Sucesiones internacionales: ¿Que lo que el Reglamento 650/2012 ha unido no lo separe el orden público?

SUCESIONES INTERNACIONALES: ¿QUE LO QUE EL REGLAMENTO 650/2012 HA UNIDO NO LO SEPARE EL ORDEN PÚBLICO?(*) Santiago ÁLVAREZ GONZÁLEZ Universidad de Santiago de Compostela SUMARIO: 1. 2.

PALABRAS PREVIAS ORDEN PÚBLICO Y SUCESIONES INTERNACIONALES 2.1. El orden público como expediente técnico en la aplicación de la ley extranjera 2.2. El contenido del orden público en materia de sucesiones en España 2.3. El orden público en materia de sucesiones en la UE

3.

EL REGLAMENTO Y EL ORDEN PÚBLICO 3.1. Planteamiento 3.2. El orden público en la propuesta de Reglamento y en otros documentos manejados en el proceso legislativo 3.3. El orden público en el Reglamento

4. *

CONSIDERACIÓN FINAL El presente trabajo se realizó en el marco del Proyecto de Investigación del Plan Nacional de I+D+i, «Sucesiones internacionales. El Reglamento 650/2012 y su interacción con el Derecho civil nacional» [Ref. DER2013-43391-R], subvencionado por el Ministerio de Economía y Competitividad y el FEDER, y dentro del Programa de consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas del Sistema universitario de Galicia [exp. GPC2014/024].

1.

PALABRAS PREVIAS

1. Recuerdo que recién incorporado a la Universidad de Oviedo solía hacerme una idea de cómo eran y qué credibilidad académica tenían aquellos a quienes leía y de quienes aprendía el oficio en función de dónde publicaban y cuándo habían publicado. Sin Internet, la edad y dignidad de la «doctrina científica» podía suponerse en función de que se encontraran más o menos remotos escritos en las cinco o seis revistas de referencia. Si, además, se tenía la suerte de que el maestro (raramente maestra) había impartido un Curso en la Academia de La Haya, ya se contaba con todos los datos posibles: biografía, bibliografía y fotografía, más o menos retocada. Recuerdo también que uno de los criterios que me animaban a leer los trabajos de unos u otros era la frecuencia con que unos u otros realizaban contribuciones en los libros homenaje de consagrados autores. Y que las contribuciones en aquellos libros homenaje solían ser, y siguen siendo (aunque no se lean, «por antiguas») referencias canónicas en muchas ocasiones. Esos recuerdos me provocan un cierto pudor cuando tomo conciencia de que ahora soy yo el que participa en libros homenaje. Un pudor que tiene varias explicaciones. Una, la conciencia de que lo que escribo no va a ser ninguna referencia canónica. La degeneración de nuestra actividad científica y las exigencias del nuevo modelo universitario (del que hay que confesar que participamos mayoritariamente sin oponer demasiada resistencia) hace que no sea posible sobrevivir a agencias estatales, autonómicas o locales sin haber publicado un buen puñado de insulsos y totalmente prescindibles escritos en un tiempo récord. Solo los maestros podrían resistir dignamente tales exigencias, pero ni hay tantos ni, precisamente por ser maestros, se entregan a la perversidad de estas reglas. La otra razón tiene que ver con los homenajeados; porque desde el punto de vista de quien © LA LEY

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colabora no sólo se trata de escribir algo más o menos comprensible para un auditorio que, en coherencia con el sistema, tampoco va a ser demasiado exigente. Se trata, fundamentalmente, de homenajear a un maestro; en este caso, a una Maestra. Y si no fuese porque Teodora Felipa TORRES GARCÍA es una Maestra en el amplio sentido del término, aquí acabaría mi contribución o, mejor, ni siquiera habría contribución. Pero la Profesora Torres no sólo acredita la maestría a la vieja usanza, dejando escritos que sí son referencias canónicas, sino que también sabe de benevolencia y comprensión. Lo sé desde que en mi examen de grado tuvo a bien darme el margen de confianza que no merecía el ejercicio (¡sobre sucesiones y Derecho interregional!) que yo había perpetrado. He de decir que la posterior colaboración de años que he mantenido con la Profesora Torres salva aquel gesto de excesiva generosidad o de buen ojo clínico, si se me permite la inmodestia. Sirvan estas reflexiones (las que preceden y las que siguen) para públicamente dar testimonio de mi reconocimiento científico, afecto personal y admiración sin adjetivos a Doña Teodora. 2. Los organizadores nos han pedido que abordásemos un tema de Derecho de sucesiones. Otra amenaza más para el espíritu de quien es consciente de la complejidad de la tarea, por más que esa conciencia no esté de moda en aproximaciones desde el Derecho internacional privado (en adelante DIPr). En los últimos años no resultan infrecuentes discursos sobre sucesiones internacionales en los que el conocimiento del Derecho material brilla por su ausencia. En este contexto de prudencia y compromiso he decidido atacar un aspecto en el que las sucesiones, he de reconocer, son una excusa, pero, como veremos, una excusa real. Un buen ejemplo de algo más trascendente; de algo que tiene que ver con la estrategia de la UE de ir abordando aspectos sensibles a la vida de los ciudadanos, como la separación y el divorcio(1), las obligaciones alimenticias(2), los regímenes económico matrimoniales, los efectos patrimoniales de las uniones registradas(3), o la sucesión por causa de muerte a través de normas de DIPr. En

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Reglamento (UE) núm. 1259/2010, del Consejo de 20 de diciembre de 2010 (Roma III). Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008. En estos dos casos aún en proyecto: Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales [Bruselas, 16.3.2011 COM(2011) 126 final 2011/0059 (CNS)] y Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de

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este último ámbito, el Reglamento 650/2012 (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo(4) viene a ser el primer instrumento de la UE que regula de manera unitaria todos los ámbitos problemáticos que de ordinario se asocian a las situaciones privadas internacionales: la competencia judicial internacional, la ley aplicable, el reconocimiento de resoluciones judiciales y la eficacia de actos y documentos (con especial mención del certificado sucesorio europeo). La idea no es otra que, por un lado, respetar la exclusiva competencia que los Estados Miembros (en adelante EM, tanto para singular como plural) poseen sobre los aspectos materiales o sustantivos en estas materias y, por otro, hacer que la unificación en el nivel del DIPr haga que la heterogeneidad sustantiva no se traspase al ámbito internacional intracomunitario. Por simplificar, la unificación de las normas sobre determinación de la ley aplicable a una sucesión internacional hace que sea cual sea el lugar de la UE donde plantee un problema, dicho problema recibirá idéntica solución, porque en toda la UE la ley aplicable será la misma(5). O, al menos, lo pretende. 3. Llevada la idea a casos concretos, ello significa que la sucesión mortis causa de una persona recibirá el mismo tratamiento en cualquier EM vinculado por el Reglamento en cuanto a la determinación de la masa hereditaria, la validez de una disposición por causa de muerte, la identificación de los herederos, y cualquier aspecto sucesorio que podamos imaginar y que no esté excluido del ámbito de aplicación de dicho Reglamento. Es esta una primera cautela que no debe pasar desapercibida para nadie, pues un vistazo a la lista de aspectos directamente vinculados a la sucesión que no

