¿SON LOS MENORES CIUDADANOS? ¿Y LAS NIÑAS? UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA O ALGO MÁS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS.

Congreso Internacional Infancia en Contextos de Riesgo

ISBN: 978-84-15385-40-0

¿SON LOS MENORES CIUDADANOS? ¿Y LAS NIÑAS? UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA O ALGO MÁS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS

Sheila Fernández Miguez* [email protected]

Resumen. La función del derecho como cuerpo normativo del que se dota las élites económicas para instaurar una suerte de paz social que les permita asegurar el status quo y su posición privilegiada, es conocida y goza de aceptación doctrinal. En el presente estudio nos planteamos desde la perspectiva de la criminología crítica, qué papel ha jugado y juega la terminología como herramienta que define y construye derechos y deberes a la vez que criminaliza y margina a determinadas personas. El estudio se centra en los conceptos empleados para regular etapas vitales fundamentales, niño, menor, infancia y adolescencia partiendo del punto de inflexión etario de los 18 años que determina la menor y mayor edad que establece el marco internacional de la Convención de los Derechos del Niño de 1989.

Palabras clave: niño, menor, adolescencia, poder adulto, justicia juvenil y género.

Introducción Solo conociendo de dónde venimos, podemos saber dónde estamos, y eventualmente cara donde caminamos. En este sentido se manifiesta Iñaki Ribera ya en 1984 es su cita “sin el auxilio de la historia, la filosofía, la economía, la psicología o la antropología –por citar algunas de las disciplinas más relevantes que se tienen ocupado de esta cuestión-, desconoceríamos, por ejemplo: la evolución y transformación de los sistemas punitivos; su vinculación con los sistemas de producción económica y el mercado laboral, los significados y valores que encierra y produce el castigo, las auténticas funciones que el mismo tiene desplegado, y su relación con las diversas formas-Estado; los mecanismos de selección de sus «clientelas», la importancia de sus elementos estructurales como el análisis del tiempo y del espacio; la «funcionalidad cultural» que el castigo desempeña, o el tipo de subjetividades que construye, el modo en que lo hace y los efectos de esto. Vamos: que no sabríamos prácticamente nada. Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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Señalar que la pena es la consecuencia jurídica del delito y que aquella «debe cumplir» tal o cual función, revela la pobreza de los estudios que, apegados a la norma, nunca pudieron dar respuesta a las cuestiones que se tienen mencionado”. Siguiendo este planteamiento enfocamos nuestra aproximación terminológica desde la multidisciplinariedad siguiendo al Ribera, es decir, desde la criminología crítica. Y es desde este lugar, desde donde nos hacemos las siguientes preguntas, ¿lo que no se nombra, no existe? ¿Estamos ante una cuestión terminológica o de seguridad jurídica sobre las libertades adolescentes?, o ¿hay algo más? A lo largo de las siguientes líneas analizaremos los conceptos de minoría de edad, mayoría de edad, niño, menores y adolescentes al tratarse de términos clave en la creación del discurso jurídico del estado (post) moderno y en la construcción de la ciudadanía218 como conjunto de personas con derechos. El objetivo es saber cómo se relacionan los conceptos con las diferentes corrientes teóricas en torno a la construcción de los derechos de la infancia, Teoría Positivista, Paternalista, Teoría Liberacionista de los Derechos y el peso del Poder Adulto. Este análisis se realizará desde un punto de vista comparado entre el reino de España y el estado chileno, escogido este último por tratarse de un país de tradición jurídica continental en América Latina con el que se comparte tradición jurídica y misma lengua. Somos conscientes, de que en el contexto chileno existen también, diferentes “justicias indígenas” pero no son objeto de estudio en esta ocasión.

