[SPAIN] La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España [Mercedes Zubiri de Salinas]

4

El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor Sistemas jurídicos europeos a debate Antonio Sarcina director

MERCEDES ZUBIRI DE SALINAS

La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España

[Separata]

Mercedes Zubiri de Salinas

La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España Sumario: 1. El decantamiento del problema. - 2. La ausencia de solución legal especialmente en caso de insolvencia. - 3. La solución en el caso concreto y por vía jurisprudencial.

1. El decantamiento del problema El sobreendeudamiento familiar se ha convertido en un problema social de primer orden para los españoles, debido a una serie de factores que se han producido en la última década del siglo XX y en la primera de nuestro presente siglo. La caía del muro de Berlín con el subsiguiente triunfo galopante del neoliberalismo económico, la llegada del euro, el elevado precio de la vivienda, las hipotecas, las facilidades de compra mediante la llegada de las nuevas tecnologías (Internet) y el consumo en general. Desde el punto de vista de la microeconomía en ese mismo periodo de tiempo se ha producido un fuerte incremento en el precio del suelo y la vivienda –principal responsable del alto nivel de riesgo y vulnerabilidad que están soportando las economías domésticas–, la reducción de los tipos de interés bancario y la falsa confianza de los consumidores en su estabilidad laboral. Todo ello está ocasionando verdaderos quebraderos de cabeza en el seno de millones de familias españolas. La sociedad de consumo, en la que nos encontramos inmersos los países industrializados, está llevando a que el endeudamiento de las economías familiares pueda incluso hacer peligrar el bienestar y la calidad de vida, que durante décadas han perseguido las sociedades industrializadas en general y la sociedad española en particular1. «El crédito, el elevado coste de la vivienda, la precariedad laboral y la inestabilidad familiar (signo de los nuevos tiempos), marcan el alto riesgo de bancarrota o quiebra técnica en las familias» resultando el prototipo de consumidor bajo riesgo de sobreendeudamiento, «aquél que debe responder de sus créditos al consumo con cargo a sus ingresos salariales previsibles y a un moderado patrimonio constituido por su vivienda»2. Se puede diferenciar claramente entre el sobreendeudado activo, marcado por su compra impulsiva e irreflesiva –más próxima a la adicción–, y el sobreendeudado pasivo, que es 1 La Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACU), presentó un informe en el que se refleja el grado de endeudamiento de las familias españolas: El 55% de los ciudadanos está haciendo frente a algún tipo de préstamo. El origen de estas deudas son: la vivienda (36,6%), el coche (17,5%), muebles y electrodomésticos (7,7%) y obras en la casa (7%). En cuanto al crecimiento del endeudamiento, el 71,4% considera que la razón de su endeudamiento es que «la vivienda se lleva mucho sueldo», «la gente se ha vuelto más consumista», «hay más necesidades», «la publicidad empuja al gasto», «te vas al paro sin esperarlo». Sobre el peso que estas deudas suponen en la economía familia, un 59% manifiesta tener dificultades para llegar a fin de mes y un 41% recurre a la tarjeta de crédito para lograrlo. Por franjas de edades, los que más escollos encuentran son los ciudadanos de 35 a 45 años, mientras que la población de entre 65 a 75 son los que menos dificultades económicas tienen. Este informe también afirma que 7 de cada 10 españoles creen que el uso de la tarjeta favorece que el consumidor gaste más y un 70% reconoce que nunca ha reclamado por desacuerdo en materia de créditos o tarjetas. 2 I.J. Trujillo Díez, El sobreendeudamiento de los consumidores (estudio jurídico en el marco de la colaboración entre la DG de Concumos de Castilla y La Mancha y el Centro de Estudios del Consumo de la Universidad de Castilla y La Mancha (http://www.ecri.eu/new/system/files /13+Sobreendeudamiento-spanish-Trujillo.pdf), 2 ss.

