ed., Ed. Comares, Granada, 1999. p. 57. También el sentido amplio, que nosotros vinculamos más bien a la noción de suscripción, dice JULIÁ BARCELÓ, ROSA, Comercio Electrónico entre Empresarios. La formación y prueba del contrato electrónico (EDI), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 208, que la firma: “es un signo elegido por la persona que hace uso de él, que le identifica como autor del acto que viene firmado, e indica su voluntad de adherirse al contenido del acto al cual la firma se refiere y, sobre el cual ha sido puesta”. 9

Como se comprenderá, sería estéril un documento que no permitiera la vinculación de la voluntad declarada con sujetos de derecho determinados, ya que de ser así tal instrumento probatorio no serviría para ejecutar las obligaciones que de ahí pudieren derivarse en persona o patrimonio alguno. Subscribems consentire subscriptis censetur, el que firma se entiende que está conforme con lo firmado. 10

SIMÓ SEVILLA, DIEGO, Las Nuevas Modalidades de Prestación del Consentimiento: La Función Notarial ante las nuevas tecnologías en su valor jurídico, en, Notariado y Contratación Electrónica, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 413 11

RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO, El Documento Negocial Informático en Notariado y Contratación Electrónica, Consejo General del Notariado. Madrid: (2000) p. 392, desarrolla las diversas funciones o finalidades que la suscripción documental puede cumplir al señalar: “La firma declara muchas cosas; declaro que aquello es un documento, y no un proyecto o borrador, puesto que no hay documento sin autor; declara, al ser suscripción, que el documento está terminado, a la manera de la completio de los tabeliones; declara que el firmante asume como propio el documento, y lo aprueba y confirma, en el concepto (otorgante, testigo, etc.) y en la medida que el mismo documento establece. ...La firma, sobre todo, no se limita al documento, 3

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Apartándonos de la noción que vincula la suscripción a la firma manuscrita, lo significativo es determinar cuáles son las funciones que debe cumplir la suscripción documental. Tales aplicaciones pueden sintetizarse en las siguientes: la firma o más bien la suscripción, debe ser un signo personal; debe constituir una manifestación de voluntad destinada a adherirse al contenido de un documento el cual; debe permitir la identificación del autor y, finalmente, debe posibilitar la función de autentificación del texto firmado. Destaca como las funciones primordiales de la suscripción documental: la identificación y la autenticación12. La identificación es aquella función que permite individualizar a una persona que ha suscrito un documento, en tanto la autentificación, vincula la declaración contenida en el documento con el consentimiento expresado por su autor, radicando los efectos de tal declaración en su persona o patrimonio. Se dice que mientras la identificación es un proceso pasivo, en cuanto es consecuencia de la suscripción que puede no haber sido querida ni buscada por el suscribiente, la autentificación supone un proceso activo, por el que necesariamente el autor expresa su voluntad consciente para el nacimiento de determinados derechos u obligaciones. Advirtiendo que no sólo la firma ológrafa ha sido históricamente reconocida como único medio de suscripción documental, sino que se conocen al menos dos maneras adicionales de suscripción13, nos referimos a la subdactilación, por impresión de huellas digitales14, y al sellado, por medio de la aposición de un timbre15, temas a los cuales no entraremos para no apartarnos del objeto central de este trabajo: la suscripción y prueba del contrato electrónico.

pues principalmente se firma su contenido, las expresiones o declaraciones que el firmante efectúa mediante el documento, y por tanto, en los documentos negociales cubre simultáneamente el negocio y el documento;...”. 12

Así lo hacen entre otros: CARRASCOSA, VALENTÍN, BAUZA, MARCELO; GONZÁLEZ, AUDILIO (N.2), p. 50, JULIÁ BARCELÓ, ROSA (N.7) p. 209, ROCA I TRÍAS, ENCARNA, Testamento del Ciego, Necesidad de la Firma en Testamento del Ciego. Eficacia de la Firma en General, en El Derecho Civil Catalán en la Jurisprudencia, Tomo VII, Universidad de Barcelona, Barcelona, 1969, p. 70, RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO (N. 10) p. 364, RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO (N. 10), p. 376. 13

MUÑOS SABATÉ, LUIS, (N°1), p. 440, “..., caben otras modalidades de suscripción o firma, como la subdactilar, por impresión de las huellas digitales, y el sello mediante su aposición al pié del documento”. 14

“...tal forma de suscripción, si bien garantiza la identificación, no garantiza aquella otra circunstancia que es esencial en el acto de la firma, esto es, que el firmante haya leído y conozca el texto que suscribe. Lo mismo que la aposición de una cruz por parte de quien es analfabeto, tampoco la huella dactilar permite por sí sola presumir la existencia de una voluntad libre y consciente”, MUÑOS SABATÉ, LUIS, (N°1), p. 448. 15

