Súmula vinculante: ¿figura del common law? (Teresa Arruda Alvim Wambier)

Súmula vinculante: ¿figura del common law?(*) Teresa Arruda Alvim Wambier(**) Contra lo que se ha afirmado, la autora demuestra que la súmula vinculante, instrumento mediante el cual el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia crean precedentes obligatorios, no responde a una influencia del common law, pues allí se respeta un precedente, que es el primero de todos, mientras que en Brasil –como en otros países del civil law– un precedente requiere convertirse en un leading case para ser respetado.

I. LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LOS PRECEDENTES EN BRASIL La adopción de la súmula vinculante por el derecho positivo brasileño ha generado la impresión de que, por ello, nuestro sistema procesal constitucional se estaría aproximando a lo que existe en los países del common law. Esta impresión, en nuestra opinión, es equivocada. Estamos, esto sí, buscando la realización de los mismos valores realizados

(*) Traducción de Renzo Cavani Brain. (**) Libre docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUCSP). Profesora en los cursos de pregrado, especialización, maestría y doctorado de la misma institución. Profesora en el curso de maestría de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Universidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Academia de Letras Jurídicas de Paraná y São Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM. Abogada.

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por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresiones: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diversos que, a nuestro modo de ver, son típicos del civil law. El valor del precedente judicial y, por tanto, también de las súmulas y de la súmula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis(1). El derecho es un sistema que se “autonutre”: decisiones citan precedentes, y, así, se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y jurisprudencia son capaces de generar una alteración de la ley: el derecho, entonces, nace de sí mismo. Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia a que se venga a adoptar en el Derecho brasileño, la súmula vinculante, pues en la propia ley ya había indicios de ser esta la voluntad de la comunidad. Véanse, por ejemplo, los artículos 557 y 555, § 1, del CPC. Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupación del legislador, que desembocó en la concepción de dispositivos como los referidos, y también como los artículos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que prestigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante, sea volviéndola criterio “facilitador” de decisiones, sea dando ocasión a su formación, los tribunales brasileños vienen demostrando, infelizmente, en asuntos muy relevantes, poca inclinación a respetar decisiones reiteradas de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos más abajo. Después de muchas decisiones estableciendo que la multa del artículo 475-J del Código de Proceso Civil incidiría automáticamente a partir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una nueva intimación del abogado o del deudor para cumplir la obligación, el Superior Tribunal de Justicia alteró su entendimiento. Pasó a considerar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimación del deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto

(1) Autopoiesis es un concepto “prestado” de la biología, de autoría de los biólogos Maturana y Varela. Deriva de autos (del griego, por sí mismo) y poiesis (del griego, producción). Luhmann vio este fenómeno en el Derecho (Sociologia do direito, Río de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar, con inmenso provecho, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pósmoderna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pássim.

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pedido. A partir de esta intimación, se concede la oportunidad para el pago voluntario en el plazo de 15 días. No ocurriendo el pago en este plazo, incidirá la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009). Se destaca, también, otro caso relevante en que hubo divergencia entre los Tribunales Superiores: recolección de Cofins por las sociedades simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo una cuestión federal entendió que esas empresas estaban exentas de la cobranza del tributo. Sumuló la materia (Súmula 276 – STJ). Sin embargo, en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su función de interpretación la Constitución Federal, decidió que las sociedades simples están obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del tribunal. Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que estos están regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cumplidos los requisitos necesarios para su concesión. En el mismo sentido, la Sala Nacional de Uniformización de los Juzgados Especiales Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contrario, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artículo 86, 1, de la Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicación inmediata y, alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situación, en lo que atañe a beneficios pendientes de concesión, o a los ya concedidos. Según el STJ, “la aplicación del aumento del auxilio-accidente solamente a los beneficios concedidos después de la institución de la Ley 9.032/95, consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma situación” (STJ, REsp 1.096.244). En cuanto a la prisión civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal Federal se modificó en el sentido de apartar la posibilidad de prisión civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San José de Costa Rica, que dispone en su artículo 7, inciso VII que: “Nadie debe ser detenido por deuda”. Este pacto fue incorporado al ordenamiento jurídico brasileño con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo preceptúa el párrafo 3 del artículo 5 de la CF (agregado por la EC/45). Cabe, también, resaltar que en 2008 fue revocada la súmula 619 STF

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que preveía la posibilidad de ser decretada la prisión del depositario infiel(*), en el propio proceso en que se constituyó el encargo. Dicha derogación se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron en cuanto a la imposibilidad de prisión civil del depositario infiel (HC 92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en día, también, la súmula vinculante n. 25, que dispone: “Es ilícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”. Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rápido cambio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio de la década de 1990, no admitía la incidencia del tributo sobre los contratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma década, pasar a admitirla posteriormente solamente después de la LC 56/87, viniendo, inclusive, a sumular la materia (súmula 138). Sin embargo, posteriormente, a inicios de la década de 2000, pasó a considerar la materia sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzgamiento, remitiéndola al STF(2). Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasileña, tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las alteraciones bruscas de sus propios entendimientos. Esta es una razón más que nos hace ver con buenos ojos la inclusión de la súmula vinculante en nuestro sistema jurídico, ya que, como

(*) [N. del T.]: El depositário infiel es aquel que tiene la cosa dada en depósito para guardarla o dar cuenta de ella, pero luego no la devuelve o la daña. Preferí mantener traducir en forma idéntico a la terminología técnica usada por la autora. (2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 17/04/1991. Publicación/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: S - Primera Sección. Decisión: 25/04/1995. Publicación/Fuente: DJ 14/08/1995 p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 12/09/1996. Publicación/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 16/05/200. Publicación/Fuente: DJ 07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Turma. Decisión: 01/03/2001. Publicación/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC. Rel. Min. José Delgado. Rel. p/ Decisión: Min. Luiz Fux. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 07/12/2006. Publicación/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. José Delgado. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 08/05/2007. Publicación/Fuente: DJ 31/05/2007 p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 09/02/2010. Publicación/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 26/10/2010. Publicación/Fuente: Dje 11/11/2010.