© dialogi europaei

349

Mercedes Zubiri de Salinas

aquel ciudadano o ciudadana que sin actuar de mala fe, se ve abocado a situaciones sobrevenidas y no previsibles, mermando su capacidad de ingresos e impidiendo que pueda hacer frente a sus deudas (el despido laboral, accidentes, enfermedades, fallecimiento de uno de los cónyuges, abandono del empleo de la mujer para hacer frente a los hijos, separación, divorcio, sanciones tributarias, los partos múltiples al acceder a nuevas formas de reproducción, entre otras muchas)3. 2. La ausencia de solución legal especialmente en caso de insolvencia Ante la situación de insolvencia fruto de este sobreendeudamiento del consumidor antes descrito, éste no tiene más remedio que acudir al concurso de acreedores4. El art. 1, LC, parte de la aplicación del concurso a «cualquier deudor, sea persona natural o jurídica». No encontramos, como sigue ocurriendo en el Derecho italiano, la distinción entre el deudor empresario en situación de quiebra [insolvenza] y el no empresario5. Y ello hay que resaltar que se consideró como uno de los pilares fundamentales de la ansiada reforma concursal, tan largamente gestada, en el caso español. Desde el primero de los ALC elaborado en la mitad del siglo XX (1959) se propugnaba esa unidad de disciplina como una de las ventajas del nuevo sistema concursal6. Y así se siguió manteniendo en los sucesivos anteproyectos (1983, 3 Un Informe Europeo sobre la adicción al consumo, que se ha realizado en diversas regiones europeas Castilla La Mancha (España), Escocia (Gran Bretaña), Lombardia (Italia) y Toscana (Italia), tiene importantes conclusiones relacionadas con una actitud sociológica en alza, como es la adicción al consumo, los hábitos personales de compra y el sobreendeudamiento. El Informe Europeo refleja que la tercera parte de los consumidores adultos europeos tienen problemas de descontrol en la compra o el gasto. La mayoría de los adultos europeos (66,78 por ciento) tiene un nivel aceptable de autocontrol en la compra, sin embargo, un 33,22 por ciento presenta un nivel alto de adicción al consumo irreflexivo. Las causas de la existencia de este tipo de consumidor, vienen determinadas por una personalidad característica, que se denomina caprichosa, con fuertes tendencias hedonistas dirigidas hacia el consumo. Este rasgo, junto las reacciones impulsivas y un alto nivel de ansiedad, configuran el perfil psicológico del adicto o la adicta. La insatisfacción personal, el aburrimiento, la vulnerabilidad hacia los mensajes publicitarios, una mayor exposición a los medios de comunicación y la aceptación de valores e ideas consumistas, tales como la creencia de que el prestigio social, el status y la consideración social dependen de las cosas que puede comprar, son factores que influyen en este tipo de consumidor. El Informe Europeo alerta también sobre los jóvenes consumidores, ya que tienen en la actualidad una importante tendencia consumista. 4 Sobre la cuestión crítica de la extensión del ámbito de aplicación del Derecho concursal, [en este volumen, Á. Carrasco Perera, Sobreendendamiento del consumidor y concurso de acreedores. El régimen español de iure condendo, Ponencia en ocasión de los Dialogi europaei, III Sesión (por EuriConv - Università degli studi di Bari “Aldo Moro”), Taranto, 2012, con el mismo título; ànte. Parcialmente diferente es el enfoque básico expresado en este volumen da J. Pulgar Ezquerra, Las soluciones negociadas al sobreendeudamiento de la persona fisica en España, ànte. Sobre la “mezcla” en la disciplina italiana entre DC y Derecho del consumo, en este volumen, entre otros, S. Pacchi, La composizione del sovraindebitamento nell’ordinamento italiano, ànte.] 5 En este sentido, por ejemplo, en el ámbito italiano de disciplina, A. Sarcina, Il procedimento ad hoc per il consumatore, Ponencia en ocasión de los Dialogi europaei, III Sesión (por EuriConv - Università degli studi di Bari “Aldo Moro”), Taranto, 2012, [y, en este volumen, Un “piano” italiano per il consumatore sovraindebitato, ànte. Y también, A.M. Perrino, Criticità del credito e sovrindebitamento civile: inefficienze e responsabilità, Ponencia en ocasión de los Dialogi europaei, IV Sesión (por EuriConv - Universitat de Girona), Girona, 2013; F. Vella, Le crisi da sovrindebitamento civile: effettività delle tutele, Ponencia en ocasión Dialogi europaei, IV Sesión (por EuriConv - Universitat de Girona), Girona, 2013.] 6 Poco tiempo duró el convencimiento de esa ventaja puesto que poco después de la entrada en vigor de la norma (la ley tuvo una vacatio de más de un año hasta el 1.9.2004), se puso de manifiesto que la falta de regulación adecuada de los pequeños concursos y, en especial, en caso de endeudamiento excesivo de los particulares «es una de las carencias más notables del texto legal» en este sentido se manifestó A. Bercovitz Rodríguez-Cano, El