¿SON LOS MENORES CIUDADANOS? ¿Y LAS NIÑAS? UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA O ALGO MÁS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS 1. MINORÍA Y MAYORÍA DE EDAD. Históricamente por diversas razones más relacionadas con el aspecto civil que penal/criminal se ha regulado cuando un ser humano era “jurídicamente persona” y su * Licenciada en Derecho por la Universidad de A Coruña, España con Master en Menores en Situación Desprotección y conflicto Social por la Universidad de Vigo, España. Actualmente integrante del Grupo de Investigación Identidad y Género de la Universidad Autónoma de Chile y doctoranda por la Universidad Autónoma de Chile y de A Coruña en el programa de Doctorado en Derecho Penal y . abogada en ejercicio en el Ilustrísimo Colegio de Abogado de Vigo, España Dirección, Carlos Antúnez, 1920 Comuna de Providencia, Santiago de Chile. Teléfono +56223036024 [email protected] 218

Para el objeto de este artículo entendemos ciudadanía como aquel grupo de personas que en un Estado de Derecho tienen derechos entre ellos el de voto, y que por lo tanto, es excluyente dejando fuera del mismo a minorías, migrantes y personas jóvenes. Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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gradual acceso a derechos y deberes. Superadas muchas de las construcciones históricas, a día de hoy se considera, siguiendo la Teoría vitalista, tanto en España art. 30 del Código Civil, (en adelante CC) como en Chile art. 74 CC, que existe personalidad jurídica cuando una persona está desprendida del vientre materno. Es decir, es suficiente un destello de vida para constituirse en persona. Tener personalidad jurídica nos configura como sujetos de derecho, los cuales podremos ejercer en el futuro, transcurridos 18 años. Es esa edad la que marca el punto de inflexión entre la minoría y la mayoría de edad. En este sentido cada legislación interna tiene un por qué a los 18 años, por ejemplo, en el caso de la legislación española, esta edad ya estaba implementada en 1978, y fue una decisión absolutamente política, las estadísticas decían que si solo votaban en el referéndum los mayores de 21 años, no se aprobaría el texto Constitucional. En el plano internacional, es la Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, conocida como, Convención Sobre los Derechos del Niño219, en adelante CDN, la que establece en su artículo primero: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Esta Convención está ratificada por todos los países del mundo a excepción de Somalia y Estados Unidos, y es también el tratado que sufre mayores violaciones. En ella se iguala para todos los países parte, la minoría de edad de los 0 a los 18 años, a partir de esta edad se considera a una persona mayor de edad. Las personas que integran la minoría de edad van adquiriendo derechos paulatinamente hasta alcanzar los 18 años, edad a partir de la cual las legislaciones actuales consideran a las personas con las facultades y las capacidades suficientes para tener acceso a todos los derechos, y les son exigibles todas las responsabilidades, son ciudadanas. Tendríamos que preguntarnos ¿son ciudadanas las personas menores de 18 años? ¿Qué es ser ciudadana? Sin ser este el espacio para polemizar sobre un concepto apasionante y controvertido, entendemos por ciudadanía un concepto jurídico-político que muestra las relaciones de poder o de dominación. A pesar de que la legislación establece un acceso al ejercicio de los derechos y la exigencia de responsabilidades, basada en una capacitación gradual, esto no siempre se cumple. El sistema restringe el acceso a los derechos pero no siempre de responsabilidades, a personas de diferente etnia que la dominante, condición de diversidad funcional, situación administrativa irregular -persona no ciudadana- en los actuales Estados, independiente de los años de edad, colocando a estos grupos en una 219

Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. Es el Tratado Internacional más ratificado y también más violado . Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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grave situación de riesgo y conflicto social a la par que de vulneración de derecho fundamentales. Esta situación, se agrava si la persona que pertenece a estos grupos es menor de 18 años, al recaer sobre ella una suerte de regulación protectora y criminal. Padeciendo por el hecho de ser joven lo que podemos considerar una doble opresión, la que sufre el grupo en general, fruto de normativas discriminatorias y la concreta por el hecho de ser joven, colectivo políticamente no empoderado.