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veremos más adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio de isonomía. La adopción de la súmula vinculante, con la Enmienda Constitucional 45/2004 (cfr., artículo 103-A de la Constitución Federal), por tanto, no significó, bajo ningún aspecto, un salto histórico en el Derecho brasileño. Se trata de la cristalización de una tendencia. Al contrario, pues, conforme observó, con sentido de humor único, Barbosa Moreira, al comentar la alteración del artículo 557 por la Ley 9.756/98: “Enmienda Constitucional para establecer que las súmulas, bajo ciertas condiciones, ¿pasarán a vincular a los otros órganos judiciales? Ahora, si vamos más allá y al costo –mucho más bajo– de meras leyes ordinarias (¿será que solamente en la acepción técnica de la palabra?). La papilla viene siendo comida por los bordes(*), y es dudoso que la proyectada enmienda constitucional aún encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su apetito”(3). La doctrina comenta que inclusive en los países de Europa Continental la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad, garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento moral de respeto a la sabiduría acumulada por la experiencia, y construye una presunción a favor del acierto del precedente(4). En lo que se refiere al discurso jurídico, es relevante que se diga también que tiene la carga de justificar minuciosamente su posición aquel que pretende apartarse de una posición afirmada en la jurisprudencia dominante, pues lo natural es que esta sea respetada. La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de

(*)

[N. del T.]: La frase original es “O mingau está sendo comido pelas beiradas”. (3) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Algumas inovações da Lei 9.756, em matéria de recursos cíveis”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, São Paulo, 1999. (4) CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. RT, São Paulo, 2004, pp. 296 y 297.

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que la cuestión sea, al final, decidida de conformidad con el entendimiento de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en algunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1º y 2º grados de jurisdicción), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser decisión del STJ o del STF. Así, si de un lado no existe, en el sistema brasileño, la obligatoriedad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores, puede decirse que es ínsita a la propia estructura del Judicial y a la función de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores(5), la necesidad de que estas decisiones orienten a los demás órganos del Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sería lo que es, ni sería como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subyacentemente a la creación de este modelo, la idea de que las decisiones de los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los demás, principalmente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido(6).

(5) La del STF, que da la última palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que señala, de forma definitiva, lo que dice la ley infraconstitucional. (6) Calmon de Passos siempre afirmó que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vinculó. Este autor dice, en un magnífico texto: “Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una decisión tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijación de un entendimiento que limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las coloca, también, para los juzgadores de instancias inferiores. Aquí la fuerza vinculante de esa decisión es esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la función que los justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudencia predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la función legislativa, se pone, con ellas, una norma de carácter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley, ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferiores, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que obliga a todos a favor de la seguridad jurídica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carácter general positivizadas por la función legislativa. (…) “Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquirió la urticaria de ‘autonomismo’, y todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obedecer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la súmula vinculante. Y eso percibí muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante, me interpeló: ‘Profesor Calmon, ¿y dónde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?’. Le respondí, en aquella oportunidad, lo que consigno aquí. ¿Esta misma pregunta no sería formulable, válidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisión que les repugna al sentido moral y les mutila la libertad? ¿Por qué los jueces podrían torturarnos y estarían libres de ser torturados por un sistema jurídico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados?” (Súmula vinculante, Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros). [N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mío, el original es: “Todo mundo é malho e ninguém é bigorna”.

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Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuencia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurídicos importantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia “pacificada” como un norte. Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmente, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar la convicción y decidir, con base en la interpretación de la ley que se entienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileño, según la opinión que predomina, la posibilidad de optar por la interpretación de la ley que le parezca más acertada. Entonces, ¿cómo sustentar que la jurisprudencia dominante, principalmente la de los tribunales superiores, sea respetada? Es que esta libertad no puede ser llevada a las últimas consecuencias, bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemática del Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonómicamente a los jurisdiccionados. De hecho, esta libertad de interpretación no puede ser ilimitada. Al final, “todo sistema jurídico civilizado procuró establecer y aplicar ciertos límites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales”(7). Es familiar a nuestra época la idea de que no hay derechos ilimitados. Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su función social. La noción de abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al propio proceso. Y aquí, véase, la libertad del juez está siendo limitada en nombre de los principios cuya aplicación tiene un expresivo alcance social, principalmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurídica.

(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.

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La súmula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner límites a la libertad de decidir del juez y, paradójicamente, de dar más valor al Judicial como un todo, que actuando sin cohesión ni armonía, demuestra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8).