350

© dialogi europaei

La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España

1995) por lo que se estimó como un principio incuestionable. La LC, elaborada en una época de bonanza económica para España, no estaba pensada para una situación de crisis económica, tal como se produjo a partir de 2007, por lo que es preciso puntualizar que la propia norma entró en crisis y algunos de sus postulados han demostrado ser inoperativos. Uno de los temas en los que la perspectiva de la norma concursal ha fracasado especialmente es en la cuestión que estamos tratando del endeudamiento excesivo del consumidor. La sosegada aplicación de la LC por los tribunales de lo mercantil, que habían empezado a funcionar en el momento de la entrada en vigor de la ley en septiembre de 2004, se torna repentinamente masiva debido a la situación de crisis económica, y la numerosa presentación de procedimientos concursales. En este nuevo contexto, la necesidad de tratar de manera diferenciada al consumidor deviene una cuestión problemática. Es uno de los temas recurrentes en todas las reformas de la LC. Pese a que se toma conciencia del problema, siempre resulta mencionado y, posteriormente, aparcado. Como muestra sírvanos que en la última de las normas reformadoras de la LC, la Ley 38/2011, contiene una disp.ad. única en la que se establece que «el Gobierno deberá remitir a las Cortes generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones y especialmente las garantizadas con hipoteca. Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza». Lo cual es dejar el tema ad calendas grecas. Pero es que además el informe no se ha presentado en las Cortes españolas, también es verdad que en el momento de la promulgación de esa ley el Gobierno era de otro signo, las medidas adoptadas no han significado una mejora de la situación económica de los consumidores y sus familias (subida de impuestos, rebaja de sueldos a los funcionarios, pérdida de beneficios fiscales para la adquisición de la vivienda habitual, aumento o copago farmacéutico, etc.)7. Ante ello, el problema del sobreendeudamiento de los particulares existe y presumiblemente no va a mejorar a corto plazo. En todo caso, empeorará. El consumidor que se encuentre en una situación de insolvencia actual debe acudir al JM y solicitar la declaración de concurso (art. 5). Deber que le compete puesto que no existe norma especial en contrario8. El juez declarará el concurso, nombrará administrador concursal y tramitará todo el procedimiento. Durante el mismo el consumidor podrá tener reconocido derecho de alimentos (art. 47) pero se encontrará sometido a un régimen de control de sus facultades de administración y disposición, cuando no sea de sustitución por parte de la administración concursal (art. 40). Habitualmente el bien que un consumidor posee de mayor valor económico y cuyo pago presupuesto subjetivo de la declaración de concurso. En particular, el problema del sobreendeudamiento de los consumidores, en (Aa.Vv.), Il trattamento giuridico della crisi d’impresa. Profili di diritto concorsuale italiano e spagnolo a confronto, Sarcina - García Cruces (dirs.), Bari, 2008, 85 ss. 7 [Amplius, J. Quijano, La reforma concursal española de 2011: el contexto, las claves y los aspectos principales, Ponencia en ocasión de los Dialogi europaei, IV Sesión (por EuriConv - Universitat de Girona), Girona (Spagna), 2013 (disponibile in: https://independent.academia.edu/Dialogieuropaei), publicada y actualizada, La riforma spagnola del 2011 del diritto concorsuale contesto ed aspetti di maggior rilevanza, en Dir. fall., 6, 2013, 931 ss.; 8 Durante la tramitación parlamentaria de la reforma de 2011 hubo una enmienda de Convergencia i Unió (CIU) en la que se proponía añadir un par. 4 al art. 5 en el que se establecía la posibilidad de que el consumidor acudiera a un convenio extrajudicial notarial antes de tener que solicitar el concurso; pero no prosperó.

