Subvenciones: acto de fe y de responsabilidad

6/1/2015

Subvenciones: acto de fe y de responsabilidad

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Subvenciones: acto de fe y de responsabilidad “... Si el Estado decide realizar actividades transfiriendo recursos públicos a particulares para que sean éstos quienes las ejecuten, entonces debe tratarlos con la misma rigurosidad con que trataría a los funcionarios públicos...” Lunes, 05 de enero de 2015 a las 9:00 | Actualizado 9:00

Ignacio Castillo Val / Luis Varela Ventura

“En Chile no se necesita más Derecho penal, sino que sobra". Esa frase, que de tanto en tanto se escucha o lee en nuestro medio, puede tener algo de verdad en algunos ámbitos, pero evidentemente no en la protección penal de los recursos estatales transferidos a particulares en forma de subvención, puesto que en dicho caso lo que falta justamente es más derecho penal y no menos. Permítasenos explicar por qué. Pero antes, una aclaración previa. La tutela penal referida a la obtención o empleo de subvenciones tiene sentido después de una decisión política. El Estado puede decidir realizar por sí todas las actividades tendientes a maximizar derechos y prestaciones sociales, en ese caso, la idea de un fraude de subvenciones pierde sentido y la mayor preocupación penal recaería sobre los funcionarios públicos (delitos funcionarios) encargados de su debido empleo.  Pero en caso contrario, si el Estado decide realizar las referidas actividades transfiriendo recursos públicos a particulares para que sean éstos quienes las ejecuten, entonces el primero debe tratar a los últimos con la misma rigurosidad que trataría a los funcionarios públicos, pues en ambos casos estaríamos frente a la utilización de fondos del erario nacional destinados a fines públicos. Supongamos, dada la preocupación por la así llamada agenda público­privada, que en Chile persiste la política de financiar programas sociales mediante subvenciones a particulares. El Estado, con la entrega de éstas, transfiere una cantidad enorme de recursos del sector público al sector privado y, por lo mismo, se configura un terreno especialmente fértil –en particular si no hay un adecuado control– para la realización de conductas ilícitas e indebidas. Conductas que, por un lado, perjudican el erario nacional, comprometiendo el sistema de subvenciones, pero además minan la confianza en la gestión de los privados respecto de la ejecución de las políticas públicas y, asimismo, lesionan la confianza de la ciudadanía, ya no en el particular, sino en el Estado y en su capacidad de realización de fines públicos altamente sensibles, como sin duda lo es la educación. Ahora bien, volviendo al fenómeno de las conductas ilícitas referidas a las subvenciones, en este tema se reconocen dos ámbitos igualmente sensibles y relevantes desde el punto de vista penal, a saber, el fraude en el proceso de obtención de una subvención y luego la ilícita disposición de estos recursos públicos. En Chile se sanciona penalmente lo primero, inexplicablemente no lo segundo. Nuestro legislador ha siempre optado por una de ellas olvidando la segunda, ello sumado a una cierta preferencia por vincular el fraude de subvención con la estructura de la falsedad. El Código Penal (art. 470 N° 8) y un amplio y heterogéneo conjunto de otras normas, tipifican inatendiblemente sólo el fraude en el proceso de obtención, mas no la debida utilización de esa subvención. En este sentido, el legislador chileno ha olvidado que en los delitos referidos las subvenciones, lo que se busca es evitar no solo la incorrecta erogación, sino también “garantizar” el correcto uso de los recursos económicos en actividades de evidente interés público. Es por esto que la doctrina Europea ha agregado además que el fraude contra los recursos económicos (subvenciones) incide en especial “sobre la calidad de la prestación social”. En el caso chileno, de existir alguna hipótesis de utilización indebida (no de obtención) de subvenciones escolares, ello seguramente incidiría en la calidad de la educación pública. No es nuestra intensión polemizar sobre el punto, pero los resultados de la última PSU deberían alertarnos un poco sobre este fenómeno. Chile decidió adherirse a la OCDE, y mirarse en el espejo de sus estándares, pues bien, la legislación de varios países de esta organización se ha hecho cargo del asunto. Así, por ejemplo, la normativa supranacional de la Unión Europea http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=903584&Path=/0D/C9/

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Subvenciones: acto de fe y de responsabilidad

reguló hace años este tema por medio de un acuerdo y los respectivos protocolos “Para la protección de los intereses financieros de la Unión”, en el cual se propuso, entre otras medidas, la introducción en las legislaciones nacionales de un tipo penal que sancione “el empleo abusivo, o a otros fines, de subvenciones entregados con cargo al presupuesto de la Unión o de los Estados miembros de ésta”. El respectivo tipo penal (u otro similar) fue introducido en la legislación alemana en el §264 I nr. 2 StGB, a propósito del fraude de subvenciones, en Austria en el §156 del öStGB como tipo penal nuevo, en España en los artículos 308 y 309 del Código penal y en Italia en los artículos 316 bis y 460 bis del Codice penale. En conclusión: la pregunta que los senadores deben hacerse –intentando dejar de lado la coyuntura de la reforma educacional– es si acaso es legítimo sólo sancionar la “obtención” fraudulenta de un subsidio estatal, pero no así el “empleo indebido” de esta prestación. Preguntarse, en definitiva, por qué resulta correcto sancionar penalmente a quien de manera fraudulenta obtiene un subsidio de educación –por ejemplo entregando información falsa sobre el establecimiento, el número de profesores o la cantidad de alumnos inscritos– pero no en cambio al administrador que destina esos recursos estatales a fines distintos de aquellos para los que fue creada la subvención educacional. Preguntarse, también, por qué si el Código Penal castiga la aplicación a fines diferentes de fondos públicos cuando esto es realizado por un empleado público, esa misma conducta no es punible cuando esos fondos públicos son empleados indebidamente por un particular, siendo que ambas conductas son similarmente lesivas.  La subvención pública, en un país que se preocupa de sus recursos, no es un regalo de libre disposición, no es una gracia ni menos, como más de alguno lo piensa, un premio a la capacidad de emprendimiento del privado; la subvención es un acto de fe y de responsabilidad. De fe, porque el Estado deposita en un privado recursos de todos; de responsabilidad, porque el Estado transfiere al privado una obligación que los ciudadanos le han encargado al él, a saber, ampliar y mejorar los derechos y prestaciones sociales (v.gr. la educación, salud, etc.). Los particulares deben ocupar –y el Estado necesita encargarse que así sea– esos recursos con la misma seriedad y probidad que se le exige a un funcionario público. Hoy en Chile, en muchos casos, la transferencia de recurso del Estado al particular se representa mejor como un acto de fe a ciegas y de inentendible irresponsabilidad. Los senadores tienen la oportunidad histórica de cambiar eso, ¿la aprovecharán?

* Ignacio Castillo Val es investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal de la U. de Talca y Luis Varela Ventura es profesor de derecho penal de la Universidad de Antofagasta.

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