Supermayorías a nivel legislativo. Los problemas del debate y una propuesta metodológica

Publicado en García García, José Francisco (coordinador) ¿Nueva Constitución o Reforma? Nuestra Propuesta: Evolución Constitucional (Santiago, Chile: Legal Publishing – Thomson Reuters, 2014) pp. 415-459

Supermayorías a nivel legislativo Los problemas del debate y una propuesta metodológica Sergio Verdugo R. RESUMEN Se analiza el debate institucional relativo a si deben o no permanecer los quórums legislativos súper-mayoritarios (esto es, aquellos mayores a la mayoría simple) en la Constitución. El autor critica la manera en que la discusión ha tenido lugar desde la perspectiva académica. Luego, revisa los alcances y límites de los argumentos favorables a las supermayorías, defendiendo la idea de que ellas pueden servir de forma instrumental algunos fines legítimos que son compatibles con la democracia. Las implicancias de este trabajo alcanzan a algunas leyes orgánicas constitucionales y, también, a las leyes de quórum calificado, a las que se les dedica una sección especial. El trabajo finaliza con una propuesta metodológica para continuar el debate. INTRODUCCIÓN Hace algunos años que varios dirigentes políticos y académicos están planteando la idea de avanzar hacia la instauración del régimen de mayorías eliminando algunos instrumentos contramayoritarios vigentes en nuestro sistema político posterior a la reforma constitucional de 2005. Diversas propuestas de reforma y de nueva Constitución incluyen la eliminación de las leyes cuya aprobación o modificación requiera de una mayoría superior a la simple, así como también de otras herramientas de control del poder, como el control preventivo de constitucionalidad del Tribunal Constitucional, los quórums de reforma constitucional y el sistema electoral binominal1. Algunos autores nacionales han apoyado intelectualmente esta demanda política, dirigiendo su crítica a las leyes orgánicas constitucionales (“LOCs”, o “LOC”) en particular2. Entre otros argumentos, los críticos de las LOCs sostienen que la existencia de un quórum superior al simple le da un poder de veto a la minoría parlamentaria para bloquear la voluntad de las mayorías, debilitando la igualdad política y haciendo 

Profesor de Derecho Constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo. Estudiante del doctorado en Derecho, Universidad de Nueva York (NYU). Máster en Derecho, Universidad de California, Berkeley. Magíster en Derecho Público, P. Universidad Católica de Chile. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad del Desarrollo. E-mail: [email protected] Agradezco los comentarios de José Manuel Díaz de Valdés, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. 1 Un ejemplo importante es el programa de gobierno de Michelle Bachelet (2014-2018), el que contiene esta idea de forma breve. Ver, Chile de Todos (2013) [Fecha de consulta: 22 de mayo de 2014]. Disponible en http://michellebachelet.cl/programa/: pp. 30-35. La idea precisa se plantea brevemente en la página 34 del programa, la que no ofrece mayores explicaciones. Otro ejemplo puede verse dentro de la historia de la reforma constitucional de 2005, donde se presentaron algunas indicaciones tendientes a (1) reducir el quórum de las LOCs, (2) el incremento de su quórum a 3/5 y (3) la exigencia de LOC para reformas tributarias. Ver una síntesis de estas indicaciones en PFEFFER (2005) pp. 629-630 2 Entre otros autores que han escrito en contra de las LOCs, ver especialmente los siguientes: Grupo de los 24 (1981) p. 1 y p. 6, CORREA (2005) p. 740, MUÑOZ (2006), ZAPATA (2008) pp. 402-403, HENRÍQUEZ (2009) pp. 6371, SUÁREZ (2009), COUSO y CODDOU (2010) pp. 198-199, BASSA (2010) p. 37, SIERRA (2011), GARCÍA (2011) p. 176, FUENTES (2012) pp. 39-41, SZMULEWICZ (2012), ATRIA (2013) pp. 46-51, ATRIA (2014) pp. 20-26, BUSCH y QUEZADA (2013), JIMÉNEZ et al (2013), ZÚÑIGA (2014) pp. 11-12, URQUIETA (2014) pp. 57-61

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irrelevante las elecciones, lo que se agravaría con una eventual jurisprudencia expansiva de las LOCs por parte del Tribunal Constitucional3. Con ello, el objetivo de las LOCs habría sido proteger el statu quo elaborado por la dictadura militar, cuestión que debiera ser rechazada en democracia4. En este trabajo, examinaré críticamente algunos aspectos del debate actual en relación a las supermayorías legislativas, especialmente en lo que dice relación con las LOCs. También me referiré, aunque de manera breve, al problema de las leyes de quórum calificado (“LQC” o “LQCs”). Aunque no es evidente que los autores citados también rechacen las LQCs5, es importante precisar que, a veces, la crítica a las LOCs viene acompañada de la propuesta institucional consistente en que todas las materias de ley sean objeto de mayorías parlamentarias simples, con lo que se eliminarían también las LQC6. Si bien no es posible generalizar esta opinión en todos los críticos de las LOCs (sobre todo considerando que las LQC han recibido poca atención en la literatura constitucional), es plausible pensar que las propuestas de reforma futura no consideren a las LQC dentro del proceso legislativo que se diseñe. Por ello, he decidido agregar una sección especial destinada a este tipo de leyes7. Mi propósito es, en primer lugar (1), precisar algunos problemas que han orientado de forma inadecuada la discusión. Entre estos, me haré cargo de los problemas que tiene la distinción entre la Constitución y la LOC, el (mal) uso de las experiencias extranjeras como argumento contrario a las LOCs y las limitaciones de la teoría democrática en la entrega de recetas institucionales específicas. Enseguida (2), explicaré la manera en que las supermayorías legislativas pueden ser defendidas en ciertos contextos y considerando algunas limitaciones. En esta sección (2.1.), repasaré algunos de los argumentos que tradicionalmente se utilizan para defender las LOCs, identificando sus debilidades y concluyendo que ellos no pueden ser presentados, en general, de una manera absoluta. Argumentaré (2.2.) que la defensa de las supermayorías es siempre instrumental a otros fines, y que la legitimidad de la herramienta elegida para darle protección es dependiente de dichos fines y sustituible por otros instrumentos en ciertos casos. En tercer lugar (3), analizaré brevemente las bondades que un Esta jurisprudencia expansiva ha motivado que algunos autores críticos de las LOCs hayan dirigido sus argumentos contra el Tribunal Constitucional. Ver CORREA (2005) pp. 740-745, ZAPATA (2008) p. 411-448 y SIERRA (2011) pp. 31-63 4 A modo de ejemplo, tanto El Otro Modelo como La Constitución Tramposa, dos de los libros más conocidos del debate constituyente chileno actual, contienen argumentos similares al anterior. ATRIA ET AL (2013) p. 77, pp. 9094; ATRIA (2013) pp. 46-51 5 Por ejemplo, Couso y Coddou también critican las LQC en su trabajo. COUSO y CODDOU (2010) p. 198. Por el contrario, otros críticos de las LOCs están dispuestos a aceptar las LQCs, como ocurre con BUSCH y QUEZADA (2013) p. 153. Otros, también han sostenido que las LQCs sólo se justifican en la medida en que ellas estén dirigidas a proteger los derechos fundamentales, como ocurre efectivamente en algunos casos que nuestra Constitución considera. MUÑOZ (2006) p. 124 6 A modo de ejemplo, la propuesta de cambio constitucional del ex candidato presidencial, Eduardo Frei, derivada de las comisión respectiva de Océanos Azules, proponía eliminar tanto las LOCs como las LQCs. Ver: http://www.archivochile.com/Chile_actual/elecciones_2009/frei/doc_part/frei_part0032.pdf [Fecha de consulta: 15 de julio de 2014] p. 5. 7 Sin perjuicio de ello, cabe hacer presente que el programa del Presidente Bachelet no se pronuncia específicamente respecto de las LQCs, aunque indica que debe avanzarse hacia el gobierno de las mayorías, siendo la mayoría absoluta el quórum más alto: “Quórum para aprobar leyes. De acuerdo a la esencia del sistema democrático, se deberá consagrar el principio de mayoría; siendo la mayoría absoluta el máximo quórum de aprobación y modificación de las leyes, recogiendo con ello nuestra propia historia constitucional democrática, así como el derecho comparado y el desarrollo de las doctrinas democráticas”. Chile de Todos (2013) p. 34. 3

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sistema de mayoría absoluta (con especial énfasis en las LQCs) puede traer para el proceso legislativo. Finalmente (4), y considerando las ideas previamente señaladas, sintetizaré las principales conclusiones y, al mismo tiempo, ofreceré una propuesta metodológica para revisar el sistema de mayorías legislativas. Si el constituyente decide discutir su modificación, me parece saludable que considere algunos criterios que presentaré en esta última sección. Cabe hacer presente que varias de las ideas de este trabajo están tomadas de otros artículos que he publicado8. El objetivo de este nuevo artículo es sistematizar sintéticamente dichas ideas, perfeccionando algunas de ellas, revisando sus principales críticas (secciones 1 y 2) y agregando algunas consideraciones relevantes para el debate (secciones 3 y 4). 1. PROBLEMAS DEL DEBATE El debate sobre las supermayorías legislativas ha estado marcado por algunos argumentos o supuestos previos que deberían ser relativizados. Algunos de ellos constituyen una mala forma de aproximarse al problema y otros se sostienen en una verdad parcial que requiere de algunas precisiones posteriores. En esta sección, analizaré brevemente algunos de estos argumentos, identificando sus alcances y limitaciones. 1.1. La distinción Constitución/LOCs Uno de los argumentos más frecuentes en la literatura chilena, consiste en la separación de la rigidez de la Constitución con la dificultad de quórum para modificar leyes. Los autores que sostienen esta separación, comienzan del supuesto consistente en que la rigidez constitucional tiene una justificación diferente de la supermayoría legislativa, siendo admisible la primera pero no la segunda. Esta idea no es sostenida por todos los autores críticos de las LOCs, por lo que pueden distinguirse al menos dos posiciones diferentes (A y B): En primer lugar (A), existen quienes valoran la rigidez de la Constitución y rechazan al mismo tiempo la supermayoría a nivel legislativo9. Se trata de una posición que atiende a las “formas” jurídicas en que se presenta la supermayoría, siendo la jerarquía de la norma cuyo quórum se analiza lo relevante para efectos determinar la legitimidad democrática de la misma. De esta manera, si la supermayoría se utiliza para proteger la Constitución, entonces se acepta; pero si dicho quórum se utiliza para proteger una ley, se rechaza. Es una posición “formalista”, porque no atiende al contenido de la norma, sino a si “formalmente” ella está contenida o no en una Constitución10. En segundo lugar (B), algunos autores críticos son contrarios a la supermayoría tanto constitucional como legislativa. Estos autores asumen que el gobierno de las mayorías debe estar presente en ambas por lo que el quórum superior al normal debe ser rechazado a todo

Mis trabajos previos sobre las supermayorías legislativas son los siguientes: VERDUGO (2009) (2012) (2014) (2014-A). Cabe hacer presente que algunos de dichos trabajos han sido contestados en JIMÉNEZ ET AL (2013) y en BUSCH Y QUEZADA (2013). Ver una respuesta al primero de dichos trabajos en VERDUGO (2014). 9 Por ejemplo, ver SIERRA (2011) p. 16, y SZMULEWICZ (2012) pp. 1-2 10 Otro trabajo que admite la necesidad de rigidez constitucional y rechaza las leyes de supermayoría, es el de COUSO y CODDOU (2010) pp. 198-199. Sin perjuicio de ello, los autores agregan que, en la práctica, las LOCs se convierten en una suerte de “Constitución en la sombra”. COUSO y CODDOU (2010) p. 199 8

