¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar los hechos en el juicio penal?, RGDP 34 (2014)

¿SON IMPORTANTES LAS HIPÓTESIS ALTERNATIVAS PARA VALORAR LA PRUEBA DE LOS HECHOS IMPUTADOS EN EL JUICIO PENAL?

Por JUAN SEBASTIÁN VERA SÁNCHEZ Investigador post-doctoral Derecho penal y procesal penal Universidad de Barcelona

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[email protected] Revista General de Derecho Procesal 34 (2014) RESUMEN: Este trabajo pretende mostrar los inconvenientes y argumentaciones en contra de la determinación individual del grado de confirmación de las hipótesis en el proceso de valoración de la prueba. Ello, con la finalidad de mostrar la importancia de las hipótesis alternativas, al momento de valorar la prueba, en el proceso de decisión judicial. PALABRAS CLAVE: grado de confirmación, valoración de la prueba, prueba, hipótesis alternativa. SUMARIO: I.-CONSIDERACIONES PREVIAS. 1. Primeramente, sobre el pensamiento probatorio de taruffo. II.- LA VINCULACIÓN DEL GRADO DE CONFIRMACIÓN ENTRE DISTINTAS HIPÓTESIS COMO CRITERIO DE RACIONALIDAD DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PENA. 1.-La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Taruffo. 2.-La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Cohen. 3.-La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Susan Haack. 4.La coherencia narrativa de MacCormick y la interrelación entre los grados de confirmación de las hipótesis. 5.- Relatividad de la distinción entre hecho y derecho en el proceso de valoración de la prueba. 6.- La polarización centrífuga como procesamiento de las hipótesis. III.- DE NUEVO SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS, EN GENERAL, Y A MODO DE CONCLUSIÓN.

ABSTRACT: This essay relates to the disadvantages from individual value of warrant about inculpatory facts in trial. Thus, it is posible to note the importance of alternative facts (defense) when evaluating the evidence in decisión-making process. KEYWORDS: Value of warrant, evaluations of evidence, proof, defense.

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Doctor en Derecho Universidad de Barcelona. Master en Derecho penal Universidad de Barcelona/Universidad Pompeu Fabra. Master en Criminología y Sociología jurídico-penal Universidad de Barcelona. Investigador post doctoral Departamento de Derecho penal y Departamento de Derecho Administrativo y Procesal, Universidad de Barcelona. E-mail: [email protected]. Quisiera expresar mi gratitud a los profesores Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo y al Dr. Jordi Nieva Fenoll por sus importantes comentarios para este trabajo.

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I.- CONSIDERACIONES PREVIAS El tema de la determinación judicial de los hechos poco a poco va siendo más estudiado. Quizás la excesiva confianza en la razón empírica impedía el análisis crítico y 1

estudio de algo que se consideraba mayoritariamente evidente . Por el contrario, en estos momentos, el criterio judicial de determinación (o prueba) de los hechos no es más un espacio personal inviolable de la judicatura, protegido por una cortina impenetrable del entendimiento de la “íntima convicción” como decisión sin justificación al amparo de 2

la vertiente irracional . Esto significó -según FERRAJOLI- una las de las páginas políticamente más amargas e intelectualmente más deprimente de la historia de las 3

instituciones penales . Por el contrario, hoy en día la determinación judicial de los hechos es un objeto de estudio especialísimo. Ello, en cuanto constituye la base sobre la cual se articula el proceso y,-aún más importante-, la esencia decisoria sobre la cual se fundamenta y justifica la aplicación de una norma penal y su consecuencia jurídica. Como punto de partida creo que es relevante señalar algunas asunciones referidas a la valoración de la prueba sobre las cuales trabajaré. La notitia criminis envuelve en sí misma un supuesto conflicto entre una conducta ejecutada por un sujeto y ciertos valores protegidos por el ordenamiento jurídico. A su vez, estos intereses se protegen por medio de normas penales (entre otras herramientas) que pertenecen a la categoría de las normas jurídicas. Es decir,

los tipos penales poseen un supuesto de hecho y una

consecuencia jurídica a imponer. El juez debe decidir si efectivamente la notitia criminis se confirma siguiendo un método de comprobación empírica que tiene como objetivo la búsqueda de la verdad de los hechos, respetando los principios y reglas jurídicas que regulan el proceso penal, y que dan a éste el carácter de institucionalizado. Pues bien, para cumplir este objetivo, frente a la denuncia o querella, el juez construye hipótesis acerca de los hechos que posteriormente somete a comprobación empírica para determinar si son o no efectivas en la realidad. A este último proceso llamaremos

1

En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho, 2ª edición, Marcial Pons. Barcelona, 2004, p. 7. La autora explica (Ibid) que el conocimiento de los hechos en sede judicial se ha considerado incontrovertible, debido a una gran confianza en la razón empírica que hace innecesaria la argumentación: “Los hechos son evidentes, y lo que es evidente no necesita justificación; incluso si tal evidencia se ha obtenido «indirectamente», mediante una metodología inductiva”. Sin embargo, concluye que esta aseveración debe ser matizada. 2

Cfr. TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2010, p. 185; EL MISMO, “Consideraciones sobre la prueba y motivación”, en Andrés Ibañez/Caudau Pérez, Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio jurídico europeo de Madrid. Madrid, 2009, p. 23. 3

2

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid, 1995, p. 139.

Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en el juicio penal?

determinación de grado de confirmación de las hipótesis. El juez tendrá por acreditada la hipótesis que a su juicio conlleve el mayor grado de confirmación entre todas ellas y aplicará la norma jurídica en la cual pueda ser subsumida la hipótesis confirmada. Como se ve, prima facie, la valoración del grado de confirmación que hace el juez es individual o centrada en un sola hipótesis, cuyos valores compiten con otros que, a su vez, también fueron determinados de forma individual.Éste es la esencia del proceso probatorio que condicionará la decisión judicial final. Pues bien, en primer lugar analizaré el pensamiento probatorio de TARUFFO quien ha sido, de los juristas continentales, el que ha realizado una mayor contribución a la estructuración de un método de valoración probatoria, con base al grado de confirmación de las hipótesis. Creo que el desarrollo de este enfoque es necesario para entender cómo ha de realizarse la fijación del grado de confirmación y si es preferible vincular o no las hipótesis. Precisamente, a este último punto dedicaré la segunda parte de mi trabajo. 1. Primeramente, sobre el pensamiento probatorio de Taruffo De entrada, TARUFFO reconoce que el problema de la determinación judicial de los 4

hechos no se plantea en términos de verdad absoluta, certidumbre o verosimilitud . El real inconveniente se da respecto de las condiciones y modalidades con que está justificado considerar como verdadera una versión sobre los hechos, que cuenta con elementos

de

credibilidad,

pero

que

no

puede

ser

conceptualizada

como

5

inequívocamente verdadera y cierta . A mi juicio, este autor da de lleno en cómo debe ser enfocada actualmente la problemática de la determinación judicial de los hechos y de la valoración de la prueba. En su construcción, esto incluiría la valoración del material probatorio con contenido epistémico, pero “inevitablemente incierto”. Desde otra perspectiva, incluiría la selección racional de una hipótesis como probable de entre varias que poseen un cierto grado de aceptabilidad, pero que no pueden considerarse 6

ciertas o absolutamente verdaderas . TARUFFO abandona el fin de buscar juicios 7

absolutos de verdad o falsedad en pro de la racionalización de la incertidumbre .

4

Vid., TARUFFO, Simplemente cit., p. 99, donde desarrolla, precedido de un apartado dedicado al análisis del retorno a la verdad, que la distinción entre verdad absoluta y relativa es inútil. Agrega que: “Siendo evidente que la Verdad con mayúsculas, es decir, la verdad absoluta, no pertenece al mundo de las cosas humanas, es del mismo modo evidente que no pertenece al mundo de la justicia y del proceso”. 5

TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p. 241. EL MISMO, Simplemente cit., p. 98., considera que no parece justificado un relativismo nihilista a propósito del concepto de verdad, al estar determinada la verdad de un enunciado por la realidad de los acontecimientos que ese enunciado describe. 6

TARUFFO, La prueba cit., p. 242.

7

Ibid., p. 243.

3

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Considera que parece más oportuno sugerir criterios de racionalización de la decisión 8

sobre los hechos que vayan en esa dirección . De esta forma, en virtud de que la verdad es indefinible en sí misma como categoría, es posible identificar algunos malos 9

entendidos que oscurecen el desarrollo de la verdad en el proceso . Atendidas las complejidades que pueden existir de representar desde el punto de vista de la probabilidad los casos de hipótesis contrarias, sobre hechos incompatibles y sobre hechos jurídicamente vinculados (p.ej.hecho extintivo) el autor sugiere, al menos inicialmente, considerar las hipótesis a evaluar de forma autónoma, para efectos de 10

individualizar exactamente el campo de sus probabilidades . TARUFFO se muestra contrario a adoptar con carácter de necesidad los valores de confirmación de las hipótesis entre 0 y 1 en cuanto pueden generar una distorsión de las situaciones reales 11

que se dan en el proceso . Ello, en cuanto ese valor intenta representar la relación entre hipótesis contrarias, sobre hechos incompatibles o sobre hipótesis sobre hechos jurídicamente vinculados. El autor comentado considera que lo importante en esta materia es la determinación del grado de confirmación de la hipótesis. Esta tarea ha de realizarse exclusivamente sobre la base de los elementos de prueba referidos a esa concreta hipótesis, y que se 12

encuentren disponibles para la operación de valoración . En este sentido, se acerca bastante a los postulados de la probabilidad inductiva de COHEN. Sobre todo en cuanto considera que no es posible aceptar el grado de confirmación de la hipótesis en función 13

de criterios distintos a los proporcionados por los elementos de prueba , que no 14

consideren su alcance, su “peso” (recordar el “keynesian weight”) y sus combinaciones . También, en cuanto considera que esta parte del proceso implica la determinación de la 15

probabilidad lógica de una hipótesis fáctica . Por otro lado, rechazando las tesis absolutistas de la verdad, la adopción de criterios de la probabilidad lógica inductiva en su teoría es perfectamente adecuada a ese “retorno a la verdad”, -en su versión “alética”-

8 9

Ibid., p. 294. TARUFFO, Simplemente cit., p. 98.

10

TARUFFO, La prueba cit., p. 251.

11

Ibid., p. 253.

12

Ibid.,p. 256.

13

TARUFFO, Simplemente cit., p. 107. El autor considera que: “…la probabilidad es función de la justificación que se atribuye a un enunciado, sobre la base de los elementos cognoscitivos disponibles”.

4

14

TARUFFO, La prueba cit., p. 256.

15

Ibid., p. 296.