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efectos patrimoniales de las uniones registradas [Bruselas, 16.3.2011 COM(2011) 127 final 2011/0060 (CNS]. Sobre ambos J. M. FONTANELLAS MORELL, «Una primera lectura de las propuestas de reglamento comunitario en materia de regímenes económico matrimoniales y de efectos patrimoniales de las uniones registradas», Nuevos reglamentos comunitarios y su impacto en el Derecho catalán, C. Parra dir., Barcelona, J. M. Bosch Editor, págs. 257-290. DOUE, L 201 de 27 de julio de 2012. La simplificación vale como base. Téngase en cuenta, no obstante, que ni Dinamarca, ni el Reino Unido ni Irlanda participan en el Reglamento sobre sucesiones.

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se regulan de manera uniforme(6) nos alerta de una primera vía de agua en aquél objetivo de uniformidad de la sucesión mortis causa. Por no poner más que un ejemplo, el Reglamento no disciplina «el estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables». Una exclusión más que importante: quién es cónyuge del causante, quién conviviente, quién hijo, etc., son cuestiones que el Reglamento no pretende regular, que en el momento actual no están reguladas por ninguna otra norma comunitaria(7) y que no se prevé que vayan a regularse a corto plazo. En estas circunstancias el DIPr autónomo, nacional, de cada EM tiene la última palabra. Este tipo de situaciones aparecen vinculadas a una sucesión como «cuestiones previas» no reguladas por el Reglamento y dejadas al albur no sólo de las normas estatales sino de cada concepción estatal de cómo resolver una «cuestión previa»(8). Simplificando enormemente, decidir si una persona es hijo o cónyuge supérstite del causante podría hacerse conforme a la ley rectora de la sucesión (incluyendo sus normas de conflicto), en cuyo caso hablamos de «conexión dependiente», o conforme a las leyes rectoras de la filiación y de la validez del matrimonio en cada EM que conozca del asunto, que supondría optar por una «conexión independiente»(9). Estas normas son distintas en cada EM, con lo cual la divergencia ya está ser-

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Vid. la larga enumeración del art. 1 del Reglamento. Esta afirmación también debo matizarla: sí existen mecanismos para saber cuándo las sentencias sobre nulidad matrimonial, separación y divorcio son eficaces en los distintos EM (Reglamento 2201/2003) y sobre la ley aplicable a la separación y al divorcio (no a la nulidad matrimonial) en algunos EM (Reglamento 1259/2010, Roma III, que por ser el resultado de un procedimiento de cooperación reforzada sólo vincula a los Estados miembros «participantes»: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía, Eslovenia y Lituania a partir del 22 de mayo de 2014). Pero como se ve es solo un matiz. Vid. los clásicos acercamientos de W. WENGLER, «Die Vorfrage im Kollisionsrecht», RabelsZ, 1934, págs. 148–251 y P. Lagarde, «La régle de conflict applicable aus questions préalables», Rev.crit.dr.int.pr., 1960, págs. 459–484. Vid. en España la muy ilustrativa STS de 10 de octubre de 1960: derechos sucesorios de hija adulterina de hermano del causante. A pesar de que la ley aplicable a la sucesión era la española (y que, por lo tanto, la duda sobre la ley aplicable a la cuestión previa no podía plantearse) las interpretaciones de la sentencia sí difirieron sobre esta cuestión. Más recientes, la SAP de Málaga de 5 de junio de 1993 (aplica el art. 9.4 CC a la filiación del hijo del causante) o STS de 2 de diciembre de 2004 (aplica el 9.2 CC para saber cuál era el régimen económico junto al 9.8 CC para la sucesión). Sobre ambos, J. MASEDA RODRÍGUEZ, «Sucesión internacional: algunos problemas relativos a la aplicación de la

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vida(10). Pero aunque en dos EM fuesen idénticas (por ejemplo, en ambos se aplica la ley nacional del hijo a su filiación) bastaría con que tuviesen concepciones distintas de cómo resolver una cuestión previa (el EM «A» opta por la conexión dependiente y el «B» por la conexión independiente) para que la aplicación de la misma ley sucesoria (la determinada por el Reglamento) derivase en consecuencias potencialmente dispares: en un caso existe un hijo llamado a la herencia y en el otro no(11). Obviamente, este resultado chocante exige un presupuesto necesario: que para una misma sucesión pueda darse el caso de que conozcan las autoridades de más de un EM; algo que, adelantemos, el Reglamento posibilita(12). 4. Pues bien un efecto similar al que acabo de describir puede producirse a través de la operatividad de la clásica excepción de orden público. No es ya que el Reglamento haya decidido no regular el tema. Al contrario, lo hace y lo hace de una manera del todo clásica. Es, sencillamente, que el orden público es una excepción —hasta ahora— genuinamente nacional. Que la remisión que el Reglamento (y todos los reglamentos de la UE, y todos los convenios internacionales) hace al orden público es una remisión que intrínsecamente reintroduce, en un objetivo unificador, la heterogeneidad y el particularismo que se trata de combatir. Es una rendición que —hasta ahora— se considera necesaria, por el carácter irrenunciable de los principios superiores que integran el orden público de cada Estado. No puede sorprendernos en esta coyuntura que se afirme, sin más, que

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norma de conflicto a través de la reciente práctica jurisdiccional española» Dereito, vol. 16-1, 2007, págs. 295-322, págs. 313-316. Por ejemplo, en España la determinación de la filiación se rige por la ley nacional del hijo (art. 9.4 CC) mientras que en Francia se rige, en primera instancia, por la ley nacional de la madre (art. 311-14 CCF). A. BONOMI, «Art. 35», en A. BONOMI/P. WAUTELET, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement nº 650/2012 du 4 de juillet 2012, Bruylant, Bruselas, págs. 7579, con más alternativas. La no solución del Reglamento no ha sido un olvido: el problema formaba parte de los temas importantes a estudiar, como ponen de manifiesto P. LAGARDE/H. DÖRNER, Étude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits de lois relatives aux testaments et successions dans les Etats membres de l’Union, Rapport Final: Synthèse et Conclusions 18 septembre/8 novembre 2002 délivré par Deutsches Notarinstitut (Institut Notarial Allemand), pág. 61; y la expresa Cuestión 13 («¿Qué norma de conflicto de leyes hay que adoptar para determinar la ley aplicable a las cuestiones previas a efectos de la sucesión?») del Libro Verde Sucesiones y Testamentos, {SEC(2005) 270}Bruselas, 01.03.2005. COM (2005) 65 final.