© dialogi europaei

351

Mercedes Zubiri de Salinas

le habrá generado esa situación de graves dificultades será su vivienda habitual que posiblemente la tendrá hipotecada por un préstamo concedido por una entidad de crédito. Dicho bien no garantizará el pago para la totalidad de los acreedores, que es lo adecuado en una situación de concurso y lo que sirve de protección del principio de la par condicio creditorum, sino que sólo beneficiará a la entidad de crédito que sea la acreedora hipotecaria. A este respecto, el art. 56, LC, reconoce el derecho de ejecución separada solo para aquellos acreedores hipotecarios cuyas garantías recaigan sobre viene no «afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad». Por tanto, su vivienda habitual no quedará libre de dicha ejecución separada aunque sea ante el juez de lo mercantil y tampoco conseguirá que una vez subastado se extinga la deuda sino que, si el precio obtenido no es suficiente para cubrir la totalidad de lo adeudado, el acreedor hipotecario podrá cobrar lo que falte en el concurso. Por tanto para el deudor común consumidor se generan gastos, complicaciones y tampoco se derivan grandes beneficios para la totalidad de sus acreedores. A este panorama poco halagüeño se suma que si se acredita que carece de bienes y se concluye el concurso (art. 176), por ser persona física, el art. 178, LC, proclama que quedará responsable del pago de los créditos restantes, lo cual es lógico y una manifestación del principio de responsabilidad universal recogido en el art. 1911, Cc. El problema es que este efecto no se produce si es una persona jurídica porque el par. 3 de este mismo precepto establece que «la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme». El agravio comparativo es nítido. Ante ello se están buscando soluciones. Algunas han obtenido carta de naturaleza en otros ordenamientos tanto en los anglosajones (fresh start) como esdebitaciones de deudas del Derecho italiano9 o el reconocimiento de un procedimiento especial de composición de la crisis en caso de sobreendeudamiento de personas no sometidas al procedimiento concursal10, o el reconocimiento de un sistema distinto y separado para el deudor consumidor que ha caído en esta situación de buena fe (Derecho francés)11. 3. La solución en el caso concreto y por vía jurisprudencial Llegados a este punto debemos poner de manifiesto que la jurisprudencia menor en España, tanto de los JM como de las AP especializadas en esta materia, está aplicando soluciones en la práctica ante este problema en cada caso concreto. Para ello se están utilizando 9 Vds. LF, capo ix - Della esdebitazione. [Amplius, en este volumen, entre otros, U. Reifner, Verso i Principi del credito responsabile nell’Unione europea, ànte; S. Pacchi, cit.; D. Caterino, Sui concetti di rimedio, estraneità e convenienza nella procedura della crisi da sovraindebitamento civile, ànte; M.A. Di Dato, L’esdebitazione “civile” nell’ordinamento italiano, ànte.] 10 [Amplius, entre otros, S. Pacchi, cit.; D. Caterino, cit.] 11 Hubo algunos intentos de llevar a norma legal alguna de estas soluciones como la Proposición de Ley de medidas contra el sobreendeudamiento personal y de protección ante procedimientos de ejecución que afecten a personas naturales, incluyendo el derecho a la vivienda. Esta fue una proposición de ley presentada en el Congreso de los Diputados español el 24.1.2012 y rechazada definitivamente en junio de 2012. En ella se arbitraba un sistema mixto de procedimiento extrajudicial ordenado de deudas que podía resolverse tanto ante notario como ante la junta arbitral de consumo, y, con posibilidad de acudir al juez en última instancia, estableciéndose, asimismo la dación en pago como forma de quedar liberado de la obligación.