II. EL FENÓMENO SÚMULA El fenómeno súmula, como se sabe, se identifica con un resumen de las ideas contenidas en reiteradas decisiones de un tribunal, proferidas en un mismo y determinado sentido. En realidad, se trata de la aprehensión del contenido jurídico esencial de decisiones en un mismo sentido. Se resume, en el enunciado de la súmula, la posición jurídica que se adoptó, repetidamente, en un mismo sentido, en determinado tribunal. Se espera de la súmula que sea clara, sintética, objetiva y que la comprensión de su núcleo no dependa, en cuanto sea posible, de las decisiones que le dieron origen (aunque sea siempre útil y provechoso analizarse aquellas que fueron base de la súmula). La súmula vinculante fue un modo encontrado por el legislador constituyente brasileño de volver obligatorio el respeto (=obediencia) a una serie de precedentes del STF, cuyo sentido esencial sea el mismo; cuando estos, siempre que sean cumplidos los demás presupuestos, desemboquen en la formulación del enunciado. Es, por tanto, una vehemente forma de valorización de los precedentes del STF. A estas alturas es oportuno que se repise que este es un fenómeno típicamente del civil law. Es en los países del civil law donde la jurisprudencia pacificada o predominante de los tribunales son o tienden a

(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: “En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable esfuerzo de adaptación, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condiciones económicas, políticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurídica los tribunales den una interpretación diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida continúan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exégesis debilita la autoridad del Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepción a las partes que postulan ante los tribunales” (“Uniformização de jurisprudencia”. En: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34, jul. 1985, p. 192. (cursivas nuestras)).

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ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia. Esto ocurre en muchos países del civil law, sin la necesidad de que hayan súmulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deformación del sistema y se debe probablemente a algún tipo de razón política, sociológica, mas no jurídica. En los países del common law la situación es diferente. Se respeta el precedente. En realidad, un único precedente. En Brasil, se respeta un precedente, cuando es un leading case. Y, en rigor, solo se sabrá que un caso es un leading case, a posteriori. O sea, solo cuando, después de proferida cierta decisión, acontece ser ella real y efectivamente respetada, se habrá vuelto un leading case. En los países del common law, al contrario, se dice que like cases should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula(9). El primero de ellos. Y fue solo en 1966 que la House of Lords(10) decidió que podría dejar de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no exista en todos los países del common law, con certeza lo que en estos sistemas ocurre nada tiene que ver con la súmula vinculante, o al menos muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamente en la medida en que tanto el stare decisis(11), como la súmula vinculante, tienen el objetivo último de generar estabilidad, previsibilidad, en suma, seguridad jurídica. La rigidez del sistema inglés es tal, en lo que se refiere a la necesidad de respeto a los precedentes, que la doctrina inglesa cita casos en los que,

(9) “A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may not be disregarded on substantive grounds by a lower court”. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120). (10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press, Oxford, 4a edición, 1991, p. 107. (11) Expresión cuyo origen está en latín: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ob. cit., 2004, p. 160).

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por ejemplo, se usaron precedentes de más de 400 años: en Bottomley v. Bannister ([1932] 1K.B458), precedentes de 1409 y 1425 fueron citados y usados para que se determine de quién era la responsabilidad por un vaciamiento de gas. Solo este ejemplo ya demuestra de forma manifiesta que el sistema de respeto al precedente que existe en el common law es pariente distante, pero muy distante, de lo que aquí comienza ahora (¡felizmente!) a instalarse.

III. JURISPRUDENCIA UNIFORME Y ESTABLE SON PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA ISONOMÍA Como observamos antes, la jurisprudencia en Brasil no es uniforme y falta un “norte”, ya que, muy frecuentemente, los tribunales superiores, principalmente el STJ, alteran brusca y rápidamente posiciones afirmadas. Este es uno de los aspectos de los sistemas jurídicos que viene preocupando a los estudiosos: la inseguridad que genera en los jurisdiccionados el hecho de que personas en situaciones absolutamente idénticas sufran efectos de decisiones completamente diferentes. Buenos ejemplos de casos que ocurren en Brasil fueron dados anteriormente. La manutención de la jurisprudencia estable en las Cortes Superiores genera inseguridad jurídica y se consubstancia, como ya observamos, inclusive en presupuesto para que esta jurisprudencia sea respetada. Esta es la única forma de darle plena aplicación al principio de isonomía. El principio de legalidad y el de la isonomía, verdaderos pilares de la civilización moderna, llevan a que se consideren adecuadas las soluciones que tiendan a evitar que ocurran estas discrepancias. Es la necesidad de uniformizar la jurisprudencia. Uno de estos “métodos” es el de la extensión amplia que se presta a la eficacia de la sentencia y a la respectiva cosa juzgada en las acciones colectivas latu sensu. Otro, la posibilidad de que el Poder Legislativo suspenda la eficacia de determinado texto legal, tenido como inconstitucional incidenter tantum. Lo mismo se debe decir, evidentemente, en cuanto a las súmulas vinculantes.