2. Niño. Abordaremos a continuación el término de niño que presenta la CDN en su traducción al español. Nos encontramos ante un sustantivo, masculino singular, pero sobre el mismo se produce una ficción. Gramaticalmente para el caso de la legislación española se considera que estamos ante un concepto de género neutro inclusivo y jurídicamente no se hace aclaración al respecto. Nos encontramos ante un término que “legaliza” el uso del masculino como neutro inclusivo desde la infancia. Esta idea está reforzada en la normativa chilena, concretamente en el artículo 25 del Código Civil, en adelante CC: Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Este precepto introduce una regla de interpretación en cuanto al género donde se instaura el masculino como sujeto tipo en derecho. Continua el precepto diciendo Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él. El concepto de niño es reforzado con el artículo 25 CC de Chile, consagrado como sujeto tipo de derecho al hombre, qué es por ende, ciudadano heterosexual blanco y lo hace ya desde el momento de nacer. Estudios psicológicos, pedagógicos, psiquiátricos con perspectiva de género, entre otros Saberes Sociales nos permiten a día de hoy afirmar que la implementación de las categorías masculinas no son conceptos neutros. La categoría niño como sujeto de derechos al que se refiere la Convención produce un efecto invisibilizador de seres humanos que no encajan dentro de este término, y en consecuencia oculta personas que son omitidas en la realidad jurídica, y por ende del concepto de ciudadanía al no legislarse para ellas y en consecuencia son discriminadas. Sergio Cámara Arroyo recoge una cita de Bartolomé Gutiérrez “ignorar a las chicas como sujeto activo de determinadas conductas problemáticas o delictivas, no se corresponde en absoluto con la realidad de nuestros jóvenes”, lo cual nos lleva a la necesidad de “estudiar desde una perspectiva más amplia de la utilizada hasta ahora, en la que se incorporen tanto las diferencias existentes en función de género, como modelos explicativos que conjuguen aspectos individuales y sociales” (Cámara, 2011: Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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337). Aunque la misma se refiere al ámbito penal, la idea que nos interesa resaltar es la necesidad de incorporar las teorías de género y estudios interdisciplinares en el ámbito jurídico. “El uso de la interseccionalidad220 como herramienta analítica nos permite señalar como existen diferentes fuentes estructurales de desigualdad (como la clase social, el género, la sexualidad, la diversidad funcional, la etnia, la nacionalidad, la edad, etc.) que mantienen relaciones recíprocas”, June Fernández (2014). Un ejemplo práctico del problema terminológico en la actualidad, es determinar la cifra de personas que mueren cada año a consecuencia de la violencia machista. Los indicadores oficiales en España, solo tiene en cuenta la relación de pareja o expareja, no de filiación, dejando fuera a niñas que son asesinadas por sus padres, ¿no son estas niñas mujeres? O de niños que al ser varones-hijos tampoco son recogidos por los datos oficiales. Estas víctimas no son contabilizadas en el concepto de violencia de género oficial, siendo omitidas de las estadísticas. Convine tener presente, que no es hasta la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, donde se proclama que los derechos de las mujeres son derechos humanos.

3. Menores. La primera observación que tenemos que hacer sobre el concepto de menores, es que para una aproximación crítica al mismo se hace necesaria una breve revisión histórica. La segunda observación es que es que tiene mayor presencia en el contexto español que en el chileno, tanto la doctrina como los Saberes Sociales de ambos países se le da un trato uniforme. A continuación, lo analizaremos en el contexto legal y jurídico español en el que es adoptado. Posteriormente abordaremos el conflicto terminológico que surge de las traducciones de los Convenios o Tratados Internacionales, y por último, la terminología que es empleada en el contexto Chileno.

a. Origen histórico Es necesario acudir al origen histórico del concepto para comprender la carga simbólica que el mismo contiene. Siguiendo a Ágata María Sanz Hermida “la expresión tiene sus orígenes en la creación del primer Tribunal para infancia en la ciudad de Chicago (Illinois, USA) en 1899 denominado Children´s Court of the Cook Country y en el empleo de los Estados de Rhode Island, Massachusetts e Indiana de la doctrina denominada del , según la cual se autorizaba a su respectivos órganos legislativos para la protección de la infancia (Sáenz Hermida, 2002: 24). Esta normativa pretendía dar una solución a la situación social que se vivía en ese momento en la 220