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esta clásica cláusula del Reglamento «no va a modificar sustancialmente el Derecho positivo francés actual»(13). Quiere decir el colega francés que las mismas razones de orden público que existían antes del Reglamento para excluir la ley sucesoria extranjera seguirán siendo operativas después. Si pensamos en términos maximalistas sobre lo que un Reglamento debería conseguir, tal opinión debería calificarse de resignada. Si lo hacemos en clave nacional, es simplemente una constatación de la realidad. ¿Lo que el Reglamento unifica mediante la identificación uniforme de la ley o leyes aplicables a una sucesión lo desunificará el orden público? Es la pregunta esencial a la que trataré de dar respuesta en las páginas que siguen, sabiendo de antemano que la respuesta es sí, pero poniendo de manifiesto las modulaciones posibles de esa respuesta. 2. 2.1.

ORDEN PÚBLICO Y SUCESIONES INTERNACIONALES El orden público como expediente técnico en la aplicación de la ley extranjera

5. Es demasiado clásico y suficientemente conocido el expediente del orden público como para abundar en su realidad y funciones. No obstante, a los efectos que me animan en esta exposición creo que merece la pena recordar algunas cuestiones y realizar alguna distinción cuya comprensión resulta imprescindible, a mi modo de ver, para dar respuesta a la pregunta que forma parte del título. Comenzando por la distinción, debe diferenciarse entre el concepto de orden público que suele vincularse a lo que podríamos llamar su contenido, y la cláusula de orden público. Tomemos una definición reciente: «El orden público internacional puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado»(14). Esta

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G. KHAIRALLAH, «La determination de la loi applicable à la succession», Droit européen des successions internationales, Le règlement du 4 juillet 2012, G. KHAIRALLAH/M. REVILLARD dir., Defrénois, Lextenso ed., París, 2013, págs. 47-65, pág. 57. J. C. FERNÁNDEZ ROZAS/S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, 7ª ed., 2013, p 156. «Su contenido —se dice— se integra a partir de los valores y principios fundamentales del ordenamiento español; en particular, los de rango constitucional y los recogidos

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definición de orden público se refiere esencialmente a su contenido que se vincula a un ordenamiento jurídico concreto y a un tiempo determinado. Quedémonos ahora con la idea de que cada Estado tiene un contenido propio de su orden público. Existe una exclusividad estatal del orden público internacional. Y, es importante destacarlo, esta exclusividad llega a ser independiente de ese «grupo de principios». Es decir, aunque un mismo principio o valor superior configure el orden público de dos Estados distintos, su concreción en el caso singular puede determinar concepciones distintas del orden público 6. Tomemos ahora una cláusula de orden público: «Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro». Es, precisamente, el art. 35 del Reglamento. Las cláusulas de orden público, como esta, son las reglas positivas que canalizarían la operatividad del orden público internacional. Es importante la distinción, porque mientras el contenido del orden público de un determinado ordenamiento jurídico es uno y el mismo en un momento dado, su operatividad real puede ser distinta en función de distintos factores, dentro de los cuales, la configuración de las concretas cláusulas de orden público juega un cada vez más importante papel. Dicho con otras palabras, lo que dice la cláusula de orden público y cómo lo dice condiciona su operatividad. La cláusula reproducida se ajusta a una visión común y clásica, pero podría haber sido distinta. De hecho vamos a ver que hubo alternativas y que esas alternativas hubieran determinado una operatividad diferente del orden público. En efecto, puede decirse que la especialización inherente al desarrollo del DIPr de nuestros días (soluciones cada vez más concretas para cada vez más concretos problemas) también ha llegado a la excepción de orden público. Es bien conocida la progresiva asunción de matices en su funcionamiento, con independencia de que la cláusula de orden público sea genérica y típica: pensemos en la acentuación de su carácter excepcional (se incluya o no en la cláusula de orden público mediante —de ordinario— el

en los Convenios de derechos humanos ratificados por España, así como los intereses públicos o generales expresados en la propia Constitución o en otras normas de rango legal» (F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho internacional privado, 2ª, ed., 2014, pág. 338).

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adverbio «manifiestamente contrario…»); pensemos en la condición implícita de operatividad en función de la suficiente vinculación del supuesto con el foro (ausreichende Inlandsbeziehung, en la clásica construcción alemana —Binnenbeziehung en Suiza—); en la construcción del orden público atenuado que lo hace más virulento frente a la creación de una realidad jurídica en el foro que frente los efectos de la válidamente creada en el extranjero; pensemos en la modulación del orden público genuinamente estatal, al que me vengo refiriendo, por el llamado orden público comunitario o europeo(15), aspecto este último que volveré a valorar en el tema que nos ocupa; en fin, recordemos que el orden público no opera mediante la comparación abstracta de dos leyes o dos sistemas, sino de la valoración en el caso concreto de los efectos de la aplicación de una ley extranjera: la misma norma puede contrariar el orden público del foro en un caso y no hacerlo en otro. 7. Estos temas clásicos han disfrutado de mucha más atención, al menos en su construcción teórica, que la dedicada a la especialización en las cláusulas de orden público, desde la aparición de cláusulas especiales junto a las clásicas cláusulas generales hasta —situación más drástica— la supresión o, simplemente, la ausencia, de toda cláusula de orden público. No resulta baladí saber si la supresión de una cláusula de orden público en la regulación de tal o tal aspecto (menores, sucesiones, obligaciones alimenticias) implica o no que desaparece la excepción de orden público (su operatividad) en relación al mismo aspecto(16), como no lo es analizar

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Sobre este tema in extenso me remito a mi trabajo «¿Orden público europeo versus orden público internacional de cada Estado?», pendiente de publicación en las Actas de las XXV Jornadas de la AEPDIRI, sobre la Gobernanza del interés público global (UPF, Barcelona, 19-20 de septiembre de 2013). No me detendré en esta posibilidad, puesto que el Reglamento no la prevé. Baste decir que, con carácter general, la respuesta parece ser «no» (A. BUCHER, «L’ordre public et le but social des lois en droit international privé», R. des C., t. 239, 1993, págs. 9-116, págs. 74-76, habla de una necesidad axiológica de la cláusula de orden público, explícita o implícita). Un ejemplo concreto de este «no» es la Sent. Hoge Raad de 10 de septiembre de 1999, que recurrió al orden público aunque el Convenio que aplicaba no contenía cláusula alguna que lo habilitase (P. VLAS, «Public Policy in Private International Law and its Continuing Importance», Essays in honour of Hans van Loon, Intersentia, Cambridge, Antwerp, Portland, 2013, págs. 621-630, págs. 626-627). Diré tan sólo, que en el contexto de la UE este «no» es muy matizable.