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El artículo 5, II, de la CF establece: “Nadie será obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley”. Se trata de la formulación, adoptada por el legislador constituyente brasileño, para el principio de legalidad. El principio de isonomía se encuentra en el caput del mismo artículo 5, arriba citado, y está formulado en los siguientes términos: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes (…)”. Enumeramos, a propósito, los principios de legalidad y de isonomía en este orden(12). Es importante observar que el derecho a la igualdad está entre los derechos inviolables, en el artículo 5 de la Constitución Federal(13). Se trata de un principio umbilicalmente ligado al Estado de Derecho y al régimen democrático, y ha estado presente en las preocupaciones de los pueblos occidentales de forma nítida desde la Revolución Francesa(14). El hecho de que el sistema “tolere” decisiones diferentes acerca de situaciones absolutamente idénticas no significa que este fenómeno sea deseable. Lo mismo se ha de decir en cuanto a la tolerancia respecto de

(12) Fátima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadísima observación sobre la circunstancia de que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonomía: “Por ello, el ordenamiento jurídico brasileño dispone de mecanismos orientadas a la uniformización de decisiones judiciales divergentes sobre cuestiones jurídicas idénticas. En ese sentido es la razón de ser (i) del recurso especial con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artículo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de la uniformización de la jurisprudencia (artículo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artículo 530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario (artículo 546 do CPC); (v) del pedido de unformización de la interpretación de ley federal en los Juzgados Especiales Federales (artículo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, también del pedido de uniformización de interpretación de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N° 4.723/2004” (“Primeiras reflexões sobre o pedido de uniformização de interpretação no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente p. 462). (13) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Saraiva, São Paulo, 1990. v. 1, p. 26. (14) Ibídem, p. 27.

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entendimientos diferentes que se puedan tener sobre el sentido de un texto legal. Se trata de un fenómeno inexorable, principalmente en esta etapa histórica, en que en los textos de ley están cada vez más presentes conceptos vagos y cláusulas generales. Siempre nos pareció deseable, para los fines de generarse una dosis más elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que se considere correcto(15). Una interpretación correcta es aquella que, predominantemente, emana de los órganos superiores. No se trata, pues, de un juicio de valor sobre la corrección ontológica y sustancial de la interpretación. Celso Ribeiro Bastos observa que el principio de isonomía implica que, al aplicar la ley, deba el juez hacerlo igualmente, cuando se trate de casos iguales, lo que acaba por hacer que se sobrepongan el principio de isonomía y el de legalidad, perdiendo aquel, en casos así, todo y cualquier contenido propio. Solamente aplicando isonómicamente la ley a casos iguales es que se estará, realmente, respetando el principio de legalidad(16). El principio de isonomía significa, grosso modo, que todos son iguales ante la ley, por lo tanto, la ley debe tratar a todos de modo uniforme, y así también (bajo pena de vaciarse el principio) deben hacer los tribunales, respetando el entendimiento tomado por correcto y decidiendo de forma idéntica casos iguales(17), en un mismo momento histórico. Sería inútil un principio constitucional, cuyo destinatario es el legislador, si el Judicial no tuviese que seguir una idéntica orientación. El principio de isonomía recomienda que no se decida diferentemente frente

(15) De hecho, no hay como decir que la interpretación “incorrecta” de la ley no se constituya en una ilegalidad. (16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. Saraiva, São Paulo, 1989, pp. 8-9. (17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO que: “El principio de la igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administración en la aplicación que dan a la ley”. Observa en seguida que “la igualdad ante la ley no excluye la desigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones”. En el caso en tela de juicio no existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit., p. 27).

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a casos iguales. Solo así será proporcionada la plena aplicabilidad del principio de legalidad, funcionando ambos en forma engranada. El sistema de la súmula vinculante tal vez sea uno de los métodos más eficientes para esta finalidad. El Estado de Derecho puede ser visto como una conquista de los pueblos civilizados, que genera seguridad, previsibilidad, y se constituye en una defensa contra la arbitrariedad. Se deben prestigiar, por lo tanto, los principios que están en su base. La ley es una sola (necesariamente orientada para comportar un solo y único entendimiento, en el mismo momento histórico, y nunca dos o más entendimientos simultáneamente válidos (…)). Sin embargo, en el plano de los hechos, las decisiones pueden ser diferentes porque los tribunales pueden decidir diferentemente. William Santos Ferreira comenta con acierto que es muy preocupante el sentimiento del jurisdiccionado de haber sido alcanzado negativamente por una decisión judicial, verificando que, en hipótesis idénticas, otro no lo fue(18). Sidnei Agostinho Beneti(19) agrega un argumento interesante a esta discusión, cuando acentúa que la dispersión jurisprudencial alimenta los grandes números, y estos, a su vez, acentúan la dispersión. Se trata, pues, de una bola de nieve.

IV. OBJETO DE LA SÚMULA VINCULANTE Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas, el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principalmente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen súmulas y

(18) “Súmula vinculante - Solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de natureza coletiva (amicus curiae)”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, São Paulo, 2005, pp. 799823, especialmente p. 802. (19) BENETI, Sidnei Agostinho. “Doutrina de precedentes e organização judiciária”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482. En este artículo, después de lúcidas observaciones sobre la realidad brasileña, hace interesantes sugerencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creación de una especie de fast track de relevancia.