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, a través del realismo crítico. Ello, en cuanto es la realidad la que determina la verdad o 16

falsedad de los enunciados que la describen . El autor considera que, en el caso de la prueba directa, el grado de aceptabilidad de 17

la prueba equivale al grado de confirmación de la hipótesis sobre el hecho . El principal problema de este tipo de prueba es el de la determinación de los factores que 18

condicionan el valor de la prueba concreta . Éste no es absoluto de cada elemento de 19

prueba, sino que es relativo a la hipótesis cuyo grado de confirmación se examina . En el grado de aceptabilidad del medio de prueba,-como elemento de prueba-, no solo imperan criterios que tienen una relación directa con la proposición emanada de él, sino también premisas secundarias que influyen en esa inferencia acerca de la aceptabilidad 20

del medio de prueba . Sobre todo en los casos de pruebas complejas donde hay que evaluar también la credibilidad. En la valoración de este tipo de elementos de prueba es probable que se utilice un esquema lógico de la inferencia, y como tal, dicha valoración no es cuantificable en términos de probabilidad/frecuencia. Por el contrario, se trata de una valoración racional que depende mucho, tanto del caso concreto como del sujeto que efectúa la 21

valoración . Se trata, entonces, de “un procedimiento mediante el que un «sujeto

16

TARUFFO, Simplemente cit., pp. 94 ss. A su modo de ver, en este sentido, puede decirse que la verdad es objetiva. Cfr. EL MISMO, consideraciones cit., p. 29. 17

TARUFFO, La prueba cit., p. 258. En este sentido resulta muy similar a lo que plantea COHEN, desde la probabilidad, acerca de que ésta es equivalente al grado de soporte inductivo de la generalización. Vid., COHEN, Jonathan, The probable and the provable. Clarendon press, Oxford, 1977, pp. 39 ss. 18

TARUFFO, La prueba cit., p. 258. El autor considera que ningún elemento de prueba tiene valor per se, de manera que los elementos de prueba no pueden tener un valor fuera del factum probandum.Así, no es ilógico pensar que un elemento de prueba, dentro del proceso, evoca una operación cognitiva circular. 19

Ibid., p. 259. El autor agrega que “más propiamente, se trata de la vinculación que se instaura entre la proposición que constituye la hipótesis sobre el hecho y la proposición que enuncia el elemento de prueba y que en cierto modo lo constituye”. 20

Ibid., p. 262. En este sentido considera que “…la valoración del grado de aceptabilidad de un elemento de prueba es el resultado de inferencias (de distinta naturaleza) fundadas en premisas constituidas por las más diversas “circunstancias” o características referidas a la formación del medio de prueba”. 21

Resulta sorprendente vislumbrar cómo ello concuerda con lo sostenido por FOUCAULT, respecto a la necesidad de modificar la concepción de sujeto de conocimiento vinculado con la verdad. Cfr. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas. Gedisa. Barcelona, 1998, pp. 13 ss. FOUCAULT considera (p. 14) lo siguiente: “ me gustaría mostrar en particular cómo puede formarse en el siglo XIX, un cierto saber del hombre, de la individualidad, del individuo normal o anormal, dentro o fuera de la regla; saber éste que, en verdad, nació de las prácticas sociales de control y vigilancia. Y cómo, de alguna manera, este saber no se le impuso a un sujeto de conocimiento, no se le propuso ni se le imprimió, sino que hizo nacer un tipo absolutamente nuevo de sujeto de conocimiento. Podemos decir entonces que la historia de los dominios de saber en relación con las prácticas sociales, excluida la preeminencia de un sujeto de conocimiento dado definitivamente, es uno de los temas de investigación que propongo”.

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racional» determina con «criterios racionales» el grado en que se puede asumir que una 22

proposición específica, que expresa un elemento de prueba, es aceptable” . Esta valoración, el autor propone cuantificarla de forma representativa con valores que van del 0 a 1, no como expresión aritmética real alguna, sino como una forma convencional “más cómoda” que otras para expresar la presencia o ausencia de dicho criterio. 23

En relación con la prueba indirecta , el autor considera que son dos problemas los que hay que resolver: el grado de aceptabilidad del elemento de prueba respecto del hecho secundario y, el grado de aceptabilidad de la “regla de inferencia” que vincula el 24

hecho secundario con el principal . De esta forma, en este tipo de pruebas, el grado de aceptabilidad de la prueba indirecta no equivale al grado de confirmación de la hipótesis 25

principal . En este caso es el juez el que tiene que resolver si es posible realizar inferencias razonables desde el hecho secundario al hecho principal. Ello, en cuanto, 26

desde el punto de vista de la vinculación lógica, no hay relación directa . Y, en este sentido, destaca que la determinación de los hechos en el proceso es poco exigente, de momento que la situación normal es el uso del sentido común para la formulación de las 27

inferencias aplicables a la prueba indirecta . La regla de inferencia tendrá una mayor o menor repercusión en el valor de confirmación del hecho principal en cuanto la regla sea general y casi no contemple excepciones, o no se base

en máximas de la experiencia de carácter vago. La

fundamentación de la regla de inferencia utilizada también influye en el grado de la aceptabilidad del hecho principal, y mayor será su influencia en cuanto se apoye en leyes científicas o estadísticas, o en cuanto reduzca la vaguedad del fundamento 28

cognoscitivo empleado . Respecto de lo que se denomina “cascaded inferences”, el autor considera que lo importante no es el número de eslabones que tenga la cadena, sino que cada uno tenga el grado de racionalidad suficiente para pasar al siguiente eslabón, en cuanto solo va a

22

Ibid., p. 263.

23

Es decir, según el mismo autor, la prueba indirecta es aquella que emite una proposición sobre un hecho que no es la hipótesis principal (hecho secundario), en virtud de cual, por medio de inferencias, se puede llegar a extraer alguna consecuencia probatoria referida a la hipótesis a verificar. 24

TARUFFO, La prueba cit., p. 266.

25

Ibid., p. 266, considera que “la peculiaridad de esta situación deriva precisamente de la falta de coincidencia entre el hecho que constituye el objeto específico de la prueba y el hecho que es necesario probar en el proceso, ya que ésta impide considerar que la confirmación de la hipótesis sobre el factum probadum coincide con el grado de probabilidad de la prueba”.

6

26

Ibid., p. 267.

27

Ibid., p. 270.

28

Ibid., p. 273.

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tener importancia para el grado de confirmación de la hipótesis principal la inferencia a 29

partir del último de ellos . Solo como una forma de expresar el grado de confirmación de la hipótesis, TARUFFO sugiere utilizar una escala de 0 a 1 para representar el valor probatorio de cada elemento, en el caso concreto. Por otro lado, también sugiere utilizar una escala de 0 al infinito, para representar el grado de confirmación conjunto de dos o más elementos de 30

prueba sobre una hipótesis . El autor italiano considera, respecto de la prueba en general, que es posible racionalizar la convergencia a través de la suma de los valores de los elementos de 31

prueba . Es decir, se utiliza un método de la suma de los grados de confirmación para 32

determinar la probabilidad lógica conjunta de la hipótesis principal . Respecto a la prueba contradictoria, el autor considera que realmente se está ante 33

dos hipótesis contrarias acerca del hecho valorado . Se trata entonces de establecer cuál es el grado de confirmación de cada hipótesis, con independencia y autonomía 34

respecto de la otra, sin que puedan estimarse complementarias . Cuando producto de esta operatoria el juez se enfrenta a una o más hipótesis con un grado de aceptabilidad mínimo, se debe optar por la que tenga la mayor probabilidad lógica prevaleciente. Es decir, la opción se radica en la hipótesis probatoria de los 35

hechos que obtenga el mayor valor , sobre la base del apoyo que reciba de parte de los elementos de prueba disponible. Si se sigue este criterio, entonces, la decisión contiene mayores elementos de racionalidad. Frente a la adopción de un método atomista (consideración analítica de los elementos de prueba) u holista (“story”, hipótesis globales o narración de los hechos)

36

de la

valoración de la prueba, el autor se inclina por la primera, en cuanto “coherencia” del relato y “veracidad” del mismo no son términos que se correspondan, ni menos que tengan una relación condicional o necesaria entre ambos. Ello, en cuanto se puede dar 37

un relato coherente pero falso y viceversa . Sin embargo, considera que es posible integrar ambas perspectivas, en cuanto se tenga presente que, en sede judicial, los 29

Ibid., p. 276.

30

TARUFFO, La prueba cit., p. 278.

31

Ibid., p. 285.

32

Ibid., p. 286.

33

Ibid., p. 288.

34

Ibid., pp. 289 y 290.

35

Ibid., p. 299.

36

Ibid., pp. 307 ss.

37

Ibid, p. 313.

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hechos se encuentran determinados por el grado de confirmación de la hipótesis con base a los elementos de prueba, y que la coherencia del relato solo es un criterio integrativo, eventual y marginal, pero no único y absoluto para determinar la prueba de 38

un hecho . No obstante, como criterio complementario,-en especial la coherencia lógica 39

del relato - puede servir para la elección de la hipótesis entre las que tengan un grado 40

de confirmación mínimo con base a los elementos de prueba . También se destaca por el autor, sin ser estimado un método alternativo a atomista o analítico, la importancia de 41

la consideración conjunta de los hechos y de sus elementos de prueba . Ello, en cuanto entre ambas perspectivas no existe una relación de contradicción, sino más bien una 42

vinculación dialéctica . Ante la ausencia de prueba, el autor es partidario de aplicar las normas de la carga de la prueba, en consonancia con la opción de los ordenamientos jurídicos de evitar el non 43

liquet . 2. Observaciones al pensamiento probatorio de Taruffo Si bien la teoría de Taruffo de la determinación de los grados de confirmación de las hipótesis se enmarca dentro de un criterio que se denomina epistemológico, lo cierto es que el mismo autor reconoce que hay muchos espacios para la discrecionalidad judicial

44

que escapan a la lógica de las estructuras y reglas del conocimiento. Por ejemplo, en materia de cascaded inferences, sobre todo en la aceptación como verdadera del hecho 45

46

intermedio de la cadena de inferencia , en el caso de aceptación de una hipótesis , en

38

TARUFFO, La prueba cit., p. 314.

39

Ibid., p. 320.

40

Ibid., p. 315. El autor considera (p. 316) que “lo que aquí importa, en realidad, no es que una story de parte se transfiera íntegramente a la decisión, sino que la decisión se fundamente en una story relativa a hechos verdaderos”. 41

Ibid., p. 319

42

TARUFFO, Simplemente cit., p. 253; EL MISMO, Consideraciones cit., p. 30.

43

TARUFFO, La prueba cit., p. 247. Y también en nota nº 157, p. 302.