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las posibles variantes en la redacción de dos cláusulas de orden público no idénticas. Digamos, para concluir esta revisión somera, que la operatividad del orden público que analizamos es la que se desprende directamente de la cláusula que he reproducido: función impeditiva o negativa en relación con la aplicación de una ley extranjera. Se trata de la función clásica más evidente del orden público; el orden público protege un sistema, el del foro, frente a realidades normativas externas cuya aplicación resulte manifiestamente incompatible con aquel grupo de principios superiores ponderados en un momento dado(17), pero veremos otra dimensión en alguna propuesta vinculada a la sucesión mortis causa(18). 2.2. El contenido del orden público en materia de sucesiones en España 8. Llegados a este punto, podría parecer que la pregunta planteada y la respuesta (positiva) adelantada tan sólo necesitaría el aliño de un análisis del contenido del orden público en cada EM. Este análisis o, mejor, descripción es necesario, aunque no determinante. Como señalé, la concreta configuración de la cláusula de orden público también tiene algo que decir. En todo caso, debe ponerse de manifiesto que los motivos de orden público que en España pueden determinar la no aplicación de una ley extranjera a la sucesión mortis causa tienen muy poco de especialidad y muy mucho de generalidad. Es decir, echando mano de una de las definiciones que manejamos, mucho de derechos fundamentales, de principios constitucionalmente consagrados y poco de intereses generales expresados en otras normas de rango legal(19). No es ajena a este hecho la realidad plurile-

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Existe otra forma de enfocar esta función, al menos desde la tesis de P. LAGARDE, Recherches sur l’ordre public en droit international privé, LGDJ, París, 1959, según la cual el orden público tiene una función de coordinación de sistemas, una dimensión positiva que vendría a describirse como el establecimiento (en positivo) de los límites de tolerancia del producto extranjero (la opinión la extraigo de J. FOYER, «Remarques sur l’évolution de l’exception d’ordre public internacional depuis la thèse de Paul Lagarde», Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, París, 2005, págs. 284-302, pág. 296). Infra núm. 16. Sobre la alusión a otros intereses públicos o generales discurre críticamente P. KINSCH, «La “sauvegarde de certaines politiques législatives” cas d’intervention de l’ordre public international?», Vers de nouveaux équilibres entre ordres judiriques. Mélanges en

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gislativa y altamente heterogénea de los sistemas de Derecho civil españoles(20). Ello motiva en gran medida que uno de los aspectos potencialmente más problemáticos, el de la libertad de testar y su constreñimiento por las legítimas, no pueda considerarse integrante del orden público español(21). Quizá por esta razón resulten destacables aisladas resoluciones como la STS de 23 de octubre de 1992, en la que de forma un tanto gratuita y como ocioso argumento ad abundantiam se refiere a las legítimas como institución «que bien puede ser considerada de orden público en nuestro derecho». No lo es. Otros aspectos típicamente sucesorios en los que el orden público español pudiera excluir la aplicación de una ley extranjera han sido avanzados, pero con mucha cautela: la condición absoluta de contraer o no contraer matrimonio, causas de desheredación o de indignidad no equivalentes a las previstas en la legislación española(22). No parece existir ninguna duda sobre todo lo que afecta a principio de igualdad y de no discriminación en sus distintas dimensiones: raza, sexo, filiación, religión(23). 2.3.

El orden público en materia de sucesiones en la UE

9. La lógica del discurso que sigo exigiría un análisis Estado miembro por Estado miembro, aun con la brevedad que he dedicado al orden público español. Recordemos que el orden público es estatal, exclusivo de cada Estado. Ello, no obstante, no es ni posible por cuestión de espacio ni necesario para ilustrar el mensaje que quiero lanzar. Me basta a los efectos que me inspiran echar mano del Informe Dörner/Lagarde para poner de manifiesto tres elementos fundamentales: en primer lugar, que existe una comu-

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l’honneur de Hélène Gaudemet-Tallon, Dalloz, París, 2008, págs. 447-458, en relación con la visión francesa del orden público. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO/H. AGUILAR GRIEDER, «Orden público y sucesiones (I)», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1984, págs. 853-882, y «Orden público y sucesiones (y II)», núm. 1985, págs. 1123-1147, págs. 1125, 1138 o 1147, entre otras; J. MASEDA RODRÍGUEZ, cit., pág. 319, con cita de sentencias en las que de modo implícito o explícito se apela a esta diversidad para no descartar la ley extranjera. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO/H. AGUILAR GRIEDER, cit., págs. 873-879; J. MASEDA RODRÍGUEZ, cit., págs. 319-320. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO/H. AGUILAR GRIEDER, cit., siempre sin ser categóricos. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO/H. AGUILAR GRIEDER, cit., págs. 1135 y ss., con diversos ejemplos extraídos del leyes de origen musulmán.

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Sucesiones internacionales: ¿que lo que el reglamento 650/2012 ha unido...

nidad de principios de orden público que coincide con los que han sido identificados en España: discriminación por razón de sexo, raza, religión y nacimiento; en segundo lugar, que algunos elementos condicionantes de la operatividad del orden público —como pueda ser la intensidad del vínculo entre el supuesto y el foro para que opere el orden público— son diferentes en diferentes EM; y, por último, que aquella base común está surtida de un buen número de excepciones y soluciones particulares: Alemania, Finlandia, Dinamarca y Países Bajos no mantienen una posición radical contra las leyes que establecen distinciones sucesorias en función del nacimiento fuera del matrimonio; Irlanda; Luxemburgo y Reino Unido consideran (consideraban en el momento de redactar el informe) que la ley que otorga derechos sucesorios al conviviente podría atentar a su orden público; Alemania, Austria y —con reservas— Francia estimarían contraria a su orden público la ley que negase una parte de la herencia a los hijos; Alemania, Austria y Portugal consideran contrario a su orden público cualquier limitación que condujese a limitar totalmente la libertad de testar; Finlandia, Irlanda, Bélgica Suecia y Dinamarca plantearían matices en función de que la norma fuese legal o convencional, salvase o no las legítimas u otras circunstancias particulares(24); Grecia considera la prohibición de testamento mancomunado como de orden público internacional(25). De esta resumida enumeración, probablemente superada en parte por el tiempo, me quedo con la ratificación de una cierta heterogeneidad en cuanto al contenido preciso del orden público en materia de sucesiones. Una heterogeneidad que no sólo se refleja en el contenido del orden público sino, como señala el Informe, también en su operatividad. Por seguir ejemplificando, y aunque no es un ejemplo extraído del Informe, resulta muy significativo que mientras en España la discriminación por razón de sexo o religión no parece necesitar de vínculo alguno con nuestro país para activar el orden público español, en Francia sólo actuaría el orden público francés bajo una cierta vinculación del supuesto con Francia(26).