Esté concepto aparece así definido por June Fernández, recopilando una cita de Raquel (Lucas) Platero, en el artículo periodístico Comparaciones Odiosas. http://www.eldiario.es/zonacritica/Comparaciones-odiosas_6_284231593.html Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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ciudad de Illinois, en la que se produjera una rápida y fuerte industrialización y como consecuencia muchas personas infantes fueron abandonadas y delinquen para sobrevivir. Esta situación creó una sensación de falta de control sobre la infancia y nació un movimiento femenino denominado “Salvadora de los niños”. Este movimiento puede encuadrarse dentro de la Teoría Positivista correccionalista, que Jordi Cabezas adjetiva como “de paternalismo dudoso y bastante reaccionario”. Este colectivo pretendía rescatar a las criaturas delincuentes de las prisiones comunes y presentarlas ante tribunales especiales para ser juzgadas por leyes también especiales. Esto creó una mezcla heterogénea de personas recluidas. Los métodos que implantaron estas leyes fueron educación, trabajo y aplicación de medidas correctoras por el tiempo necesario, lo que introdujo una indeterminación en la duración de la reclusión y a mayores una similitud entre medidas y las verdaderas penas.

b. Contexto histórico y jurídico español. En el Estado Español las primeras legislaciones regulan de forma conjunta infancia, control penal y mendicidad. Con la aproximación histórica a la terminología, comprobamos como en la tradición jurídica del siglo XX estaban asentados otros términos. A partir de 1904 se implanta el concepto de infancia221 con la promulgación de la primera ley española de Protección de la Infancia. De esta ley se derivó en 1908 la creación de las Juntas Provinciales y Locales de Protección de la Infancia y el Consejo Superior de Protección de la Infancia y Represión de la Mendicidad. Este organismo impulsó la promulgación de la Ley de Bases de 2 de agosto de 1918 y el Decreto Ley de 25 de noviembre del mismo año, sobre la creación y funcionamiento de los Tribunales para Niños. Estos estaban compuestos por un juez y dos vocales, y se establecieron paulatinamente en todas la capitales de provincia, creándose el primero de ellos en Bilbao en 1920. En 1925 se reorganizan y reciben el nombre de Tribunales Tutelares para Niños, nombre que se cambia en 1929, con la creación bajo el amparo de la misma normativa del Tribunal Tutelar de Menores, también en la ciudad de Bilbao. Esta ciudad comparte un contexto social, similar al de Illinois, al estar inmersa en un proceso de fuerte industrialización. Es importante tener presente que la Ley de Bases de 2 de agosto de 1918 que regula la administración de justicia aplicada en la infancia y adolescencia, estuvo vigente parcialmente hasta el año 1992. Siguiendo a Cabezas podemos decir que “estas leyes encajan dentro del positivismo, y consagran dos figuras centrales el niño a saber, el el términos que finalmente se harán sinónimos” (Cabezas 2011:158-173). Estas personas serán objeto privilegiado de intervención. Sometidas a tutoría y corregidas, bajo este pretexto se construyen las políticas de control dominante en 221

Para más información véase, Censo guía de archivos Iberoamérica http://censoarchivos.mcu.es/CensoGuia/fondoDetail.htm?id=810815 . Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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de

