Sobreendeudamiento o insolvencia?

¿Sobreendeudamiento o insolvencia? En busca del concepto de sobreendeudamiento en el derecho portugués y español Ana Filipa Conceição* Área: Sistemas Jurídicos Comparados

Abstract

This paper has, as its main goal, the intent to determinate which elements fulfill the notion of overindebtedness. The inexistence, both in Portugal, as in Spain, of a special legal procedure to react to consumer overindebtedness, leaves the treatment to extrajudicial resolution or, specially, to bankruptcy law. The economical and social impact of overindebtedness, as also the popular use of the term, may bring the idea that overindebtedness and bankruptcy correspond to different patrimonial states. By analyzing different juridical concepts, we can also determinate that the different forms of legal treatment can be influenced by the concept in use and, particularly, that Consumer Law-based forms use preferably the term overindebtedness, opposing to the term bankruptcy, which is present in legislation mainly orientated to protect creditors interests. In reality, the analysis of overindebtedness concept permits the affirmation that, materially, there is no difference between that and consumer bankruptcy, but the legal solutions, whether based on one or other notion, can be, and are, distinct. In doing so, we propose not only to deconstruct the notion, but also expose the differences between overindebtedness and insolvency treatment.

Language: Spanish.

1 - Introducción El sobreendeudamiento, en cuanto noción operativa, se usa abundantemente en los estudios económicos y sociológicos, pero no así en el campo jurídico. Nos parece que el legislador se preocupa más por solucionarlo que por definirlo y, con respecto a la situación concreta de los deudores sobreendeudados, la resolución de su problema se consigue, en la mayor parte de los casos, recurriendo a soluciones casuísticas al margen 1

de cualquier procedimiento organizado y previsto en la ley, excepto cuando se opta por recurrir al proceso concursal.

Por eso, recurrimos a ejemplos. TRUJILLO DIEZ nos proporciona un ejemplo de sobreendeudamiento interesante: “una familia DINKY (double income, no kids) con el sosiego de su situación actual y brillante que les anuncia su juventud y su doble salario, acuden al crédito hipotecario para comprar su primera vivienda y a la compraventa financiada de un turismo; sin embargo, posteriormente, con la llegada del primer hijo, la mujer decide abandonar su empleo para dedicarse enteramente a la familia; la incapacidad total de pagos se producirá cuando el marido sea despedido de su puesto de trabajo; más frecuente será incluso que el matrimonio se separe, quedándose la mujer y los hijos en una situación económica de subsistencia y el marido debiendo hacer frente a la pensión compensatoria a favor de la mujer, a la de alimentos para los hijos, a la hipoteca de la vivienda y a las cuotas del vehículo, al alquiler y a los gastos de su propia vivienda.”1 Por otra parte, tenemos que “E. empezó a recurrir al crédito al consumo en 1996. Desde entonces, no ha parado: los préstamos se destinaron a viajes, bienes para el hogar, vestuario y tarjetas de crédito. (…)E. es profesora, tiene 46 años, está soltera, vive con su madre (…) obtiene un salario mensual de 1.060 euros y tiene pagos mensuales a instituciones financieras por un importe total de 1.000 euros (…) y ha incumplido dos prestaciones.2

Hemos puesto de relieve estos dos ejemplos: uno hipotético, otro real. Los dos pueden configurar situaciones de sobreendeudamiento, aunque con raíces diferentes. Pero hay que definir sobreendeudamiento, que prevemos que no va a ser de fácil concreción, toda vez que la inexistencia de un régimen legal y de consecuente definición jurídica dificulta la adopción de posiciones: en términos generales, consiste en una situación de imposibilidad duradera o estructural del deudor para cumplir con el conjunto de sus deudas vencidas o por vencer.3 1

TRUJILLO DÍEZ, I.J. El Sobreendeudamiento de los Consumidores, Comares, Granada, 2003, p. 3 Traducción nuestra, LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento dos Consumidores, Almedina, Coimbra, 2000, p.184. 3 LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento…, op. cit., p. 2. “el sobreendeudamiento, también llamado concurso o insolvencia de los consumidores, se refiere a las situaciones en las cuales el deudor se 2

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2 – La noción de sobreendeudamiento

La primera idea a extraer de esta noción es que se aproxima peligrosamente a la actual noción de insolvencia prevista en la LC y en CIRE, excepto en la parte relativa a las deudas no vencidas.4