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H. DÖRNER/P. LAGARDE, cit., págs. 57-59. Ibíd., pág. 47, hablando de orden público y reconocimiento, pero creo que extensible a lo que ahora nos ocupa. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO/H. AGUILAR GRIEDER, cit., pág. 1141; J. C. FERNÁNDEZ ROZAS/S. SÁNCHEZ LORENZO, cit., pág. 157 con carácter general. En Francia G. KHAIRALLAH, 2013, cit., pág. 57.

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En definitiva, el contenido y operatividad del orden público sigue siendo distinto en cada EM vinculado por el Reglamento. 3. 3.1.

EL REGLAMENTO Y EL ORDEN PÚBLICO Planteamiento

10. ¿Cambia la existencia del Reglamento esta heterogeneidad? Diré, en primer lugar, que el orden público es una realidad preexistente no solo al Reglamento sino a la Unión Europea, cuyo Derecho, hasta ahora, asume este expediente técnico definido, sin aparentemente tratar de modificar ni su contenido ni su operatividad. Además, desde un punto de vista de identidad nacional, el orden público de cada EM ha sido considerado como una especie de límite a la actividad de la UE: un derecho de los EM frente a la UE(27). Vendría a ser lo que desde el inicio de mis reflexiones se viene intuyendo: un espacio irreductible frente a la unificación; una prolongación radical de una identidad normativa (en este caso del Derecho de sucesiones) a la que no se está dispuesto a renunciar. En todo caso, decir que no, que no cambia nada el Reglamento, aunque legítimo punto de partida, sería como equiparar el Reglamento a un mero tratado internacional, y el contexto europeo sin duda tiene un plus con diversas manifestaciones: por un lado, existe una cierta metamorfosis en la funcionalidad del orden público en el ámbito comunitario que vendría a señalar, en una frase tópicamente repetida por el Tribunal de Justicia, que «si bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del concepto de orden público de un Estado contratante, sí le corresponde controlar los límites dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para no reconocer una resolución dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado contratante»(28). La idea creo que es perfectamente trasladable del ámbito del reconocimiento (donde

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T. STRUYCKEN, «L’ordre public de la Communauté Européenne», Vers de nouveaux équilibres entre ordres judiriques. Mélanges en l’honneur de Hélène Gaudemet-Tallon, Dalloz, París, 2008, págs. 617-632, págs. 626 o 631. TJCE, 28 de marzo de 2000, C-7/98, Dieter Krombach y André Bamberski. Vid. R.M. MOURA RAMOS, «Public Policy in the Framework of the Brussels Convention. Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justice», Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, Coimbra, 2002, págs. 283-300.

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nace y se desarrolla) al de la ley aplicable que estamos analizando. Por otro lado, se va avanzando en la idea de un orden público comunitario o europeo, que se situaría al lado (o formaría parte) del orden público de cada Estado y condicionaría soluciones, esencialmente, en función de que para el caso concreto estuvieran o no implicados principios o reglas superiores del Derecho de la Unión; a veces su operatividad se haría depender de la naturaleza de la propia relación (si típicamente intracomunitaria o no). En fin, volviendo a la distinción entre contenido y cláusula de orden público, el Derecho comunitario comienza a afinar sus cláusulas de orden público y ello puede condicionar su operatividad(29). 11. En el caso de las sucesiones, aún no ha habido ocasión de que el Tribunal de Justicia decida «los límites» dentro de los que los EM pueden apelar a su orden público. Tampoco ha habido ocasión de que se vaya formando un orden público comunitario o europeo. En cuanto a las cláusulas, ya hemos visto que la del art. 35 del Reglamento parece no enviar ningún mensaje especial. Sin embargo, en relación con este último aspecto, creo que merece la pena pararse en el proceso de elaboración del Reglamento y en algunas propuestas que no llegaron a plasmarse en norma y que hubiesen sido realmente innovadoras. 3.2. El orden público en la propuesta de Reglamento y en otros documentos manejados en el proceso legislativo 12. El art. 27.2 de la Propuesta de Reglamento sobre sucesiones y testamentos, de 14 de octubre de 2009, es el ejemplo más claro que hasta ahora ha sido articulado de una cláusula de orden público especial, en la que el Derecho de la UE toma postura directamente por el contenido del orden público de cada EM, haciendo quebrar la exclusividad estatal que preside esta figura y haciéndolo en una materia, el Derecho de sucesiones, para la que carece de competencia. La propia normativa comunitaria pretendía definir el contenido común —en este caso, negativo— señalando lo que en ningún EM podría formar parte de su orden público en materia de sucesión por causa de muerte. El art. 27 de la propuesta establecía:

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Sobre todos estos aspectos vid. mi trabajo citado supra nota 15.

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«Orden público: 1. Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento si esta aplicación es incompatible con el orden público del foro. 2. En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento no podrá considerarse contraria al orden público del foro por el solo hecho de que sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones vigentes en el foro.»(30)

Nada más directo sobre el contenido del orden público del foro; es decir, el orden público internacional de cada EM. Dentro del orden público internacional de cada EM no se encontraría un tema tan pegado a la idiosincrasia jurídica de cada sistema e, incluso, con una protección constitucional declarada en algún EM(31) como el de las legítimas. De la primera parte del artículo no hay nada especial que reseñar, salvo la ausencia del adverbio manifiestamente, presente en el texto final(32). Esta especie de cláusula especial negativa de orden público venía a ratificar algunas opiniones manifestadas al respecto, como la del Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado, taxativa en su respuesta a la pregunta 10 del Libro Verde Sucesiones y Testamentos(33), e iba en la dirección manifestada en la

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La versión española publicada era claramente errónea: «En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento solo podrá considerarse contraria al orden público del foro si sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones vigentes en el foro», por lo que me he permitido corregirla en el texto de acuerdo con el resto de las lenguas. Así lo declaró para Alemania la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 19 de abril de 2005 (http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/2005/4/19, con texto en alemán y en inglés). H. DÖRNER, «Der Entwurf einer europäischen Verordnung zum Internationalen Erb —und Erbverfahrensrecht— Überblick und ausgewählte Probleme», Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (ZEV), 2010, págs. 221228, habla de una regla no fácilmente digerible por algunos Estados Miembros (pág. 226) y la consideraba contraria a la citada sentencia. E. LEIN, «The Commission Proposal for a Regulation on Succession», YPIL, 11, 2009, págs. 107-141, pág. 125. Concuerdo con G. KHAIRALLAH, «La loi applicable a la succession», Perspectives du droit des successions européennes et internationales. Étude de la proposition de règlement du 14 octobre 2009, Défrenois, Lestenso éd., París, 2010, págs. 61-79, pág. 68, quitando importancia a la ausencia del adverbio en la Propuesta de Reglamento Vid. «Réponse du Groupe européen de droit international privé au livre vert de la Commission européenne sur les successions et testaments», http://www.gedip-egpil.eu/docu-