España

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aquellos años, es decir, el régimen de tutelas y el nacimiento del modelo correccional. Este modelo se articula para abandonar y tratar a estas personas, a estas crías222 que dejan de serlo en el preciso momento, en que son “escogidas” para ser “tutorizadas”, “protegidas” por el Estado y por instituciones de “beneficencia”. Por efecto de esta selección se convertirán en menores, término que arrastra una carga peyorativa al relacionar pobreza, falta de moral y delincuencia. A mayores no construye un relato histórico verídico –como sucede también con el término niño-. Es necesario tener en cuenta que existía un trato diferenciado en cuanto al sexo-género al que perteneciese la persona a ser institucionalizada, así sobre las niñas pobres se permitían abusos, se aplicaban más encierros religiosos dirigidos a corregir sus conductas supuestamente pecaminosas. Mientras que los encierros aplicados a niños tenían otras características y habitualmente no estaban basados en la infracción de la norma moral. Este trato diferenciado queda ocultado en el concepto de menores, que produjo y produce todavía hoy una invisibilización de las prácticas aplicadas a una parte de las personas que fueron y son sometidas a la administración de justicia. El uso de la terminología masculina muestra una historia donde el sujeto protagonista es varón blanco, indistintamente de su edad, y lo coloca como el individuo histórico estándar. Son aun minoritarios los estudios sobre criminalidad infantil femenina, que se inician a finales de los años 60 del siglo pasado, (Cámara Arroyo 2011:335). En la actualidad el concepto de menores en España lo encontramos en las normas que se dictan para regular la vida de las personas con menos de 18 años. Es un concepto jurídico que se aplica a un grupo concreto de personas, aquellas que se relacionan o debutan en el sistema de alguna u otra forma. Cuando los operadores no jurídicos hablan de menores están aportando una información añadida, indican que son personas jóvenes que se encuentran en situación de conflicto, desprotección o son delincuentes. De este modo, colocan el estigma de la institucionalización o criminalizan a unas personas sobre las que tendría que invertirse todos los esfuerzos posibles en aras al consagrado interés superior recogido en el art.5 de la CDN. Es por ello, que se hace necesario recurrir a fórmulas y conceptos que no desvirtúen las etapas vitales de infancia y adolescencia y, sobre todo, no estigmaticen ni criminalicen periodos vitales, tanto para operadores jurídicos, como no jurídicos223. La actual norma que regula la responsabilidad penal de adolescentes en España, es la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de

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En la acepción de la RAE, de personas que se están criando. crío, a. (De cría).1. m. y f. Niño que se está criando. 223 El legislador español en aras al interés del superior, nos habla en su legislación de medidas, y no de penas, sin embargo, no es crítico con el empleo del concepto menor, produciéndose a mi modo de ver una cierta contradicción. Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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los Menores, en adelante LORPM, que como su nombre indica es continuadora de la terminología escogida en el siglo pasado.

c. Traducción de Convenios y Tratados Internacionales. En el plano internacional, vemos como el concepto de menores es empleado en diferentes Tratados y Convenios. Por respecto al especio concedido en este trabajo se aludirán sólo a los aprobados por las Naciones Unidas, en adelante ONU y sus precedentes futo de la Sociedad de Naciones224. Expondremos a continuación la traducción de uno de ellos, para ilustrar la idea que se presenta. Llama la atención que, a pesar de que España y Chile comparten idioma, la Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985 de la ONU, conocida como “Reglas de Beijing”, ha sido traducida en ambos países de forma diferente. En España como Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, y en el contexto chileno y latinoamericano se denomina Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, Galiano (2012). Denominación que también encontramos en el Observatorio Internacional de Justicia Juvenil225. Por otro lado es significativo que las resoluciones y diferentes tratados de la ONU mezclan también ambos conceptos, hablándose de menores y justicia juvenil indistintamente, lo que en algunos supuestos puede generar ciertas dudas. Entendemos que esto es así, ya que recuérdese, que menores serían todas aquellas personas con edad inferior a 18 años, según la CDN. Sin embargo la justicia juvenil, se aplicaría en principio, para aquellas personas de 14 a 18 años. Si bien se incentiva en los textos internacionales ampliar esta edad hasta los 21 años, mandato que recogía la LORPM en su primera redacción. Esta variación terminológica añade una dificultad a mayores al ya complejo entramado normativo.

d. Contexto chileno. El contexto histórico chileno guarda semejanzas con lo apuntado para el Estado de Illinois y Español, en el sentido de que las primeras regulaciones que se hicieron sobre infancia “proyectaban por un lado una imagen de compasión y, como contraparte, aseguraba la reclusión de estos «hijos del pecado, producto que bien podía descuidar la sociedad» considerados por la aristocracia una amenaza para la sociedad” (Zorrilla Z, en Luisa Schonhautb 2010: 306).