44

Ibid., p. 294. El autor agrega que : “Es más, las consideraciones desarrolladas en los párrafos precedentes han puesto en evidencia, junto a la posibilidad y la utilidad de disponer de esquemas racionales de valoración, los espacios notables de «apertura», de «vaguedad» y de discrecionalidad que en las distintas situaciones resultan irreduciblemente dejadas a la valoración del juez en el caso concreto”. 45

Ibid., p. 276 y s. El autor agrega que: “Siendo ésta una decisión discrecional, no está ligada a criterios rígidos y vinculantes; no se trata, sin embargo, de una decisión completamente libre y arbitraria, sino de una decisión discrecional”. 46

Ibid., p. 295. El autor agrega que: “Se trata, efectivamente, de una valoración, es decir, de una apreciación esencialmente discrecional que el juez realiza en la decisión sobre la base del grado de confirmación que las pruebas disponibles confieren a la hipótesis sobre el hecho”.

8

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el caso de la determinación de la regla de inferencia (utilización de las máximas de la 47

experiencia respecto de la prueba indirecta) , en el caso de selección de hipótesis con 48

grados de confirmación similares o de poca diferencia , etc. Otro problema que se puede identificar en el pensamiento de TARUFFO es la justificación de la decisión de la probabilidad prevaleciente cuando los grados de confirmación de las hipótesis son mínimos. El autor considera que este es un real inconveniente, pero que puede solucionarse elevando el grado de probabilidad mínimo exigido para considerar 49

aceptable la hipótesis, y ese valor puede ser 0,50 . Aplicando el criterio de la probabilidad lógica prevaleciente, resulta difícil validar racionalmente la elección de una hipótesis que tenga un

grado de confirmación

ligeramente mayor a otra. En este sentido, el autor considera racional que se haga esta 50

opción por el grado de confirmación mayor, aunque sea de una mínima diferencia . Aunque este criterio sea estimado como insatisfactorio para el caso en particular, eso no 51

significa que sea irracional . De hecho puede ser muy consistente, sobre todo cuando el 52

grado de confirmación sea alto, pese a la mínima diferencia . A mi modo de ver, el trabajo de TARUFFO es uno de los mejores y científicamente más elevados sobre la materia de la valoración de la prueba, de forma que no es excesivo pensar que existe un “antes” y un “después” del pensamiento de esta autor italiano, sobre todo, atendido el impacto de su obra en el espectro iberoamericano. Sin embargo, si bien la utilización de formas numéricas en su teoría no es más que una forma de expresión no necesaria o de racionalización de las estimaciones que hace el Juez, creo que la utilización de factores de la teoría de la probabilidad terminan por articular los aspectos que pueden ser observables a su elaboración. En efecto, cuando se valora un elemento de prueba en relación con una hipótesis se le otorga un valor de 0 a 1, de forma que el grado de confirmación de una hipótesis valorada conjuntamente se estructure con base a la suma de los valores individuales de los medios de prueba. De

47

Ibid., p. 270. En este sentido considera (p. 273) que: “Es obvio que la fuente de las máximas de experiencia es el sentido común o la cultura del hombre medio en una determinada situación espacio-temporales, pero esto no agota el problema. Puede suceder, en efecto, que aquellas máximas tengan una fundamentación más sólida, como cuando se trata de la vulgarización de leyes naturales o científicas o cuando resultan aplicables criterios de control estadísticos, pero a menudo ocurre que su fundamentación es mucho más incierta o incluso insuficiente, como cuando se trata -más que de generalizaciones fundadas en la experiencia- de lugares comunes o de prejuicios difundidos”. 48

Ibid., p. 300.

49

Ibid., p. 302.

50

Ibid., p. 300.

51

Ibid., p. 300.

52

Ibid., p. 301.

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esta forma, supongamos que existen dos hipótesis alternativas: la hipótesis A que posee un grado de confirmación equivalente a 0,9 con base a un solo elemento de prueba. Por otro lado, tenemos otra hipótesis B, cuyo grado de confirmación es equivalente a 1,2 con base a 6 elementos de prueba cuyo valor individual es de 0,2. Según el criterio de la probabilidad prevaleciente es racional optar por la hipótesis B en cuanto posee mayor grado de confirmación. Sin embargo, esta opción racional no refleja

un

que el

elemento de prueba que apoya la hipótesis A ,- cuyo valor individual es 0,9 de 1-, tiene una mayor calidad en comparación con los elementos

de prueba que apoyan la

hipótesis B- cuyo valor individual, a su vez, es 0,2 de 1-. Si luego de observar esto seguimos pensando que es completamente racional optar por la hipótesis “B”, entonces, necesariamente habría que aceptar que el criterio cuantitativo de la valoración de la prueba tiene importancia y, a veces, se impone por sobre el criterio cualitativo. Por el contrario, si este caso extremo -y casi de laboratorio- no tiene un reflejo en la probabilidad prevaleciente ello significa que, como estructura, este método es falible y, por tanto, solo tendencial. Es decir, en casos extremos puede producir errores o conclusiones irracionales, que se deben corregir o, al menos, tener en cuenta. El valor de la construcción de TARUFFO se encuentra en ser uno de los primeros juristas continentales importante en adoptar en sus estudios de la valoración de la prueba enfoques que tienen sus raíces en la probabilidad inductiva o lógica, cuyo desarrollo se ha dado en mayor medida en el ámbito del common law. La riqueza de TARUFFO ha sido la de “continentalizar” estos postulados de manera brillante, conjugando armónicamente aspectos de ambas culturas jurídicas y, probablemente, la de dos tradiciones filosóficas: la analítica y la continental. Por ello, como estructura, la elaboración del autor italiano cumple su finalidad inicial de reducir la incertidumbre judicial, por lo que es un modelo completamente atendible y adherible. Sin embargo lo anterior, no es posible afirmar que la discrecionalidad ha quedado reducida completamente o casi al mínimo. Creo que no es temerario afirmar que en el núcleo central de la teoría de la prueba de TARUFFO se encuentra un elemento casi completamente discrecional: la determinación o asignación numérica del grado de 53

confirmación que un elemento de prueba tiene respecto de una hipótesis en particular . Es decir, aunque la asignación numérica sea sólo una representación, el juez no cuenta con reglas ni criterios para determinar el valor que aporta al grado de confirmación un medio de prueba. Y, en este sentido, es sumamente peligroso pensar que el grado de confirmación de las hipótesis-aún como una representación numérica-pueda tener valores del 0 al infinito. A mi modo de ver, la presencia de la discrecionalidad en el

53

10

Cfr. TARUFFO, La prueba cit., p. 241 ss.

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modelo de TARUFFO puede tener una explicación que se encuentre al interior de la misma epistemología. En efecto, para esta rama del saber sigue teniendo mucha importancia la adquisición de conocimiento por medio de reglas lógico formales-y, por tanto, bivalentes- que permitan una comprobación en términos de verdad y falsedad. Sin embargo, como reconocen otros saberes de la ciencia, la realidad posee grados y, por tanto, no existe un único tipo de verdad y de falsedad. La realidad judicial es mucho más 54

compleja que una simplificación bivalente, como reconoce el mismo autor italiano . Si bien TARUFFO, en un último trabajo, se muestra más proclive a aceptar una realidad trivalente (verdadero, falso e incierto), lo cierto es que sigue enmarcándose o tildando su teoría de “lógica”, lo cual conlleva ciertas limitaciones: si la realidad no puede explicarse de forma bivalente porque existen infinidades de grados, mutatis mutandi, tampoco se puede dar cuenta de ella con enunciados trivalentes. Aunque claro, lo que él denomina “situaciones probatorias lógicas” a partir de su hexágono de compatibilidades

55

está

mucho más cercano de la realidad que un simple esquema bivalente de verdad o falsedad de los hechos. Por otro lado, tampoco se pronuncia acerca de cómo el juez va a arribar a dichos enunciados probatorios, que finalmente dependerán del grado de confirmación, por lo que llegamos a la misma crítica respecto del sistema probatorio: el juez se encuentra solo al valorar la fuerza y mensaje epistémico de los medios de prueba respecto del caso. Volviendo al pensamiento de TARUFFO, considerando lo anterior, una teoría casi perfecta en su formulación abstracta, confrontada con la realidad, puede servir para graficar las facultades discrecionales del juez, aun cuando se quiera reducir este espacio disponible para el juzgador. Es más, el autor italiano derechamente reconoce la 56

presencia de juicios de valor en el proceso de valoración de la prueba , sobre todo vinculados al recurso de las nociones de sentido común en materia de elección de

54

TARUFFO, Michele, “Las situaciones probatorias. Aspectos lógicos de la decisión sobre los hechos”, en JPD, Nº77, 2013, p. 73 y p. 74: “Al contrario de lo que suele creerse, el citado mapa no es simple, y de hecho implica cuestiones de complejidad considerable. En efecto, suele partir de la adopción —más o menos consciente— de un modelo binario en función del cual un enunciado relativo a un hecho (rectius: la proposición que es objeto de un enunciado relativo a un hecho), o es verdadero o resulta falso. Lo anterior deriva de la implícita pero necesaria (desde esta perspectiva) referencia a la lógica clásica, según lo cual todo es:”a ó no-a”, blanco o negro, todo o nada, y así sucesivamente. La situación en la que se encuentra el tribunal es, sin embargo, mucho más compleja…” 55

Ibid, p. 75.

56

TARUFFO, Simplemente cit., p. 272. Por ejemplo considera: “Siempre a propósito de la plenitud de la motivación de los hechos, vale la pena subrayar que si el razonamiento del juez sobre las pruebas y sobre los hechos comprende —como a menudo ocurre— la formulación de juicios de valor, también estos juicios deben ser justificados, explicitando los criterios valorativos que los han guiado y las razones por las que estos criterios se consideran preferibles respectos de otros criterios de valoración”.