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mayoría de las respuestas al Libro Verde y al estudio de Derecho comparado realizado para la Comisión(34). 13. Esta intervención de la Propuesta de Reglamento en el orden público planteó distintas interpretaciones. Mayoritariamente se concibió como una norma que impedía activar el orden público en materia de legítimas frente a leyes extranjeras más liberales que la ley de foro(35). Yo creo que su literalidad también podría cubrir la situación contraria: la cláusula podría impedir que la ley del foro, basada en la absoluta libertad de testar, pudiese activar la excepción de orden público contra la ley sucesoria extranjera que restringiese esta de manera amplia(36). Desde otro punto de vista, la terminología mayoritariamente empleada en algunas versiones lingüísticas(37) motivó un cierto debate sobre su alcance. Así, por ejemplo, H. Dörner consideraba que la regla estaba en contradicción con la concepción legitimaria alemana, especialmente a raíz de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 19 de abril de 2005. Su interpretación era sencilla: las legítimas quedaban excluidas del contenido del orden público de todos los EM. A. Bonomi, por su parte, realizaba una interpretación mucho más matizada, incidiendo en el concepto de «modalidades relativas a la legítima». Según él, no cabría recurrir

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ments/gedip-documents-15rlv.html: «La réserve héréditaire relève de la loi successorale et ne doit pas être imposée au nom de l’ordre public international ou au titre des lois de pólice». H. DÖRNER/P. LAGARDE, cit., pág. 59, con las matizaciones que ya más atrás apunté en los casos austriaco, alemán y, en menor medida, francés. E. LEIN, «The Commission Proposal…», cit., pág. 125; A. BONOMI, «Testamentary Freedom or Forced Heirship? Balancing Party Autonomy and the Protection of Family Members», NjPR, 2010, págs. 605-610, págs. 609-610; H. DÖRNER, «Der Entwurf einer europäischen Verordnung zum Internationalen Erb- und Erbverfahrensrecht...», cit., págs. 216-217. De forma perspicaz, P. MAYER ya se hacía la pregunta sobre si la libertad de disposición mortis causa es para los sistemas que no conocen la legítima un valor de idéntica protección que la protección de la familia para los que la conocen (en A. BONOMI, «Quelle protection pour les héritiers réservataires sous l’empire du futur règlement européen?», Travaux du Comité français de droit international privé, Années 2008-2010, París, 2011, págs. 263-281, 2011, débats, pág. 283). La clave era el término «modalidad» muy nítido en la versión francesa, italiana o portuguesa, pero menos claro en otras lenguas: «modalités concernant la réserve héréditaire…»; «le modalità da quella previste in relazione alla legittima…»; «modalidades relativas à legítima…»; frente a «Pflichtteilsanspruch…»; «clauses regarding the reserved portion…»; «disposiciones relativas a la reserva hereditaria…».

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al orden público cuando la legítima prevista por la ley extranjera fuese más reducida que la del foro, se articulase como usufructo en vez de nuda propiedad, como pars valorum en vez de pars bonorum, planteara diferencias de cálculo, ejercicio de la acción de reducción… etc.(38), pero sí cuando la ley extranjera no previese ninguna protección de los allegados o alguno de ellos o cuando previese una legítima o similar condicionada a situaciones de necesidad. 14. En todo caso, lo más interesante de esta regla no es ni su decaimiento en el proceso de elaboración normativa, ni las múltiples posibilidades interpretativas que acogía, sino el hecho de que nadie puso en tela de juicio la legitimidad del legislador comunitario para dictarla. Aunque algunos autores plantearon que una cláusula genérica de orden público era suficiente para conseguir el mismo resultado(39), lo cierto es que la realidad no es así. Es posible que una cláusula genérica de orden público pueda lidiar convenientemente con el problema de las legítimas sucesorias, pero eso seguirá dependiendo de la exclusividad de cada EM. El nonato art. 27.2 de la Propuesta, simplemente sustraía esa decisión a los EM(40).

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A. BONOMI, «Testamentary Freedom or Forced Heirship?», cit., pág. 610; y especialmente A. BONOMI, «Le choix de la loi applicable à la succession dans la proposition de règlement européen», Successions internacionales. Réflexions autour du futur règlement européen et de son impact pour la Suisse, Actes de la 22e Journée de droit International privé du 19 mars 2012 à Lausanne, ANDREA BONOMI/CHRISTINA SCHMID (éds), Ginebra, Zúrich, Basilea, 2010, págs. 23-55, pág. 36. TH. M. DE BOER, «Unwelcome Foreign Law: Public Policy and Other Means to Protect the Fundamental Values and Public Interests of the European Community», The External Dimension of EC Private Internacional Law in Family and Succession Matters, ed. por A. Malatesta, S. Bariatti F. Pocar, Padua, Cedam, 2008, págs. 295-330, pág. 311, sin referirse expresamente al texto de la PR, pero sí al caso concreto de las legítimas; en igual sentido A. WYSOCKA, «La cláusula de orden público en el Reglamento de la EU sobre sucesiones», Anuario Español de Derecho internacional privado, 2011, págs. 919-936, págs. 934-935. El Max Planck sugería en sus comentarios que el art. 27.2 de la Propuesta (núms. 249250) no era sino la manifestación de «controlar los límites» dentro de los que el orden público nacional es legítimo (vid. Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and authentic instruments in matters of succession and the creation of a European Certificate of Succession, núm. 213, y supra núm. 10 de este trabajo).

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15. Igualmente interesante creo que fue una variante de redacción manejada en el Documento de Reflexión elaborado por el Grupo PRM III/IV, el 30 de junio de 2008. En él aparecía la siguiente regla: Artículo 3.8. Orden público: La aplicación de una disposición de la ley designada por el presente reglamento sólo podrá excluirse si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro. [No obstante, la aplicación de una disposición de la ley de un Estado miembro designada por el presente reglamento no podrá excluirse sobre esta base]

El borrador ni siquiera cuajó en propuesta, pero la idea ya no era original en ese momento(41). Teniendo en cuenta que el Reglamento tiene un ámbito de aplicación erga omnes, y que las leyes aplicables pueden ser tanto las de un EM como las de un tercer Estado, el borrador trataría de marcar, simplemente, una diferencia de trato. 3.3. El orden público en el Reglamento 3.3.1. La erosión del irreductible particularismo 16. El último ejemplo visto en el párrafo anterior no se tradujo en regla positiva, pero dejó un cierto poso. La definitiva cláusula de orden público del art. 35 se complementa con lo dispuesto en el Considerando 58: «…los tribunales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado [miembro]… cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación»(42).