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evento. Un ejemplo de estos autores es Fernando Atria11. Atria sigue una posición schmittiana en la determinación del concepto de Constitución12. Si la Constitución es toda norma que la comunidad se da para establecer su forma política, entonces es irrelevante la jerarquía que esta norma tenga dentro del sistema de fuentes del derecho. Lo relevante, entonces, es el contenido y no la “forma”. Esta posición se ilustra muy bien con la crítica que los libros “El Otro Modelo” y “La Constitución Tramposa” realizan sistema electoral binominal13. Se señala que el sistema binominal es una “trampa de la Constitución”, siendo irrelevante si formalmente está o no en el documento que formalmente llamamos Constitución. Como el sistema binominal es una regla que determina parte de la forma política que adopta la comunidad, es Constitución aunque no esté contenido en dicho documento. Esta conceptualización permite construir un concepto de Constitución material que la primera posición (A) rechaza14. Para que la posición B sea exitosa, entonces, no sólo debe explicar las razones por las cuales no es conveniente la existencia de supermayorías legislativas, sino que además debe rechazar uno de los pilares de la democracia constitucional: la rigidez de la Constitución15. Como puede verse, ambas posiciones son incompatibles entre sí. Si se sostiene la posición A, lo relevante es la “forma” de la norma y su jerarquía. En cambio, si se sostiene la posición B, lo relevante es el contenido de la regla para determinar si ella es o no parte de la Constitución material, independiente de la forma jurídica que ella presente. La posición A es interesante para una mirada descriptiva y formalista del sistema jurídico, pero su aporte a la discusión sobre reforma política es limitado. Ello se debe a que esta posición A es dependiente de lo que el constituyente decida regular, en circunstancias que nuestro sistema vigente dispone diversas reglas políticas importantes en leyes (y en LOCs) y no en la Constitución, como ocurre con las urgencias legislativas, la integración del Banco Central y el régimen de los partidos políticos, sólo por dar algunos ejemplos. Así las cosas, hay casos de LOCs (no todas, por supuesto), donde las razones de la rigidez constitucional se confunden con las razones de la rigidez legislativa, no siendo posible su distinción material. En consecuencia, la posición A no es útil para realizar un diagnóstico del sistema actual, y sólo podría tener asidero si se discutiera un sistema completamente nuevo, donde las reglas constitucionales que hoy están contenidas en las LOCs, se traspasaran a la Constitución formal.

En efecto, Fernando Atria rechaza tanto las leyes orgánicas como los quórums para modificar la Constitución actual. Las primeras son un “cerrojo” mientras que los segundos son un “metacerrojo” que protege el resto de los cerrojos. ATRIA (2013) pp. 44-54. Ver también lo señalado por LEÓN (2007), quien critica toda supermayoría (constitucional e infra-constitucional), salvo para el caso de los derechos fundamentales. Por otra parte, cabe hacer presente que la crítica contraria al quórum para modificar la Constitución es mucho más antigua. Ella se encontraba presente en el trabajo del Grupo de los 24, para quienes dichas normas tienen por objeto “petrificar el régimen constitucional”, siendo una “trampa para perpetuar el régimen”. Grupo de los 24 (1981) p. 10. También, ver una crítica similar en CUMPLIDO (1983) pp. 71-72 12 En especial, ver ATRIA (2013) pp. 31-44. Entre sus afirmaciones, Atria dice que una Constitución “es una decisión fundamental sobre la identidad y forma de existencia de una unidad política, es decir, la que hace posible que una comunidad política sea un agente político. ATRIA (2013) p. 38. 13 ATRIA (2013) pp. 51-54; ATRIA ET AL (2013) p. 67 14 Sobre la idea de Constitución material, ver VERDUGO (2009) pp. 609-611 15 La relación entre la Constitución y la LOC y su posible identificación también ha sido abordada por Patricio Zapata, quien sostiene que los objetivos de las LOCs también se habrían podido cumplir si la propia Constitución tuviese un desarrollo más extenso, lo que habría implicado terminar con el carácter general de la Carta Fundamental. La conclusión de Zapata es que con esto la ley estaría siendo “constitucionalizada” y no, como podría derivarse de la tesis de Atria, legalizando la Constitución. ZAPATA (2008) p. 401 11

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Por lo anterior, en estos casos parece más apropiado discutir los alcances de la posición B antes que la posición A. Lo interesante de la posición B, es que desconoce las razones de la rigidez constitucional y legislativa, asumiendo una posible comunicación entre ellas que debe, en todo caso, ser rechazada. Como puede verse, la posición B puede ser discutida utilizando razones conocidas asociadas a la democracia constitucional. 1.2. Sobre el pecado de origen de las LOCs Algunos críticos de las LOCs, desde el Grupo de los 24 en adelante, sostienen que ellas fueron diseñadas por la dictadura militar con el objeto de preservar el programa político implementado por ésta16. De esta manera, se suele citar la historia de la norma17 y se sostiene que ellas forman parte del engranaje institucional diseñado por el régimen militar para “neutralizar la agencia política del pueblo”18. Este argumento también está desarrollado en el trabajo de los profesores Guillermo Jiménez, Pablo Marshall y Fernando Muñoz, para quienes los defensores de las LOCs son conservadores que tienen por objeto preservar un “inaceptable” statu quo19, ya que ellas (en su gran mayoría) fueron redactadas durante la dictadura militar20. Quienes defienden las LOCs serían, entonces, defensores de “un sistema de pensamiento conservador, que no cree en la democracia como forma de gobierno y que se siente cómoda con el legado institucional de la dictadura”21. Cabe hacer presente que este tipo de argumentos está generalmente vinculado a la crítica general en contra de la legitimidad de la Constitución, aunque ello no siempre es así22. Este argumento se dirige contra el origen de las LOCs de forma contextualizada y temporal. Por consiguiente, no es pertinente si el objetivo de la discusión es abstracto y atemporal. Así, es compatible criticar las LOCs por su origen y, al mismo tiempo, defender la regla de supermayoría legislativa en abstracto. Por el contrario, también sería compatible la defensa de la legitimidad del origen de las LOCs, y al mismo tiempo rechazar en abstracto la regla de supermayoría legislativa. El tipo de debate que tiene lugar en el primer caso, es de una naturaleza diferente al del segundo, y en nuestra discusión política local, ambos tienden a confundirse. A mi juicio, en Chile hay espacio para ambos tipos de debate: el político sobre el origen autoritario, y el relativo a la discusión constituyente que se pregunta acerca de los mejores arreglos institucionales. Ambos tienen un espacio de comunicación lógica, ya que el “No es aventurado suponer que todas las materias reservadas a las ´leyes orgánicas constitucionales´ y a las ´leyes de quórum calificado´, serán reguladas por la Junta de Gobierno en los próximos nueve años (…). En tales circunstancias, cuando el Congreso empiece a funcionar, le será prácticamente imposible, por los altos quórums que requeriría, modificar lo que la Junta haya prescrito sobre esas materias para implementar la autocracia”. Grupo de los 24 (1981) p. 6 17 SIERRA (2011) pp. 21-30 18 ATRIA (2013) p. 45 19 JIMÉNEZ ET AL (2013) p. 368 20 JIMÉNEZ ET AL (2013) p. 369. Esta crítica también es compartida por otros autores, como COUSO y CODDOU (2010) p. 198, SZMULEWICZ (2012) p. 6 y ZÚÑIGA (2014) pp. 11-12 21 JIMÉNEZ ET AL (2013) p. 361 22 Un caso extraño es el del profesor Fernando Muñoz (coautor del trabajo recién citado), quien en otro artículo defendió la legitimidad de la Constitución vigente “desde la perspectiva concertacionista”, al señalar que “preferiría hablar de Constitución de 1989, pues fue el plebiscito realizado en ese año (…) el que otorgó a nuestra institucionalidad el consenso necesario para legitimar el texto constitucional”. MUÑOZ (2006) p. 115. Más adelante, el mismo autor valora la legitimidad de la “nueva Constitución” dada por la reforma de 2005: “Si bien nuestra nueva Ley Fundamental [de 2005] no es fruto de asambleas constituyentes (…) sí posee una indudable legitimidad proporcionada por su misma tramitación”. MUÑOZ (2006) p. 118 16

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segundo puede tomar la experiencia del sistema actualmente vigente para diagnosticar el éxito o fracaso de instituciones cuya modificación se propone. Lo que debe ser rechazado, es la idea por la cual el origen autoritario de una institución obliga al constituyente democrático a terminar con la mismaa, ya que de esta forma se estaría predestinando la manera en que se debería redactar una nueva Constitución sin discutir realmente los méritos de las instituciones contenidas en ella. Si somos capaces de separar la discusión abstracta del debate referido al origen de la Constitución, nos encontraríamos con algunas ventajas de análisis a las que no debería renunciarse en un debate constituyente. Por ello, Patricio Zapata, uno de los impulsores actuales más entusiastas en torno a la idea de cambiar la Constitución23, ha sostenido lo siguiente: “Es de toda lógica preservar aquellas instituciones y fórmulas que han demostrado ser útiles. Esta consideración no puede excluir, me parece, aquellas instituciones incorporadas por la propia Constitución de 1980 y que concitan un juicio positivo (pienso, por ejemplo, en el Recurso de Protección, el Ballotage o segunda vuelta, la autonomía del Banco Central, el reforzamiento de la independencia del Poder Judicial, etc.)”24. La afirmación de Zapata demuestra que la defensa de algunos arreglos institucionales dispuestos en la Constitución de 1980 no supone necesariamente una posición laudatoria del statu quo25. Si bien la regla de supermayoría legislativa deja en una posición ventajosa a los defensores del statu quo, ello no debe obstar a una discusión más abstracta acerca de las razones especiales que justifican la supermayoría de forma excepcional. Si se quiere discutir la legitimidad de los arreglos institucionales, deben considerarse sus ventajas y desventajas especiales y, como afirmaré más adelante, existen algunas supermayorías cuyos fines son compatibles con la democracia. Algunas de ellas promueven la democracia (como algunas reglas en materia electoral, que impiden a una mayoría apropiarse de algunas garantías importantes para la alternancia en el poder) y otras tienen fines asociados al control con consecuencias contramayoritarias (Tribunal Constitucional y Contraloría, por ejemplo). La justificación de estas últimas descansa en razones ajenas a la democracia mayoritaria, como ocurre con la necesidad de proteger la independencia de ciertos órganos de control del poder político cuya autonomía puede verse amenazada por mayorías transitorias que quieren eludir los controles respectivos. Si los fines que se invocan para defender una regla de supermayoría legislativa son o no democráticos, depende de la concepción de democracia que se tenga. Patricio Zapata se refiere al “problema constitucional” y promueve la idea de reemplazar la Constitución vigente por una nueva. ZAPATA (2014) p. 83. 24 ZAPATA (2014) pp. 112-113. 25 Cabe hacer presente que, además, otros autores críticos han reconocido que la Constitución de 1980 reconoció reglas valiosas. Así, por ejemplo, Eric Palma ha sostenido lo siguiente: “La continuidad de un conjunto de normas constitucionales, su aceptación por los grupos políticos chilenos, tiene que ver con la existencia de un consenso tácito acerca de un conjunto mínimo de disposiciones constitucionales y que se ha venido construyendo desde los primeros tiempos del constitucionalismo chileno. Este conjunto mínimo estuvo presente en la Carta de 1980. Su aceptación implica reconocer que dicha Carta tampoco pudo sustraerse de ciertos aspectos de la tradición constitucional chilena”. PALMA (2008) p. 64 23