Reafirmando tal idea, DE SANTO, VÍCTOR (N. 4) p. 169 señala: “La firma con sellos que la reproduzcan fielmente no es admisible para ningún acto público y carece de valor para los privados.// Pero el reconocimiento voluntario o la prueba por testigos presenciales de la autenticidad del documento privado subsana aquella informalidad, tal como ocurre con el escrito privado que no lleva firma de su autor”. Por su parte MUÑOS SABATÉ, LUIS, (N°1), p. 449, afirma que el sello reúne todas las cualidades malas de la suscripción subdactilar pero en cambio no posee la gran ventaja identificadora de esta última. De ahí que la firma por aposición de sello haya sido rechazada por la jurisprudencia. El funcionamiento del sistema se basa en el régimen de responsabilidad civil, en el entendido de que el sujeto titular del sello es el encargado de su custodia y conservación, y deberá ser él, en consecuencia, quien responda por los eventuales perjuicios que pueda irrogar a terceros por el uso negligente o doloso de tal instrumento. 4

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2.2. SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO Como puede apreciarse los documentos electrónicos no pueden ser suscritos por los medios tradicionales, por lo que han debido desarrollarse diversos métodos para la suscripción y prueba de tal nueva clase de documentos. 2.2.1. LOS RASGOS BIOMÉTRICOS Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO MEDIO DE SUSCRIPCIÓN DOCUMENTAL La biometría sirve también para suscribir documentos electrónicos16. En efecto, la medición, por medio de las nuevas tecnologías, de diversas características biológicas que presentamos los seres humanos, con el carácter de exclusivas, como son la voz, el iris o el mapa genético son hoy una realidad y, en algunos casos, de uso masivo, como en los lectores electrónicos de huellas que hoy pueden verse en cajeros automáticos, dispositivos electrónicos de venta de bonos médicos e incluso computadores portátiles de uso doméstico. La huella digital, y el reconocimiento de la misma se encuentra asistido por medios informáticos que permiten guardar registros de huellas de millones de persona, y al leer la huella dactilar de un sujeto preciso, reconocer su identidad y vincularla a otros rasgos biométricos, en cuestión de segundos. Como decimos en la actualidad se habla de rasgos biométricos por la amplitud de posibilidades para la medición de los rasgos de la vida, sin embargo, se debe reconocer que las referencias legales re refieren exclusivamente a la subdactilación. Si se considera que la identificación a través de rasgos biométricos puede efectuarse combinando varias de estas características, como si para identificar a una persona se le hace mirar a un lector que reconoce su iris y se le hace decir su nombre, reconociéndose mediante otro programa informático su voz, la identificación del sujeto es prácticamente infalible. En todo caso la determinación irrefutable de la identidad es solo uno de los componentes que interesan desde el punto de vista jurídico, ya que se necesita vincular al sujeto con el contenido documental y plasmar en el documento la identificación del declarante. Todas las funciones de la suscripción pueden realizarse por medio del reconocimiento de los rasgos biométricos, por supuesto la identificación, con altos estándares de seguridad, pero también la autentificación, como cuando el sujeto declara ante un archivo informático de imagen y audio que consiente en tal acto o contrato.

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La biometría puede ser entendida como aquella ciencia que estudia las características mensurables de los seres vivos. 5

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2.2.2. LA FIRMA ELECTRÓNICA EN EUROPA Y CHILE: EL SISTEMA DE CLAVES PÚBLICA Y PRIVADA, ASIMÉTRICAS No existe una sola firma electrónica sino varias. En un sentido genérico podemos entender por firma electrónica, cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita. Sin embargo, a las firmas electrónicas que cumplen ciertos estándares técnicos y jurídicos especialmente regulados se las denomina, por la literatura especializada, firma digital. La Ley 19.799 sobre Documento Electrónico, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, introdujo en Chile el sistema de firma electrónica con altas exigencias técnicas y jurídicas siguiendo, en lo medular el procedimiento desarrollado en los Estados Unidos de América y, posteriormente decepcionado en Europa y casi todo el resto del mundo. En términos simples, diremos que el mecanismo adoptado consiste en el sistema criptográfico17 asimétrico de clave pública18. A través de tal técnica se intentó solucionar el problema vinculado a la incapacidad del documento electrónico para garantizar la integridad del contenido ante alteraciones, asegurar la identidad del autor y, por lo mismo, asociar fehacientemente una determinada declaración de voluntad con un sujeto determinado19. Partiendo de la premisa consistente en que la firma debía ser personal y secreta, característica que podía lograrse utilizando las nuevas tecnologías a través de diversos

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DE ANDRÉS BLASCO, JAVIER, Internet. Cuadernos del Senado, Secretaría General del Senado, Serie Minor, Madrid, 1999, p. 138, explica que: “La criptografía es una batalla intelectual entre quien elabora el código y quien lo intercepta. El desafío para el primero consiste en mezclar y cifrar un mensaje hasta el punto que sea indescifrable si alguien lo intercepta. Sin embargo, la cantidad de manipulaciones matemáticas posibles está limitada por la necesidad de emitir mensajes eficaces en poco tiempo.// Más formalmente, la criptografía es la ciencia que estudia la escritura secreta. El cifrado o encriptación, que es uno de los métodos más clásicos y seguros para garantizar la confidencialidad de la información, es la aplicación práctica de la criptografía. Consiste, básicamente, en la deformación de los datos con la aplicación de un método matemático, pudiendo recuperarlos en su forma original mediante el descifrado. El texto original antes de ser cifrado se llama texto en claro y después, texto cifrado, texto encriptado, o criptograma”. 18