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criterios de inferencia entre hechos secundarios y principales . Sin embargo, aclara que ello no necesariamente debe llevar a pensar que el conocimiento de los hechos debe ser 58

reconducido única y exclusivamente a valoraciones . Ahora,- la verdad sea dicha-, de las tres etapas de la valoración de la prueba (determinación de las hipótesis plausibles, asignación de grado probatorio a las hipótesis y elección de hipótesis prevaleciente), el autor da directrices para la primera y la tercera, dejando huérfano de tratamiento la segunda. Sin embargo, es encomiable el trabajo que se ha hecho respecto a la prueba de los hechos, pues ha dejado mucho menos huérfano de tratamiento el tema de la valoración probatoria. Al margen de las consideraciones sobre la dicrecionalidad en el pensamiento del autor italiano comentado, para terminar la primera parte, de todas las observaciones realizadas al pensamiento de TARUFFO- y, por extensión, a todo modelo basado en el grado de confirmación-, me parece interesante profundizar en la correccción o no de la determinación individual del warrant de cada hipótesis. O, desde otra perspectiva, si la objeción realizada respecto a la falta de consideración de las hipótesis alternativas para determinar la prevalencia de la hipótesis principal inculpatoria es válida y puede ser fundamentada por la opinión de otros autores. En este centraré el desarrollo de la segunda parte. II.- LA VINCULACIÓN DEL GRADO DE CONFIRMACIÓN ENTRE DISTINTAS HIPÓTESIS COMO CRITERIO DE RACIONALIDAD DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PENAL Como ya he planteado, la determinación del grado de confirmación de las hipótesis debatidas en juicio no es una operación completamente aislada. Por supuesto que es un juicio tendencialmente centrado en la hipótesis valorada, pero ello no significa que las otras hipótesis (y sus respectivos grados de confirmación) sean completamente irrelevantes para ese juicio. Sobre todo cuando se trata de hipótesis contrarias o incompatibles. Intentaré fundamentar la vinculación de los grados de confirmación entre las distintas hipótesis debatidas en juicio a través de observaciones que realizaré al pensamiento de TARUFFO. Posteriormente, también, con el desarrollo que hace COHEN en esta materia en su teoría de la probabilidad inductiva, la teoría del “warrant” de Haack y con la teoría de la coherencia narrativa de MACCORMICK. Por otro lado, también, desde

57 58

Ibid., pp. 237 ss.

TARUFFO, La motivación cit., p. 230. El autor señala: “Que, en concreto, el juicio de hecho dependa también de juicios de valor es algo indubitable, pero ello, en tanto que no es algo que implique la total reducción del conocimiento de los hechos a valoraciones, requiere de algunas precisiones”.

12

Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en el juicio penal?

el punto de vista de la distinción entre hecho y derecho. Finalmente, justificaré la vinculación de las hipótesis a partir de los estudios de la psicología cognitiva aplicada a jueces. 1. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Taruffo A mi modo de ver, la determinación del grado de confirmación de una hipótesis no es una operación aislada de las otras. Como consecuencia de ello, en términos numéricos no solo se trata de valores positivos. Aquí difiero con lo afirmado por TARUFFO, que toma de base una perspectiva atomista, incluyendo la perspectiva holista solo de manera complementaria. No creo que para el grado de confirmación de una hipótesis inculpatoria sea irrelevante el grado de confirmación de una “coartada”, por ejemplo. Voy a graficar mi punto con un caso, pero para ello necesitamos ciertas asunciones. Consideremos que el estándar penal exige que una hipótesis inculpatoria tenga un valor de concurrencia probabilística de 0,9

59

para descartar la duda razonable. Supongamos, por otro lado, que

cualquier otra hipótesis no inculpatoria debe cumplir con el estándar de la preponderancia de la evidencia (más o menos 0,5) para considerarse mínimamente concurrente. Ahora, supongamos que tenemos una hipótesis inculpatoria cuyo valor es de 0,9, y una coartada cuyo valor es de 0,49. Según lo que entiendo del pensamiento de TARUFFO, la hipótesis inculpatoria cumpliría con el estándar de la duda razonable y el juez podría condenar, ya que el grado de confirmación 0,9 es mayor que el valor 0,49. Además, ni siquiera la coartada cumple con la preponderancia de la evidencia que nos confirme que ha acaecido (0,5). Sin embargo, esto significaría igualar el valor de la coartada 0,49 al valor 0, lo cual me parece altamente cuestionable. Si bien ésta no cumple con la preponderancia de la evidencia, es de cuantía considerable. Entonces surge la pregunta que nos lleva al tema que quiero plantear: ¿hasta qué punto el valor de esta coartada es irrelevante para el valor del grado de confirmación de la hipótesis inculpatoria? ¿Daría igual en este caso para el grado de confirmación de la hipótesis inculpatoria la presencia o ausencia de una coartada con un valor de 0,49? En este sentido, creo que ambos valores están relacionados. El valor de coartada vendría a cuestionar la racionalidad de la concurrencia de la hipótesis inculpatoria más allá de toda duda razonable. Si bien la hipótesis alternativa no cumple con la preponderancia de la evidencia, sería racionalmente débil afirmar que la coartada no ha concurrido. Es decir, la explicación exculpatoria del acusado no puede descartarse completamente como

59

Vid, por ejemplo, en este sentido, FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba. Marcial Pons. Barcelona, 2007, p. 117.

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hipótesis alternativa a la incriminación de acuerdo al material probatorio. Entonces tampoco puede afirmarse que la hipótesis incriminatoria concurre en los hechos más allá de toda duda razonable. Adhiero a la consideración de TARUFFO que la relación entre distintos medios de prueba contradictorios no se puede reducir meramente a operaciones algebraicas de 60

adición o sustracción entre valores . De la misma forma cuando se consideran hipótesis contradictorias cuyos grados de confirmación se apoyan en el material probatorio. No es posible resolver de manera general la relación de estos valores. Sin embargo, sí puedo afirmar que, desde el punto de vista jurídico-penal, la coartada,- en el ejemplo-, pudiera generar una duda razonable respecto de la incriminación. Por otro lado, el criterio de conjunción para determinar el grado de confirmación de las hipótesis me parece que puede ser un poco problemático, atendido que, a veces, algunos elementos de prueba pueden ser semiconvergentes entre sí. Es decir, un elemento de prueba puede apoyar la hipótesis A y, otro, la hipótesis A’, en cuyo caso hay que determinar que valor del segundo sirve para apoyar la primera. Por ejemplo, en un caso en que se alegue una legítima defensa habrán dos hipótesis que se enfrentarán: a) la hipótesis inculpatoria que dice que Ticio mató a Cayo y, b) la hipótesis exculpatoria que se base en que Ticio se defendió legítimamente de Cayo. A mi modo de ver, no puede determinarse individualmente el grado de confirmación de la hipótesis inculpatoria, por un lado, y el grado de confirmación de la hipótesis exculpatoria, por otro. No debe olvidarse que un elemento de la legítima defensa concuerda con un elemento de la hipótesis inculpatoria. Es decir, la acción que se alega como defensa legítima es la misma que puede constituir una afectación al bien jurídico protegido en la hipótesis inculpatoria. En este caso, el elemento central diferencial entre ambas

hipótesis

es

solamente

la

agresión

ilegítima.

Pero

si

determinamos

individualmente el grado de confirmación de las hipótesis no se verá reflejado el hecho de que compartan uno de sus elementos. Finalmente, alguna referencia a la vinculación de las hipótesis pudiera verse en Taruffo. El autor considera que el examen del nexo de compatibilidad o no entre las distintas hipótesis probadas tiene importancia para la coherencia del razonamiento que el juez formula con respecto al grado de confirmación probatoria que le corresponde a 61

cada una de las hipótesis del caso . Sin embargo, no precisa cómo se ve afectado el

60

TARUFFO, La prueba cit., p. 287. El autor considera que: “El problema fundamental es, pues, la forma en que se analizan y valoran las pruebas que componen un conjunto contradictorio. Este problema no se resuelve simplemente pensando en alguna suerte de suma algebraica entre elementos de prueba positivos y negativos y tampoco suponiendo que, de alguna forma no precisada, los elementos negativos «cancelen» o «reduzcan» a los positivos o viceversa.” 61

14

TARUFFO, Simplemente cit., p. 247.

Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en el juicio penal?

grado de confirmación de una hipótesis respecto de otra que cuenta con un grado de confirmación y que es incompatible con la principal. 2. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Cohen En este sentido, es útil recordar que COHEN es partidario de una concepción de la probabilidad de carácter cualitativa, más que cuantitativa. Para L. Jonathan COHEN-uno de los grandes epistemólogos que se ha preocupado de tópicos probatorios penales-, el tema del cumplimiento del estándar de la duda razonable no es un aspecto relacionado con probabilidades en el sentido pascaliano (“probability”), 62

sino más bien con el peso (“weight”) de la evidencia, en el sentido keynesiano . Las matemáticas no pueden dar cuenta o proporcionar una solución probatoria a los casos singulares, ya que, una cosa es afirmar que la huella dactilar encontrada es de Pedro, y otra muy distinta es afirmar que, con base a ello, Pedro es autor del homicidio de Mireia 63

más allá de toda duda razonable . COHEN equipara la probabilidad al grado de inferential soundness, es decir, al grado de inferencia que se puede extraer a partir del material 64

disponible para confirmar la hipótesis valorada . Como la inferencia se apoya en un elemento de confirmación, es posible indicar la probabilidad de la hipótesis valorada en términos de la calidad que tenga el material probatorio para confirmar la hipótesis 65

(“evidencial weight”) . De esta forma, la fiabilidad de la inferencia aumentará a medida 66

que la hipótesis vaya superando controles probatorios diseñados para falsearla . A partir de aquí, COHEN desarrolla un modelo para fundar la corrección de la regla de prueba de la hipótesis, que según GASCÓN, no es más que una “versión sofisticada y

62

COHEN, Jonathan, “The role of evidential weight in criminal proof”, en B.U.L.Rev Nº 635, año 1986, p. 645. En el original: “it would be a supposed sufficiency of weight that counted, not a supposed size of probability, if the question were whether the facts incriminated the accused beyond reasonable doubt”. 63

GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 175. En este sentido, se puede afirmar que la probabilidad inductiva respecto a una evidencia no tiene una posible representación en términos de la probabilidad matemática o pascaliana. Cfr.AÍSA MOREU, Diego, El razonamiento inductivo en la ciencia y en la prueba judicial. Prensas Universitarias de Zaragoza. Zaragoza, 1997., p. 329 . 64

TARUFFO, La prueba cit., p. 226. COHEN,The probable cit., p. 14 y 27 ss.

65

TARUFFO, La prueba cit., p. 226. Como señala el autor en este sentido: “En un contexto de este género el problema fundamental de la prueba (también) judicial resulta ser, pues, el de la conexión lógica entre la prueba y la hipótesis de hecho; esa conexión determina el grado de apoyo inferencial que corresponde a la hipótesis sobre la base de la prueba, siendo evidente que el incremento de ese grado (debido, por ejemplo, a la acumulación de más elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusión) implica un incremento de la probabilidad de la hipótesis”. 66

Cfr. FERRER, La valoración cit. p 123.

15

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sistematizada” de la inducción eliminativa de BACON, MILL

68

y HERSCHELL . La

comprobación de la concurrencia de la hipótesis debe considerar todas las hipótesis 69

rivales y desechar aquellas que sean contradichas por las pruebas . En el sentido anterior, COHEN considera que la probabilidad inductiva de una hipótesis puede ser comprobada constatando que, de acuerdo al material probatorio, la hipótesis juzgada es altamente demostrable, y es también excluida cualquier otra hipótesis 70

alternativa o contraria que explique los acontecimientos . En otras palabras, se ha de buscar eliminar la duda razonable a través de la exclusión de las razones (posibles escapatorias) que hagan dudar de la hipótesis incriminatoria, en cuanto que la fuerza de 71

la prueba va a depender de la medida en que esas escapatorias hayan sido cubiertas . La fuerza de la imputación en contra del acusado no sólo se mide conforme al material probatorio (soporte inductivo) que apoya esa hipótesis, sino también excluyendo otras posibilidades que sean compatibles con el material probatorio presentado. De esta forma, se da al proceso de valoración de la prueba sencillez y sentido común sobre la naturaleza básica de las pruebas forenses. Con ello, el juez solo tiene que aplicar su conocimiento general acerca de las regularidades en la naturaleza y en los asuntos humanos, y apreciar las circunstancias bajo las cuales esas regularidades admiten 72

excepciones .