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1.3. El argumento del derecho comparado contra las LOCs Lo normal es que la literatura constitucional chilena asocie las LOCs con los casos de Francia y España y los discuta26. Si bien el sistema de LOCs del constituyente de 1980 se inspiró en la Constitución francesa de 1958, y que el caso de España ha sido estudiado con cierta profundidad por los autores chilenos27, lo cierto es que se trata de diseños institucionales muy diferentes al nuestro, sobre todo en lo que dice relación con el quórum de aprobación y reforma28. Lo anterior ha llevado a parte de la doctrina a sostener que nuestro sistema de LOCs es único y no tiene sustento en sistemas democráticos extranjeros29. Aunque nunca los argumentos extraídos de comparaciones son concluyentes (en el sentido de que no permiten sugerir una mejor regla o una única receta para importar en nuestro contexto), es importante señalar que la objeción comparada se ha presentado de forma demasiado absoluta y ha carecido de algunas precisiones que deben realizarse. La veracidad de la afirmación por la cual Chile es el único país del mundo que tiene LOCs30, es dependiente de lo que estemos comparando. Es cierto que no existen sistemas idénticos al chileno, en el sentido de que ninguno reúne totalmente las características de las LOCs (quórum de 4/7 en materias establecidas por el constituyente y control preventivo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional), pero tampoco es cierto que los sistema comparados establezcan en todos sus Congresos una regla de quórum de mayoría simple para toda la legislación infraconstitucional que aprueban. De esta forma deben ser rechazados (i) tanto aquellas ideas que sostienen que Chile es el único país en el mundo que goza de un sistema donde la mayoría simple sea excluida para todas las cuestiones legislativas, como también deben ser rechazados (ii) como aquellas ideas que sostienen que el caso chileno está plenamente justificado debido a que existen experiencias comparadas similares. Si se observan con cuidado los ejemplos que se suelen citar, pueden extraerse, a mi juicio, las siguientes conclusiones: (i) la regla general a nivel legislativo es la mayoría simple (a diferencia de lo que ocurre a nivel constitucional); (ii) excepcionalmente algunos países buscan diseños intermedios para satisfacer fines diversos atendidas las necesidades institucionales que cada país tiene31; (iii) ninguno de esos diseños intermedios son idénticos a las LOCs chilenas, aunque algunos de ellos son más rígidos que nuestro quórum de 4/7 (es frecuente la regla de 2/3); (iv) algunos de esos fines han sido estimados como compatibles con un sistema Por ejemplo, MUÑOZ (2006) pp. 119-121 y ZAPATA (2008) pp. 448-458. Por ejemplo, HENRÍQUEZ (2009) p. 66 28 No lo es tanto tratándose del control preventivo forzoso de las LOCs. Sobre este tema ver una evaluación negativa en VERDUGO (2010). Ver también el trabajo de BORDALÍ (2005) 29 Quien más ha desarrollado este argumento es ATRIA (2014) pp. 22-24. Esta crítica también está presente en JIMÉNEZ ET AL (2014) p. 376. 30 Atria sostiene que ellas “no tienen parangón en el derecho comparado”. ATRIA (2014) p. 21 31 Entre los diferentes fines que han justificado la supermayoría legislativa en el derecho comparado, podrían citarse los siguientes: la organización institucional doméstica frente a potencias extranjeras (Dinamarca, EE.UU.), la coexistencia comunidades culturalmente diversas (Bélgica), el escepticismo frente a cuestiones tributarias (SCHWARTZBERG -2014, p. 2- da cuenta de 16 Estados en EE.UU. que tienen supermayorías para este tipo de materias), la estructura de la organización judicial (Costa Rica), la fragmentación del sistema constitucional (Austria), la imparcialidad de las reglas que gobiernan el sistema electoral (Uruguay), entre otros. Sobre la justificación de la regla supermayoritaria en sociedades divididas, ver el interesante análisis de LERNER (2011) p. 41. 26 27

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democrático respetado y otros han sido utilizados por gobiernos de bajo prestigio democrático (como ocurre con el cuestionado caso de Hungría). Como puede verse, si bien es posible extraer lecciones del Derecho Comparado, ellas deben hacerse observando la experiencia extranjera de manera cuidadosa, ya que no pueden inferirse conclusiones absolutas de ellas. Entre otros motivos para afirmar lo anterior, hay que considerar que los sistemas constitucionales varían en cuanto a los fines que ellas protegen, son heterogéneos en cuanto a los instrumentos que escogen para resguardar dichos fines, tienen una extensión y densidad diferentes en sus textos fundamentales, consideran maneras diversas de organizar sus sistemas de fuentes jurídicas, y las Cartas Fundamentales fueron redactadas en contextos políticos muy distintos. De esta manera, ningún argumento de Derecho Comparado puede ser presentado como absoluto en esta materia, salvo por la inferencia que sostiene que la regla general en materia de quórum debe ser la mayoría simple en materia legislativa y una mayoría alta en materia constitucional. Estas afirmaciones parecen evidentes para los académicos que suelen tratar con Derecho Comparado. Así, el propio Atria se pregunta el sentido que tiene observar experiencias extranjeras que responden a historias políticas particulares y diversas32. Lo que no puede aceptarse, es que después de reconocer este hecho se utilicen argumentos abstractos que son excluyentes de todas las realidades políticas existentes al no reconocer excepción posible, como los que el mismo autor sostiene en casi todos sus numerosos trabajos. En otras palabras, si se admite (como parece hacerlo Atria) que algunos países tienen historias propias que han justificado sus reglas institucionales diversas, no pueden después utilizarse argumentos de un nivel de generalidad y abstracción (generalmente relacionados con el tipo de democracia que se persigue) que rechazan todos los diseños institucionales supra-mayoritarios sin hacerse cargo de la legitimidad de las excepciones. ¿Estaría dispuesto Atria a aceptar que, en el caso chileno, hay casos en que se justifica excepcionalmente una supra-mayoría a nivel legislativo? El problema es que Atria no sólo objeta las LOCs chilenas por el contexto en que ellas se dictaron (su conocida crítica de las trampas) sino también porque ellas son democráticamente objetables en su concepción radical de democracia. De allí que sus explicaciones sobre el Derecho Comparado no estén interesadas en las justificaciones especiales que sistemas extranjeros han encontrado y sean, en consecuencia, inútiles para su análisis. Ello es bastante evidente entre sus argumentos, por ejemplo, cuando afirma cuestiones como “la regla de mayoría es la única regla de decisión que se toma en serio la igualdad de todos los ciudadanos”33. Es en este punto donde cabe recordar que el pensamiento de Atria descansa en una concepción incompatible con otras formas institucionales que muchos países que respetamos han adoptado, como ocurre con la rigidez de las constituciones y con la existencia de sistema de control constitucional de la ley34. En síntesis, las referencias al Derecho Comparado no deben ser hechas para afirmar que en Chile deban necesariamente existir supermayorías, pero ellas pueden constituir una razón para entender que bajo ciertas condiciones algunas democracias que respetamos han acudido a dicho instrumento para salvaguardar algunos fines que les han parecido especialmente valiosos. ATRIA (2014) p. 22 ATRIA (2014) p. 24 34 Entre otros, ver ATRIA (1993) y ATRIA (2001) 32 33

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1.4. LOCs y teorías democráticas Varios de los críticos de las LOCs suelen invocar autores para respaldar la tesis por la cual la democracia es incompatible con un sistema de supermayorías. De esta forma, pretenden darle autoridad a su crítica y aislar las LOCs de la teoría democrática. Si bien existen autores importantes que rechazan en abstracto las supermayorías, no puede inferirse de ello que la democracia es incompatible a priori con ellas, ya que ello dependerá de la concepción de democracia que se posea, entre otras variables. En este apartado no discutiré los méritos de lo planteado por los autores citados (que sin duda existen), sino que analizaré la manera en que algunas de sus teorías son utilizadas por parte de la literatura chilena. Mi objetivo es ofrecer una manera de explicar mejor lo planteado por los autores citados, mostrando sus matices y contextos para ilustrar de manera más completa la manera en que los mismos podrían ser un aporte en el contexto del debate sobre las LOCs. En lo que sigue, sostendré que (1.5.1.) deben eludirse las citas que no observan la teoría relevante y completa de los autores citados, y (1.5.2.) que deben observarse los contextos y fines en que dichos autores plantearon sus ideas. Además (1.5.3.), explicaré brevemente la importancia metodológica de no excluir las teorías que explican el comportamiento de los políticos (y de las mayorías) sobre la base de razones asociadas al poder. El objetivo de esta sección es demostrar que, al menos a nivel de teoría política, (i) no existe una posición ganadora ex ante en este debate y (ii) que la discusión (hasta el momento) ha estado parcialmente marcada por algunos problemas metodológicos. 1.5.1. Entendiendo mejor a los autores citados por la doctrina Uno de los autores más citados por los críticos de las LOCs para rechazar la supermayoría legislativa en abstracto, es Böckenforde35. De acuerdo a lo sostenido por este autor, las supermayorías introducen una anomalía por la cual los votos no se contarían, sino que se ponderarían, lo que contraría la igualdad política, razón por la cual la regla de mayoría simple debiera ser la regla general36. No obstante, la teoría de Böckenforde tiene matices y excepciones que es necesario considerar si se decide utilizar su trabajo para justificar posiciones específicas en el debate chileno. Así, por ejemplo, Böckenforde reconoce que la supermayoría puede servir para “proteger a las minorías y para asegurar con más intensidad la persistencia de las correspondientes materias” 37, lo que sería natural en ámbitos como “(…) los derechos de libertad. Y desde un punto de vista democrático las mayorías cualificadas se justifican en todo caso allí donde pueda estar en peligro el contenido nuclear del ordenamiento democrático mismo (…)38”. SIERRA (2011) p. 16, SZMULEWICZ (2012) p. 4, BUSCH y QUEZADA (2013) p. 147, JIMÉNEZ ET AL (2013) pp. 362-363. Estos últimos, no obstante, no citan la referencia completa. 36 BÖCKENFORDE (2000) pp. 92-93 37 BÖCKENFORDE (2000) p. 93 38 BÖCKENFORDE (2000) p. 94 Más adelante, el autor trata los límites de la decisión mayoritaria, y agrega, entre otras cosas, que: “El derecho de la mayoría a tomar decisiones vinculantes de modo general y a disponer de la legalidad se basa precisamente en que ella se encuentra con la minoría en una situación de (continua) competencia por el liderazgo 35