Mecanismo derivado principalmente del criptosistema R.S.A., desarrollado en 1978 por RIVEST, SHAMIR Y ADELMAN según ALONSO UREBA, ALBERTO Y ALCOVER GARAU, GUILLERMO, La Firma electrónica, en Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 182 DE ANDRÉS BLASCO, JAVIER, (N. 17) p. 142, VILA SOBRINO, JOSÉ ANTONIO, Aspectos Técnicos para el Desarrollo de Aplicaciones de Comercio Electrónico, en Comercio Electrónico en Internet, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 64 19

ALONSO UREBA, ALBERTO Y ALCOVER GARAU, GUILLERMO (N. 17) p. 175 y siguientes, señalan que en concreto lo que aspiraba a conseguir la firma electrónica era que ambas partes pudieran probar, “en relación con todos y cada uno de los mensajes que se hayan intercambiado”, que el emisor emitió el mensaje, que lo emitió con determinado contenido, que el receptor lo recibió, que lo recibió en los términos emitidos por el emisor de manera que su contenido no haya sido alterado y, finalmente, que ambas partes puedan probar todas las circunstancias señaladas. 6

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medios20 -tales como la utilización de números secretos asociados con exclusividad a una persona determinada, la encriptación de los datos que conforman el documento y el reconocimiento de rasgos biométricos21- se desarrolló el denominado sistema criptográfico asimétrico que combina la utilización de una serie de números secretos y un mecanismo de cifrado. El mecanismo de firma electrónica adoptado en nuestro país consiste en una combinación numérica de ciento veintiocho bits22, secreta, y asignada a un solo individuo, de manera que esa persona puede guardar dicha combinación en el disco duro de su computador, en un dispositivo especial, o incluso en una tarjeta que contenga microchip – smartcard-, y puede, cuando así lo decida, aplicar su firma electrónica a cualquier documento electrónico. Además es posible, por medio de este sistema, cifrar el contenido del documento mezclándolo con la información relativa a la firma en un conjunto que no podrá ser leído si no se descifra adecuadamente la información contenida en el documento firmado digitalmente. De ese modo se obtienen las deseadas características relativas a la integridad e inalterabilidad del documento electrónico, ya que si alguien intenta modificar el contenido del documento o alterar la firma electrónica, el documento electrónico se perjudicará y su contenido no podrá ser conocido23.

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Carrascosa, Valentín, Bauza, Marcelo; González, Audilio (n.3) p. 83.

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Es de destacar que la biometría, entendida como aquella ciencia que estudia las características mensurables de los seres vivos, en nuestro caso de los seres humanos, como la impresión digital, el iris, la voz, la información genética, puede ser utilizada para identificar con un alto grado de fiabilidad a seres humanos, se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo, y es utilizada por sistemas de seguridad públicos y privados que usan alta tecnología. Seguramente en el futuro también dicho sistema, tendrá un reconocimiento explícito por parte de la legislación como un mecanismo que podrá cumplir muchas de las funciones que se asocian en materia documental a la firma manuscrita. 22

Definido por DE ANDRÉS BLASCO, JAVIER, (N. 17) p.180, como, “Binary digit (Dígito Binario). Unidad Mínima de información (Sí-no, cierto-falso, 1-0) “. Una clave con 20 bits contiene 1.048.576 claves o combinaciones posibles. Un ordenador con capacidad suficiente puede realizar un millón de combinaciones con facilidad. “De lo que se trata, pues, es de buscar fórmulas criptográficas que establezcan un nivel protección suficiente a un coste proporcionado. Por ejemplo, mientras una encriptación de 40 o 56 bits puede ser suficiente para enviar una información puntual (información bursátil), no lo sería en absoluto para enviar información mucho más trascendental o estable en el tiempo. ...El consenso de los expertos es que el mínimo nivel de seguridad requiere una encriptación de 128 bits”, FONT, ANDRÉS, Seguridad y Certificación en el Comercio Electrónico, Ed. Fundación Retevisión, Madrid, 2000, p. 56. 23