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1913 Primer Congreso Internacional de Protección de la Infancia; 1924 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño; 1952 Declaración de los Derechos del Niño –Sociedad de Naciones-; 1985, Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores; 1989 Convención sobre los Derechos del Niño; 1990, Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil, 1990 Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los menores privados de libertad en Montero (2011) 225 Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, http://www.oijj.org/es/preguntas-frecuentes Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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Realizando un breve apunte histórico, en 1901 se presenta por Malquías Concha un proyecto de reglamentación del trabajo, que entre sus disposiciones relacionadas con la infancia, propuso la prohibición de que “niños realicen trabajos penosos superiores a sus fuerzas”. En 1912 se aprueba la Ley de Protección de la Infancia Desvalida, que como nos indica Luisa Schonhautb marcó el inicio de una política estatal de resguardo de menores en riesgo social. Pese a que entre sus bases destacó el control del abandono y de algunas formas de explotación, su aplicación fue marginal, centrada fundamentalmente en la reclusión de los niños vagos y delincuentes. En 1928, se promulga la Ley de Menores, que teóricamente estaba orientada al amparo de los “más vulnerables, promoviendo el derecho al cuidado físico, a la educación, a la consideración social a mantener y desarrollar la propia personalidad y el derecho a la alegría”. De esta normativa es necesario destacar dos cosas, en primer lugar, estas normas están relacionadas con sus precedentes asistenciales, la Casa del Niño de 1761 y las 10 medidas de 1892 de Olivares Muñoz preocupadas por disminuir la mortandad infantil –que alertan de entre otras problemáticas de la industria de las nodrizas mercenarias, preocupación que también se regula en España en 1904-. Entre otras normas e instituciones. En segundo lugar, decir que el cuidado de la infancia abandonada era asumido por obras de caridad religiosas y la filantropía de la elite aristocrática (como en Illinois) la que, por un lado proyectaba una imagen de compasión y, como contraparte, aseguraba la reclusión de estos “«hijos del pecado, producto que bien podía descuidar la sociedad» considerados por lo demás una amenaza para el orden social”. Estas vidas en su etapa infantil o juvenil serán tutorizadas, reprimidas, castigadas y excluidas en aras a mantener el orden social, pero para poder gozar de estos “privilegios” eran necesarios dos requisitos. Por un lado ser bautizado, es decir, solo se acogían a personas que fueran o se convirtiesen al catolicismo, no se educará ni se procesará ningún otro credo. Esto implica una negación y aniquilación de las diversas culturas y pueblos indígenas. El segundo requisito consistía en una certificación de abandono, “«sin derecho a ser reclamado», lo que otorgaba la facultad de borrar la historia, eliminar la identificación e incluso trucar el nombre de esa personita” (Schonhautb 2010:306) Es necesario tener presente que en Chile, la legislación cuando hacía referencia expresa al cuerpo de las niñas o jóvenes, no era para castigarlas o protegerlas, sino para garantizar los derechos de otros. En las familias blancas eran consideradas mercancía y las indígenas, negras o mestizas fueron deliberadamente desprotegidas. Ejemplo de ello “la tolerancia abierta respecto del acceso sexual a mujeres (solteras menores de edad) negras, indígenas o mestizas, tanto en relaciones formalmente consensuales como abiertamente coaccionadas, como era el caso de las niñas que trabajaban como criadas en casas patronales y eran forzadas, con cierta frecuencia, a prestar servicios sexuales (cfr., sobre el caso chileno, Salazar: 297) en Couso (2009: 3), podían ser violadas por hombres blancos que resultaban impunes.