67

GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 175; AÍSA, El razonamiento cit, p. 270.

68

Como lo reconoce el mismo COHEN. Cfr. ÉL MISMO, The probable cit., p. 42.

69

NIEVA FENOLL, La valoración cit., p. 102.

70

GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 175. Para la autora dicha regla de comprobación consiste en que “…en el caso particular no concurren circunstancias concretas que excluirían la aplicación de la regla general: no basta con que las pruebas disponibles proporcionen un alto grado de apoyo a la hipótesis; es necesario, además, que permitan excluir hipótesis alternativas”. Para NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba. Marcial Pons. Barcelona 2010, p. 102., atendida la imposibilidad de obtener una prueba directa COHEN propone “que se obtenga una convicción si se demuestra al menos que no ha podido suceder lo contrario a lo que dice la intuición—formada naturalmente por las máximas de la experiencia—o la estadística”. 71

AÍSA, El razonamiento cit., p. 283. En este sentido, el autor señala, cuando trata el pensamiento de COHEN, que “lo que parece necesario en la práctica para evaluar una prueba en los casos criminales es el establecimiento de una serie de puntos diversos y de las posibles escapatorias, todas las cuales tienen que ser barridas, en relación a cada punto del crimen, si hay que probar la culpa más allá de toda duda razonable. La fuerza de la prueba depende de la medida en que ha sido cubierta la lista”. 72

COHEN, The role cit., p. 648. La traducción es mía. En el original: “A trier of fact just has to apply to the instant case his general knowledge about regularities in nature and in human affairs and his appreciation of the circumstances under which those regularities admit of exceptions”.

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Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en el juicio penal?

3. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Susan Haack En relación con el grado de confirmación, el pensamiento de Susan HAACK hace suyo 73

el concepto epistemológico general de “warrant”, propuesto tiempo atrás por TOULMIN . La teoría de HAACK sobre la verdad no solo se intenta aplicar a los requerimientos y teorías de las ciencias en sentido estricto, sino también a otros tipos de proposiciones de 74

otros campos . “Warrant” es una categoría epistemológica, cuya presencia se extrae a partir del queahacer científico. En este sentido no es exclusiva de las ciencias en sentido estricto. Es decir, ni reviste a las conclusiones científicas de una exclusividad epistémica que justifiquen su validez o veracidad sobre otras conclusiones, ni es un método que solo se aplique a las ciencias en sentido estricto. Este método es aplicable a variados 75

tipos de investigación . Según TARUFFO, el término “warrant” en este contexto puede ser 76

traducido como confirmación . HAACK considera importante la distinción entre descubrimiento y justificación, que no es más que la distinción entre estándares de buena evidencia (“standars of good 77

evidence”) y reglas o principios para conducir una investigación . Ello significa que la confirmación de la afirmación depende de qué tan buena sea la evidencia respecto de esa alegación o afirmación

78

(“claim”). La forma de cómo se confirma empíricamente una

afirmación depende de que tan bien sea apoyada por la experiencia y antecedentes

73

TARUFFO, Simplemente cit., p. 234.

74

HAACK, Susan, “Of Truth, in Science and in Law”, en Brooklyn Law Review, Vol. 73,(985), 2007-2008, p. 993. 75

HAACK, Susan, “Defending science-within reason”, en Principia Nº 3, (2), año 1999, Editora da UFSC, p. 196. Considera (Ibid): “Our standards of good, strong, supportive evidence and of wellconducted, honest, thorough, imaginative inquiry are not internal to the sciences. In judging where science has succeeded and where it has failed, in what areas and at what times it has done better and in what worse, we are appealing to the standards by which we judge the solidity of empirical beliefs, or the rigor and thoroughness of empirical inquiry, generally. But the sciences, at least some of them at least some of the time, have succeeded remarkably well by those standards”. En el mismo sentido, LA MISMA, “Federal Philosophy of sciencie: A deconstruction and a reconstruction”, en New York University Journal of Law and Liberty, 5 (394), 2010, p. 434, considera que : “So the final step is to stop thinking of scientific rationality in purely logical terms, and acknowledge that successful scientific inquiry, like successful empirical inquiry of any kind, is a matter in part of our interactions with the world, and so is possible only because we, and the world, are a certain way”. 76

TARUFFO, Simplemente cit., p. 235.

77

HAACK, Defending cit., p. 197. En este sentido, por ejemplo, considera que el consenso es un subcategoría posterior al warrant, en el sentido que “…as more and stronger evidence comes in, however, more will be persuaded, until the former skeptics are convinced (or perhaps marginalized, or retired), and consensus solidifies”. Cfr. LA MISMA, Of truth cit., p. 998. 78

HAACK, Of Truth cit., p. 997. En el original: “«Warrant» is an epistemological term of art: how warranted a claim is depends on how good the evidence with respect to that claim is”. LA MISMA, Defending, p. 195.

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creíbles, de cómo se garantiza la credibilidad de los antecedentes (independiente de la afirmación en cuestión) y de cuanta relevancia aporta la evidencia que se tiene a la 79

vista . Cada prueba que se agrega a otra aumenta el grado de confirmación de la 80

hipótesis . En este sentido, la confirmación de la hipótesis es una cuestión gradual (en función de las pruebas que se refieran a ella en un determinado momento, o bien 81

dependen del grado de supportiveness que tenga respecto de la hipótesis) . En lo particular, considero que da valor a la vinculación probatoria entre las distintas hipótesis cuando considera que la evidencia es ramificada, al modo de un crucigrama. Desde esta perspectiva, la razonabilidad de la palabra que se introduce 82

dependerá de lo bien que encaja con las ideas y entradas ya completadas . Ello se traduce en su primer requisito para medir el grado de confirmación (“warrant”) de una afirmación: “how strong the connection is between the evidence and the conclusión” 83

(“supportivenes”) , a los cuales agrega, posteriormente, lo que ella denomina “independent security”

84

85

y la “comprehensivenes “. Estos tres elementos para la autora 86

son los determinantes de la calidad probatoria (“the determinants of evidential quality”) . Por ejemplo, la combinación de la evidencia también puede mejorar el requisito de la “independent security”, del mismo modo que completar una entrada del crucigrama que 87

calce con otra nos hace pensar que la palabra introducida es correcta . De la misma forma, si una palabra del crucigrama calza con otra, y así sucesivamente, aumenta la posibilidad de que el todo sea correcto, que si evaluamos una sola palabra

88

(comprehensivenes, al modo de coherencia). Según TARUFFO, todo esto se traduce en

79

HAACK, Defending cit., p. 198; LA MISMA: “Epistemology legalized: or, Truth, Justice, and the american way”, en The american Journal of Jurisprudence, (43), 2004, p. 46; “Proving causation: The holism of Warrant and the Atomism of Daubert”, en Journal of Health and Biomedical Law, Suffolk University Law School, IV, 2008, p. 263. 80

Cfr. TARUFFO, Simplemente cit., p. 236.

81

HAACK, Proving cit., p. 263; TARUFFO, Simplemente cit., p. 235.

82

HAACK, Proving cit., p. 263. En este sentido, también considera (p. 265) que: “So a combination of pieces of evidence will warrant a conclusion to a higher degree than any of its components alone would do when, but only when, combining the various elements enhances supportiveness; enhances the independent security of evidence favorable to the conclusion; and/or enhances comprehensiveness by introducing further, no less supportive, elements”. 83

La autora lo explica (Ibid, p. 269), de la siguiente manera: “How supportive evidence is of a conclusion depends, to put it quite briefly and roughly, on how well the evidence and the conclusion fit together to form an explanatory account”. 84

Ello significa: “how solid the evidence itself is, independent of the conclusion”.

85

Ello significa: “how much of the relevant evidence the evidence includes”.

86

HAACK, Federal cit., p. 433.

87

HAACK, Proving cit., p. 271.

88

Ibid, p. 271; HAACK, Federal cit., p. 433.

18

Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en el juicio penal?

que la afirmación no resulte excluida, falsificada o contradicha por hipótesis alternativas 89

referidas al mismo hecho . Por último, la autora considera que las verdades científicas no pueden ser construidas legalmente. En este sentido, las verdades legales son hechas verdad por una decisión legal. Entonces, a veces, son verdades científicas. Pero es el carácter del fenómeno y los eventos en el mundo que la proposición científica describe (no las decisiones legales acerca de la evidencia confiable, y no los argumentos y las “cross-examination” en la corte), que hacen a una proposición científica “verdadera” verdad, y una proposición 90

científica “falsa” mentira . 4. La coherencia narrativa de MacCormick y la interrelación entre los grados de determinación de las hipótesis En primer lugar, el autor distingue entre coherencia normativa y coherencia narrativa. Para efectos de este trabajo tiene importancia la segunda, entendida como la justificación de la determinación de los hechos y la elaboración de inferencias razonables 91

a partir de la evidencia . En este sentido, la coherencia narrativa puede ser homologable 92

a la coherencia jurídica requerida para la justificación de las decisiones de derecho . MACCORMICK elabora su teoría a partir de la concepción de acción como parte de la razón práctica. De esta forma, reconoce que las acciones particulares pueden tener un 93

fin futuro, pero también en el presente forman parte de un proyecto o actividad mayor . Ahora, cualquier explicación causal que se dé sobre algún acontecimiento debe tener en cuenta un determinado orden de los eventos, en cuanto la causa debe acaecer antes o de manera simultánea al efecto, no después. La narración es localizada en determinado tiempo y debe tener un argumento. Siempre queremos saber por qué suceden las cosas 94

y esa explicación causal no puede alterar el hecho que la causa precede al efecto . La

89

TARUFFO, Simplemente cit., p. 236.

90

HAACK, Of Truth cit., p. 1008. En el original: “it doesn't follow that scientific truths can be legally constructed. Legal truths are made true by legal decisions; and so, sometimes, are scientific «truths». But it is the character of phenomena and events in the world that scientific propositions describe—not legal decisions about evidentiary reliability, and not arguments and crossexamination in court—that make true scientific propositions true, and false scientific propositions false.” 91

MACCORMICK, Neil, Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford. Oxford University Press, 2009, p. 189. 92

MACCORMICK, Rhetoric cit., p. 214.