SIMÓ SEVILLA, DIEGO (N. 9) p. 418, explica la firma digital realizada a través del sistema de claves asimétricas, específicamente para la realidad contractual, por medio de la siguiente secuencia: 1) La persona que pretende intervenir en la contratación electrónica obtiene un par de claves. 2) El autor del documento lo redacta con su ordenador, elabora con él un “comprimido” informático y lo cifra mediante su clave privada y secreta. El texto cifrado obtenido es el sello electrónico o firma digital, que se añade al final del documento. 3) Es documento es enviado electrónicamente a su destinatario, que conoce la clave pública del autor del documento y el programa de elaboración del “comprimido”. 4) El destinatario elabora un “comprimido” con el texto no cifrado que ha recibido, y descifra el “comprimido” recibido cifrado con la clave pública del emisor; actividad que se conoce con el nombre de “verificación”. Si ambos “comprimidos” coinciden, puede concluirse que el texto no ha sido alterado y que ha sido cifrado con la clave privada secreta del emisor. RAMOS SUÁREZ, FERNANDO (N. 23), Como Aplicar la Nueva Normativa sobre Firma Electrónica, Revista Electrónica de Derecho Informático, Ed. Vlex, N° 19 Febrero 2000, http://vlex.com/redi., p. elec., por su parte explica que: “El software del firmante aplica un algoritmo sobre el texto a firmar, obteniendo un extracto de longitud fija, y absolutamente específico para ese mensaje. Un mínimo cambio en el mensaje 7

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El sistema se denomina asimétrico24, pues los documentos se cifran con una contraseña o clave, y se descifran con otra contraseña diferente asociada a la primera, haciendo el sistema mucho más seguro que los anteriores procesos de encriptación denominados simétricos, en los cuales los mensajes se cifraban y descifraban con la misma clave. Los sistemas simétricos presentaban el grave inconveniente de que los receptores de mensajes cifrados, necesariamente debían conocer la clave de encriptación por lo que se perdía el secreto de la clave, y su utilización no permitía asociar de manera exclusiva un mensaje con una persona determinada como emisor del mismo, ya que cualquiera de los sujetos que tenían conocimiento de la clave podían cifrar nuevos mensajes con ella haciéndose, si así lo querían, pasar por el emisor original del mensaje. Como decimos, el método de claves asimétricas usa dos claves diferentes, la clave privada es secreta y personal -sólo debe ser conocida y utilizada por el titular de la firma-, la segunda clave, la pública, se encuentra asociada a la primera, permitiendo en consecuencia vincular la clave pública a una determinada persona para la cual han sido creadas ambas claves, exclusivamente por la empresa que se dedica a la creación de firmas y certificados digitales. Es importante destacar que la clave pública puede ser consultada por cualquier sujeto en registros públicos. De ese modo si deseo enviar un mensaje firmado digitalmente deberé aplicar al documento mi clave privada y enviárselo al destinatario. Para poder ver el contenido firmado electrónicamente –en un mensaje además cifrado- el receptor deberá obtener, en los registros públicos creados al efecto, la clave pública asociada a la clave privada usada. Entonces únicamente si aplica la clave pública podrá leerse el mensaje firmado con firma electrónica avanzada25. De esta manera se garantiza la integridad del documento, la confidencialidad de la comunicación y, en cierto grado la identidad del emisor del mensaje. Decimos en cierto grado, ya que es indispensable la intervención de un tercero de confianza que actúa como ministro de fe, de lo contrario una persona podría afirmar que un par de claves le corresponde cuando en realidad podría corresponder a la identidad de otro sujeto. Para

produciría un extracto completamente diferente, y por tanto no correspondería con el que originalmente firmó el autor. Los algoritmos hash más utilizados son el MD5 ó SHA-1. El extracto conseguido, cuya longitud oscila entre 128 y 160 bits (según el algoritmo utilizado), se somete a continuación a cifrado mediante la clave secreta del autor. El algoritmo más utilizado en este procedimiento de encriptación asimétrica es el RSA. De esta forma obtenemos un extracto final cifrado con la clave privada del autor el cual se añadirá al final del texto o mensaje para que se pueda verificar la autoría e integridad del documento por aquella persona interesada que disponga de la clave pública del autor”. 24

DE ANDRÉS BLASCO, JAVIER, (N. 17) p. 142, señala, “...doble clave asimétrica: una clave para cifrar y otra distinta para descifrar. Las dos claves tienen una relación matemática basada en la factorización en números primos y su fuerza reside en la dificultad de hallar dos números primos cuyo producto dé un tercero, preestablecido, muy grande. Cada usuario tiene dos claves: una pública, que da a conocer, y otra privada, que sólo conoce él mismo”. 25

Según explica FONT, ANDRÉS (n. 22) p. 70, recibido un mensaje cifrado el receptor deberá descifrarlo insertando para ello la clave pública del emisor, en ese momento el documento se convertirá en el mismo message digest generado cuando el emisor firmó el mensaje. Aplicando la función hash al mensaje recibido se produce un segundo message digest, comparando ambos mensajes el receptor podrá saber, en el caso que sean iguales, que el mensaje no ha sido alterado. 8