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Como puede observarse, Böckenforde no descarta todas las supermayorías, sino sólo las que no caben dentro de las excepciones que persiguen fines legítimos asociados a la democracia y los derechos. De esta forma, si se quiere utilizar la tesis de este autor para rechazar las LOCs, hay que explicar la manera en que ellas se apartan de los fines que Böckenforde tuvo en consideración. Por ejemplo, la interpretación de Lucas Sierra es que dichas razones están asociadas exclusivamente a la potestad constituyente y no a la legislativa. Por esta razón, para Sierra, las excepciones de Böckenforde sólo serían aplicables a reglas contenidas en la Constitución y no en las LOCs39. Ello nos reenvía a la discusión relativa a la diferencia entre ambas fuentes normativas. Si se rechaza el formalismo (como ya lo expliqué en la sección 1.1.), entonces el argumento de Sierra no tiene cabida. Si se acepta el formalismo, entonces hay espacio para evaluar si lo sostenido por Sierra es consistente o no con la realidad chilena. En cualquier caso, el análisis casuístico del contenido de las LOCs es inevitable. A mi juicio, y aunque esta afirmación requiere de un desarrollo más extenso que no daré acá, existen diversas materias reguladas en LOCs que caben dentro de la justificación de Böckenforde, como ocurre con la regulación de los partidos políticos, del sistema electoral y del proceso legislativo, por ejemplo40. Otro de los autores citados es Robert Dahl, quien es conocido por promover la regla de mayoría simple41. No obstante, no debiera inferirse una oposición absoluta de Dahl a las supermayorías. En efecto, Dahl reconocía imperfecciones importantes de la regla de mayoría42 y admitía la supermayoría en ciertos casos excepcionales que describe de forma explícita para resolver algunos de los problemas de la mayoría simple43. En otro texto posterior de Dahl, el político, y esta tiene las mismas oportunidades para convertirse en mayoría. Si se ponen en cuestión las condiciones para que la minoría pueda seguir siendo una mayoría potencial, no solo se produce un quebrantamiento del fair play democrático, sino que se saca de quicio el principio democrático. Los derechos de libertad democrática, la igualdad de los derechos políticos de cooperación, forman parte de ese núcleo no disponible para la decisión democrática, mayoritaria y entre ellos se cuenta de modo especial la igualdad de oportunidades que ha de plasmarse en la configuración del derecho electoral y del derecho de los partidos políticos”. BÖCKENFORDE (2000) p. 95 39 SIERRA (2011) pp. 15-46 40 Por lo demás, y respecto del sistema electoral, el propio Fernando Atria (uno de los activistas más radicales respecto de la necesidad de cambiar la Constitución) reconoce que éste forma parte de la Constitución material aunque no esté formalmente reconocida en su texto. En Atria, la idea de la Constitución material es defendida para efectos de identificar las denominadas trampas que deberían ser, según él, eliminadas. Inspirado en la idea schmittiana (aunque elude citar a Schmitt) que distingue entre Constitución y leyes constitucionales, Atria dedica un capítulo completo a tratar este punto y en aplicarlo a sus trampas, en ATRIA, Fernando, La Constitución Tramposa (Santiago, LOM Ediciones, 2013) pp. 31-56 41 JIMÉNEZ ET AL (2013) p. 362. Se citan varios textos de Dahl, aunque no todos ellos son pertinentes en este punto. En su texto sobre igualdad política, Dahl relaciona la regla de mayoría con la igualdad, y el mismo autor decide no profundizar el problema diciendo “no intentaré justificar la regla de mayoría excepto para decir que no existe otra regla que sea consistente con el supuesto de que los ciudadanos tienen derecho a ser tratados como políticamente iguales”. DAHL (2006) p. 15. En realidad, el libro de Dahl que debe ser discutido aquí es el primero que Jiménez et al citan, en su capítulo 10: DAHL (1989) pp. 135- 152. 42 DAHL (1989) pp. 144-152. 43 DAHL (1989) pp. 153. A ello, Dahl agrega lo siguiente: “Una solución podría ser combinar las ventajas de la regla de mayoría con las posibilidades de las súper-mayorías utilizando la regla de mayoría como primer y último recurso. Los miembros pueden decidir por adelantado, por regla de mayoría, que en ciertos casos la súper-mayoría será requerida. Estos casos deben incluir materias especiales de grandes consecuencias y explosividad, tocando por ejemplo la perduración de la lengua o las diferencias religiosas; y también deben incluir los casos de votos cíclicos, si y cuando estos sean detectados. Pero la decisión de qué materias requerirán una súper-mayoría, tendría que ser tomada por regla de mayoría”. DAHL (1989) pp. 154

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autor sostiene que la súper-mayoría puede fundamentarse en un principio explícito que debe ser en sí mismo justificable44 y valora el hecho de que las mayorías no pueden violar algunos principios y procesos democráticos45, entre otras consideraciones. El problema de no observar la perspectiva completa de Dahl, es impedir la discusión acerca de si las LOCs dan o no cumplimiento a las excepciones propuestas por este autor. Además, es importante tener presente que la tesis de Dahl relativa a la valoración de la mayoría simple, no puede separarse del mayoritarismo que este autor defiende en términos más generales. Dicho mayoritarismo trae en la teoría de este autor consecuencias institucionales importantes, donde no sólo encontramos el rechazo parcial a las supermayorías46, sino que también una fuerte crítica a todo control de constitucionalidad47. Con ello, Dahl demuestra un escepticismo general a los límites del poder que se suelen valorar desde la perspectiva del constitucionalismo, razón por la cual la tesis de Dahl no puede ser tomada como representativa de toda teoría democrática. 1.5.2. Necesidad de contextualizar las teorías invocadas Una de las principales críticas que se realizan a las LOCs, es que ella no trata a los ciudadanos como iguales48. En este sentido, la única regla neutral frente a diversas posiciones contrapuestas, sería la mayoría simple49. Por neutralidad, me refiero una característica asociada a reglas de decisión que no favorecen ex ante una posición por sobre la otra. Como las supermayorías entregan una ventaja a la posición que defiende el statu quo, entonces ella no sería neutral y, desde luego, ella no respetaría la exigencia de dar un trato igualitario a las diversas posiciones. Aunque estos argumentos son incompletos por no mostrar los problemas que posee la regla de mayoría y la imposibilidad práctica de la neutralidad (ella sólo opera en un contexto de decisión binaria en que los votos parlamentarios son absolutamente honestos), ni discutir los beneficios de abandonar la pretendida neutralidad para promover otros bienes valiosos50, en este apartado me interesa mostrar brevemente un problema metodológico en la manera en que se utiliza el argumento. Uno de los autores más citados en este sentido es Jeremy Waldron51, autor que, efectivamente, en sus escritos valora la igualdad y neutralidad que se encuentra detrás de la regla de mayoría52. Aunque Waldron no es el primero en sostener la idea de igualdad y neutralidad a que algunos críticos de las LOCs hacen referencia53, y a que dicho argumento ha sido discutido con fuerza en la literatura54, no puede dejar de señalarse que el contexto en que el autor citado utiliza estos DAHL (2003) p. 165. DAHL (2003) pp. 165-166 46 DAHL, Robert (1989) pp. 153-154 47 Dahl solo acepta la justicia constitucional para mantener el Sistema federal. Como considera imposible que los jueces puedan obedecer la Constitución en casos importantes y controvertidos, rechaza el control constitucional respecto de ellos. DAHL (2003) pp. 54-55. 48 Por ejemplo, BUSCH y QUEZADA (2013) p. 147 49 SZMULEWICZ (2012) p. 5, BUSCH y QUEZADA (2013) p. 147 50 Esta idea la desarrollo con mayor extensión en VERDUGO (2014) pp. 378-382 51 Entre otros, Waldron aparece citado en JIMÉNEZ ET AL (2013) p. 363, y BUSCH y QUEZADA (2013) 52 Los textos más importantes donde Waldron desarrolla estas ideas son los siguientes: WALDRON (1999) WALDRON (1999-A) y WALDRON (2006) 53 Ella suele atribuirse a un antiguo trabajo de Kenneth MAY (1952) 54 Por ejemplo, ver el trabajo de RISSE (2004) 44 45

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argumentos se relaciona con un arreglo institucional diferente al de la supermayoría legislativa: el control constitucional (revisión judicial) de la ley. Lo anterior no significa necesariamente que sus argumentos no puedan ser aplicables a la regla de supermayoría (las razones igualitarias que defienden la regla de mayoría simple tienen puntos comunes importantes). La cita a Waldron, entonces, no es necesariamente impertinente, sino que es reveladora de una perspectiva concreta de ver la democracia55. Esa perspectiva es deudora de una teoría que es escéptica, en general, de todos los límites a las mayorías, lo que la hace incompatible con la manera tradicional en que normalmente se concibe la democracia constitucional. Aunque Waldron es relativamente moderado en esta posición al reconocer ciertas condiciones necesarias para que su argumento funcione sin problemas56, los autores que lo citan no indican matiz alguno. Ello no es necesariamente erróneo, pero le quita universalidad al argumento de los críticos de las LOCs, los que no deberían sostener que, en términos generales, toda renuncia a la regla de mayoría simple implica un rechazo absoluto a la democracia. Lo anterior ha generado una contradicción difícil de explicar, consistente en que la crítica a la supermayoría y la crítica a la justicia constitucional deben operar por separado. Lo que no ocurre con algunos autores críticos que sí guardan coherencia en su visión mayoritarista de la democracia (Atria, por ejemplo, es contrario tanto a la supermayoría legislativa, constitucional y a la justicia constitucional), ha ocurrido con otros que admiten la posibilidad de la justicia constitucional al mismo tiempo que rechazan en términos absolutos las supermayorías57. El intento que desarrollan para explicar la tensión producida por ambas ideas, es insuficiente58. Otro autor que cuya teoría requiere de mayor contextualización es Wojciech Sadurski, uno de los autores que más ha desarrollado el problema de la regla de mayoría desde la perspectiva de la filosofía política de la igualdad59. Si bien Sadurski dedica un capítulo de su libro a justificar la legitimidad de la regla de mayoría sobre la base de la igualdad60, no es correcto atribuirle la pretensión de entregar una receta institucional específica para todas las materias. Lo anterior se debe fundamentalmente a dos razones. En primer lugar, el propio autor reconoce que existen diferentes maneras de entender la legitimidad de las reglas decisorias (no sólo a través de la igualdad), por lo que su trabajo está limitado por la perspectiva igualitaria61. En segundo lugar, hay que señalar que el nivel de abstracción con que Sadurski trata el problema de la regla de Me refiero en especial al texto de WALDRON (2006), citado por JIMÉNEZ ET AL (2013) WALDRON (2006) pp. 1359-1369 57 “Quizás sea posible aceptar que la democracia debe complementar regímenes de decisión mayoritarios con otras instituciones contramayoritarias. Las reglas de súper-mayorías para la reforma constitucional o el Tribunal Constitucional son dos ilustres ejemplos de tales mecanismos”. JIMÉNEZ ET AL (2013) pp. 372-373. 58 Los autores cuyo argumento cuestiono explican que la diferencia entre el control constitucional y la supermayoría, radica en que el primero obedece a un “órgano externo al Congreso”. JIMÉNEZ ET AL (2013), p. 379. En otras palabras, la diferencia se reduce a un problema de identidad, lo que podría ser perfectamente invertido: justamente porque se trata de un órgano exterior al Congreso es que su crítica puede ser mayor (el famoso argumento de la tercera cámara), y justamente porque la minoría parlamentaria tiene legitimidad electoral y representativa de un sector significativo de la población, es que su veto adquiere un estatus especial. No niego que pueda existir algún argumento que diferencie la legitimidad de ambos tipos de veto (del Tribunal como órgano supuestamente imparcial, y de la minoría parlamentaria como órgano interesado políticamente), pero la explicación ofrecida por Jiménez et al no tiene la fuerza de distinguir los tipos de control a favor del Tribunal y en contra de la minoría. 59 JIMÉNEZ ET AL (2013) p. 365 60 SADURSKI (2008) pp. 41-91. 61 El propio Sadurski reconoce que también esto puede ser examinado bajo la teoría de la justicia de Rawls. SADURSKI (2008) p. 42 55 56