Pero la definición de sobreendeudamiento no se muestra fácil. Y menos fácil resulta cuando nos proponemos tratar el sobreendeudamiento como una noción jurídica, y además distinta de la de insolvencia. FRADE y ABREU LOPES nos dicen que “en términos generales, el sobreendeudamiento se refiere a situaciones en las cuales las familias son incapaces de pagar una o más deudas basándose en su renta disponible”, que se caracteriza económicamente, como refieren las autoras, por dos distintas situaciones: “una parte precomprometida, utilizada en los gastos corrientes del agregado y en los pagos de obligaciones crediticias, y una parte sobrante utilizada para el consumo complementario o para el ahorro”.5

COLINO MEDIAVILLA nos dice que “[…] respecto a los consumidores, la expresión sobreendeudamiento se utiliza, en primer lugar, para referirse a la situación en que el consumidor tiene un exceso de deudas pero todavía está cumpliendo con normalidad, o a la situación en que el consumidor, aun sin tener deudas, tiene sus ingresos casi totalmente comprometidos por los gastos, o a una situación que mezcle ambas posibilidades. Todavía nos hallamos, pues, en el ámbito de la normalidad en los cumplimientos. […].” Pero la expresión sobreendeudamiento también se utiliza respecto a los consumidores, en segundo lugar, para referirse a la situación en que hay incapacidad general para pagar, a tratar mediante un procedimiento colectivo. En estos casos, la expresión sobreendeudamiento se refiere a la misma situación fáctica que, con la denominación insolvencia, se establece como presupuesto objetivo del procedimiento concursal, lo que parece inútil.”6 ve imposibilitado de una forma durable o estructural a pagar el conjunto de sus deudas, o cuando existe una amenaza seria de no poder hacerlo en su vencimiento.” Traducción nuestra. En el mismo sentido, TRUJILLO DÍEZ, I-J. El Sobreendeudamiento…op. cit. p. 12, el sobreendeudamiento es “la imposibilidad de hacer frente al conjunto de las obligaciones financieras (…) según un plan de ingresos racional”. Este autor matiza la noción indicando varios grados de sobreendeudamiento, según la realidad de los rendimientos del deudor y su posibilidad de pago real. 4 Art. 2.2 LC -“se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.” Art. 3.1 CIRE – “ é considerado em situacão de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”. 5 Vide FRADE, C. y ABREU LOPES, C., «Overindebtedness and Financial Stress: a comparative study in Europe», Consumer Credit, Debt & Bankruptcy, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2009, p. 249. Traducción nuestra. 6 COLINO MEDIAVILLA, J.L. «Concurso de consumidor» Convergencias y paralelismos en el Derecho de Sociedades y en el Derecho Concursal en el marco Estados Unidos-Unión Europea, III Seminario

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Podremos entonces tomar el camino de considerar sobreendeudamiento e insolvencia como nociones distintas o equiparadas. Pero vayamos por partes: partiendo del presupuesto de endeudamiento del deudor, el legislador puede reaccionar de varias formas: regular el sobreendeudamiento bajo un proceso específico, ignorar la noción en términos jurídicos, o someter la situación de hecho al derecho de insolvencia, especializando, o no. 3 – Fórmulas de tratamiento del sobreendeudamiento/insolvencia

Con respecto a la primera fórmula, los ejemplos más significativos a nivel europeo de reglamentación propia del sobreendeudamiento provienen de Francia y de Bélgica. En lo que concierne al caso francés, existe una concreta definición legal en el art. L 330-1 del Code de la Consommation: “la situación de sobreendeudamiento de las personas naturales surge con la imposibilidad manifiesta de satisfacer deudas no profesionales vencidas o por vencer por el deudor de buena fe”.7

Frente a tal noción, afirmamos que no se distingue en mucho de la anterior, porque la reglamentación francesa fue pionera en la identificación jurídica del problema: la diferencia radica en el sobreendeudamiento de buena fe o no, que trataremos a continuación, pero tal no influye en el contenido patrimonial negativo definido por la ley, sino que solo tiene consecuencias en la sujeción al procedimiento o no.