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evitar ese problema los terceros de confianza, en adelante autoridades de certificación 26, dan fe entre otras cosas, de que una firma electrónica ha sido creada para un sujeto perfectamente individualizado, el que necesitará presentarse físicamente y acreditar su identidad por medios tradicionales ante la autoridad de certificación para obtener su firma electrónica avanzada. Por la intervención de las autoridades de certificación es posible garantizar que un mensaje firmado con la clave privada asociada a una persona ha sido necesariamente emitido por él salvo, claro está, que a la persona le hubieren sustraído la clave privada mediante coacción o engaños, caso en el cual estaríamos en una situación similar a la de una persona que ha sido coaccionada o engañada para que firme en forma manuscrita o sencillamente se le hubiera falsificado la firma. Para lograr la confidencialidad de la comunicación, el sistema de claves asimétricas permite cifrar27 el contenido, obteniéndose de ese modo la confidencialidad del mensaje, ya que los terceros al carecer de la clave privada del destinatario, aunque pudieran interceptar el mensaje no podrán descifrarlo y, por tanto, acceder a su contenido. Habiendo explicado sumariamente el funcionamiento del sistema de firma electrónica adoptado por el legislador nacional diremos que el marco normativo de la firma electrónica avanzada se encuentra compuesto básicamente por la ya referida Ley 19.799 sobre Documento Electrónico, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, por el Reglamento de la Ley 19.799 Sobre Documentos Electrónicos, Firma electrónica y la Certificación de Dicha Firma, publicado en el Diario Oficial de 17 de agosto de 2002, el Auto Acordado sobre uso de Documento y Firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, de 17 de Octubre del 2006. 3. PRUEBA DOCUMENTAL ELECTRÓNICA En el área de la prueba de las obligaciones –estrechamente relacionada en materia civil con la teoría documental- también la llegada de las nuevas realidades ha requerido de un trabajo de adaptación, en un primer momento a través de la interpretación de los viejos preceptos por parte de la doctrina y jurisprudencia y, posteriormente, por medio de la elaboración de un nuevo marco jurídico de regulación. En líneas generales lo que han hecho los ordenamientos jurídicos es otorgar el mismo nivel de obligatoriedad y eficacia de la firma manuscrita y el documento papel a la firma electrónica y el documento electrónico, respectivamente, en lo que se ha denominado principio de equivalencia funcional de la firma electrónica y la ológrafa. Tal principio, sus excepciones, y el valor probatorio específico de las diversas clases de firmas electrónicas se encuentran regulados en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 19.799 sobre Documento

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La autoridad de certificación es esa tercera parte fiable que acredita la ligazón entre una determinada clave y su propietario real. Según RAMOS SUÁREZ, FERNANDO (N. 23) p. elec.: “Actuaría como una especie de notario electrónico que extiende un certificado de claves el cual está firmado con su propia clave, para así garantizar la autenticidad de dicha información. Sin embargo ¿quién autoriza a dicha autoridad?, es decir, ¿cómo sé que la autoridad es quién dice ser?, ¿deberá existir una autoridad en la cúspide de la pirámide de autoridades certificadoras que posibilite la autenticación de las demás?”. 27

Se transforma el lenguaje en un conjunto de caracteres ilegibles. 9

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Electrónico, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, publicada en el Diario Oficial, el 12 de Abril del año 2002. El principio de equivalencia funcional de la firma electrónica se encuentra consagrado en el artículo 3 en los siguientes términos: “Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito”. Completa el principio de equivalencia funcional, en este caso de la firma, el inc., final del artículo 3 al disponer que la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes. Recuérdese que el inciso primero equipara el soporte papel con el electrónico, en tanto el final la firma manuscrita con la electrónica. Lo cierto es que la frase “por escrito” del inciso primero está demás, pues no se duda que un documento electrónico sea también escrito, su función se encuentra en reafirmar que estos documentos también pueden contener aquellas obligaciones que deben constar por escrito, en los términos exigidos por los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, que limitan la prueba de testigos en la prueba de las obligaciones civiles. El inciso segundo del artículo 3 en estudio señala que: “Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia”. Respecto a tales excepciones puede decirse que estás se encuentran presentes en la mayoría de leyes de firma electrónica desde sus inicios, aproximadamente 1999, y que a nuestro juicio se explican más por razones culturales que técnicas o jurídicas. Piénsese o si no si ya estuviera aceptada e implementada la escritura pública electrónica, como ya lo está en varios países, que impedimento habría para otorgar mandato para contraer matrimonio a través de tal medio electrónico de acuerdo a las reglas generales. Al proceder al análisis particular algunos comentarios: Aquella contenida en la letra a) del artículo 3, consistente en los casos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, constituye una excepción más aparente que real, pues sería lo mismo que decir que no podrá probarse por documentos en aquellos casos en que la ley exige por vía de solemnidad la prueba de testigos o la presencia de un ministro de fe. Por lo anterior, podemos concluir que no se trata de un caso en que la razón de la exclusión formulada en la disposición citada se encuentre en la forma electrónica, sino más bien en la realidad de las cosas. De la situación de exclusión contenida en la letra b) del artículo 3 de la mencionada Ley, esta es, la relativa a aquellas situaciones en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, puede decirse que tampoco tiene una lógica perfecta ni mucho menos. 10