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mayoría es bastante elevado, por lo que no tiene por objetivo entregar recetas institucionales aplicables a todos los casos concretos. Por ello, el propio autor reconoce que la supermayorías legislativas son una excepción, y que justamente “porque son una excepción, que tomamos la decisión mayoritaria como la norma en la legitimidad que se confiere a la regla de decisión”62. Más adelante, Sadurski reconoce que su punto no es que la regla de mayoría deba aplicarse a todas las decisiones colectivas, “sino solamente que ella es tomada intuitivamente como una norma sobre las fuentes de la legitimidad”63. Luego, el propio autor agrega (refiriéndose en concreto a la igualdad de oportunidades) que “es difícil hacer recomendaciones específicas en este nivel de abstracción”64. Finaliza reconociendo que la igualdad política es un ideal importante pero limitado, que puede coexistir con resultados políticos desiguales, y que no ha considerado en su argumento quién constituye el sujeto colectivo (el “demos”) que debe tomarse en cuenta cuando se analizan los beneficios de la regla de mayoría65. Si bien la tesis de Sadurski es persuasiva, de su aceptación no debe inferirse necesariamente el rechazo a las LOCs. Como el mejor argumento a favor de la supermayoría es a nivel concreto, particular y excepcional, el nivel de abstracción de Sadurski no es pertinente para rechazarlas de manera absoluta ni para ofrecer recetas institucionales específicas. 1.5.3. Eligiendo teorías Existen autores importantes de teoría democrática cuyo trabajo no ha sido analizado a propósito del debate sobre las LOCs. Es el caso de Rousseau, para quien la supermayoría era una manera de aproximarse a la voluntad general (profundizaré sobre este punto en el apartado 2.1.3.). Si bien es metodológicamente pertinente elegir algunos autores para tratar el problema de las LOCs, la existencia de teóricos importantes no analizados le quita universalidad a la pretensión por la cual la supermayoría sería incompatible con la teoría democrática. Ello se debe a que no existe la teoría, sino varias. Por ello, la pregunta acerca de si la literatura sobre democracia es compatible con las LOCs debe conducirnos a analizar la teoría que se estima mejor para resolver este puzle. Una segunda cuestión que llama la atención en la selección de teorías para tratar el problema de las LOCs, es la rapidez con que se rechaza la explicación del comportamiento de los políticos de acuerdo a las teorías del interés propio66. Si bien en la literatura es frecuente encontrar discusiones metodológicas que cuestionan la utilización de algunas de estas teorías (ya sea por su falta de evidencia empírica, por su carácter exclusivamente especulativo o la ausencia de variables explicativas alternativas, entre otras), ellas no desacreditan de manera absoluta todos los estudios existentes en la materia, incluyendo sus diferentes sub-disciplinas. Si bien es metodológicamente lícito elegir una disciplina concreta para tratar el problema de las LOCs bajo esa perspectiva (por ejemplo, bajo la teoría de la igualdad de Sadurski), no puede pretenderse por ello que existen otras disciplinas inválidas. Por el contrario, la existencia de

SADURSKI (2008) p. 41 SADURSKI (2008) p. 42 64 SADURSKI (2008) p. 87 65 SADURSKI (2008) p. 90 66 Ejemplo de esto son los trabajos de JIMÉNEZ et al (2013) y BUSCH y QUEZADA (2013). El primero de ellos rechaza explícitamente la utilización de la teoría de la elección racional, mientras el segundo explica los motivos por los cuales debe confiarse más en las mayorías como protectoras de los derechos de las minorías. 62 63

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diferentes perspectivas enriquece el análisis del problema, y la confrontación de ellas puede ayudar a extraer lecciones útiles. A mi juicio, las teorías asociadas a la elección racional, son valiosas en un contexto de debate sobre propuestas de reforma institucional concreta, en un nivel más particular y menos abstracto que el ofrecido por la filosofía política. En efecto, cuando se discuten propuestas institucionales concretas, descartar una aproximación metodológica específica a priori puede llevar a consecuencias indeseables, como ocurre cuando se desconoce que los dirigentes políticos están sujetos a estímulos parcialmente predecibles relacionados con el poder. Una concepción como esta será necesariamente insuficiente en la discusión sobre el diseño institucional de mecanismos que permitan controlar el ejercicio del poder. Otro punto importante que debe ser considerado, es que no es necesario compartir la teoría de la elección racional para reconocer la existencia de intereses propios de parte de quienes participan en política. En efecto, existen múltiples formas de explicar el comportamiento de los políticos basadas en el interés propio. Es cierto, no obstante, que las teorías sobre el interés propio tienen limitaciones (especialmente tratándose del análisis de las mayorías ciudadanas), pero descartarlas de plano sin recurrir a explicaciones alternativas o complementarias puede generar un diagnóstico incompleto de la situación cuya regulación se pretende modificar67. 2. LA DEFENSA DE LA SUPERMAYORÍA LEGISLATIVA EXCEPCIONAL Existen diversos argumentos que se han dado para defender las LOCs, aunque ellos tienen una naturaleza diferente. Algunos de ellos aspiran a defender las virtudes de la supermayoría en términos absolutos y otros constatan sus limitaciones y las defienden de forma instrumental para proteger ciertos fines que se estiman valiosos. Aunque varios de los elementos contenidos en un tipo de defensa y en otro se comunican de alguna manera, es importante distinguir los objetivos de la defensa para efectos de determinar los alcances de la misma. Argumentaré que a nivel de quórums legislativos, la regla general debe ser la mayoría simple y que excepcionalmente puede admitirse la supermayoría sólo si hay buenas razones asociadas a las justificaciones especiales de las instituciones cuya dificultad de modificación se dispone mediante un quórum especial. En la primera parte de esta sección (2.1.) revisaré algunos argumentos generales a favor de las LOCs y en la segunda (2.2.) resumiré mi propuesta de tener un debate instrumental asociado a dichas justificaciones especiales. 2.1. Los argumentos que suelen darse a favor de las LOCs68 Existen varios argumentos que se han invocado a favor de las LOCs. No todos ellos son igual de persuasivos y sus alcances varían dependiendo de la manera en que los mismos son formulados y los principios con los cuales ellos se contrasten. En esta sección, analizo brevemente algunos de ellos, determinando su valor e identificando sus debilidades. El objetivo es demostrar que ellos no son conclusivos ni pueden operar por sí solos para justificar Esta crítica la desarrollo con mayor extensión en VERDUGO (2014) En otro trabajo he desarrollado de forma más descriptiva y con algo más de extensión estos argumentos. VERDUGO (2009) pp. 604-609. Hago presente que en este trabajo no utilizo la misma denominación ni categorización que usé en mi artículo anterior. En lo que sigue, haré una síntesis crítica de los mismos, evaluando sus alcances y limitaciones. 67 68

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la supermayoría, teniendo un valor relativo. De esta manera, las virtudes que la supermayoría puede traer de acuerdo a estos argumentos, están supeditadas a la validez de lo que se sostenga en la sección 2.2. 2.1.1. La brevedad de la Constitución y las LOCs como complemento Un primer argumento tradicionalmente invocado, consiste en que las LOCs complementan la Constitución atendido su carácter breve69. Este argumento asume que las razones de la rigidez constitucional se transmiten a la rigidez de las LOCs. Como puede observarse, la validez de este razonamiento es dependiente de tres condiciones: (i) de que aceptemos las razones de la rigidez constitucional, (ii) de que reconozcamos que existen reglas constitucionales fuera de la Constitución, (iii) y de que no extendamos este argumento a todas las materias de LOCs sino sólo a aquellas que efectivamente estimemos como parte de la Constitución. Las primeras dos condiciones no tienen mayores problemas, ya que la primera (i) es probablemente mayoritaria en la literatura, y sólo es disputada por quienes profesan un tipo de democracia mayoritaria radical sin mayores contrapesos; mientras que la segunda (ii) es aceptada por parte de la doctrina y la otra no es relevante para estos efectos (ya expliqué en páginas anteriores la razón por la cual deben rechazarse las visiones formalistas). La tercera condición reduce el ámbito de la defensa de las LOCs sólo a algunas de ellas, y nos invita a preguntarnos ¿qué reglas actuales contenidas en leyes son, efectivamente, parte de la Constitución? Evidentemente que no todas, aunque probablemente varias de ellas, son reglas fundamentales para la organización política de la sociedad. Este primer argumento, entonces, tiene un alcance limitado a dichas reglas. 2.1.2. La necesidad de que las LOCs se sometan a la Constitución Un segundo argumento que se suele invocar, dice relación con que las LOCs deben ajustarse a la Constitución. Tanto el quórum especial de ellas como el control previo forzoso, supuestamente garantizarían de mejor forma que se respete la supremacía constitucional70. Este argumento tiene alcances muy limitados, ya que el interés institucional de respetar la Constitución no es exclusivo de las LOCs, sino de todas las leyes. En realidad, el argumento manifiesta una preocupación especial por las LOCs probablemente debido a la importancia de las materias que regula o a los incentivos presentes en cada una de dichas materias para que el legislador no respete la Constitución. El argumento, entonces, es necesariamente incompleto, ya que asume una segunda fase de discusión que explique la relevancia de que las materias propias de LOC tengan una regulación especial. Por ello, no es aconsejable utilizar este argumento de un modo tan general y abstracto. 2.1.3. Las supermayorías como promotoras de la democracia

El argumento relativo a la brevedad de la Constitución, fue utilizado por Raúl Bertelsen, como consta en las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (“CENC”), sesión 344, de 4 de abril de 1978, p. 2079. 70 Enrique Ortúzar, por ejemplo, sostenía que el quórum especialmente alto reduce las posibilidades de que se dicten LOCs inconstitucionales. Con este argumento, Ortúzar señalaba que el control forzoso previo sería innecesario, lo que fue replicado por Bertelsen. Ver CENC, sesión 353, 19 de abril de 1978, p. 2220. 69