93

Ibid, p. 215. El autor considera (Ibid) que: “Consciousness of the instant ‘now’ has logically to be based in a consciousness of a broader specious present. The ‘now’ of each instant is necessarily embedded in the ‘now’ of some larger project.” 94

Ibid, p. 217.

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explicación de los eventos no es solo causal, sino también motivacional. Es decir, orientada a la práctica. Las narraciones (“narratives”) tienen un papel importante en la 95

práctica jurídica y en la ley . Por ejemplo, en materia penal los testigos narran 96

historias . La decisión de los jurados versa sobre cuál narración (“story”) que se les presenta deben escoger. MACCORMICK basa su teoría de las “narratives” en dos principios: el de la causalidad universal y de la motivación racional. El primero significa que todo lo que sucede puede ser explicado respecto a una causa que acaece con anterioridad al evento. El segundo, que las decisiones humanas se basan en razones y, desde esta perspectiva, pueden ser 97

distinguidas de las meras explicaciones . A su vez, las decisiones humanas son excepciones parciales al principio de causalidad universal, en cuanto no es necesario explicarlas en términos causales, sino con base a las razones que llevaron a tomarla. Estos dos principios pueden ser capaces de explicar ciertos acontecimientos pasados no conocidos, junto con las teorías científicas y las “common sense generalizations” de la probabilidad. En este sentido, cuando acaece un accidente (o excepción probabilística) en donde no hay intervención humana, éste tiene que ser explicado de manera causal, no motivacional o intencional, o en términos probabilísticos. Todo esto se traducirá en una explicación racional del acontecimiento, no necesariamente deductiva. De esta forma el autor construye la coherencia narrativa. La coherencia en la narración es la base para emitir opiniones, conclusiones o veredictos sobre el pasado. En ella tiene importancia la idea de racionalidad, en cuanto ni la experiencia ni la práctica es una mera sucesión caótica de impresiones o ideas. En nuestra actividad práctica y especulativa está implícita la dependencia a los principios explicados anteriormente. Todo ello, más las aportaciones de las teorías científicas, hacen inteligibles el mundo para nosotros. Una de las condiciones de inteligibilidad es la suposición de que lo que percibimos es real. Otra, es la asunción de que todo lo que es real es racional por estar vinculado, en virtud del principio explicativo, a cualquier otra cosa que es real. Por lo tanto, cualesquiera que sean las proposiciones sobre hechos no percibidos encajan en nuestro esquema explicativo de las relaciones racionales con proposiciones verdaderas acerca de los eventos que son percibidos. De esta manera se 98

generan proposiciones con pretensión de veracidad sobre los hechos no conocidos .

95

Ibid, p. 218.

96

En este sentido, vid., SCAPARONE, Metello, “La motivazione della sentenza penale”, en Diritto penale e proceso, Nº 4, 2010, p. 477., quién considera a la prueba testimonial un ejemplo de prova narrativa. 97 98

20

MACCORMICK, Rhetoric cit., p. 222. Ibid, p. 225.

Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en el juicio penal?

En definitiva, la coherencia narrativa proporciona una prueba sobre la verdad o la probable verdad de proposiciones sobre cosas o eventos no percibidos. La prueba de ello es la explicación (“explicability”) de la proposición valorada dentro del mismo esquema, que se elabora conforme a las proposiciones consideradas verdaderas con 99

base a la percepción . La probabilidad relativa de una de dos proposiciones inconsistentes o contradictorias sobre el mismo evento no percibido depende del número de otros eventos que deban suponerse acaecidos para permitir la coherencia con los datos probatorios disponibles

100

se considera más coherente

. Debe preferirse de este modo la narración o historia que

101

. Un relato de un suceso pasado o de un complejo de

eventos relacionados es creíble sólo si es coherente. Para ello es necesario que no haya incoherencias lógicas inexplicables entre cualquiera de sus elementos fácticos, y que haya alguna explicación causal y motivacional de todo el complejo de eventos

102

. En este

sentido, la coherencia como vehículo de comprobación de la veracidad de las proposiciones no solo implica una percepción. Cuando se trata de atribuir motivos o razones también es necesaria la interpretación. Y en este sentido la labor interpretativa implica la aplicación de razonamientos coherentes. El carácter de duración determinada de las experiencias humanas sugiere que la coherencia de la narración o relato sea fundamental para el proceso de acceso al pasado. De la misma forma, para hacer juicios sobre hechos pasados y justificar las medidas que se aplican en relación con dichos eventos

103

.

Creo que la explicación breve del criterio de la coherencia narrativa justifica por sí misma la vinculación de los grados de confirmación entre las distintas hipótesis que se debaten. Sin embargo, la vinculación se vuelve más expresa en cuanto la coherencia narrativa no permitiría que dos hipótesis incompatibles tengan un grado de confirmación que las haga suponer concurrentes. Por otro lado, si bien el criterio de la coherencia narrativa no es suficiente por sí mismo para determinar la veracidad de una hipótesis (ni tampoco creo que MACCORMICK

99

Ibid, p. 226. En el original: “The test is of the explicability of the tested proposition within the same scheme of explanation as explains propositions considered true on the basis of perception”. 100

Cfr. También, GASCÓN, Los hechos cit., p. 186.

101

Sin embargo, MacCormick agrega (Rhetoric cit., p. 226), que: “Few such stories allow of certainty about the truth of the proposition to be proved. Such a test justifies beliefs, and thus justifies decisions about matters of past fact because (a) it is a necessary condition of the intelligibility of the phenomenal world; and because (b) rationality requires us to make the phenomenal world intelligible…. So the propositions which satisfy truth conditions set within our schemes of explanation could be true about the reality of things. But we could never be sure that they are”. 102

Ibid, p. 226.

103

Ibid, p. 228.

21

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lo planteara en esos términos

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104

), me parece que es una buena herramienta de control

del grado de confirmación de la hipótesis que se considere concurrente

105

. Ello, en

cuanto la coherencia narrativa es un criterio de racionalidad que engloba la explicación del mundo conforme al principio de causalidad y a la motivación racional de las acciones humanas, sin descartar de plano las situaciones excepcionales. 5. Relatividad de la distinción entre hecho y derecho en el proceso de valoración de la prueba No creo que la distinción entre aspectos de hecho y de derecho sea una división irrestricta en el ámbito de la valoración de la prueba. Más bien me parece una división metodológica que aporta más al entendimiento de una noción primaria de decisión judicial que a otra cosa. En efecto, la distinción entre hecho y derecho no posee una base ontológica que permita un control frente a apreciaciones incorrectas de parte de los tribunales. Pues en ellas, como pueden dar cuenta los trabajos en recurso de casación, no hay criterios suficientes ni menos unánimes

106

.

En efecto, en el juicio penal la entidad abstracta que la doctrina ha llamado “hecho punible” o “hecho delictivo”

107

,-para así no enfrascarse ni someterse a los límites de la

noción de “hecho típico” de la dogmática penal- se delinea a partir del sistema de normas y principios que subyacen al ámbito del Derecho penal. Es decir, el juez de instrucción, al recibir una denuncia o atestado, está en condiciones de fijar tendencialmente el límite inferior y el límite superior de punición de una conducta, aunque no puede decir con exactitud de que tipo penal se trata, o de si se va a lograr aplicar la norma penal o no

108

.

Este “criterio” que tiene el juzgador viene determinado, en parte, por su formación jurídico penal, en parte, por otros conocimientos. Por eso se ha dicho-reviviendo un poco la discusión entre la distinción entre hecho y derecho-, que no existen hechos por un

104

En este sentido, TARUFFO, La prueba cit., p. 173: “Como se verá mas adelante, la coherencia de la reconstrucción de los hechos puede tener una importancia no despreciable para la decisión, pero esto no significa que se deba admitir la reducción integral de la verdad de los hechos a la coherencia narrativa de su descripción”. 105

Adhiere a la posición de MACCORMICK, GASCÓN, Los hechos cit., p. 186.

106

En este sentido, NIEVA FENOLL, Jordi, Fundamentos de Derecho procesal penal, Edisofer, B de F, Madrid-Montevideo, Bs. Aires, 2012, p. 330: “...la doctrina ha reconocido muy mayoritariamente la imposibilidad de separar el hecho del derecho en un juicio jurisdiccional, siendo que ambas cuestiones, sólo separables teóricamente, aparecen inevitablemente imbrincadas en la mente judicial y, por tanto, en la sentencia...”. 107 108

NIEVA FENOLL, Fundamentos cit., p. 24.

Esto es una forma análoga al proceso que describe TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil. Trotta. Madrid, 2011, p. 221., en materia razonamiento judicial, a la fijación de los enunciados normativos a partir de los cuales se propone deducir en un momento posterior.

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lado y leyes por otro, sino un proceso de selección simultánea en donde ambos se interrelacionan

109

.

Otro ejemplo de lo anterior, aunque reconozco que puede ser cuestionable, es la influencia de las normas de la carga de la prueba o de la regla de juicio en la formación de este juicio de hecho. En efecto, creo que el juez de manera inconsciente tiene a la vista las consecuencias jurídicas de la decisión

110

. No creo que pierda la memoria sobre

las normas de carga de la prueba, y luego la recupere ante la insuficiencia probatoria. Porque, como dice Frank, los jueces piensan y deciden al revés de como luego formalmente argumentan

111

.

Por último, creo que esta distinción también se diluye en la existencia de todo un conjunto de normas que de alguna u otra forma afectan a la calidad epistémica de la decisión final. Si lo único relevante en el proceso penal fuera el conocimiento de los hechos, entonces, no tendrían justificación las normas de exclusión de prueba o de fijación de estándar más alto en sede penal, por ejemplo. En cierto punto estas prescripciones alteran el normal curso del conocimiento de los hechos y lo encausan hacia determinados resultados. Sobre todo en el ámbito penal. Ello ocurre porque nos encontramos en un proceso institucionalizado. Esta es la razón por la que se limita el plazo de investigación, se configura el proceso penal en dos o tres etapas (investigación, intermedia, juicio principal oral), se establecen plazos de prescripción, se da el efecto de cosa juzgada a la decisión sobre los hechos, existe el deber de excluir el material probatorio obtenido con infracción a las garantías fundamentales, se excluye prueba conforme al principio de relevancia

112

, etc. Desde esta perspectiva, estas medidas cuya

109

En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 37., considera que el problema no es la subsunción silogística, sino los problemas que se suscitan en el denominado círculo hermenéutico, en donde “no existen hechos por un lado y leyes por otro, sino un proceso de selección simultánea donde los primeros se reformulan a la luz de las prescripciones jurídicas y donde las segundas se concretan a la luz de la realidad examinada”. En el mismo sentido, GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Hechos y argumentos (racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (I)”, en JPD Nº46, 2003, pp. 23 ss; SCAPARONE, La motivazione cit., p. 475. 110

TARUFFO, La motivación cit., p. 219, por ejemplo, reconoce la previsibilidad de las consecuencias que el juez realiza en materia de juicio de decisión. 111

FRANK, Jerome, Law and the modern mind. Anchor Books. New York, 1963, p. 108: “The process of judging, so the psychologist tell us, seldom begins with a premise from which a conclusion is subsequently worked out. Judging begins rather the other way around —with a conclusion more or less vaguely formed; a man ordinarily starts with such a conclusion and afterwards tries to find premises which will substantiate it. If he cannot, to his satisfaction, find proper arguments to link up his conclusion with premises which he finds acceptable, he will, unless he is arbitrary or mad, reject the conclusion and seek another”.. Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 39. 112

TARUFFO, Simplemente cit., p. 164. En este sentido, FERRER, La valoración cit., p. 35 ss, reconoce la existencia de reglas jurídicas que versan sobre la prueba que, a mi modo de ver, pueden ser situadas en esta etapa de la valoración de la prueba: a) reglas sobre la actividad probatoria, b) reglas sobre los medios de prueba, y c) reglas sobre el resultado probatorio.