352

© dialogi europaei

La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España

diversas vías y formas de interpretación de la norma jurídica. Podemos sintetizar estas soluciones jurisprudenciales en dos tipos: aquellas que postulan que este tipo de concursos para personas físicas carecen de sentido y por tanto no deben ni tan siquiera ser admitidos a trámite (a) y aquella otra que otorga una solución aparentemente más extrema que es declarar que las deudas del concursado quedan extinguidas (b). Ambas soluciones presentan dificultades. (a) Las primeras se encuentran con el obstáculo legal de la necesidad de solicitar el concurso por parte del deudor consumidor, tal como hemos indicado en virtud del art. 5, LC. Por consiguiente, la inadmisión puede llevar a la contravención del derecho –reconocido en el art. 24, CE– a una tutela judicial efectiva e ir en contra de lo dispuesto en la ley rituaria española (art. 403.1, LEC). Esta situación se produce en los llamados concursos sin masa en los que el deudor carece de masa patrimonial no sólo para satisfacer a sus acreedores sino para satisfacer los propios gastos del concurso. En el Derecho español no hay ningún precepto en el que se pueda fundar esta inadmisión porque la existencia de un patrimonio mínimo del deudor no es un presupuesto de la declaración de concurso12. Este supuesto de hecho puede producirse tanto en concursos de consumidores o de cualquier persona física como de personas jurídicas. Sin embargo las consecuencias no son las mismas. En la situación concursal de personas jurídicas los mecanismos que la LC prevé respecto a la responsabilidad de otros patrimonios de personas (administradores, liquidadores o apoderados generales) que deben hacer frente a las deudas de la sociedad pueden manifestar la necesidad de abrir el procedimiento concursal aunque la sociedad carezca de bienes, lo cual no se va a producir si es una persona física13. Esta posición jurisprudencial de J. Pulgar Ezquerra, El concurso de acreedores. La declaración, La Ley, ed. I, Madrid, 2009, 199 ss. Esta corriente es seguida en bastantes autos de los JM y de las AP. Por citar alguno, que efectúa una labor de síntesis puesto que recoge también jurisprudencia en contrario, examinemos el Auto AP de A Coruña (Secc. 4ª) de 25.2.2011 (AC 2011/864) en el que se indica que: «Tercero: [...] la inexistencia de bienes o derechos y la carencia de objeto del concurso, no obstante que no venga específicamente recogido en la Ley o de la respetable postura contraria de un sector de las Audiencias (AAP de Barcelona 15ª de 22/2 y 14/6/2007, 3/4/2008 o 16/9/2010, Las Palmas 4ª de 23/12/2009, Castellón 3ª de 15/7/2009 y 25/6/2010, o Tarragona 1ª de 10 y 30/9/2010), que apunta también el mismo argumento procesal, en relación al artículo 30 del Reglamento Europeo de 29/5/2000 (LCEur 2000, 1557) sobre procedimientos de insolvencia, que sí prevé que los Estados puedan establecer la exigencia de un activo mínimo para gastos y costas (más bien se trata de anticipos para abrir procedimientos secundarios en otro Estado), y razones basadas en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 Constitución (RCL 1978, 2836)), la obligación de instar el concurso (art. 5 LC), o el presuponer el mismo artículo 176 la incoación del procedimiento, para poder indagar o confirmar los acreedores y, sobre todo, la administración concursal la ausencia de activos realizables, difícil de valorar al momento inicial, requiriendo la posterior conclusión de un previo informe de ésta, audiencia de las partes personadas y lo atinente a las posibles responsabilidades o acciones de reintegración. Cuarto: este Tribunal se adhiere al criterio favorable a la inadmisión anticipada del concurso en estos supuestos (también AAP de Pontevedra 1ª de 12/7/2007 (AC 2009, 2148), 29/4/2009 y 14/1/2010, Murcia 4ª de 30/1/2006, La Rioja 1ª de 22/3/2007 (AC 2007, 1482) o 19/7/2010, Cáceres 1ª de 24/11/2008 (JUR 2009, 104190), Girona 1ª de 1/12/2009 (JUR 2010, 86439), Tenerife 4ª de 16/12/2009 y 10/3/2010, o Salamanca 1ª de 23/12/2009 (JUR 2010, 83886)). Si la Ley ordena la conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento cuando el Tribunal compruebe la inexistencia de bienes y derechos (art. 176.1-4), lo mismo habrá que entender excepcionalmente cuando se trate de adoptar la decisión inicial, en una situación de clara insuficiencia de activos realizables, al resultar paradójica y jurídicamente absurda su incoación, con sus elevados costes que mal van a poder ser afrontados, como tampoco cumplir con la finalidad de todo concurso, si tampoco son posibles o no se vislumbran reintegros o responsabilidades. Y es que el concurso tiene una finalidad eminentemente práctica, ya apuntada en los autos objeto de impugnación, de alcanzar un convenio con los acreedores o una liquidación para la satisfacción ordenada y en la medida de lo posible de los derechos de la pluralidad de acreedores de un mismo deudor a través del proceso universal, careciendo de objeto en otro caso. De manera que es un principio general de nuestro sistema concursal el de que el concurso ha de poder alimentarse a sí mismo, ya con sus propios activos ya con los allegados de terceros por 12 13