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súmulas vinculantes, inclusive para que, como se observó antes, puedan servir de norte a los demás órganos del Poder Judicial. El cambio brusco de la jurisprudencia(20) que, infelizmente, ocurre con indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de leyes cuya interpretación pueda y deba legítimamente variar a lo largo del tiempo, en función de alteraciones en el plano sociológico. Piénsese, por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, función social del contrato o cláusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termómetro más sensible de las alteraciones de la sociedad. La variación en cuanto a la interpretación de la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sistema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resultados interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachándolos de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y desempeñaron su papel en determinado momento histórico. Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efectivamente, se justifica el cambio en la interpretación del texto de derecho positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o cláusulas generales, cuya función, tal vez la principal, aunque no la única, es

(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendió autoaplicables los §§ 5 y 6 del artículo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es así referida por el abogado Saulo Ramos: “El TRF de la 5ª Región consideró el STF errado en la interpretación de la Constitución Federal y, a falta de ley de concreción, continuó negando esos derechos fundamentales, aunque mínimas en la expresión económica, para los jubilados de Río Grande do Sul, Santa Catarina y Paraná, mientras que en el caso de todos los demás brasileños, en la misma situación jurídica, pasaron a ser respetados en el resto del territorio nacional”. Parece evidente que para casos como esos las técnicas orientadas a la fijación de una decisión paradigma –como son las súmulas obligatorias, los enunciados normativos– tendrían una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterándose en función de tiempo y espacio (v. gr., ‘jubilado’, ‘salario’, ‘beneficio previsional’), de modo que la emisión de respuestas judiciales cualitativamente discrepantes, además de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouvêa Medina: “El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesionan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a reproducirse en gran escala, ante órganos distintos del Judicial, acciones con semejantes características, en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las partes, en uno de los polos de la relación procesal”. Más adelante, prosigue: “La ocurrencia de decisiones dispares en tales acciones es más chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinión pública, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en el Poder Judicial” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. RT, São Paulo, 1999, pp. 111 y 112).

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justamente la de posibilitar decisiones diferentes (¡y correctas!) a lo largo del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo brusco. En estas hipótesis es que la emisión de súmulas significaría una paralización y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del desenvolvimiento del propio Derecho. Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cierto reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cierto tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional. Aquí, en casos así, no se puede dejar de aplicar el principio de legalidad y de isonomía, como antes se dijo, “engranados”. En nuestra opinión, firmada la jurisprudencia en hipótesis en relación con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendimientos(21), esta línea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jurídica incidente en aquella situación, es la ley la que debe ser claramente alterada y no el modo de comprenderla. Así, en estos casos, lo ideal es que la jurisprudencia se fije y que haya súmula, y siendo cumplidos los demás presupuestos, que sea vinculante. La Constitución Federal dice que la súmula vinculante “tendrá por objetivo la validez, la interpretación y la eficacia de normas determinadas” y solamente será oportuna y adecuada cuando existan reiteradas decisiones(22) en determinado sentido, y que en relación con tales normas

(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propósito de modo más vago, justamente con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptándose el derecho a la realidad, sin que sea necesaria la alteración de la ley. (22) “Como se exigen decisiones reiteradas, no podrá haber súmula vinculante para prevenir la controversia –observa con razón Gustavo Santana Nogueira (‘Das súmulas vinculantes - Uma primeira análise’. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272)– en los moldes del instituto procesal denominado afectación o alteración de competencia, previsto en el artículo 555, § 1 del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un órgano colegiado del tribunal, la 1ª Sala del STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando perciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectación, o la alteración de la competencia, sirve, así, para evitar que surja (o se perpetúe) una controversia (ya existente)”. En los paréntesis, agregados nuestros.

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haya “controversia actual entre órganos judiciales o entre ellos y la Administración Pública que acarrea grave inseguridad jurídica y relevante multiplicación de procesos sobre una cuestión idéntica” (artículo 103-A, § 1, de la Constitución). La primera observación que conviene que sea hecha es la de que, aunque el artículo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, así como lo hace el artículo 103-A de la Constitución Federal, tal vez el legislador haya querido decir más de lo que dijo, ya que las súmulas pueden versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la súmula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada interpretación, con la Constitución Federal. Y el objeto de la súmula no será propiamente materia constitucional. El artículo 5 llama la atención a un aspecto que entendemos relevante, y que confirma lo que dijimos en el párrafo anterior: dice que, derogada o alterada la ley en que se fundó la súmula vinculante, el STF podrá, de oficio o por provocación, revisar o cancelar la súmula. Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las materias sobre las cuales deberán versar las súmulas vinculantes no son constitucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artículo 103-A de la Constitución Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La súmula vinculante del STF podrá, sí, abarcar la ley, refiriéndose, por ejemplo, a cómo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con la Constitución Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitución (que se hace por medio de una decisión que aplica la ley inconstitucional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los demás requisitos, puede dar origen a una súmula vinculante. A propósito de las treinta y un súmulas vinculantes creadas(23), trece de ellas se refieren a la observancia de garantías constitucionales(24),

(23) Hasta julio de 2011. (24) Súmula vinculante n. 1: “Ofende la garantía constitucional del acto jurídico perfecto la decisión que, sin ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que consta de término de adhesión instituido por la Ley Complementaria 110/2001”; Súmula vinculante n. 3: “En los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unión se aseguran el contradictorio y la amplia defensa