Por otra parte, como referimos más arriba, en Portugal existió el embrión de un procedimiento destinado a identificar y reparar situaciones de sobreendeudamiento gracias al Anteproyecto del Código del Consumidor de 2006, y además, en Portugal y en Alemania, a pesar de someter la situación de sobreendeudamiento a los hechos que han de caracterizar la verdadera insolvencia (art. 3.1 CIRE y 17 II InSo), existen reglas Harvard-Complutense de Derecho de los Negocios, 2007, p. 7 y ss, disponible en http://eprints.ucm.es/7848/1/conccons2007-publicHarv2006EPRINT.pdf consultado por última vez el 17 de abril de 2010. 7 Traducción nuestra. El deudor se encuentra sobreendeudado cuando “el conjunto de rendimientos variables y el capital fijo no son suficientes para pagar a los acreedores”, incluyendo “deudas contractuales, como los créditos, y extracontractuales, como los impuestos o deudas de alimentos”, que quedan excluidas del proceso previo de reorganización de deuda previsto en el art. L 331 y siguientes siempre que no se incluyan deudas de tipo profesional. PICOD, Y., Code de la Consommation Commenté, Dalloz, Paris, 2007, p. 415.

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propias para estos deudores en la legislación concursal (la exoneración del pasivo restante y el plan de pagos, en los art. 286 y ss. y 304 y ss., en la InSo, respectivamente, 235 y 249 y ss. del CIRE) inspirada además por el Bankruptcy Code8 estadounidense, que establece en su capítulo 7 la política del “fresh start”, que permite al deudor, después de liquidados sus bienes, exonerarse de las deudas sobrantes, dependiendo de su comportamiento (lo que equivale a la buena fe).9

En España, ante el actual estado legislativo, el deudor consumidor ha de someterse al concurso definido por la Ley Concursal, debiendo identificar su situación patrimonial con la noción legal de insolvencia inminente y actual. Por ese motivo, hay que adelantar, como hace QUINTANA CARLO, que no nos parecen aceptables juicios sobre el concepto: este autor afirma que “no deben confundirse los conceptos insolvencia y sobreendeudamiento; ambos son diferentes no solo por la distinta naturaleza de la situación económica a la que se refieren, sino —lo que es más importante a los efectos que ahora nos interesan— por las soluciones que para regularlo debe arbitrar el ordenamiento jurídico.”10En el mismo sentido, RODRIGUEZ-CANO afirma que “la institución del sobreendeudamiento no tiene por finalidad básica la satisfacción de los acreedores, sino la adopción de las medidas que permitan al particular superar la situación de endeudamiento a que se ha visto abocado.”11En el mismo sentido, PULGAR EZQUERRA nos dice que […] cuando (…) se reclama la necesidad de un texto normativo que regule el sobreendeudamiento del consumidor, en realidad lo que se está promoviendo es la regulación legal de la prevención de la insolvencia del deudor consumidor, pues ni el sobreendeudamiento activo ni el pasivo comportan en todo caso una situación de insolvencia. En efecto, si el deudor sigue cumpliendo con sus obligaciones recurriendo, por 8

Hay que señalar que el Bankruptcy Code no conoce otro término que no sea la insolvencia, caracterizándola en el art. 32-A del Capítulo I, Título 11, como : The term “insolvent” means: (A) with reference to an entity other than a partnership and a municipality, financial condition such that the sum of such entity’s debts is greater than all of such entity’s property, at a fair valuation, exclusive of— (i) property transferred, concealed, or removed with intent to hinder, delay, or defraud such entity’s creditors; and (ii) property that may be exempted from property of the estate under section 522 of this title 9 “Once the liquidation is complete, debtors are relieved of any further liability on the vast majority of their obligations, even if creditors have not been repaid in full.”. GROSS, K. Failure and Forgiveness Rebalancing the Bankruptcy System, Yale University Press, New Haven, 1997, p. 26. 10 QUINTANA CARLO, I «El sobreendeudamiento de los consumidores y la ley concursal» AAVV, Estudios sobre la ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Tomo II, Ed. Marcial Pons, Madrid- Barcelona, 2005, p. 2257 11 RODRÍGUEZ-CANO, A. «El presupuesto sujetivo del concurso. En particular el problema del sobreendeudamiento de los consumidores» in Las Claves de la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 26.