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Este argumento sostiene que mientras más apoyo político tenga un proyecto de ley, más cercano será a la “voluntad general”71, y puede dividirse en dos versiones: la primera de ellas (i) proviene de la teoría democrática, y sostiene que los acuerdos amplios le dan mayor legitimidad a la legislación en tanto ella será más representativa del ideal de la voluntad general. Como ya sostuve algunas páginas atrás, el propio Rousseau es un exponente de esta versión 72, aunque no es necesario ser roussoneano para defender una visión de legitimidad política que descanse en este argumento73. Una segunda versión de este argumento (ii), proviene de la teoría de la elección racional, por la cual la regla de supermayoría es una regla más eficiente que la mayoría simple, en tanto produce menos perdedores y se acerca más al ideal de Pareto74. Para esta segunda versión, el ideal democrático sería la unanimidad, la que es muy difícil de alcanzar, razón por la cual la supermayoría vendría siendo una regla intermedia75. Así las cosas, la regla de supermayoría estaría en mejores condiciones de producir “bienes públicos”76 que la regla de mayoría y no trae los excesivos problemas de veto individual y chantaje (hold out) que produce la unanimidad en parlamentarios particulares. En general, existen varias formas de relativizar la fuerza de este argumento. En primer lugar (i) se ha dicho que la teoría de la elección racional tiene problemas metodológicos importantes77. Así, por ejemplo, suele sostenerse que no es cierto el supuesto por el cual las mayorías tengan incentivos para incrementar su poder y afectar los derechos de las minorías. El problema que tienen algunas de esta razones, es que niegan la crítica asociada a la “tiranía de las mayorías” asumiendo que es la mayoría ciudadana la que toma las decisiones78. Ello es desconocer que, en general, los comportamientos políticos desleales con la democracia cuyo control se pretende (el problema de las facciones, como se diría en el lenguaje de El Federalista) están generalmente asociados a los intereses de poder político de las mayorías parlamentarias, las que tienen incentivos para alterar las reglas políticas en su beneficio aun en perjuicio de las minorías. Desconocer el hecho de que los dirigentes políticos posean un interés asociado al poder, es una posición ingenua que puede tolerarse cuando se discute de teoría y filosofía política, pero que es inconveniente cuando se proponen y debaten propuestas de reforma y diagnósticos institucionales, ya que dichos niveles de discusión exigen mayor pragmatismo en las concepciones que se tienen sobre los arreglos institucionales bajo los cuales nos organizamos79. Una segunda objeción (ii) que podría formularse a este argumento sostiene que el valor de legitimidad de la supermayoría no supera la legitimidad de la regla de mayoría, la que se explica Ver intervención de Bertelsen en el acta de la CENC, sesión 353, de 19 de abril de 1978, p. 2220. Paul WEIRICH (1986) demuestra que (i) Rousseau era favorable a una regla de supermayoría y (ii) que Rousseau no ofreció una fundamentación muy acabada para explicar su preferencia. También, ver SCHWARTZBERG (2008) 73 Ver, por ejemplo, a FRIEDRICH (1960) p. 99 74 Este argumento lo describo con algo más de extensión en VERDUGO (2009) pp. 626-629. Cabe hacer presente que las bases de la teoría de la elección racional aplicada a la democracia están tratadas en el trabajo fundacional de BUCHANAN y TULLOCK (1980) 75 El hecho de que el ideal democrático sea la unanimidad no es exclusivo de la teoría de la elección pública. Argumentos similares pueden encontrarse desde John Locke en adelante. Ver VERDUGO (2009) pp. 627-628 76 Hago presente que me refiero al concepto económico de “bienes públicos”, y no al discutido y controversial concepto jurídico de “bien público”. 77 Ello ha sido dicho de forma breve, sin mayor profundización, entre otros, por JIMÉNEZ ET AL (2013). 78 Ver, por ejemplo, lo señalado por BUSCH Y QUEZADA (2013) pp. 148-150, para quienes las mayorías ciudadanas no siempre toman decisiones de forma “autointeresada”, además de cuestionar empíricamente que los sistemas contra-mayoritarios efectivamente protejan las minorías. 79 La respuesta asociada a la ingenuidad de asociar los problemas a la mayoría ciudadana y no a la mayoría parlamentaria, la profundizo en VERDUGO (2014) pp. 382-385 71 72

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por razones de igualdad política asociadas a la neutralidad del voto80. Esta objeción descansa en una visión mayoritaria de la democracia diferente de la observada por los autores citados, donde se valora la neutralidad del proceso decisorio para no favorecer ex ante alguna de las posiciones en juego. Ante ello, se critican las distorsiones que puede producir la supermayoría. La anterior, se trata de una crítica válida, pero que tiene límites importantes que no pueden ignorarse, como explicaré a continuación. En primer término, la regla de mayoría también tiene distorsiones (recuérdese que estamos hablando de mayoría parlamentaria y no ciudadana), cosa que reconocen algunos mayoritaristas conocidos que incluso proponen la supermayoría para corregir dichas distorsiones 81. En segundo término, y como sugiere la literatura, la neutralidad no se consigue con la regla de mayoría si existen arreglos que permitan un control a priori de la agenda legislativa y no existen alternativas binarias de decisión, condiciones difíciles de conseguir82. En tercer lugar, este argumento no se hace cargo de la legítima necesidad política de que ciertas cuestiones puedan ser tratadas de manera no neutral por el proceso decisorio cuando el pacto social así lo determina. Rechazar la opción de tener procesos decisorios no neutrales en circunstancias excepcionales a todo evento, implicaría el rechazo de otras instituciones contra-mayoritarias que son incompatibles con dicha visión, como el bicameralismo, la rigidez constitucional, el control constitucional, la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, etc. Por lo anterior, en realidad, si bien es legítima la preocupación que plantea la existencia de un exceso de vetos en el sistema político, no puede sostenerse como absoluto un argumento que, en abstracto, es incompatible con todo nuestro sistema constitucional si no se convoca a cambiar la totalidad de dicho sistema. En este sentido, el debate no estaría asociado a un arreglo institucional concreto (en nuestro caso, las supermayorías a nivel legislativo), sino a una forma opuesta de ver la el sistema político. Por ello, es que los críticos de las supermayorías no deberían eludir el debate de las justificaciones especiales instrumentales de ellas que trataré en la sección 2.2. Con todo, el argumento democrático a favor de las supermayorías tiene debilidades que no pueden dejar de considerarse. El argumento se suele presentar de una manera absoluta, lo que terminaría volviendo incompatible el sistema con los quórums simples, que deben ser la regla general en una democracia mayoritaria. Por lo mismo, si se afirma que la regla general debe ser la mayoría simple (lo que comparto) y que deben estudiarse de forma casuística e instrumental los mecanismos que permitan hacer excepciones cuando existan justificaciones especiales asociadas a las materias particulares, no puede abandonarse completamente el ideal de la igualdad política en la elaboración de los procesos decisorios. En otras palabras, por muchas distorsiones que tenga la mayoría simple, ella sigue siendo el proceso decisorio democrático por defecto en un contexto de desacuerdos. Por lo anterior, este argumento democrático a favor de las supermayorías tiene límites importantes que no pueden desconocerse. De este argumento no puede inferirse una solución definitiva al debate sobre las supermayorías, ya que no analiza las justificaciones instrumentales y especiales de las mismas. Este argumento está presente en una parte importante de los autores críticos, aunque con ciertos matices y diferencias en la manera en que el mismo se presenta. En general, ver SIERRA (2011), SZMULEWICZ (2012), BUSCH y QUEZADA (2013), y JIMÉNEZ et al (2013) 81 DAHL (1989) p. 154 82 Existe mucha literatura que desarrolla este punto. Ver, por ejemplo, el importante trabajo de RICKER (1982) 80

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2.1.4. El argumento de la estabilidad institucional Este argumento sostiene que es necesario darle estabilidad a las regulaciones contenidas en las LOCs, preservando el statu quo en cuestiones cuya reforma excesiva podría ocasionar algún daño que se estima como grave83. Se suele sostener, como complemento, que no es saludable que mayorías temporales y vulnerables tengan la capacidad de promover cambios de magnitud muy grande, ya que de lo contrario se produciría inestabilidad. La validez de este argumento está condicionada a tres cuestiones: en primer lugar (i), para que este argumento sea compatible con la democracia, es necesario asociar la estabilidad que produce la supermayoría a reglas políticas que aseguren algunos valores asociados a ella, como el principio de la alternancia en el poder y la imparcialidad en los procesos decisorios. Así, el carácter contra-mayoritario de la estabilidad en algunas regulaciones se justifica en la medida en que las mismas promuevan valores democráticos. Por eso, el argumento de la estabilidad tiene más sentido cuando se trata de cuestiones como el sistema electoral y las reglas de los partidos políticos, que respecto de la regulación de las FF.AA., por ejemplo. En segundo lugar (ii), el argumento de la estabilidad está condicionado por la (falta de) evidencia empírica acerca de la perduración que producirían las supermayorías en las regulaciones protegidas por ellas. Así, podría contra-argumentarse que nuestra norma más rígida (la Constitución) debe ser una de las más modificadas de nuestro sistema jurídico, por lo que la rigidez no se identifica necesariamente con la inmutabilidad. Esta objeción empírica tiene un valor relativo, ya que ella no destruye los beneficios que puedan producir los pactos entre mayorías y minorías y su capacidad para producir estabilidad dentro de los cambios. Por otra parte, esta objeción empírica no distingue las materias que son objeto del argumento (sino sólo la norma formal) razón por la cual no es capaz de explicar ni distinguir la necesidad política de los cambios específicos o las ventajas que producen los acuerdos en las materias concretas. En tercer lugar (iii) el argumento de la estabilidad está necesariamente condicionado por el tipo de materias cuya preservación en el tiempo se sugiere como conveniente. Es probable que dentro de nuestras LOCs existan algunas reglas cuya perduración sea recomendable por los costos que producirían sus cambios excesivos (piénsese, por ejemplo, que la política educacional se sustituya de forma muy frecuente, afectando los objetivos de largo plazo en la formación de los estudiantes; o que la estructura institucional del Banco Central se modifique cada vez que cambia el color político del Ejecutivo, produciendo una señal de incertidumbre al mercado ante la inestabilidad de las políticas monetarias y cambiarias), como también es probable que existan reglas cuya modificación frecuente no origine cambios traumáticos. Lo anterior sugiere que el argumento de la estabilidad sólo tiene un valor relativo en algunas materias (no en todas ellas), lo que exige un análisis casuístico que conecte este argumento de la estabilidad con el argumento instrumental que trataré en la sección siguiente. Por lo demás, es importante precisar que existirán materias específicas que satisfacen algunas de las tres condiciones, pero no todas. Así, por ejemplo (y aunque no es materia de LOC sino que de la Constitución), la duración del período presidencial dice relación con el tiempo en que puede Este argumento está presente en parte de la doctrina. Ilustrativo resulta que el mismo esté presente, por ejemplo, en un conocido manual de educación cívica. CRUZ-COKE (2005) p. 159 83

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producirse la alternancia en el poder, por lo que tiene una explicación democrática y satisface la condición (i). Sin embargo, la misma ha sido modificada varias veces sin afectar necesariamente la estabilidad política del país (de 4 a 6 años, de 6 a 4 años y ahora se discute nuevamente), por lo que no tiene problemas desde la perspectiva de la condición (ii). Respecto de la condición (iii), si el cambio en la duración del período presidencial ha afectado o no las políticas de largo plazo que cada gobierno impulsa dependerá de otros factores que no es fácil precisar, como la continuidad de la coalición de gobierno, la posibilidad de re-elección del Presidente luego del período intermedio, etc. 2.1.5. Las supermayorías fortalecen al Congreso frente a los poderes del Presidente de la República84 El Presidente de la República goza de enormes y exorbitantes poderes legislativos, lo que ha sido reconocido por un sector importante de la doctrina nacional85, la que incluso incluye a los críticos de las LOCs86. Estos enormes poderes le dan al Jefe de Estado una influencia decisiva en la agenda legislativa del país en diversas materias, por la cual, entre otros poderes: (i) sólo él puede iniciar proyectos en materias fundamentales para la política nacional; (ii) sus iniciativas están protegidas por un régimen de ideas matrices que ha sido resguardado por el Tribunal Constitucional87; maneja los tiempos en que se aprueban los proyectos de ley gracias al régimen de las urgencias legislativas; tiene un control casi absoluto del presupuesto nacional (incluyendo el de órganos independientes) y gracias al sistema de veto presidencial, no puede aprobarse ningún proyecto de ley si el Presidente tiene al menos un tercio de respaldo parlamentario88. A ello, se suma que las elecciones presidenciales son simultáneas con las parlamentarias, lo que hace probable que obtenga mayorías simples en la Cámara de Diputados y en la mitad del Senado. Estas atribuciones son raras en los sistemas presidenciales, y ellas reducen el poder del Congreso y, desde luego, las atribuciones de control político de las minorías parlamentarias. Por esta razón, la literatura politológica se ha preguntado la razón de las siguientes dos paradojas: (i) Chile ha tenido Presidentes poderosos con políticas moderadas89; y (ii) y el sistema político chileno “funciona a pesar que entremezcla rasgos que, según la literatura científica, deberían crear inestabilidad”90. Este argumento lo he desarrollado con mayor extensión en VERDUGO (2014-A) Por ejemplo, ver GRUPO DE LOS 24 (1981), CUMPLIDO (1984), CEA (1987) y NOGUEIRA (1993). Claudio Fuentes ha agregado que “en términos comparados, la Constitución de 1980 es la más presidencialista de las constituciones nacionales y quizás de América Latina”. FUENTES (2009) p. 2. 86 Por ejemplo, HENRÍQUEZ (2009) pp. 59-61, ATRIA (2013) p. 55, ATRIA et al (2013) p. 96 87 Un estudio reciente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre ideas matrices, concluye que esta ha servido el propósito de defender, en general, los poderes legislativos del Presidente de la República, inclinándose ampliamente a su favor. GARCÍA y VERDUGO (2013) 88 No obstante, debe hacerse presente que esta regla ha sido relativizada en la conocida sentencia del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley de Televisión Digital, por la cual el Tribunal permitió que el Presidente de la Cámara de Diputados declarara inadmisible sin causa jurídicamente válida (con el apoyo de un acuerdo político) las observaciones presentadas por el Presidente de la República. Ver Tribunal Constitucional, rol 2646, de 22 de abril de 2014. 89 La descripción de esta paradoja se suele atribuir a Peter SIAVELIS (2002) pp. 79-111. Siavelis, en general, explica esta paradoja debido a la existencia de algunos comportamientos institucionales relacionados con el consenso y la democracia de los acuerdos. 90 NOLTE (2003) p. 43. Sobre el problema del conflicto de poderes que normalmente trae el presidencialismo, una de las obras más citadas es la de Juan LINZ (1994) 84 85