Esta redacción suscita varias reflexiones. En primer lugar, que se trata de un Considerando, no del texto de una cláusula de orden público. Las razo-

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La idea ya había sido planteada con anterioridad en materia de obligaciones alimenticias: art. 20 de la Propuesta de lo que habría de ser Reglamento 4/2009: Bruselas, 15.12.2005, COM (2005) 649 final, 2005/0259 (CNS). De nuevo hay discrepancia entre la versión española (y la inglesa) que simplemente habla de «Estado» y las versiones francesa (État membre), alemana (Mitgliedstaat), italiana (Stato membro) o portuguesa (Estado-Membro). Estas últimas creo que reflejan la versión correcta en función de contexto.

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nes de ello puede que hayan sido más políticas que estrictamente técnicas, pero no creo que deba minusvalorarse su importancia. Simplificando, se está enviando un mensaje de tratamiento distinto desde el punto de vista de la operatividad del orden público en función de cuál sea la ley aplicable: si la de un EM o la de un tercer Estado: si la de Francia o la de Argentina, por ejemplo. Se trata de una típica manifestación del llamado orden público comunitario: la apelación a la Carta es muy reveladora. En segundo término —y esto no es más que una consecuencia de lo anterior— el «mandato» revierte o enerva la operatividad de un orden público que de impeditivo pasa a ser posibilitador: no puede dejar de aplicarse la ley de un EM —aunque fuese contraria al orden público del foro— si su inaplicación vulnera el art. 21 de la Carta, que se erige, así, como parte fundamental del contenido negativo del orden público de cada EM, pero sólo frente a las leyes de otros EM(43). En tercer lugar, no debe pasarse por alto que el mandato está condicionado al contenido del art. 21 de la Carta. Un contenido que en su apartado primero es genérico y falto de problema, y que en su apartado segundo (proscripción de la discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito del Derecho de la UE) deberá ser definido por la práctica en relación con las sucesiones. En cuarto lugar, y por lo que atañe a la pregunta que formulo en el título de esta colaboración, esta directriz modera el efecto perturbador del orden público, pero no lo desactiva, porque su alcance es limitado y porque no se extiende a las leyes de terceros Estados. Por último, una reflexión estrictamente práctica relacionada con lo que acabo de señalar: ¿realmente cabe hacer una distinción en relación con las cuestiones de orden público que podríamos llamar estrictamente sucesorias? En los primeros comentarios ya encontramos respuestas negativas(44). 17. Sea como fuere, lo cierto es que la novedad de las redacciones decaídas y la tímida advertencia del Considerando reproducido no están presentes en la cláusula de orden público que terminó siendo retenida. ¿Cuál es su alcance? Aunque, de nuevo, la respuesta está en la concepción de orden público de cada EM, la lectura atenta del hasta ahora más detallado comentario sobre el Reglamento(45) suscita una doble reflexión. En primer

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Estado Miembro participante en el Reglamento: no, a mi juicio, quienes no están vinculados por él, como Dinamarca, Reino Unido e Irlanda. G. KHAIRALLAH, 2013, cit., pág. 57. A. BONOMI/P. WAUTELET, Le droit européen des successions, cit.

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lugar, que existe una tendencia llamativa, aunque legítima, hacia la búsqueda de un contenido común del orden público sucesorio en los EM. El Profesor Andrea BONOMI en su sobrio y sólido comentario al art. 35 del Reglamento adopta, a mi juicio, una tal posición. No es algo que se diga, que se proponga con carácter general, es, sencillamente la visión global de todas las propuestas singulares. Además de lo que de forma indiscutible es patrimonio común del orden público (comunitario o europeo), en el que se incluyen los principios fundamentales del Derecho europeo, la Carta, el Convenio europeo de derechos humanos, las tradiciones constitucionales comunes de los EM(46) y todas las variantes vinculadas al principio de igualdad y no discriminación(47), el Profesor BONOMI, toma partido por algunas cuestiones típicamente sucesorias (indignidad, desheredación, exclusión total de la libertad de testar, derechos del cónyuge o conviviente del mismo sexo que el causante, matrimonio poligámico, sustituciones fideicomisarias, pactos sucesorios…)(48). Y toma partido al margen de un concreto foro. La práctica totalidad de las propuestas que realiza pueden subscribirse sin ambages; de hecho, el tratamiento es muy similar al que hacen M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO e H. AGUILAR GRIEDER para España(49). La cuestión es si pueden suscribirse por todos los «órdenes públicos» de cada EM. La segunda reflexión tiene que ver con el ámbito en que esta visión en cierta manera unitaria del orden público sucesorio ya no vale o no vale con carácter general: el de las legítimas o, para ser más fiel a la descripción que sigo (la del Profesor BONOMI), el de la protección de algunas personas próximas al causante(50). Aunque también en este ámbito es posible hacer un discurso unitario o tendente a un comportamiento unitario del orden público(51), lo cierto es que el punto de partida es que el orden público

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A. BONOMI, en A. BONOMI/P. WAUTELET, cit., pág. 526. Ibíd., págs. 533-538. Ibíd., págs. 547-549. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO/H. AGUILAR GRIEDER, cit., passim. La similitud no sólo se refiere a los aspectos sucesorios que pueden o no vulnerar el orden público, sino también a otros aspectos no retenidos en el presente trabajo como pueda ser el grado de vinculación del asunto con el foro, el tratamiento de la ley extranjera discriminatoria en función de que derive en una discriminación abstracta o concreta, o la ley o norma aplicable en defecto de la del Derecho extranjero que deja de aplicarse. A. BONOMI, en A. BONOMI/P. WAUTELET, cit., págs. 538-547. Ibíd., págs. 543-544, núm. 32, en cuanto a diferencias en el tratamiento de las legítimas que no se excluirían; pág. 544, núm. 33, distinguiendo en función de que la legítima

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vuelve a tener que ser medido en términos estatales (si es que alguna vez esta regla dejó de valer) y, sobre todo, no puede descartarse a priori; es más, dado el carácter pretendidamente liberal del Reglamento, el orden público puede erigirse en un mecanismo de reequilibrio(52). 3.3.2. El orden público y la relación entre fórum y ius 18. Dije al principio de estas consideraciones que para que orden público de cada EM pudiese alterar el pretendido objetivo de una misma solución en toda la UE tenía que darse la premisa de que la misma sucesión pudiera ser fiscalizada por las autoridades de más de un EM. Y que eso era posible. Unir la diversidad sustantiva que hoy preside el Derecho comparado de sucesiones en la UE con la posibilidad de que conozca más de un EM sobre la misma sucesión hace que el orden público pueda ser la puerta falsa de la unificación en el plano de la (misma) ley aplicable. Albert FONT divisaba este panorama con claridad cuando abogaba por una correlación entre fórum y ius en materia sucesoria(53). La contaminación de los principios materiales en materia de sucesiones y la divergencia entre sus ejes vertebradores harían deseable un forum-legis; que fuese el juez del Estado cuyo ley fuese aplicable el competente para conocer de la sucesión(54). Obviamente, tal correlación no sería posible al cien por cien en el contexto de un Reglamento cuyas normas de conflicto son de aplicación erga omnes y posibilita la aplicación de normas de terceros Estados que no están vinculados por el Reglamento, pero, en lo que a mi discurso interesa, alerta de que en términos de Derecho sustantivo (y de existencia de valores y principios comunes) no es lo mismo la sucesión por causa de muerte que