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De nuevo nos encontramos en un caso parecido al anterior que hemos analizado, y sería como que la Ley señalara que no se podrá prestar prueba documental en los casos en que se exija prueba de testigos o confesión de parte, lo que es tan obvio que no se termina de entender las razones que el legislador ha tenido para incorporar tal prescripción en la Ley de Firma Electrónica, todo ello sin dejar de señalar que a nuestro entender la disposición comentada no ha vislumbrado con exactitud la relación de coordinación –y no necesariamente de exclusión- que existe entre la comparecencia personal y el documento y la firma electrónicos. ¿Podrá en el futuro comparecerse de modo personal por medios virtuales? Es muy probable que sí, por lo que el ámbito de las formalidades no susceptibles de cumplirse por medios electrónicos se circunscribe en la misma medida que se entienden y se aceptan las posibilidades que otorga el documento electrónico. A nuestro entender lo que sucede es que la Ley de Firma Electrónica deambula en una confusión conceptual al concebir el documento electrónico como una posibilidad probatoria olvidando, en ocasiones, que además de tal función la forma electrónica puede ser entendida como un medio documental y de suscripción -independiente de constituir ella misma tal o cual medio de prueba- con el que puede hacerse constar cualquier actuación judicial o extrajudicial, personal o no personal, como si un perito emite su informe en un documento electrónico o el juez hace lo mismo con el acta de inspección personal. La tercera situación excluida de la forma electrónica contenida en la letra c) del artículo comentado, se refiere aquellos actos relativos al Derecho de familia. Tal disposición es un resabio de la generalizada creencia que existía a fines de la década pasada en el mundo jurídico de que ciertas materias estarían definitivamente excluidas de la forma electrónica, entre estas, especialmente se señalaban los actos relativos a Derecho de familia y sucesiones, y todos aquellos que implicara la exigencia de documento o escritura pública idea que, según explicaremos, se encuentra en franca retirada. Para fundamentar nuestra tesis señalaremos que la Directiva Europea del año 2000, Relativa a Determinados Aspectos Jurídicos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, más conocida como Directiva de Comercio Electrónico contempla también la posibilidad de exclusión de la aplicación del principio de admisibilidad de la forma electrónica, a las materias enunciadas en el artículo 9.2, que señala: “Los Estados miembros podrán disponer que el apartado 128 no se aplique a contratos incluidos en una de las categorías siguientes: a) los contratos de creación o transferencia de derechos en materia inmobiliaria, con la excepción de los derechos de arrendamiento; b) los contratos que requieran por ley la intervención de los tribunales, las autoridades públicas o profesionales que ejerzan una función pública; c) los contratos de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión; d) los contratos en materia de Derecho de familia o de sucesiones”.

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El apartado 1 establece la obligación para los estados miembros de permitir la celebración de los contratos por vía electrónica y, de velar por la no existencia de normas que entorpezcan la utilización real de dicha categoría contractual. 11

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Como puede observarse, la letra d) de tal artículo contiene la exclusión referida al Derecho de familia. Una primera revisión las exclusiones del artículo 9 nos lleva a la conclusión de que se trata de materias tradicionalmente sujetas a formalidades29, especialmente sometidas a la exigencia de escritura y en la mayoría de los casos más específicamente al requerimiento de escritura pública. Las posibilidades de excepciones contempladas coinciden básicamente con las exclusiones al consensualismo o aformalismo existentes en el ordenamiento jurídico chileno y en la mayoría de ordenamientos jurídicos continentales europeos o de inspiración continental europea30, y tampoco –como hemos dicho encuentran su explicación específicamente en la naturaleza particular de la forma electrónica-, sino en la imposibilidad transitoria de cumplir por la vía electrónica el requerimiento de escritura pública. Es de destacar que la norma que contiene las exclusiones a la forma electrónica de la Directiva europea no es imperativa sino de carácter permisivo, toda vez que su función es admitir la posibilidad de que se establezcan por los ordenamientos jurídicos nacionales europeos excepciones al principio de validez y eficacia de la forma electrónica sin prescribir u ordenar que los Estados procedan a la exclusión de tales categorías. Tal conclusión se reafirma por la circunstancia de que la voluntad evidenciada por legislador comunitario en el artículo 9.3 de la misma Directiva es que la exclusión de tales categorías sea eminentemente transitoria, al disponer que los Estados miembros deberán comunicar las materias que continúan excepcionadas de la forma electrónica cada cinco

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Existe gran similitud de las materias enunciadas como excepciones a la forma electrónica en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva, con aquellas que DE CASTRO , Y BRAVO, FEDERICO, El Negocio Jurídico, Ed. Civitas, Madrid, 1997 p. 279, señala como formales de acuerdo a la regulación general establecida en el Código civil solemnes, así señala: “El Código civil, en general, exige una forma específica para los negocios del Derecho de familia; así, en el matrimonio (arts. 87, 100), … la adopción (arts. 173, 175), la emancipación (art. 316) y habilitación de edad (art. 322); los negocios “mortis causa”, así, la donación “mortis causa” … y el testamento (art. 687); los negocios de adquisición o transmisión de la propiedad y de los demás derechos sobre los bienes, pues tal sentido tiene la exigencia en general de la tradición (art. 609), como lo dispuesto especialmente sobre el censo enfitéutico (art. 1.628) y la hipoteca…”. Categorías que coinciden, en su gran mayoría, con los casos en que el Código Civil chileno exige el cumplimiento de determinadas solemnidades. 30