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mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley federal, ley o acto normativo estadual o distrital y también a actos administrativos(25), y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de forma expresa(26). cuando de la decisión pudiera resultar la anulación o la derogación del acto administrativo que beneficie al interesado, exceptuada la apreciación de la legalidad del acto de concesión inicial de jubilación, reforma y pensión”; Súmula vinculante n. 4: “Salvo en los casos previstos en la Constitución, el salario mínimo no puede ser usado como indexador de base de cálculo de ventaja de servidor público o de empleado, ni ser sustituido por decisión judicial”; súmula vinculante n. 5: “La falta de defensa técnica por abogado en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitución”; súmula vinculante n. 6: “No viola la Constitución el establecimiento de una remuneración inferior al salario mínimo para las plazas prestadoras de servicio militar inicial”; súmula n. 7: “La norma del § 3 del artículo 192 de la Constitución, derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al año, tenía su aplicación condicionada a emisión de ley complementaria”; súmula n. 9: “Lo dispuesto en artículo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecución Penal) fue recibido por el orden constitucional vigente, y no se le aplica el límite temporal previsto en el caput del artículo 58”; súmula n. 10: “Viola la cláusula de reserva de plenario (CF, artículo 97) la decisión de órgano fraccionario de Tribunal que, aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder público, aparta su incidencia, en todo o en parte”; súmula vinculante n. 14: “Es derecho del defensor, en interés del representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento de investigación realizado por el órgano con competencia de la policía judicial, se refieran al ejercicio del derecho de defensa”; súmula vinculante n. 22: “La Justicia de Trabajo es competente para procesar y decidir las acciones de indemnización por daños morales y patrimoniales provenientes de accidentes de trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que aún no poseían sentencia de mérito en primer grado al momento de la promulgación de la Enmienda Constitucional n. 45/04”; súmula vinculante n. 23: “Es lícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”; súmula vinculante n. 27: “Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y concesionaria de servicio público de telefonía, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria, asistente, ni oponente”. (25) Súmula vinculante n. 2: “Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loterías”; súmula n. 8: “Son inconstitucionales el párrafo único del artículo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artículos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que tratan de prescripción y caducidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 12: “La cobranza de tasa de matrícula en las universidades públicas viola lo dispuesto en el artículo 206, IV, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 13: “El nombramiento del cónyuge, compañera o pariente en línea recta, colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la misma persona jurídica investido en el cargo de dirección, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del cargo en comisión o de confianza o, también, de función gratificada en la Administración Pública directa e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del distrito federal y de los municipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recíprocas, viola la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 21: “Es inconstitucional la exigencia de depósito o inventario previos de dinero o bienes para la admisibilidad de recurso administrativo”; súmula vinculante n. 28: “Es inconstitucional la exigencia de depósito previo como requisito de admisibilidad de acción judicial en la cual se pretenda discutir la exigibilidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 31: “Es inconstitucional la incidencia del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes muebles”; súmula vinculante n. 32: “El ICMS no incide sobre la alienación de salvados de siniestro por las aseguradoras”. [N. del T.]: El término salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un accidente cubierto por seguro. (26) Súmula vinculante n. 11: “Solo es lícito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de fuga o de peligro a la integridad física propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la excepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la autoridad y de nulidad de la prisión o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad

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Un examen de estas súmulas ya revela que, a veces, la comprensión de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas son claras como la n. 25, por ejemplo. Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edición de una súmula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de que se trató antes), yendo hasta cómo se redacta una súmula. No todo puede ser objeto de súmula, sino exclusivamente tesis jurídicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisión, definir tesis jurídica como una verdad jurídica, que no deja de serlo en virtud de especificidades de los casos concretos que le son subyacentes(27). Pensamos que las súmulas solo deben contener enunciados de tesis jurídicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la

civil del Estado”; súmula vinculante n. 15: “El cálculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor público no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mínimo”; súmula vinculante n. 16: “Los artículos 7, IV, y 39, § 3 (redacción de la EC 19/98), de la Constitución, se refieren al total de la remuneración percibida por el servidor público”; súmula vinculante n. 17: “Durante el periodo previsto en el párrafo 1 del artículo 100 de la Constitución, no inciden intereses moratorios sobre los precatórios que sean pagados en él”; súmula vinculante n. 18: “La disolución de la sociedad o del vínculo conyugal, en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el § 7 del artículo 14 de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 19: “La tasa cobrada exclusivamente en razón de los servicios públicos de colecta, remoción y tratamiento o destinación de basura o residuos provenientes de inmuebles, no viola el artículo 145, II, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 20: “La Gratificación de Desempeño de Actividad Técnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) puntos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los términos del artículo 5, párrafo único, de la Ley n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusión de los efectos del último ciclo de evaluación a que se refiere el artículo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa a ser de 60 (sesenta) puntos”; súmula vinculante n. 24: “No se tipifica como crimen material contra el orden tributario, previsto en el artículo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edición definitiva del tributo”; súmula vinculante n. 26: “A efectos de progresión del régimen en el cumplimiento de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecución observará la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de modo fundamentado, la realización del examen criminológico”; súmula vinculante n. 29: “Es constitucional la adopción, en el cálculo del valor de la tasa, de uno o más elementos de la base de cálculo propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra”. [N. del T.]: El término precatório que se encuentra en cursivas, alude a un título en el que consta que hay un crédito del particular contra el Estado. (27) Esas observaciones, a propósito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser sometidos al régimen del artículo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este régimen, deben ser todos, y tener como núcleo la misma tesis jurídica, siendo poco importantes las peculiaridades de los casos en sí considerados.