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finalidad no es necesariamente epistémica contraepistémicas decisión

114

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113

, se pueden tornar en algunos casos como

. Y, en ese sentido, no se inspiran en una concepción racional de la

115

. Por ello, algunos sostienen que el proceso no es una buena forma (“inquiry”)

para la búsqueda de la verdad

116

o que en él solo es posible hallar una verdad relativa

117

.

Con estas últimas consideraciones quiero ilustrar cómo algunas normas jurídicas pueden influir en el denominado “juicio de hecho” tornando irrelevante la distinción comentada. Y, a su vez, estas normas jurídicas muchas veces llevan aparejadas la apreciación conjunta de dos o más hipótesis con calificaciones jurídicas distíntas o relacionadas. Aunque no esté de acuerdo con esta apreciación, muchas veces formalmente, el juez no puede dar lugar a una absolución pero puede jugar con las normas para conseguir el mismo efecto jurídico. Por ejemplo, si la defensa alega una legítima defensa, y el examen fuere particular, entonces, ante la insuficiencia probatoria de la causal de justificación correspondería condenar al que ha alegado la defensa. Sin embargo, al tratarse de la decisión judicial de un todo contínuo bidireccional, el juez, rechazando la legítima defensa puede usar argumentaciones jurídicas para acreditar “miedo insuperable” u otra causal de exculpación que consiga, más o menos, un efecto similar al de la absolución por legítima defensa. La contínua interrrelación que existe entre factores de hecho y de derecho que hacen cuestionar su irrestricta separación hacen que la valoración del grado de confirmación de una hipótesis de forma individual, no solo no se ajuste a la realidad judicial, sino que tampoco responda a las atribuciones con que cuenta el juez de aplicar en algunos casos calificaciones jurídicas diversas a las aportadas por las partes.

113

Por ejemplo, FERRER, La valoración cit., p. 37. considera que la limitación temporal de la investigación dentro del proceso conlleva una finalidad de celeridad de la adopción de la decisión jurídica. 114

En este sentido, UBERTIS, Giulio, La prova penale : profili giuridici ed epistemologici. Utet. Torino, 1995, p. 55 lo evidencia de las siguiente manera: “In proposito, peraltro, non può obliterarsi che la disciplina probatoria é il risultato di opzioni legislative che trovano la loro giustificazione in due differenti ordini di motivi, tra loro interagenti e distinguibili solo a fini di analisi. Nelle regole probatorie legali, infatti, si riscontra un fondamento che può essere sia epistemologico (o processuale) che politico (o sostanziale),.volta a volta prevalendo I'esigenza di determinare esplicitamente “. De la misma forma, TARUFFO, Simplemente cit., p. 101., cuando considera que estas reglas puede limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas y que con ello se produce un déficit en la determinación de la verdad que tiene lugar en el proceso, determinando en el peor de los casos una verdad incompleta, limitada, ninguna verdad. En el mismo sentido que los anteriores, FERRER, La valoración cit., p. 29. 115

TARUFFO, Consideraciones cit., p. 21.

116

En relación con lo contraepistémico en que se puede tornar el proceso adversarial y sus reglas, como las “exclusionary rules”, vid., HAACK, Epistemology cit.,, p. 52 ss; LA MISMA, “Truth, truth, «Truth», and «Truths» in the Law, en Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol.26 (17), 2003, p.19 117

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TARUFFO, Consideraciones cit., pp. 28 y 29.

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6. La polarización centrífuga como procesamiento de las hipótesis Esta visión se enmarca en lo que he llamado razonamiento coherencial. En efecto, el proceso de toma de decisión, y por extensión, el de valoración de la prueba no es unidireccional sino bidireccional. Es decir, no sólo se sigue una dirección desde las premisas hasta la conclusión, como en el silogismo formal aplicado a la prueba

118

, sino

que también la dirección inversa con el fin de dar coherencia al sistema. Según SIMON, psicológo que ha estudiado la decisión de los jueces- esto puede explicarse a través del mecanismo de los CSPs

119

que se utiliza en la inteligencia artificial para proporcionar un

auto ajuste del sistema a fin de dotarlos de mayor coherencia. Ahora, una de las características de este proceso es que los elementos o hipótesis que se muestran sólidos respecto del criterio de validez que se use en relación con la conclusión, se potenciarán asimismos, haciéndose más sólidos en un proceso que puede ser caracterizado de sesgado

120

. Por su parte, los elementos o hipótesis más débiles

respecto al criterio de validez que se emplee para obtener la conclusión, tenderán a hacerse aún más débiles. En sentido estricto, a lo largo de la toma de decisión la representación mental de los elementos se desplaza hacia un estado de coherencia, donde las variables ambiguas, equívocas y contradictorias se transforman en modelos mentales coherentes. Esto es igual a decir que se trata de una representación a través de modelos mentales desigual y exagerada, donde las variables que apoyan la conclusión se potencian haciéndose más fuertes, mientras que aquellas que no la apoyan se hacen más débiles y, finalmente, se desechan, ignoran o rechazan

121

. En

sentido probatorio, esto se manifiesta en que hay un constante ir y venir desde el soporte inductivo o evidencia y la regla de inferencia que llevará a una determinación sobre los

118

En este sentido, MONTERO AROCA, Juan, Proceso penal y libertad. Aranzadi. Navarra, 2008, p. 437; EL MISMO: Principios del proceso penal. Tirant lo blanch. Valencia, 1997, p. 163; Derecho jurisdiccional III. 20º edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 2012, p. 295 119

Acrónimo de Constraint Satisfaction Problem(s), en donde se utilizan algoritmos de búsqueda. 120

SIMON, Dan, “A third view of the black box: Cognitive Coherence in legal decision making”, en U.Chic.L.Rev, Nº 71, 2004, p. 523. lo expresa de la siguiente forma: “This skewed representation reflects an artificial polarization between the inflated representation of the variables that support the chosen conclusion and the deflated ones that support the rejected conclusion; it differs considerably from the way the task variables were perceived before the decision-making process got underway, and it differs also from the way they will be perceived sometime after the completion of the task”. 121

Ibid, pp. 544 s. En el original: “Throughout the decision-making process, mental representation of the task shifts toward a state of coherence with the emerging verdict. Ambiguous, equivocal, and conflicting variables are transformed into coherent models, that is, lopsided and exaggerated mental representations in which the variables that support the emerging decision are strongly accepted while those that support the losing decision are dismissed, rejected, or ignored”.

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hechos

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122

. El objetivo de este proceso es descartar información (en este caso elementos

o hipótesis) a fin de simplificar el escenario para arribar a una decisión correcta

123

. Al

margen de la posición de SIMON, resulta ella particularmente similar a lo que FRANK afirmaba (quizás en un sentido mas intuitivo que empírico) acerca de que los jueces primero deciden acerca de una conclusión para luego buscar argumentaciones, como 124

veíamos

.

Resulta particularmente ejemplificador constatar que INHELDER y PIAGET, en sus estudios sobre el pensamiento lógico, ya advertían acerca del proceso de discriminación entre las hipótesis, descartándose en primer lugar aquellas que resultan más sencillas de contradecir y que no requieran una contraprueba empírica, centrando el sujeto la atención sobre aquellas hipótesis más importantes

125

. Se puede evidenciar, de esta

forma, como mucho tiempo antes de la asociación de la psicología del pensamiento a ciertas estructuras de la inteligencia artificial existía en el ser humano un mecanismo de reducción de la información disponible para la toma de decisión. También se puede llegar a este proceso por medio de la ponderación de las reglas de inferencia, según JOHNSON-LAIRD, en el sentido de que si cabe imaginar otros contextos en que las premisas sean verdaderas y la conclusión falsa, entonces la hipótesis se debilita

126

y, en definitiva, se descarta. Por otro lado, según este mismo autor, es posible

afirmar que a partir de la limitación de las características de la memoria, no es posible examinar todos los modelos mentales posibles. Desde esta perspectiva, entonces, la teoría de los modelos mentales plantea que los individuos, habiéndose formado un modelo mental inicial, empiezan una serie de operaciones de modificación espacial o física concluyéndose con un proceso de abstracción de la inferencia entre los elementos de la hipótesis a partir de situaciones análogas

127

. Así, la teoría de los modelos mentales

integraría aspectos del razonamiento analógico, de la categorización, y del esquema de 122

En este sentido, ibid, p. 562: “The perception of evidence changes as the pieces interact with the emerging verdict and indirectly also with one another; human reasoning progresses bidirectionally, from evidence to conclusion and back to evidence”. 123

En este sentido, SORIA, Miguel Ángel, Psicología y práctica jurídica. Ariel. Barcelona, 1998, p. 65: “el proceso de simplificación de la información resulta necesario para los jueces cuando debe manejarse con una gran cantidad de información. Por ello muy importante el efecto final. Según éste, se selecciona aquella información que tiende a reforzar las hipótesis básicas y se rechazan las disonantes produciéndose la aplicación a categorías y esquemas típicos. En síntesis, el juez recoge prioritariamente aquella información que más y mejor se adecua a sus esquemas mentales, y finalmente, a la reglas de decisión establecida por su formación o experiencia profesional”. 124

Cfr. FRANK, Jerome, Law cit., p. 108.

125

Vid., INHELDER, Barbel/ PIAGET, Jean, De la lógica del niño a la lógica del adolescente. Paidós. Barcelona, 1996, pp. 29 ss. 126

JOHNSON-LAIRD, Philip, “Mental models and probabilistic thinking” en, Cognition 50 (1994) p.

197 127

26

Ibid, p. 201 ss. Vid., también, NIEVA FENOLL, La valoración, cit., p. 118.