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Históricamente la terminología empleada para referirse a esta franja etaria en el ámbito legal fueron los términos Niño226 vinculado con la idea de protección, (Casa Nacional de Niño) o infancia, Ley de Protección de la Infancia Desvalida de 1912. Sin embargo, en 1928 se produce un giro en la terminología, promulgándose la Ley de Menores227, término que no termina de asentarse jurídicamente en el ámbito penal/criminal. En el contexto actual, la terminología empleada por la legislación chilena nos habla de adolescentes o justicia juvenil, como se recoge en la Ley Nº 20.084 de Responsabilidad Penal del Adolescente, (en adelante LRPA) vigente desde el 8 de junio de 2007.Sin embargo en el ámbito civil y de protección existen los Tribunales Letrados de Menores. La LRPA se articula en torno al concepto de adolescentes, término no jurídico, y que carece de la carga peyorativa que encontramos en los términos niño y menores. Además, este concepto, tiene la ventaja de poder emplearse de forma inclusiva en cuanto al género, por lo que su uso resulta más adecuado. A pesar de la terminología escogida por la ley y las ventajas que sobre la misma entendemos que existe, advertimos como parte de la doctrina chilena está adoptando el concepto menores. Esta tendencia puede deberse a la influencia de los Convenios y Resoluciones de la ONU y de la doctrina española y anglosajona, esta última pionera en estudios sobre la infancia, donde se emplea de forma habitual el concepto minor y se traduce al castellano como menores. En este sentido, estas traducciones comienzan a formar parte de las investigaciones chilenas que adoptan el concepto sin cuestionárselo, priorizando normas de economía de lenguaje, que como expusimos invisibilizan y no son fieles a la realidad.

4. Adolescentes. La legislación chilena establece una escala de acceso al ejercicio de los derechos basada en el binomio hombre-mujer en torno a la correspondencia única entre sexogénero y la capacitación gradual establecida desde el poder adulto. De los 0 a los 7 años, las personas son infantes e incapaces absolutas. De 7 a 12, las mujeres, y de 7 a 14, los hombres son impúberes, y se mantiene la incapacidad absoluta. La siguiente franja para las mujeres se inicia en los 12 años y para los varones 14, donde la incapacidad es relativa. La legislación española también gradúa el tránsito de la incapacidad a la capacidad, pero no establece en la actualidad diferencia entre sexo/género. Está ultima franja etaria es la que podemos encuadrar en el concepto de

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En el ámbito social, existían previamente La Casa de Expósitos de Santiago, pero en atención al estigma que creaba ese nombre, pasó a denominarse La Casa Nacional del Niño. 227 “Que se orientó al amparo de los más vulnerables, promoviendo el derecho al cuidado físico, la educación, a la «consideración social», a mantener y desarrollar la propia personalidad y el derecho a la alegría” (Rojas J, en Luisa Schonhautb 2010:306) Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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adolescencia, entendida como “la etapa transitoria de la vida entre la niñez y la adultez”, (Dupret 2010:4).

5. Teoría Positivista vs Teoría Liberacionista de los Derechos. Las categorías conceptuales presentadas anteriormente y las edades de incapacidad son objeto controvertido en la bibliografía en la que encontramos diferentes teorías para justificar la restricción o el acceso a los derechos. Mientras las primeras conocidas como Teorías Positivistas-Paternalistas, apelan al control y restricción de derechos, y han estado y están, como se ha expuesto, en la planificación y articulación de políticas gubernamentales. Las segundas, genéricamente denominadas Teorías Liberacionistas de los Derechos, “defienden que las personas desde su nacimiento deben ser titulares de derechos para ser «liberadas» de los condicionamientos y la opresión adulta. La idea de la que se parte es considerar que la infancia es una construcción social, es decir, que las características que se atribuyen (…) no parten de hechos reales y objetivos, sino que al igual que sucede con otros grupos oprimidos, la visión de que no tienen capacidad para ejercitar sus derechos y la carencia de autonomía son productos fabricados artificialmente. De la misma manera que durante siglos se creyó firmemente que las personas negras o las mujeres eran naturalmente inferiores y por lo tanto incapaces de compartir la titularidad de derechos con los varones blancos. Esta teoría entiende que la construcción de la supuesta inferioridad de la infancia tiene su origen en los prejuicios de los grupos dominantes. Es necesario entonces liberar la infancia al igual que se ha hecho con otros colectivos, y esta emancipación sólo podrá realizarse a través de permitirles la toma de decisiones autónomas” Contró (2006). En esta línea, pero introduciendo la variable de clase, en 1969 Kate Miller en su Tesis Doctoral por la Universidad de Columbia, titulada Sexual Politics, afirma que el problema “es que existe una situación de explotación entre las personas adultas y la infancia de la misma forma que existe entre los hombres y las mujeres, las relaciones intergeneracionales tienen lugar en una situación de desigualdad” Pudelo (2010) y plantea que “parte de la estructura de la familia patriarcal comprende el control de la vida sexual de la infancia y más allá, el control total (…) y (…) del dinero, lo cual, en una economía de dinero, es una de las principales fuentes de su opresión” está opresión se ejerce desde el poder adulto, concepto acuñado por Millett. Un ejemplo de lo anterior en la legislación actual, es el control de la vida sexual que se hace desde el Código Penal. En el ámbito español el debate está en torno a qué edad es la adecuada para el consentimiento sexual, establecido hoy en los 13 años, pero pendiente de incremento si se aprueba la Reforma del Condigo Penal228 que plantea situarlo en los 15 años. En el caso chileno229 se pueden consentir relaciones desde los 12 años, siempre que no exista distancia de más de tres años con la otra persona, 228 229