FAJARDO LÓPEZ, LUIS, LSSI – Aportaciones desde el Derecho privado, en Revista Electrónica de Derecho Informático, Ed. Vlex, N° 35 junio de 2001, http://vlex.com/redi, p. elec., “Por otro lado, la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva a determinados contratos, tiene su fundamento en que algunos ordenamientos exigen una forma especial a determinados contratos (en algunos tiene que intervenir un Notario, en otros es necesaria la intervención de determinadas autoridades -matrimonio-,...). Es evidente que los contratos electrónicos no reúnen esos requisitos de forma. Por eso quedan fuera de la Directiva. Lo que no se puede es interpretar eso como una prohibición a no celebrar determinados contratos por dicha vía, cuando el ordenamiento aplicable permita el contrato sin una forma especial (y no entro en cuestiones de Derecho internacional, donde si que haría falta una regulación). En nuestro Derecho prima el principio de libertad de forma. Un contrato es un acuerdo de voluntades, y no un documento determinado. “La firma” suele ser “ad probationem”, esto es, se practica sólo para facilitar la posterior prueba de la existencia del contrato, y las partes podrán obligarse a rellenar los requisitos de forma cuando la ley exija (para facilitar la prueba) otra distinta (por ejemplo, cuando se exija escritura pública). Por tanto, nada impide que en España se celebre un contrato de los excluidos por la Directiva por vía electrónica (por ejemplo, uno sobre derechos reales sobre bienes inmuebles: una compraventa de un piso”). 12

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años, explicando los motivos por los que consideran necesario mantener la exclusión de tales categorías. Lo cierto es que la técnica legislativa evidenciada por la comunidad europea en la Directiva sobre Comercio Electrónico, implica la voluntad de conceder un poco más de tiempo para que los Estados puedan adaptar sus legislaciones y tecnología, preparándose para la aplicación de la forma electrónica en áreas más sensibles y complejas como las pertenecientes al Derecho inmobiliario, al Derecho de familia o al de Derecho sucesiones, pero se admite, al menos como posibilidad o hipótesis inicial, la incorporación de todas las categorías negociales a la forma electrónica. Las restricciones que subsisten a la forma electrónica de origen legal se explican, ya sea por la circunstancia de que la forma electrónica puede encontrarse afectada por una regla de general aplicación establecida no en consideración a la forma electrónica sino en atención al negocio jurídico que se intenta perfeccionar, ya sea –en el caso de las restricciones formuladas especialmente para la representación electrónica- por el natural proceso de adaptación que todos los sucesos tecnológicos de cierta envergadura requieren por parte de la sociedad. En síntesis, pensamos que las exclusiones deberán ir desapareciendo en el tiempo para lo cual será necesario modificar nuestra Ley de Documento y Firma Electrónica, lo que no debería producir gran trauma tampoco, pues otras legislaciones ya han reemplazado su primera versión, ante la mayor comprensión del fenómeno. Continuando con el estudio de las disposiciones de nuestra Ley que se refieren al valor probatorio del documento y la firma electrónica, el artículo 4 prescribe que los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada –regulada en la misma ley-, incorporando ya en términos expresos el instrumento público electrónico en el ordenamiento jurídico nacional desde el año 2002, hecho que muchas personas e incluso abogados ignoran, aun ante la evidencia de que miles de instrumentos públicos electrónicos son autorizados diariamente en el país por diversos funcionarios públicos. Piénsese los de Tesorería General de la República, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Registro Civil, resoluciones transmitidas entre Juzgados de la Reforma Procesal, entre otros. La última disposición de la trilogía, el artículo 5 de la Ley, señala que los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes: 1. Los señalados en el artículo anterior –instrumentos públicos-, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales. A modo de conclusión preliminar podemos afirmar que los instrumentos públicos electrónicos son instrumentos públicos y tienen el valor de tales. Los instrumentos privados suscritos mediante firma electrónica hacen plena prueba por disposición de la ley, lo que es una novedad pues le otorga al instrumento privado un valor superior a aquél otorgado al documento privado suscrito de modo ológrafo, el que siempre debe ser reconocido o mandado a tener por reconocido, según establecen los artículos 1.702 a 1.705 del Código Civil en relación al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Con todo, no es difícil imaginar que pueda ser impugnado un documento privado firmado con firma electrónica 13