© dialogi europaei

353

Mercedes Zubiri de Salinas

inadmisión puede resultar especialmente conflictiva cuando se trate de concurso a instancia de los acreedores (concurso necesario). Entonces no depende de la voluntad del deudor común (consumidor o no) sino de un acreedor que ha instado legítimamente el procedimiento y que se encuentra con una resolución judicial que le veda la posibilidad de recurrir al concurso como forma de satisfacer su crédito. La segunda posición jurisprudencial tiene su máximo exponente en el Auto del JM Barcelona n. 3, 26.10.2010. Se trata de un procedimiento de concurso de acreedores relativo a deudores personas físicas por el que se llega a la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, acordando el juez la extinción de las obligaciones pendientes. Se había instado el concurso proponiéndose, en primer lugar, el convenio con los acreedores, pero, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, comienza la liquidación. Se satisfacen los créditos privilegiados (cuyo activo principal consistía en la vivienda habitual de los deudores que se encontraba hipotecada), los créditos contra la masa y, restando por abonar el 45,9% de los ordinarios, la administración concursal pide la conclusión del concurso con aprobación de las cuentas formuladas y exoneración de los concursados de las deudas no satisfechas en la fecha de liquidación. El magistrado la concede mediante una argumentación sugerente que fuerza la dicción de la norma concursal española para adecuarla a la justicia y eficiencia del caso concreto14. acciones rescisorias o de responsabilidad, pues sino está abocado a su fracaso y a la generación de mayores deudas (deudas contra la masa), con la consecuencia de que el propio concurso habría de entrar en concurso (concurso del concurso), solución ésta no aceptada en nuestra Ley sino que ordena su terminación en cualquier estado del procedimiento (art. 176.1-4), con la única salvedad, en coherencia con lo sostenido, de que sobrevenga cuando ya se estuviera tramitando la sección de calificación o las acciones de responsabilidad (art. 176.3). Añadir: que la práctica forense anterior a la Ley Concursal ya admitía el criterio aquí defendido; que los trámites o requisitos del 176. 2 a 5 tienen sentido cuando ya se hubiera incoado un procedimiento inicialmente viable y de sus vicisitudes se llegase a un agotamiento de los activos realizables o a la constatación posterior de su insuficiencia; y que como señala el auto de Pontevedra 1ª de 15/4/2009 (al considerar que más que de inadmisión por motivos formales se trataría de una desestimación por motivos de fondo), conforme a la doctrina constitucional, la tutela judicial efectiva (art. 24, CE) se satisface tanto mediante una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho que resuelva acerca del fondo del asunto de la pretensión de las partes, como cuando se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada en Derecho y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada». Tesis que se sigue también por Autos de la AP Santa Cruz de Tenerife de 1.12.2011 (JUR 2012/83406), y de 24.1.2012 (JUR 2012/90926). 14 No me resisto a reproducir algunos de los puntos del mencionado auto: 17 «Por lo tanto la conclusión por falta de activos del concurso del deudor persona física sin haber satisfecho la totalidad de los créditos exigiría del deudor responsable la inmediata solicitud de reapertura aún a sabiendas de que su patrimonio ha dejado de existir puesto que se ha realizado en su práctica totalidad. En la medida en la que no se puede privar al deudor del derecho a acogerse a la solicitud de concurso voluntario al juez no le quedaría otra opción que reabrir o declarar de nuevo el concurso sometiendo al deudor y a la administración concursal a todas sus fases lo que convertiría al deudor concursado en un sosías de Sísifo, el rey de Éfira, obligado a empujar una piedra enorme cuesta arriba por una ladera empinada, sometido a la frustrante expectativa de que al alcanzase la cima de la colina la piedra siempre rodaba hacia abajo, y Sísifo tenía que empezar de nuevo desde el principio (Odisea, xi. 593). El motivo de este castigo no es mencionado por Homero, y resulta oscuro (algunos sugieren que es un castigo irónico de parte de Minos: Sísifo no quería morir y nunca morirá pero a cambio de un alto precio y no descansará en paz hasta pagarlo». [...] 23 «En este contexto deben interpretarse los efectos que prevé el artículo 178.2 de la Ley Concursal en su sentido que evite una interpretación que aún siendo literal sería perversa ya que conduciría a una situación de concurso permanente, hasta la extenuación, o una liquidación prolongada que iría en contra de los criterios de la propia Ley Concursal, de ahí que la interpretación por la que se abogue sea la de que los acreedores a los que se refiere el artículo 178.2 no deben ser los concursales, sino los postconcursales, dado que sólo ellos –en la medida en la que serían créditos contra la masa desatendidos– podrían buscar en la ejecución singular una opción que no les ha facilitado el concurso.» [...] 24 «Conforme a esta interpretación parece acorde con una interpretación armónica de las normas citadas entender que aunque la liquidación del concurso de persona física no permita la extinción de dicha persona física ni extinción