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ejemplo, al crédito hipotecario (…) al menos a corto plazo, no se encontrará en situación de insolvencia..12

No nos parecen aceptables por varios motivos: por una parte, la noción de sobreendeudamiento no es totalmente coincidente con la de insolvencia, sin embargo el espectro de eventuales situaciones patrimoniales a someter al concepto es muy largo, y muchas veces abarcará estados de insolvencia, aunque solo sean inminentes. Así pues, se concluye que no son conceptos excluyentes u opuestos.13

Por otra parte, la falta de definición jurídica del sobreendeudamiento en muchos ordenamientos no es óbice para considerar la sumisión al régimen de insolvencia por parte de los consumidores (véase el caso norteamericano), toda vez que los métodos alternativos y específicos para aquellos están perfectamente contemplados en la reglamentación concursal. Estamos de acuerdo con los autores cuando afirman que la insolvencia de empresarios y no empresarios es distinta en lo que respecta a las soluciones a dar al proceso: pero ante el deber de presentación que establece la LC, hay estados de sobreendeudamiento que hacen operar tal criterio y, ante esto, los acreedores siempre deberán ser tenidos en cuenta como actores fundamentales en el proceso. Por otro lado, consideramos que la reglamentación del sobreendeudamiento en cuanto tal, en cuanto estado patrimonial relativo a los consumidores, es urgente para separar las aguas entre el concepto económico de sobreendeudamiento y el concepto jurídico de insolvencia. Pero como concepto económico o sociológico siempre se pueden añadir los intentos de los legisladores tanto de España como de Portugal por crear un concepto jurídico de sobreendeudamiento que, como sabemos, vendría a dar cuerpo al tratamiento separado de las dos situaciones. 4 – Los intentos de reglamentación del sobreendeudamiento en Portugal y España

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PULGAR EZQUERRA, J. «Concurso y Consumidores en el Marco del Estado Social del Bienestar», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 9, La Ley, Madrid, 2008, p. 47. En el mismo sentido, nos dice GOZALO LOPEZ que “insolvencia y sobreendeudamiento no son términos que aparezcan indisociablemente unidos, sino que, por el contrario, son conceptos que se contraponen en base a las posibilidades del deudor de acceder al crédito”. GOZALO LOPEZ, V. «La protección de los consumidores en el procedimiento concursal», El Futuro de la Protección Jurídica de los Consumidores, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 285. 13 En este sentido, FERNANDEZ CARRON, C. El Tratamiento de la Insolvencia de las Personas Físicas, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 18, que nos indica que la noción de insolvencia del art. 2.2 está formada por casos de endeudamiento excesivo, y corresponde a la noción, precisamente, de sobreendeudamiento.

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Por lo tanto, el citado anteproyecto del Código del Consumidor definía en sus artículos 581 y siguientes un sistema alternativo al proceso de insolvencia definido por el CIRE denominado procedimiento de reestructuración del pasivo del deudor insolvente, un proceso judicial, pero coadyuvado por una entidad administrativa —el Gabinete de Apoio às Pessoas Sobreendividadas (GAPS)— que, según el art. 592, se enmarcaría en un triángulo formado por el Tribunal y los acreedores, y cuyo objetivo último sería crear un plan de pagos para solucionar el problema apuntado. En dicho art. 581, bajo el epígrafe “insolvencia de las personas singulares sobreendeudadas” (y frente al título del capítulo, que habla específicamente de pasivo del

deudor

insolvente)

el

legislador

portugués

no

aísla

el

concepto

de

sobreendeudamiento del de insolvencia, y señala que el proceso se aplica a “las personas físicas que no dispongan de bienes o rendimientos embargables suficientes para asegurar el cumplimiento puntual de sus obligaciones”.14Este artículo nos causa cierta extrañeza, por varios motivos.

En primer lugar, nos parece inoportuna la existencia de dos regímenes distintos para tratar un mismo problema que, a todos los efectos, y según palabras del propio legislador, no es más que la insolvencia de las personas singulares, sin discriminar siquiera tipo de deudor que puede acceder a este procedimiento (no hay que olvidar que el art. 249 del CIRE ya prevé que los no empresarios o titulares de pequeñas empresas puedan recurrir a un procedimiento especifico).

Por otra parte, el procedimiento definido no es tan distinto del previsto en el CIRE como para justificar su existencia, e implica también la intervención del tribunal, por lo que no parece necesaria una duplicación procesal en la que no se establece un tratamiento diferenciado para el sobreendeudamiento (toda vez que en lugar de eliminar procesos del tribunal, se substituyen por otro). Y teniendo en cuenta que el número de procesos de insolventes personas físicas ha ido aumentando de año en año, el intento de crear un proceso que no es puramente extrajudicial se hace, pues, dispensable.