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Una de las respuestas que se han dado para explicar estas paradojas, dice relación con algunas instituciones contra-mayoritarias que le dan poder a la oposición, incrementando su capacidad de control político, cuestión que ocurre con las LOCs91. De esta manera, las LOCs han servido el propósito de moderar al Jefe de Estado incrementando los niveles de contrapesos existentes en el sistema, haciendo frente con relativo equilibrio a los enormes poderes legislativos de éste y entregando relevancia al espacio político utilizado por el Congreso Nacional. Por esta razón, las LOCs han jugado un rol sistémico importante en nuestro sistema político, el que debiera ser considerado si se aspira a revisarlas. Si ellas se eliminan, y no se revisan los poderes del Presidente de la República ni su relación con el Congreso, entonces el Congreso se volvería más irrelevante todavía, y el Ejecutivo tendría todavía más control de la agenda políticalegislativa del país. Este argumento a favor de las LOCs está condicionado por dos razones. En primer lugar (i) es dependiente de una concepción de la democracia favorable a los contrapesos institucionales que valore el rol político de las minorías. Si se defiende un modelo de democracia basado en los poderes del Ejecutivo con escasos controles (como es la tendencia de las democracias radicales en algunos países de Latinoamérica), este argumento perderá importancia. Por el contrario, si se teme por las posibilidades institucionales de los excesivos poderes del Ejecutivo, entonces habrá buenas razones para valorar el rol del Congreso mediante un sistema político que considere equilibrios y controles recíprocos entre las diversas instituciones políticas. Ello no significa que una democracia constitucional con contrapesos institucionales requiera necesariamente la existencia de supermayorías legislativas, ya que existen muchos instrumentos de control diversos que pueden elegirse y diseñarse. No obstante, si se cree en este tipo de democracia, habrá mayor espacio para una defensa instrumental de las LOCs. En segundo lugar (ii), el argumento del excesivo presidencialismo es dependiente de la manera como esté organizado nuestro sistema político. Si el Jefe de Estado tuviera menos poderes legislativos, o existieran otras herramientas de control diferentes, habría menos espacio para defender las LOCs bajo la razón explicada en este apartado. Por ello, es que cuando se debata acerca de la permanencia de las LOCs en nuestro sistema constitucional, deben también revisarse otros arreglos institucionales relacionados que le den equilibrio a nuestro sistema de distribución de poderes92. 2.2. Justificaciones instrumentales Si bien este punto lo he desarrollado con mayor extensión en otro trabajo93, en esta sección resumiré brevemente el argumento instrumental a favor de las LOCs. Existen dos tipos de justificaciones para las LOCs. Un primer grupo son aquellas que he denominado como generales, ya que son aplicables a todas ellas y coinciden, en general con las razones que he repasado en la sección precedente. Este grupo de justificaciones generales entregan argumentos incompletos para fundamentar las LOCs, razón por la cual las mismas no son suficientes para defender la existencia de la regla de supermayoría. En efecto, dadas las limitaciones que las mismas tienen, ellas se debilitan cuando son contrastadas con las críticas ANINAT (2006) p. 140 y p. 145. También, NOLTE (2003) p. 50 Por lo mismo, deben rechazarse aquellas propuestas que se dirigen a primero eliminar las supermayorías (por considerarlas trampas) para después discutir otras reformas al sistema, como ocurre en ATRIA et al (2013) pp. 91-99 y ATRIA (2013) p. 55. Ambos tipos de reforma, deberían discutirse de forma conjunta. 93 VERDUGO (2012) 91 92

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abstractas a las supermayorías. Por ello, una defensa de las LOCs debe avanzar hacia un segundo grupo de justificaciones, que he denominado como especiales. Estas justificaciones especiales reconocen que las LOCs no sirven un fin en sí mismo, sino que son instrumentales a otros valores que se ha estimado importante defender dentro del sistema político. De esta forma, la validez de la defensa de las LOCs está condicionada por la validez de aquellas razones especiales que han justificado la supermayoría para casos particulares, lo que necesariamente lleva a construir un análisis casuístico en la argumentación. Esta visión rechaza el debate genérico sobre la necesidad de eliminar o mantener las LOCs, e invita a una discusión sistemática que considere dichos fines especiales, junto con la manera en que las instituciones protegidas por esos fines se relacionan entre sí. Cabe hacer presente que uno de los críticos de las LOCs comparte este punto cuando defiende la idea de establecer un sistema de quórums especiales para la defensa de los derechos fundamentales94. Para este autor, lo que justifica la supermayoría se asocia a los fines que instrumentalmente se quieren proteger. Por otro lado, cabe hacer presente que una visión como la que aquí expongo, acerca de la función que cumplen las supermayorías dentro del sistema político, reconoce como supuesto indispensable el carácter de regla general de la mayoría legislativa simple. De esta manera, la supermayoría es una herramienta que sólo debe usarse excepcionalmente y para casos acotados cuando existan justificaciones especiales suficientemente persuasivas y compatibles con el sistema democrático constitucional. A mi juicio, existen algunos fines especiales que no sólo son compatibles con la democracia constitucional, sino que además sirven para fortalecerla. Es el caso de aquellas reglas políticas cuya captura por una facción mayoritaria puede producir consecuencias indeseadas para valores como el pluralismo político y la posibilidad de la alternancia en el poder95. Dentro de esta justificación, caben a mi juicio las reglas elementales del sistema electoral, de justicia electoral, del sistema de partidos políticos y del proceso legislativo. El hecho de que el constituyente defina que algunas de estas reglas sean indisponibles para las mayorías de turno implica un reconocimiento de que ellas son importantes para satisfacer los valores que acabo de nombrar. Lo anterior se relaciona con los fundamentos se han dado desde el constitucionalismo para justificar la existencia de mecanismos contra-mayoritarios96.

“No nos cerramos a priori a esta posibilidad [limitar la democracia a través de quórums especiales]; sin embargo, teniendo en cuenta la excepcionalidad con que debemos operar tratándose de una exigencia privilegiada, es necesario estudiar con acuciosidad y detención, sistemáticamente, qué materias estaremos dispuestos a regular exigiendo un quórum de aprobación más alto y qué materias no”. MUÑOZ (2006) p. 123. Luego, y siguiendo la tesis de Dworkin relativa a los derechos como cartas de triunfo de las minorías, Muñoz propone que en esta categoría estén los derechos humanos. MUÑOZ (2006) p. 124 95 El propio Böckenforde reconoce algunos de estos valores cuando reconoce la importancia de respetar las reglas de competencia política entre mayorías y minorías. Ver BÖCKENFORDE (2000) p.95 96 Por ejemplo, Elster pone como ejemplo la tentación de las mayorías para “aumentar sus posibilidades de reelección”, o para modificar el calendario electoral acuerdo a coyunturas más favorables. ELSTER (1993) p. 170. Otras razones obedecen a intereses momentáneos (como aquella mayoría que no respeta la propiedad de una minoría) o a la influencia de una pasión permanente (como la influencia de una concepción religiosa o clasista). ELSTER (1993) p. 171. Estas ideas han sido consideradas en la construcción de dos de las democracias más respetadas (EE.UU. y Francia). Los creadores de dichas democracias diseñaron dispositivos contra-mayoritarios tales como el bicameralismo, el veto del Presidente, el control constitucional, la existencia de diferentes legislaturas en la aprobación de reformas, y el uso de súper-mayorías a nivel constitucional. ELSTER (1993) p. 174 94

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Otro caso se relaciona con la independencia de aquellos órganos de control del poder o de aquellas autonomías cuya regulación se quiere preservar con independencia de la voluntad de las mayorías de turno. Dichas mayorías, sobre todo cuando tienen el control del Poder Ejecutivo y del Legislativo de forma simultánea, tienen incentivos para amenazar la independencia de dichos órganos debido a la tensión que existe entre ellos (los órganos de control dirigen su actuar en contra de quienes han ganado las elecciones). La validez de la defensa de la regla de supermayoría en estos casos no descansa en un concepto de democracia mayoritaria (como ocurre en los casos del párrafo precedente), sino que en otros valores que se estiman importantes para el sistema. Un ejemplo de esos valores es la rendición de cuentas y el control del poder, los que finalmente terminan fortaleciendo la información existente dentro del sistema político y el ejercicio de los derechos políticos. Otro ejemplo de estos valores se relaciona con la estabilidad técnica de las políticas monetarias y cambiarias del país mediante la regla de supermayoría para la organización del Banco Central, cuestión que ha sido puesta como ejemplo por parte de la literatura de teoría constitucional97. Como puede observarse, en estos casos la supermayoría deja de ser un fin en sí misma con sus virtudes propias (justificaciones generales) para ponerse al servicio de otros fines que se estiman como valiosos para el sistema. El gran problema del debate nacional actual, es que ha eludido la discusión de esos otros fines, por lo que no se ha podido avanzar en la evaluación casuística y particular de los quórums como instrumentos sistémicos. De esta manera, las justificaciones especiales entregan un nuevo marco para orientar la discusión. Debe considerarse, no obstante, que si bien ellas permiten entregar un fundamento a quienes defienden algunas LOCs de forma casuística, las justificaciones especiales son sustituibles debido a su carácter instrumental. En otras palabras, las justificaciones especiales enriquecen las razones tenidas a la vista, pero no demuestran necesariamente que las supermayorías sean el mejor instrumento para defender dichos fines. En efecto, existen varias formas de garantizar la autonomía del Banco Central o del Tribunal Constitucional, o de asegurar que el diseño del mapa electoral no va a beneficiar a priori a grupos políticos que capturaron el proceso. Las supermayorías son sólo un instrumento dentro de muchos otros que pueden evaluarse para satisfacer estos fines. Por ello, si el constituyente finalmente decide revisar el sistema de quórums legislativos, debiera preguntarse si desea mantener esos fines y, en caso de responder afirmativamente, debiera discutir cuáles son los instrumentos más apropiados, comparando las supermayorías con otras herramientas alternativas. 3. VIRTUDES DE LA MAYORÍA ABSOLUTA COMO REGLA DECISORIA (LAS LQCS) La literatura ha prestado poca atención a las LQCs. En general, es posible advertir posiciones superficiales sin mayor desarrollo, y una carencia en el tratamiento de las mismas tanto en su naturaleza jurídica como en el análisis de las virtudes y defectos asociados a ellas. Ante esta carencia, es útil revisar la literatura extranjera en torno a la regla de mayoría de los miembros electos. En general, los autores se encuentran divididos en torno a si una regla de mayoría absoluta como la contenida en las LQCs, es o no una regla supermayoritaria. George Tsebelis, por ejemplo, sostiene que este tipo de regla de quórum produce un efecto súpermayoritario si hay miembros ausentes, ya que se requerirá más que la simple mayoría de quienes asistan para