354

© dialogi europaei

La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España

El precepto que es objeto de interpretación es el art. 178, LC, que determina distintas consecuencias en el concurso de una persona física y una persona jurídica. Si bien es verdad que la ley española es coherente en su planteamiento y con el principio de responsabilidad universal reconocido con carácter general en el Derecho español (art. 1911, Cc), no ha sido coherente con la realidad social a la que tiene que ser aplicada (art. 3, Cc). Nos encontramos con un problema profundo que genera que se puedan socavar principios básicos del ordenamiento jurídico puesto que este trato privilegiado para la persona jurídica, que se reconoce en la LC y que se deriva de su propia condición de tal, no es admitido si se trata de una persona física15. La ley prevé que cualquier persona jurídica, a la que se le haya abierto la liquidación (lo que implicará su disolución art. 145.3, LC), y si se concluye el concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, será extinguida y se llevará a cabo la cancelación registral. Por tanto, utilizando un símil biológico, sería como su defunción y subsiguiente entierro. Dicho efecto no es posible para la persona física. Es más, incluso en caso de fallecimiento se declarará el concurso de la herencia (art. 1.2, LC). Las consecuencias de la responsabilidad civil clásica y universal pueden ser mucho más perjudiciales para la persona física que para la persona jurídica. Además, ésta puede constituirse en una nueva sociedad con otra denominación, pero con el mismo sustrato personal y dirigida al mismo sector de la actividad económica, sin que haya obstáculo legal alguno para ello. Esto no lo podrá efectuar nunca una persona física. La consecuencia es que la persona jurídica puede abusar legalmente de su condición (y a tal efecto la jurisprudencia española ha elaborado la doctrina de levantamiento del velo) porque la LC no lo prohíbe ni plantea la ilicitud de este tipo de conducta. La LC solo contempla su regulación dentro de concurso: terminado el concurso la sociedad debe desaparecer. Lo que ocurra en el mercado con posterioridad no es de su competencia16. El planteamiento teórico de la LC es impecable pero sus consecuencias son claramente injustas. La LC es una de las normas en las que se pone especialmente de relieve la tendencia física ni extinción moral por medio de la exclusión social o de dejar al sujeto al albur de la beneficencia pública o privada, haya de optarse por una interpretación de la norma que permita cumplir con los fines del concurso y garantizar sino la extinción de la personalidad, cuando menos la extinción de los créditos concúrsales una vez que se han agotado todas las vías concursales para la satisfacción de los créditos. [...] 25 «Trasladados estos argumentos al supuesto de autos debe advertirse que los concursados son dos pensionistas que durante casi tres años han visto intervenido todo su patrimonio, como tales pensionistas en concurso la única vía que han tenido para saldar sus deudas ha sido la liquidación de una parte importante de su patrimonio –su vivienda– lo que les ha permitido cubrir en menos de un año más de un 45% del crédito ordinario y el 100% del crédito privilegiado. El resultado de la liquidación ha sido en términos globales más favorable para los acreedores de lo que hubiera sido un convenio en el que cuando menos se les habría sometido a una espera de un mínimo de 5 años». Este auto (del JM Barcelona n. 3, 26.10.2010) se dicta con la finalidad de adecuar la ley a la justicia material del caso concreto, utilizando una interpretación cercana al uso alternativo del Derecho. Esto se consigue forzando la LC con una interpretación maximalista de la norma. La resolución ha sido criticada por la doctrina porque se indica que conduce al juzgador a entender existentes unas disfunciones que la LC no provoca: T.A. Jiménez Paris, El fresh start o nueva oportunidad para el deudor sobreendeudado de buena fe. A propósito del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 26 de octubre de 2010, in RCDI, 729, 528 ss. 15 El problema se puede plantear igualmente en los casos de concursos subsiguientes de personas físicas administradores o liquidadores de sociedades declaradas en concurso. Este es un fenómeno habitual y cada vez más recurrente debido al juego de los arts. 48-ter, LC; 172-bis, LC: el embargo de los bienes del administrador o liquidador (de derecho o de hecho) e incluso del apoderado general de una sociedad capitalista declarada en concurso. Puede ocurrir que en el momento de la calificación se le considere culpable, por haber generado o agravado la situación de insolvencia de la sociedad, siempre que el final del concurso sea la liquidación y extinción de esa persona jurídica. La condena podrá significar que la persona afectada por la calificación deba cubrir todo o parte del déficit de la sociedad. 16 [Contra, en este volumen, Á. Carrasco Perera, cit.]