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esencia de la regla contenida en la súmula –que debe ser la esencia de las decisiones que le sirvieron de base– debe ser posible de ser sustancialmente comprendida independientemente del estudio de los precedentes que la generaron. Evidentemente, las súmulas, una vez que a estas deba ser atribuido un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho más criterio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretativos más complejos que los generados por la propia norma constitucional de la que derivan. Para ser consideradas cuestiones de derecho –tesis jurídicas puras–, las reglas que pueden ser objeto de súmula deben aplicarse a hechos cuyos aspectos que tienen consecuencias jurídicas puedan ser resumidos en una o dos frases, porque no envuelven peculiaridades relevantes para su calificación o para la indicación del respectivo régimen jurídico. Aquí nos parece oportuno abrir un paréntesis para llamar la atención a más de un aspecto en que las diferencias entre common law y civil law son abismales. En el common law, el precedente vinculante (y, grosso modo, todo precedente de un tribunal superior es vinculante para el órgano inferior) es: a) pauta de conducta originaria, b) no tiene como contenido cuestiones de derecho relativas a acciones repetitivas o que tengan la potencialidad de serlo. Tiene como contenido cualquier cuestión de derecho, aunque sea aquellas difícilmente identificables, en medio de situaciones fácticas bastante complejas. Por ello es que una de las tareas más difíciles enfrentadas por los operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio decidendi en el precedente. Esto es así porque la parte del precedente que vincula es la rule: la proposición de derecho considerada necesaria para la decisión en sí, que puede o no estar formulada en la decisión. El resto de la decisión es obiter dictum: “dicho para morir”. No ejerce función vinculativa. La ratio decidendi es el core del precedente y no siempre es fácil identificarla. Esta preocupación no es de la Corte de la que emana el

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precedente, sino de aquella que, posteriormente, deberá usarlo como base de otra decisión(28). La tarea de interpretar el precedente “aislado”, la rule, es del órgano que va a aplicarlo y la regla, es claro, debe ser comprendida a la luz de los hechos, aunque estos no integren, propiamente, la proposición vinculativa(29). Ahora, se debe forzosamente reconocer que la súmula vinculante, ni cualquier otro método de uniformización de la jurisprudencia, en sentido lato, existente en Brasil, llega siquiera cerca de la forma de funcionamiento del sistema de precedentes vinculativos. Aquí se está aún tratando de uniformizar decisiones en casos absoluta y rigurosamente idénticos, en los que hay de diferente son, prácticamente, solo las partes. Y cuando nos referimos a la expresión uniformizar, estamos, como observamos antes, queriendo significar también las formas de juzgamiento conjunto de demandas como, por ejemplo, las acciones colectivas o el procedimiento de los artículos 543 B y C, que también son una forma de uniformizar la jurisprudencia, optimizando la actividad jurisdiccional. Por otro lado, Dworkin inclusive llega a decir que, en el common law, cuando un juez aplica un precedente, este es interpretado, y el juez might well use the techiniques of statutory interpretation to decide wheather the rule composed of these words embraces a novel case(30). Se percibe, por tanto, que se trata de fenómenos razonablemente distantes y distintos. En nuestro sistema es imprescindible, por otro lado, que la súmula vinculante sea menos “general” que la ley y debe ser redactada de molde a generar menos dudas interpretativas que la propia ley.

(28) DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, Massachussets, 1978, p. 111. (29) BANKOWSKI, Zenon y MACCORMICK, Neil. “Precedent in the United Kingdom”. En: Neil MacCormick; Robert S. Summers (coords.). Interpreting Precedents: a Comparative Study. Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Company, 1997, pp. 315-353, especialmente pp. 333 y 337. (30) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 112.

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El proceso interpretativo que desemboca en la súmula es equiparable a un proceso de refinamiento por el cual pasa el entendimiento del sentido de la norma, semejante a la transformación de arena gruesa en talco. Han de rechazarse, por lo tanto, proposiciones que pretendan esclarecer el sentido de la norma y que son más genéricas que la propia norma. Si la súmula es la interpretación predominantemente dada a la norma por cierto tribunal, es evidente que ha de ser más específica que la norma en sí, como el talco es más fino que la arena gruesa. Una de las formas de evitar que la súmula genere problemas de interpretación –y, por tanto, de incidencia– es que esta no contenga, en su enunciado, conceptos vagos. Y aquí, entonces, se repite la idea de que deben existir súmulas exclusivamente en relación con situaciones concernientes a las cuales se pueda privilegiar el valor seguridad. Además de ello, también a situaciones que no sufren modificaciones en el plano sociológico, por estar apenas remotamente ligadas a los usos y costumbres sociales a lo largo del tiempo y en relación con las cuales la ley rechaza peculiaridades del caso concreto. Respecto a estas situaciones, que envuelven valores pasibles de sufrir alteraciones en la sociedad, la diversidad de decisiones y la modificación del entendimiento de los tribunales, como se observó antes, son extremadamente saludables y deseables, con el pasar del tiempo(31).