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control de variables. Los modelos iniciales que se toman para realizar este proceso son limitados, y en este sentido, se muestran concordante con la actitud cognitiva de reducción de información hacia las hipótesis que pudieran llegar a ser más fuertes. De esta forma, aquellos modelos mentales iniciales que son probables, generalmente serán estimados por las personas como verdaderos, existiendo una autolimitación inconsciente para generar nuevos modelos alternativos al inicial

128

.

El proceso de polarización concluirá cuando se obtenga los elementos o hipótesis que sean completamente coherentes de acuerdo al criterio de validez para extraer una conclusión. He agregado a este proceso de polarización el calificativo de “centrifugo” en cuanto, como anotaba, tiene el objetivo de eliminar información que pudiera parecer innecesaria de acuerdo a la fuerza que presente respecto de las conclusiones. Como he anotado, este proceso de polarización centrífuga- con todos sus aspectos vinculados a la psicología del pensamiento- puede tener una importancia en la decisión probatoria. En efecto, si bien es posible advertir que el juez elabora un árbol de hipótesis de las cuales descarta aquellas que considera poco probables, este proceso se realiza de una forma muy similar a lo que describen los psicólogos. El proceso de polarización centrífuga no necesariamente sirve para valorar la fuerza de las hipótesis sobre los hechos en un caso penal.

Una cosa es un mecanismo

cognitivo de eliminación de hipótesis como facilitación de la adaptabilidad y otra, a veces muy distinta, el descarte de hipótesis que no se consideren que den explicación a los hechos en un proceso penal. Por ejemplo, siguiendo la lógica de esta polarización, las hipótesis más complejas tenderán a debilitarse, mientras que las hipótesis simples incrementarán. Y, de esta forma, los efectos negativos de la utilización de la polarización centrífuga de las hipótesis son potenciados por la determinación individual, desde el punto de vista probatorio, del grado de confirmación de las hipótesis, como sugiere TARUFFO. O dicho de otra forma, la valoración de las hipótesis alternativas al momento de determinar el grado de confirmación de una hipótesis individual puede neutralizar los efectos negativos de la polarización centrífuga recién explicada. Ello, en cuanto la vinculación racional de diversas hipótesis impedirá que todo el árbol de supuestas explicaciones sobre los hechos se reduzca por motivos equivocados. O dicho de otro modo, si vinculamos las hipótesis alternativas con las principales se hará más difícil el descarte de las primeras y la potenciación de estas últimas, por razones diversas que no obedezcan a suficiencia o insuficiencia probatoria. Por ello resulta atendible que la

128

Ibid, p. 204.

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determinación individual del grado de confirmación de una hipótesis fomente estos efectos perniciosos de la polarización centrífuga ya comentada. III.- DE NUEVO SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS, EN GENERAL, Y A MODO DE CONCLUSIÓN Me gustaría hacer notar al lector cómo en el pensamiento de COHEN se puede ver una posición probabilística lógica de un criterio jurídico (duda razonable). También, cómo ello, confrontado con las anotaciones que realicé en los apartados anteriores al pensamiento de TARUFFO, permiten llegar a una vinculación, no solo jurídica, sino epistémica- probabilística de las distintas hipótesis a fin de determinar el grado de confirmación de la que se considere concurrente. La aplicación de la duda razonable de COHEN a través de una aplicación probabilística de la inducción eliminativa y la vinculación de las hipótesis probatorias en Taruffo descartan de plano que la determinación de una hipótesis inculpatoria más allá de toda duda razonable sea una cuestión completamente aislada. De hecho, las exigencias jurídicas y epistémicas que fundamentan la exclusión de las hipótesis alternativas para considerar que la hipótesis incriminatoria está acreditada más de allá de toda duda razonable es afirmada cada vez por más autores

129

.

El valor de impacto que tienen las otras hipótesis sobre el grado de confirmación de la hipótesis inculpatoria es una cuestión de excesiva complejidad, que podría ser resuelto atendiendo al grado de vinculación de las hipótesis. El ejemplo del crucigrama de HAACK grafica la forma como el juez valora y ensambla las piezas a valorar. De la misma manera, el ejemplo muestra también, como la relación entre los distintos elementos (ya sea medios de prueba, como hipótesis) pueden aportar tanto al grado de confirmación de la hipótesis como a la determinación de la calidad del elemento de juicio valorado. Muy cercano a los postulados de HAACK podemos situar a

129

Además de los analizados recientemente, vid, FERRER, La valoración cit., p. 149., quien considera que el estándar penal exige que se hayan refutado todas las hipótesis compatibles con la inocencia. Del mismo modo, STEIN, Alex, Foundations of Evidence Law. Oxford University press. New York, 2005, p. 178, para quién “This standard (duda razonable) requires elimination of all evidenced and case-specific—as opposed to merely abstract and theoretical —scenarios in which the defendant is innocent. If any such scenario is both evidenced and not fully refuted by the prosecution, the defendant should be acquitted”. En el mismo sentido, GASCÓN, Los hechos cit., p.183., quién ve en el mecanismo de eliminación de las hipótesis una forma de reforzar el grado de confirmación de la hipótesis que subyace a la exclusión. También, en cuanto considera que la no refutación de la hipótesis es la “prueba de fuego” para aceptarla. A favor del proceso de eliminación de hipótesis vid, también, HO, Hock Lai, A philosophy of law: justice in the search of truth. Oxford. Oxford University Press, 2008, pp. 85 ss; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Hechos y argumentos (racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (II)”, en JPD Nº47, 2003, p. 44; ACCATINO, Daniela, “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de prueba penal”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº37, 2011, pp. 503 ss.

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MACCORMICK y la teoría de la coherencia narrativa. Esta constituye en sí misma un criterio de racionalidad de la decisión. Además, tiene la ventaja de vincular la coherencia narrativa en materia probatoria con la estructura de coherencia general del ordenamiento jurídico. Por su parte, el razonamiento coherencial, con su efecto de la polarización centrífuga de las hipótesis, viene a confirmar, desde el punto de vista empírico, que las normas jurídicas influyen en la valoración de la prueba, especialmente aquellas que regulan el non liquet. Esto ratifica que la división irrestricta entre aspectos de hecho y de derecho es más superficial que real. Por otro lado, que la determinación del grado de confirmación de forma individual en la hipótesis fomenta los efectos perniciosos de la polarización coherencial. Ello, a su vez, se genera porque dicha polarización es la manifestación de un mecanismo eliminativo de información, como herramienta de procesamiento cognitivo de cara a la adaptibilidad del ser humano. Ahora, creo ver muchos puntos en común entre lo afirmado en este apartado y una visión holística de la valoración de la prueba

130

. Es más, creo que el juez continental

(sobre todo en España) también ocupa una perspectiva holística o de story para valorar la prueba, pues, planteadas las hipótesis en instrucción, se busca la comprobación de ellas. Y ello es muy similar a lo que ocurre en el adversary trail anglosajón, solo que las narraciones son propuestas por las partes. Sin embargo, -y aquí esbozo la diferencia con la perspectiva holística pura-la interrelación del grado de confirmación de las hipótesis no arranca de narraciones planteadas por las partes o el juez. Tiene su origen, principalmente, en los elementos de juicio, por un lado, y en las hipótesis que el ordenamiento jurídico plantea para ser evaluadas con base a esos elementos de prueba, por otro. Es decir, a mi modo de ver, no es que las narraciones se planteen en primer lugar y luego se confronten con el material probatorio. Ni tampoco de manera contraria. Creo que, al igual que sucede en las ciencias en sentido estricto, existe una retroalimentación entre la evidencia y las hipótesis, de modo que nada impide que estas mismas puedan modificarse de acuerdo a lo que muestran las pruebas o las opciones que da el ordenamiento jurídico. Ello, por lo demás, está de acuerdo con el carácter dinámico del proceso penal que presenta en esta materia

131

.

Para que se de esta

retroalimentación muchas veces será determinante la vinculación entre los grados de

130

Un explicación sobre el modelo narrativo o perspectiva holística puede verse en, HO, A philosophy cit., p. 161 ss. 131

Cfr. PETERS, Karl, Strafprozeβ. 4. Auflage. C.F. Müller Juristischer Verlag. Heildelberg, 1985, p. 279.En este sentido, considera que el dinamismo del proceso arranca de la relación acontecimiento—acusado (“Geschehnis-Beschuldigter”), por un lado. También, de la relación entre el acontecimiento y su significación jurídica (“Geschehnis-rechtlicher Bedeutung”).

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confirmación de las hipótesis y la coherencia del esquema fáctico escogido como concurrente por el juez como mecanismo de control de su plausibilidad. Por otro lado, creo irrelevante especificar en general como se han de relacionar las hipótesis en sus grados de confirmación, pues ello puede conducir a equívocos. En este sentido creo mejor analizar un determinado supuesto y establecer allí las relaciones. Por ejemplo, la legítima defensa puede ser vista como un hecho excluyente a la pretensión de culpabilidad de actor. En este sentido, una generalización al respecto nos puede conducir a afirmar que la hipótesis inculpatoria no comparte elementos con un hecho excluyente de la misma. Ello fundamentado en el sentido común. Sin embargo, como veíamos, la hipótesis inculpatoria comparte un elemento con la legítima defensa: la afectación al bien jurídico que reclama el agresor como típica, que la contraparte estima como defensa justificada. Ello no solo plantea un problema en relación con la determinación del grado de confirmación de ambas hipótesis, sino también con ciertos deberes probatorios. En resumen, considero que el grado de confirmación de una hipótesis no puede ser determinado unilateralmente, y debe tener en consideración los grados de confirmación de otras hipótesis, incompatibles, excluyentes o alternativas. Es complejo determinar cuál es la relación matemática de dichos valores, su cuantía, ni si son solo valores positivos, o positivos y negativos. Sin embargo, creo que se pueden establecer algunas directrices atendiendo a la especialidad de la relación de las hipótesis que se plantean en un determinado caso. Por último, la vinculación de las hipótesis que he señalado es una exigencia jurídica (sobre todo visible en materia penal) y también posee un apoyo científico en los trabajos de los diversos autores que he analizado. BIBLIOGRAFÍA ACCATINO, Daniela, “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de prueba penal”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº37, 2011 AÍSA MOREU, Diego, El razonamiento inductivo en la ciencia y en la prueba judicial. Prensas Universitarias de Zaragoza. Zaragoza, 1997. ANDERSON, Terence/SCHUM, David/ TWINING, William, Analysis of Evidence. Second Edition Cambridge University Press. Cambridge, 2005. COHEN, L. Jonathan, “The role of evidential weight in criminal proof”, en B.U.L.Rev Nº 635, año 1986 The probable and the provable. Clarendon press, Oxford, 1977. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid, 1995. Traducción castellana de Perfecto Andrés Ibañez y otros.

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