© dialogi europaei

355

Mercedes Zubiri de Salinas

a la generalización del Derecho mercantil, de manera que es una norma pensada para los operadores económicos que se ha extendido a sujetos que no tienen dicha condición, y de ahí su fracaso al aplicarse especialmente a los consumidores. Parece adecuado nivelar ambas situaciones. Y para ello sería necesario que, o bien se prohibiera totalmente la constitución de sociedades por esas personas que ya han estado en situación concursal, no siendo suficiente la inhabilitación prevista como efecto de la calificación del concurso como culpable (art. 172.2.2, LC), solución que hay que estimar excesivamente drástica; o bien, que se permitiera que el deudor persona física quedara liberado de la responsabilidad anterior y pudiera, por consiguiente, rehacer su vida económica. Si esto es injusto cuando se refiere a una persona física en general todavía resulta más desequilibrado en el caso de los consumidores. El empresario o profesional persona física puede constituir una persona jurídica y ampararse en la misma para salvaguardar su patrimonio personal. El Derecho español, de la misma manera que el Derecho comunitario e inspirándose en él, ha reconocido la posibilidad de constituir sociedades unipersonales y de esta manera limitar su responsabilidad. Pero dicho privilegio no lo posee un consumidor, con lo cual nunca podrá conseguir ese efecto de quedar totalmente liberado para poder volver a empezar. Además, en situación de concurso la situación también será diferente. El consumidor nunca tendrá bienes afectos a ningún tipo de actividad a los cuales el Ordenamiento obligue a incluir en la masa activa o al menos a mantenerse en ella durante un cierto tiempo (confer. art. 56, LC). Esto significa que se verán afectados también los acreedores del consumidor frente a unos privilegiados, especialmente, los hipotecarios que siguen pudiendo ejecutar de forma separada. En esta tesitura es necesaria una solución legislativa porque el inconveniente de una norma que no se ajusta a la realidad social y a la justicia es que termina por no aplicarse y ello acaba siendo también injusto. La falta de declaración del concurso o la exoneración de las deudas pendientes que ha utilizado la jurisprudencia española ha servido porque en los casos planteados no existía oposición por parte de los acreedores ni el auto era recurrible en virtud del art. 177, LC17. La solución puede no resultar tan fácil si los acreedores se oponen porque la socialización de las pérdidas se exige no todos los acreedores sino a los acreedores que no sean privilegiados y ello también resulta injusto. A mi juicio sigue siendo urgente buscar un sistema especial para las situaciones de sobreendeudamiento de los consumidores no siendo suficiente con lo previsto hasta el momento en el Ordenamiento español cuyas recientes soluciones se han orientado en dos vías que no acaban de corregir las desigualdades indicadas. En primer lugar, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta norma establece una solución aplicable a todo tipo de deudor persona física (consumidor o no) pero que deviene un remedio parcial referido a sectores sociales en riesgo de exclusión social. La medida que se adopta es la suspensión temporal de la ejecución hipotecaria evitando el lanzamiento. Asimismo se establecen reglas que determinan cláusulas de máximo de intereses para las hipotecas, así como que, en caso de venta extrajudicial, el notario puede suspender el procedimiento cuando el contrato contenga cláusulas abusivas. Esta norma se refiere a las futuras hipotecas posteriores a su entrada en vigor (15.5.2013) y se aplicará a las hipotecas anteriores cuyos intereses de demora se devenguen con posterioridad a la ley así como los que siendo anteriores no hubieran sido satisfechos. Por otra parte se introducen medidas procesales para 17 En este sentido, S. Villalta Menadas, Ejecución de hipoteca y extinción de la obligación, en Revista de Jurisprudencia, 4, 2012.

356

© dialogi europaei

La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España

mejorar la situación y los derechos del deudor hipotecario en la ejecución. Todas estas son medidas loables pero insuficientes puesto que están pensadas para colectivos en situaciones extremas y no resuelven el problema en general. La otra vía seguida es la de la futura y previsible ley de apoyo al emprendedor y su internacionalización18. En ella se establece la posibilidad de que el emprendedor de responsabilidad limitada pueda excluir de su responsabilidad universal su vivienda habitual si su valor no excede de 300.000,00 euros. Así mismo se prevé la posibilidad de un acuerdo extrajudicial de pagos que se concibe extraconcursal. Se trata de medidas que no pueden ser aplicadas a los consumidores. El concepto de emprendedor que la futura ley contiene, que el art. 3 define como «persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica productiva», podemos estimarlo confuso (no es este el momento ni el lugar de analizarlo desde el punto de vista del Derecho mercantil español) pero lo que parece claro es que no abarca al consumidor destinatario final de los bienes. En este punto poco aporta a la cuestión que estamos planteando. Podríamos terminar con un interrogante: si la futura ley de apoyo al emprendedor prevé un acuerdo extrajudicial de pagos aplicable a los emprendedores así definidos y que pretende establecer soluciones extraconcursales, ¿no podría hacerse lo mismo para un deudor consumidor sacando el régimen de la LC?. La ruptura de la sacrosanta unidad concursal tantas veces defendida y loada estaría igualmente justificada en un caso y en otro.

18 Aprobada por el Consejo de Ministros como proyecto de Ley el 28.6.2013 y que se remitirá al Congreso de los Diputados donde se tramitará por el procedimiento de urgencia.

© dialogi europaei

357

© todos los derechos reservados para todos los países 2014 EuriConv - Italia (Lecce) ISBN 978-88-98717-01-9

Ninguna parte de esta publicación puede ser fotocopiada, reproducida, almacenada en un sistema de recuperación, o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio –electrónico, mecánico, reprográfico, digital– excepto en la medida en que esté expresamente permitido por la Ley. El presente volumen se encuentra disponible también en versión ebook. Our publication, both as book and ebook, is available in Italy and abroad.

Printed in Spain 2014 by EuriConv

el sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor. sistemas jurídicos europeos a debate antonio sarcina

Printed in Spain / 2014 by EuriConv