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avanzada y en tal caso, deberá ser el juez, el que a la luz de los antecedentes concretos, resuelva31. Los demás documentos electrónicos privados se regirán por las reglas generales ya señaladas, es decir deberán ser reconocidos por la parte de la que ha emanado o mandado a tener por reconocido por el juez cuando se ha acreditado la autenticidad del mismo. 4. ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL ELECTRÓNICA Habiendo transcurrido ya seis años desde la promulgación de nuestra Ley de Firma Electrónica y habiendo seguido de cerca el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema que en uso de sus facultades económicas aprobó sobre uso de Documento y Firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, de 17 de Octubre del 2006, es posible concluir lo siguiente: 1. El uso del documento electrónico se encuentra generalizado en el mundo y en nuestro país, tanto en el ámbito público como privado, a un grado tal que es posible afirmar que hoy día su uso supera ampliamente a aquel contenido en soporte papel. 2. La firma electrónica se encuentra ampliamente incorporada en algunos sectores públicos, especialmente gracias al impulso que en tal sector ha dado el Proyecto País Digital32, que por medio de leyes y reglamentos especiales imperativas, ha impuesto en amplios sectores públicos de forma obligatoria, el uso de la firma electrónica, piénsese en el Servicio de Impuestos Internos, Tesorería General de la República, etc. 3. En el ámbito privado, la introducción del uso de la firma electrónica ha sido escaso, por lo menos aquellas clases de firma regulada en el Ley 19.799, recordemos que desde un punto de vista amplio, firma electrónica es cualquier medio de seguridad electrónica que permita identificar un usuario, como una clave, y este tipo de firma electrónica se encuentra generalizada en amplios sectores de la sociedad. 4. La presentación de documentos electrónicos en juicio es una realidad de ordinaria frecuencia, y la prueba de los mismos ha presentado mucho menos problemas de los que inicialmente pudieron preverse, piénsese en muchos juicios de connotación pública –por ejemplo, MOP-GATES- en donde se han presentado múltiples correos electrónicos que no fueron objetados por sus emisores.

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Piénsese a alguien que le hubieran sustraído su firma electrónica avanzada y hubieren suplantado su identidad. 32

Amplio acuerdo público-privado sobre una estrategia-país, mirando a la celebración del Bicentenario en 2010, y un Plan de Acción para el período que contempla 34 iniciativas. Su objetivo es contribuir al desarrollo de Chile mediante el empleo de las tecnologías de información y comunicación (TIC) para incrementar la competitividad, la igualdad de oportunidades, las libertades individuales, la calidad de vida y la eficiencia y transparencia del sector público, enriqueciendo al mismo tiempo la identidad cultural de la Nación y de sus pueblos originarios. 14

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El objetar un correo electrónico es un hecho más difícil de lo que inicialmente se creyó, sobre todo si se considera que un correo electrónico se ha obtenido del computador de determinada persona –levantándose un acta al efecto-, el correo electrónico contiene –en muchas ocasiones- el historial completo de conversaciones entre las partes, conversación que se desarrolla en un contexto coincidente con otros múltiples medios de prueba del proceso, otros documentos, testigos, confesión, antecedentes que hacen extremadamente difícil negar su autoría o su contenido sin arriesgar consecuencias negativas desde el punto de vista procesal. Aún considerando que faltan sectores importantes en su incorporación a la utilización masiva de la realidad documental electrónica, por ejemplo, uso de firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros, uso de firma electrónica por los particulares, entre otros, se puede constatar una amplia incorporación de la nueva realidad tecnológica en el mundo del Derecho. Desde el punto de vista normativo, existe una legislación suficiente para la incorporación plena de la firma electrónica y el documento electrónico en todos los ámbitos del derecho privado –piénsese que la regla general es la libertad de forma33-, no obstante, del continuo perfeccionamiento que la normativa especializada puede y debe experimentar por el dinamismo propio del área de las Nuevas Tecnologías de la Información. Los retrasos experimentados en ciertas áreas se explican más por aspectos culturales de los agentes involucrados, a los que cuesta comprender e implementar las NTIS, que por la ausencia o necesidad de una normativa especializada.

“Si la voluntad puede declararse por gestos, y aún por silencios, cómo no se va a poder declarar por medio de un ordenador? RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO (N. 10) p. 356. En una línea similar PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO, BERMEJO GUTIÉRREZ, NURIA, SAENZ LACAVE, M. ISABEL, La Formación Electrónica del Contrato: Nada nuevo bajo el sol, publicación electrónica, Derecho sobre Internet, 2001 en http://derechosobreinternet.com, p. elec., destacan que en su opinión, las dudas que plantea la validez de la declaración de voluntad por este medio son un falso problema. Ello porque: “La validez de cualquier declaración de voluntad es independiente del medio a través del que se emite, como pone de manifiesto el art. 1262 II CC. Este precepto, referido inicialmente a la emisión por carta de la aceptación, ha sido extendido analógicamente por el Tribunal Supremo a las transmisiones por télex y por fax para aceptar su validez [v. SSTS 31 de mayo de 1993 (Ar. 4061) y 30 de julio de 1996 (Ar. 6079)]. Por esa misma razón, tampoco vemos dificultad alguna para extenderla a las transmisiones electrónicas vía Internet. Es más, la validez de esta forma de emisión de la declaración de voluntad ni siquiera necesita ampararse en la aplicación analógica del art. 1262 II CC, pues ya tiene cobertura en la regla general de libertad de forma que consagran los arts. 1254 y 1258 CC33. Cuestión distinta de la validez es su eficacia probatoria, que se verá más adelante (v. infra. IV)”. 15