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cumpla o no una finalidad de protección; págs. 544-545, núm. 34, en función de la existencia o no de mecanismos de protección equivalentes a la legítima… Ibíd., págs. 540-541. A. FONT I SEGURA, «Valoración de las respuestas al libro verde sobre sucesiones y testamentos relativas a la competencia judicial», Perspectivas del Derecho sucesorio en Europa, R. VIÑAS, G. GARRIGA (coords.), Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009, págs. 59-81. Ibíd., pág. 67-68 y 72. Otras alternativas sobre cómo articular una correlación fórum ius llevando a la aplicación de la propia ley en la materia que nos ocupa, M. ÁLVAREZ TORNÉ, La autoridad competente en materia de sucesiones internacionales, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Sao Paulo, 2013, págs. 128-133; autora que no obstante aboga por la independencia de tratamiento.

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la responsabilidad parental, la separación y el divorcio, las obligaciones contractuales o la responsabilidad extracontractual. Y es verdad. Quizá por ello el propio Reglamento se orienta hacia esta correlación, al emplear el mismo criterio objetivo para la competencia y para la ley aplicable (última residencia habitual del causante, en ambos casos) o cuando permite excepciones a la competencia de los tribunales de la última residencia habitual en los casos en los que éste hubiere elegido como ley sucesoria la de su nacionalidad, siendo ésta la de otro EM. En este caso, bien por acuerdo de las «partes interesadas», bien a instancia de una de las partes, podrán conocer los tribunales de la nacionalidad del causante y aplicarán su propia ley elegida(55). 19. No obstante, el orden público puede también alterar estas previsiones. En concreto, la posibilidad de que el juez de la última residencia habitual se abstenga de conocer, a instancia de una de las partes, no va a operar cuando la ley elegida sea contraria a su orden público. Un último ejemplo que tomo prestado de Andrea BONOMI me parece enormemente ilustrativo: causante con vecindad civil del País Vasco y local que lo somete al fuero de Ayala, que fallece con última residencia habitual en Francia, habiendo otorgado testamento en el que realiza una professio iuris a favor del Fuero de Ayala(56) y dispone de todos sus bienes sin dejar nada a sus hijos menores. Aunque sería posible una hipotética abstención de los competentes tribunales franceses a favor de los españoles, aquéllos preferirán conocer del asunto a fin de descartar la aplicación de la ley española elegida por ser contraria al orden público francés(57). 4.

CONSIDERACIÓN FINAL

20. Señalaba en las palabras previas que las sucesiones iban a ser una excusa de un discurso más general. Así ha sido. Probablemente, el esquema de este trabajo pueda reproducirse en el futuro respecto de otras cuestiones que el Derecho de la UE vaya abordando. Diré, en mi descargo, que las sucesiones inter-

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Arts. 5 y 6 del Reglamento. A mi juicio, perfectamente posible según expongo en «La professio iuris y la sucesión internacional en una futura reglamentación comunitaria», Estudios jurídicos en memoria del Profesor José Manuel Lete del Río, Citivas, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, págs. 17-49, pág. 44. A. BONOMI, en A. BONOMI/P. WAUTELET, cit., pág. 532.

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nacionales son, al menos, una excusa real. El último ejemplo manejado ha de llamar a la reflexión. La seguridad y previsibilidad jurídicas, que el Reglamento tiene como objetivo y de las que la professio iuris parece ser garante singular, se desmoronan ante el orden público de un EM (francés, en el ejemplo). Ni la relativa facilidad con que se puede identificar un contenido común del orden público (comunitario o europeo, si se quiere), ni los esfuerzos por reducir al máximo el espacio de las legítimas dentro del orden público —de cada EM—, ni la recomendación de aplicar un eventual distinto rasero cuando se trate de la ley sucesoria de un Estado tercero o de un EM (España, en el ejemplo) descalifican el resultado. Puede discutirse si esto es el fruto de un (¿ineludible?) compromiso entre las competencias de la Unión y las de sus EM o más bien una muestra de que se ha ido demasiado rápido en un ámbito en el que la heterogeneidad y los particularismos se disipan a un ritmo demasiado lento. Para concluir, me permitiré volver sobre algunos datos para mostrar una visión menos sombría que la que vengo dando: el Reglamento es un hecho y las vías de reducción de la operatividad del orden público que he descrito están ahí, a pesar de que no terminaron formando parte de la cláusula de orden público. La desaparición del art. 27.2 de la Propuesta de Reglamento, en materia de legítimas, podría ser retomada por el Tribunal de Justicia en cualquier momento: basta con aceptar la tesis de que no era propiamente una intervención material en el contenido del orden público de cada EM, sino una definición de los límites de ese orden público, como sugieren los comentarios del Max Planck. La diferencia entre la contrariedad del orden público con una ley extranjera de un tercer Estado y con la de un EM es un tópico anterior al propio Reglamento, cuyo desarrollo se me antoja difícil en materia de sucesiones, pero en tanto que técnicamente posible (el ejemplo del régimen de los apellidos en España y en la UE es más que elocuente(58)) estoy convencido de que se irá plasmando poco a poco. Tampoco creo que deba descartase la importante labor de la doctrina. La Propuesta de Reglamento primero y el Reglamento después han sido y siguen siendo objeto de importantes comentarios. En ellos los esfuerzos por identificar un orden público común a los EM son, como he reflejado, una tendencia que a buen seguro no caerá en saco roto. Todo ello, junto con la entrada en jue-

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Vid. S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ/M. P. GARCÍA RUBIO, «El nombre de las personas físicas», Tratado de Derecho de la persona física, t. I (M. C. GETE-ALONSO Y CALERA, dir.), Civitas, Thomson Ruters, Cizur Menor, 2013, págs. 469-521, págs. 514-515 y 517.

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go de los expedientes generales que enumeré más arriba(59), puede colaborar a que, como hasta ahora, los tribunales abracen los principios de orden público indiscutibles (tutela de derechos fundamentales, especialmente todo lo derivado del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, raza, religión,…) y no sean categóricos (como hasta ahora no lo han sido) en relación con los típicamente sucesorios.

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Supra núm. 6 in fine.

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