(31) En ese sentido, Arruda Alvim: “Entretanto, en la medida en que se entienda la ley diversamente, la propia inteligencia del texto compromete la certeza del Derecho. De ahí la necesidad de sistemas correctivos. La diversidad de interpretaciones implica que uno de los valores funcionales del Derecho, la certeza, sea perjudicada. Y, cuanto más variadas fuesen las corrientes de pensamiento respecto de una misma ley, tanto más seriamente quedará desposeída de certeza aquella ley, y, consecuentemente, en esa escala, esa circunstancia contribuye para que el Derecho no tenga el grado de certeza deseable, pues, como se sabe, el lenguaje del Derecho es la ley. Así, es igualmente de todos los tiempos la preocupación de los sistemas jurídicos en encontrar técnicas conducentes a conseguirse, en cuanto ello sea posible, un solo entendimiento respecto de un mismo texto de ley. Puede decirse que la ley es orientada a tener un solo entendimiento, dentro de una misma situación histórica. La diversidad de entendimientos, en la misma coyuntura histórica, compromete el valor de la certeza (del Derecho). A propósito, tales técnicas corresponden al más simple principio de filosofía, inclusive de sentido común: una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y bajo las mismas condiciones. Quiere decir: la ley no podrá tener sentido diverso, en un mismo momento histórico. Además, el problema ahora considerado tiene como presupuesto fundamental la diversidad, en un mismo instante, a cual diversidad reclama la vuelta a la uniformidad” (“O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, RT, São Paulo, 1998, p. 33).

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Consideramos que las nociones de previsibilidad y seguridad son inherentes a la idea de Derecho. Se puede, de hecho, constatar, como ya se observó, que, de algún modo, en todas las épocas históricas, por medio del Derecho, se procuró obtener algún tipo de estabilidad. Han variado los grados de estabilidad que se ha pretendido obtener y las técnicas jurídicas por las cuales se ha pretendido que estos niveles sean alcanzados. La adopción del sistema de la súmula vinculante, en este contexto, puede ser vista como una de las técnicas eficientes que tienden a llevar a dicho resultado, en el sentido de si llega cerca a la previsibilidad que todos desean. Estas consideraciones conducen a otro importante aspecto, a que hace alusión el artículo 103-A, § 1, de la Constitución y el artículo 2, § 1, de la Ley 11.417/2006: la súmula vinculante debe tener por objeto “controversia (…) que acarree grave inseguridad jurídica”. En la justificación de la creación de las primeras súmulas vinculantes, a propósito, el STF, además de destacar la existencia de recursos decididos en aquel tribunal respecto de los temas escogidos, enfatiza que estos tienen “innegable potencial en la multiplicación de procesos”, o, también, que son capaces de “acarrear, innegablemente, grave inseguridad jurídica”(32). Por existir esta tendencia en el sentido de proporcionar a la sociedad un mayor grado de seguridad y previsibilidad es que los fallos de los tribunales superiores desempeñan un papel de extrema relevancia, aun si son proferidas en casos concretos, cuyas decisiones sean desprovistas de eficacia erga omnes. Siempre que sean reiteradas en determinado sentido, significan indudablemente una orientación para los demás tribunales, ejerciendo un papel verdaderamente paradigmático(33). En los casos en los que venga a incidir la súmula vinculante, desde ya el juez tendrá que inclinarse para la interpretación que haya sido

(32) DJ 13.08.2007, p. 18 y ss. (33) Dice Rodolfo de Camargo Mancuso: “Es absolutamente indispensable que a la isonomía teórica se junte una isonomía política, representada por una razonable previsibilidad, a ser ofrecida al jurisdiccionado, en el sentido de que su pretensión recibirá una respuesta judicial cualitativamente análoga a las demás de su género y especie” (Divergência jurisprudencial... Ob. cit., p. 212, ítem 2.4.3) –B, etc.

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sumulada. Obsérvese, sin embargo, que no se estará dejando de decidir de acuerdo con la ley. Estará decidiendo de acuerdo con la ley, en su interpretación “oficial”.

V. CONCLUSIONES La súmula vinculante, como se vio, presenta una ventaja, que puede ser analizada bajo dos dimensiones: “También, si las partes tuvieron alguna previsibilidad en el resultado del litigio o del proceso, se evitará el inicio de muchas demandas o la interposición de recursos, en razón de ya saberse que, al final, tendrán o no suceso. La súmula, en ese punto, serviría también como vacuna contra la multiplicación de demanda de idéntico tenor”(34). Esta ventaja es el resultado, en mayor o menor grado, de todas las formas de uniformización de la jurisprudencia. Por lo tanto, consideramos adecuada la súmula vinculante para los jurisdiccionados –ya que genera mayor seguridad y previsibilidad– y buena para el Poder Judicial que probablemente quedará menor sobrecargado, lo que, como se sabe, indirectamente, representa un beneficio para los propios jurisdiccionados(35). Se espera, pues, que la súmula vinculante, traída por la Enmienda Constitucional 45 y regulada por la Ley 11.417/2006, produzca buenos resultados, ligados a la calidad de la prestación jurisdiccional, y, como efecto colateral, acabe por generar también el aliviamiento del Supremo Tribunal Federal y de los demás órganos integrantes del Poder Judicial brasileño.

(34) SHIMURA, Sérgio Seiji. “Súmula vinculante”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 760-766, especialmente p. 762. (35) Carlos Mário Velloso presenta datos aterrorizadores sobre la evidente insuficiencia de jueces brasileños en relación con la población del país y menciona también la explosión de procesos, trayendo números inquietantes, que demuestran que, cada año, crece el residuo de procesos. “El Poder Judicial no consigue decidir los procesos, por lo que es transferido, para el año siguiente, un número cada vez mayor de procesos” (VELLOSO, Carlos Mário. “Problemas e soluções na prestação da justiça”. En: Temas de Direito Publico. 1ª edición, 2° tiraje, Belo Horizonte, Del Rey, p. 57 y ss.).

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