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Traducción nuestra.

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El segundo punto, en estrecha relación con la cuestión del presupuesto objetivo, que nos parece destacable es el hecho de que en la noción más arriba transcrita no se habla de sobreendeudamiento, sino de insolvencia. La diferencia entre el Anteproyecto del Código del Consumidor y el CIRE, en su art. 3.1, es el criterio utilizado para determinar el estado de insolvencia.

Según MENEZES LEITÃO, se pueden observar dos criterios: el cash flow y el asset, o activo patrimonial. En el primero, “el deudor es insolvente desde el momento en que se vuelve incapaz, por ausencia de liquidez suficiente, de pagar sus deudas cuando vencen” y, en el segundo, “el conjunto de sus bienes no permite satisfacer sus responsabilidades”.15Ahora bien, si nos fijamos, este último criterio es lo que se recoge en el Anteproyecto —en oposición al CIRE, que contempla el primero—, lo que nos lleva a concluir, dejando a un lado la precisión de las definiciones, que el legislador no trató de solucionar el sobreendeudamiento, sino la insolvencia, lo que conduce a que tampoco en el ordenamiento jurídico portugués existe ni está prevista una definición de sobreendeudamiento.

En España, por su parte, los intentos de positivar el tratamiento del sobreendeudamiento se materializaron en dos proyectos distintos: la proposición de ley núm. 122/000295 y la proposición de ley núm. 622/00001216, que no tuvieron ningún seguimiento, igual que ocurrió en Portugal. En sus art. 3.2, ambas definen el sobreendeudamiento (sobrevenido) como “la situación en que un consumidor de buena fe se ve en la imposibilidad actual y continuada de hacer frente al cumplimiento del conjunto de sus deudas no profesionales, exigibles o no”. Tal definición es muy próxima a la del art. L 330-1 del Códe de la Consommation francés, y añade el elemento de la buena fe del deudor, que se encuentra ausente en la definición del anteproyecto portugués (pero

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MENEZES LEITÃO, L.M. Direito da Insolvência, Almedina, Coimbra, 2009, p. 77 y 78. Traducción nuestra. 16 Proposición de ley relativa a la prevención y el tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores, de 6 de mayo de 2003, publicada en el BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 336-1, de 9 de mayo, presentada por el grupo parlamentario socialista, y proposición de ley sobre prevención y tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores, publicada en el BOCG, Senado, III A, de 12 de noviembre de 2004, presentada por el grupo parlamentario catalán. Hay que señalar que la primera es contemporánea de la LC, y la segunda se propuso un año después, lo que permite deducir que no fue pacífica la solución encontrada por la LC, y también que se considera jurídicamente que existe la necesidad de separar ambas temáticas, objetivo que tampoco se alcanzó en España.

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presente en el art. 582, como criterio funcional, toda vez que permite el acceso al sistema, no formando aún parte de los elementos centrales del sobreendeudamiento).

Se observa también que, al contrario de lo que sucede en Portugal, al optar por un criterio, se adopta el del cash flow, aunque, como vemos, el legislador español intenta encontrar una noción independiente para sobreendeudamiento y, sobre todo, un procedimiento distinto del de la insolvencia: una parte extrajudicial que no se encuentra en el anteproyecto portugués, y otra judicial que introduciría de un modo genérico en el ordenamiento español aquellos incidentes procesales que en Portugal están previstos en el CIRE.

Por último, aun intentando escapar de la noción de insolvencia, la confrontación de los artículos citados más arriba con el art. 2.2 de la LC no nos permite decir que los proyectos tuvieran éxito en el intento de separar las aguas entre la insolvencia (actual) y el sobreendeudamiento (legalmente definido), toda vez que la diferencia se asienta en la referencia al conjunto de deudas (la LC no presenta esta visión de conjunto de forma clara), en la caracterización de las mismas (en la LC no importa el origen de las deudas) y en el hecho de que no es necesaria la exigibilidad de aquellas (lo que establece una tónica preventiva en este sistema alternativo).