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Este es uno de los ejemplos que entrega el propio ELSTER (1993) p. 182

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aprobar un proyecto98. Adrian Vermeule, por su parte, sostiene justamente lo contrario: las leyes que requieren de la mayoría de todos los miembros electos son sólo “regla de mayoría”, ya que todas respetan la igualdad en el sentido de que ningún voto de un parlamentario tiene un valor superior a otro. Todos los votos valen lo mismo, por lo que no puede hablarse de supermayoría99. Después de todo, podría agregarse, quien se ausenta a la sesión parlamentaria lo hace forma consciente y voluntaria y no porque carezca de la facultad de hacerlo. Como puede verse, la naturaleza supuestamente contra-mayoritaria de las LQCs es controvertida. Tal vez es por ello que los críticos chilenos de las supermayorías en general tienen opiniones tan diferentes respecto de ellas, sin perjuicio de que ninguna de dichas opiniones tenga un desarrollo muy profundo. A nivel político, por ejemplo, los programas asociados a la Concertación y a la Nueva Mayoría han sido consistentes en proponer la eliminación de las LOCs, cosa que no es evidente tratándose de las LQCs. Así, mientras el programa del ex candidato presidencial Eduardo Frei (la nueva Constitución que propuso producto del trabajo de Océanos Azules) proponía eliminar derechamente las LQCs100, el programa de la actual Presidente de la República sólo sostiene que no debe existir un quórum más alto que la mayoría absoluta101, dejando la puerta abierta (aunque de forma imprecisa) a las existencia de las LQCs, sin perjuicio de que la propuesta inicial de los constitucionalistas que participaron de la elaboración de su programa proponía eliminarlas102. Por otra parte, la comisión programática de la candidatura de Andrés Velasco propuso someter a las LOCs a los quórums de las LQCs103. Por su parte, a nivel académico los autores críticos de las LOCs se encuentran divididos en torno a las LQCs. Mientras Javier Couso y Alberto Coddou, por ejemplo, son también críticos de estas últimas104, Tania Busch y Flavio Quezada están dispuestos a aceptarlas bajo ciertas condiciones105. Por su parte, Fernando Muñoz es un defensor de la existencia de LQCs, debido a que, en general, ellas protegen regulaciones asociadas a derechos fundamentales, lo que le parece especialmente valioso106. Es más, tanto valora Muñoz las LQCs, que propone garantizar

TSEBELIS (2006) pp. 194-195 VERMEULE (2007) pp. 115-116 100 Ver: http://www.archivochile.com/Chile_actual/elecciones_2009/frei/doc_part/frei_part0032.pdf [Fecha de consulta: 15 de julio de 2014] p. 5 101 “Quórum para aprobar leyes. De acuerdo a la esencia del sistema democrático, se deberá consagrar el principio de mayoría; siendo la mayoría absoluta el máximo quórum de aprobación y modificación de las leyes, recogiendo con ello nuestra propia historia constitucional democrática, así como el derecho comparado y el desarrollo de las doctrinas democráticas”. Chile de Todos (2013) p. 34 102 Primer informe de “Bases de una Nueva Constitución para Chile” (2014), V, 2, en ZÚÑIGA, Francisco (coordinador) Nueva Constitución y Momento Constitucional. Visiones, Antecedentes y Debates (Santiago, LegalPublishing, Thomson Reuters), p. 176. 103 Equipo Programático de la Campaña Presidencial de Andrés Velasco: “Addenda. Reformas Políticas y Constitucionales”, en ZÚÑIGA, Francisco (coordinador) (2014): Nueva Constitución y Momento Constitucional. Visiones, Antecedentes y Debates (Santiago, LegalPublishing, Thomson Reuters), p. 222. 104 COUSO y CODDOU (2010) p. 198. También podría nombrarse a ZÚÑIGA (2014) p. 12 (quien propone eliminar toda categoría especial de ley); y a GARCÍA (2011) p. 176 (quien las incluye dentro de su lista de “vetos”). 105 BUSCH y QUEZADA (2013) p. 153 106 Cabe precisar que la fundamentación de Muñoz deriva de su simpatía con la tesis de Dworkin relativa a que los derechos son cartas de triunfo de las minorías, lo que justificaría la existencia de un instrumento contramayoritario para cautelar dichos derechos. MUÑOZ (2006) p. 124 98 99

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mejor su protección mediante la extensión del control preventivo y obligatorio del Tribunal Constitucional a ellas107. Sean o no consideradas un arreglo institucional contra-mayoritario (o una herramienta contramayoritaria más suave que la supermayoría), existe un argumento interesante para defender la regla de mayoría absoluta en el trabajo del propio Vermeule. Luego de reconocer que esta regla legislativa es el quórum por defecto en las legislaturas de California y Minnesota108, este autor sostiene que la mayoría absoluta tiene efectos importantes en el accountability democrático. Cuando estamos en presencia de condiciones reales (esto es, que por ejemplo no se asuma el voto sincero y que existen costos de transacción), el valor democrático de la mayoría absoluta es mayor que el de la simple debido a que asegura el control de las primeras frente a la amenaza del comportamiento estratégico de la minoría109. De esta manera se aseguraría mejor la relación entre mayorías legislativas y los resultados de las votaciones. Además, en caso de que la abstención sea considerada como un voto negativo, se permitiría un comportamiento individual estratégico para estar en contra de una medida sin necesidad de oponerse a ella de forma abierta. Esta situación es valorada como positiva por Vermeule al hacer más independiente al parlamentario respecto de intereses de grupos específicos que se oponen al interés del electorado110. De esta manera, la regla de mayoría absoluta promueve una buena forma de accountability (da más control a la mayoría) y desincentiva una mala forma de accountability (la rendición de cuentas de parlamentarios frente a grupos de interés)111. Las implicancias de estos argumentos para las LQCs son limitadas en Chile debido a que éstas son una categoría excepcional que se usa relativamente poco en la legislación chilena. Sin perjuicio de ello, estos argumentos podrían ser más importantes entre nosotros si se evaluara una expansión de la regla de mayoría absoluta o, como más de alguien ha propuesto, si se decidiera reemplazar las LOCs por reglas similares a las de LQCs. Cualquiera sea el camino escogido, el razonamiento de Vermeule asociado a las condiciones reales de la política y a la existencia de comportamientos estratégicos (y no completamente sinceros) de los parlamentarios, es algo que hoy está ausente en la literatura nacional sobre quórums legislativos, y que sin embargo debiera considerarse al diseñar los arreglos institucionales que nos regirán en el futuro. 4.

CONCLUSIÓN CONSTITUYENTE

Y

PROPUESTA

METODOLÓGICA

PARA

EL

FUTURO

DEBATE

A modo de conclusión, si el constituyente tomara la decisión de revisar el sistema de quórums a nivel legislativo, sugiero la consideración de los siguientes criterios, todos extraídos de las reflexiones que he presentado en este trabajo: 4.1. La regla general para crear, modificar o derogar las leyes debe ser la mayoría simple, y si se decide establecer reglas de supermayoría, ellas deben ser acotadas y excepcionales, y estar debidamente justificadas atendidas razones especiales asociadas a los fines particulares de la regulación. MUÑOZ (2006) p. 125 VERMEULE (2007) p. 115 109 VERMEULE (2007) p. 117 110 VERMEULE (2007) p. 118 111 Ver el argumento completo en VERMEULE (2007) pp. 115-142 107 108

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4.2. Debe considerarse la densidad con que la materia está regulada a nivel constitucional y el quórum de reforma constitucional para la modificación de dicha materia. A mayor densidad constitucional, menos razones habrá para justificar la supermayoría legislativa. A menor desarrollo de reglas constitucionales, más espacio habrá para el quórum supra-mayoritario. Si las normas constitucionales no tienen eficacia directa en la materia, la rigidez constitucional no dará garantías suficientes para el respeto a las reglas políticas que se establezcan, lo que abrirá más espacio para la supermayoría legislativa. 4.3. Debatir de forma casuística si para cada regulación particular existen buenas razones para establecer rigideces en la reforma. Esas razones deben ser compatibles con el sistema democrático mayoritario (en el sentido de promover valores fundamentales del mismo) o deben basarse en una necesidad contra-mayoritaria compartida por una parte relevante de la teoría constitucional. 4.4. Para los casos excepcionales en que se determine la necesidad de establecer una rigidez para los procedimientos de reforma, buscar otros instrumentos diferentes a la supermayoría para asegurar el respeto por los fines especiales. En caso de existir otros instrumentos análogos, debe compararse la eficacia y costos democráticos de los mismos en relación con la opción de supermayoría. 4.5. Deben considerarse los arreglos institucionales sistémicamente relacionados con el problema de las supermayorías, tales como las facultades legislativas del Presidente de la Repúblico, el poder del Congreso y la existencia de otros instrumentos contra-mayoritarios. 4.6. En este debate constituyente, debemos ser cuidadosos en relación a los problemas detectados en la sección 1 de este artículo, en el sentido de: (i) no ser excesivamente formalistas en la definición de qué contiene efectivamente una Constitución, (ii) no utilizar el argumento del pecado original para discutir propuestas institucionales específicas sin un análisis de los méritos concretos de dichas propuestas, (iii) observar las lecciones que puedan extraerse de experiencias extranjeras reconociendo las particularidades de cada país y nuestras propias condiciones domésticas, sin inferir recomendaciones absolutas automáticamente importadas del extranjero, y (iv) evitar posiciones absolutas relacionadas con las diferentes concepciones democráticas existentes, reconociendo que existen diversas posiciones legítimas que deben llegar a un acuerdo pragmático. 4.7. Cualquiera sea el sistema que se decida adoptar, deben construirse categorías simples y fáciles de entender, dando lugar a la menor cantidad de confusiones posibles. Un sistema complejo podría generar falta de claridad respecto de la calificación de las normas para determinar sus quórums de aprobación, con lo que a las minorías afectadas no les quedaría otra alternativa que recurrir frecuentemente ante el Tribunal Constitucional. Lo anterior podría judicializar en exceso un problema fundamentalmente político. Cualquiera sea el sistema que se adopte, el mismo debe procurar reducir las posibilidades de generar litigio, mediante reglas claras cuyas aplicaciones serán comprensibles para todos los actores políticos. Por ello, entre otras recomendaciones, debe evitarse el establecimiento de un sistema de quórums que disperse en demasía los tipos de ley disponibles.

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