Anteproyecto de Reforma del Código Penal, de 3 de abril de 2013. Para ampliar esta información, véase Couso (2009). Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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produciendo la normativa una serie de casuística contradictoria y difícil de resolver230. Sin embargo, esta edad de consentimiento solo opera para las relaciones heterosexuales, prohibiendo el articulo 365 CP las relaciones homosexuales masculinas juveniles Bascuñán (2011), obviando o ignorando las relaciones lésbicas.

Conclusiones A la luz de lo expuesto, las principales conclusiones a las que podemos llegar son dos. En primer lugar, indicar que tanto la legislación chilena como la española, pueden encuadrarse dentro de las Teorías Positivistas y Paternalistas e implantan un modelo correccional, las mismas forman parte de la estructura patriarcal. Ejemplo claro de ello, es el uso que se hace del Derecho Penal, configurado como instrumento de ultima ratio, para imponer un modelo sexual que se implanta desde un poder adulto heteronormativo, y que coloca como incapaces a adolescentes, restringiendo su derecho al libre desarrollo y a la autonomía, vulnerando lo establecido en la CDN. En segundo lugar, comprobamos cómo detrás de cada Teoría sobre la gestión de la vida se encuentra un discurso implícito en la terminología empleada, que los conceptos no son pacíficos en sí. Es necesario por tanto, seguir avanzando cara una desregularización de la sexualidad libre y consentida. Y la (de)construcción de este modelo normativo que estigmatiza y criminaliza, desde la propia terminología la adolescencia. Para lograr lo indicado, urge una rigurosa revisión de la historia para una acertada representación de la realidad y la construcción de sistemas jurídicos integradores y respetuosos con los Derechos Humanos. Esta revisión ha de ir acompañada de un análisis sobre el discurso del lenguaje, pues “en toda sociedad la producción del discurso está a la vez controlada, seleccionada y restringida por un cierto número de procedimientos que tienen por función conjurar sus poderes” (Foucault 1996:14). Cualquier estudio, ha de partir de “concebir lo humano dentro de una estructura lingüística cultural que define de primeras la posición del sujeto en una serie de intercambios significantes” Lacan (Dor, 1994), en el artículo de Ramírez (2004:145). En las presentes líneas hemos tratado de conectar datos históricos con nuestra realidad actual con el fin demostrar como la construcción del discurso en general y el jurídico en particular, son para las minorías en fase de empoderamiento un campo de batalla ideológica, un lugar que conquistar. Y para las ciencias y saberes sociales un punto desde el que repensar y construir con rigor y justicia.

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El Estudio realizado desde la Universidad de Chile plantea como hay conducta que con 12 años no serían penadas, pero si con 14 años de edad, al ser posible la aplicación de la Ley núm. 20.084 Rodríguez (2013) Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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Congreso Internacional Infancia en Contextos de Riesgo

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Congreso Internacional Infancia en Contextos de Riesgo

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Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, http://www.oijj.org/es/preguntasfrecuentes

Huelva (España), 20-22 de noviembre de 2014

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