Pero, esencialmente, la diferencia es la buena fe del deudor, ausente en la LC (que prevé incluso en su art. 5 el deber de solicitud), lo que nos parece que indica que el estado patrimonial definido por las nociones de sobreendeudamiento presentadas no se aparta de forma definitiva de lo que se define legalmente como insolvencia. Nos parece que, de quedar así la definición, casi se puede decir que el sobreendeudamiento es la insolvencia de los consumidores, pero matizada con el efecto preventivo de la definición, toda vez que el recurso al proceso se debería realizar antes de concretar la situación de insolvencia, en la que, como vimos, importa el deber de solicitud (art. 5 LC).

5 – Elementos esenciales del concepto de sobreendeudamiento

La doctrina, sin embargo, es terreno fértil para emprender la tarea de aislar el sobreendeudamiento de la insolvencia. Para ayudarnos con una eventual definición, hay 9

que analizar el estudio de la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisión Europea Towards a Common operational European definition of over-indebtedness17, que indica los elementos identificables en las diferentes nociones de sobreendeudamiento buscadas en los E.M., mayoritariamente provenientes de estudios prelegislativos, en vez de tener origen en reglas positivas.

La dificultad de positivar el sobreendeudamiento es incluso perceptible en el hecho de que la propia UE no avanzó aún en la fijación de criterios o definiciones en esta materia. Nos refiere, por lo tanto, que el sobreendeudamiento se identifica a partir de seis elementos —la unidad familiar, contratos de crédito, capacidad de pago, estructuralidad, niveles de vida y falta de liquidez—, y que comporta cuatro dimensiones —económica, temporal, social y psicológica—: “las distintas definiciones referidas más arriba reflejan el fenómeno multidimensional que es el sobreendeudamiento”. “Estas dimensiones incluyen la dimensión económica de estar sobrecargado con obligaciones, y la dimensión temporal de sobreendeudamiento a corto plazo versus problemas estructurales a largo plazo, que son comunes en las definiciones revisadas. También se observa una dimensión social que incluye la exclusión financiera o exclusión de participación en la vida económica/social en general, así como una dimensión psicológica en términos de estrés y desestabilización psicológica”.18

Analizando los criterios más arriba indicados, observamos que estos implican que la unidad familiar es el elemento central del sobreendeudamiento, al revés que en la tradicional legislación concursal —que contempla la persona singular como figura central—, que se incluyen todas las deudas (no empresariales) de aquellas, sean a corto, medio o largo plazo, que la incapacidad de pago de los compromisos asumidos es determinante para comprobar el sobreendeudamiento, que en términos temporales la incapacidad anterior sea persistente y no puntual o esporádica, que el nivel de vida de la unidad familiar se reduzca por culpa de tal incapacidad de pagos, y que no sea posible recurrir a ningún bien o crédito para hacer frente al incumplimiento.

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Estuvo disponible en ec.europe.eu. Towards a common…, op. cit., p. 37.

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Esto estudio nos demuestra así la multiplicidad de caminos que pueden seguirse para encuadrar jurídicamente el sobreendeudamiento y que, indudablemente, pretenden cortar con la noción de insolvencia establecida en la legislación positiva, no solo por privilegiar a otro tipo de sujetos, sino también el tipo de deudas. En nuestro entender, sin embargo, la principal diferencia entre sobreendeudamiento e insolvencia no radica en su construcción jurídica en cuanto estado patrimonial, sino en las soluciones propuestas al deudor, las cuales, como vamos a ver, se pueden encuadrar en la legislación concursal.

Además, recuperando los ejemplos inicialmente dados y teniendo en consideración las nociones presentadas, solamente el deudor de buena fe, al que corresponde el sobreendeudamiento pasivo, carece de especial protección. Con esto introducimos los dos conceptos primarios en cuestiones de sobreendeudamiento: el activo o de mala fe, y el pasivo o de buena fe.19

El primero corresponde a un endeudamiento motivado por razones endógenas o internas relativas a la persona del deudor: “si el deudor contribuye activamente a colocarse ante la imposibilidad de pago, por ejemplo, no planificando los compromisos asumidos y realizando una acumulación exagerada de créditos en relación a los rendimientos efectivos y esperados”20. Tal actuación puede ser motivada por dolo o negligencia, correspondiendo a la violación de las reglas de diligencia dibujadas para el buen padre de familia y más para el consumidor medio: el consumidor razonablemente informado de sus derechos y deberes que, disponiendo de un rendimiento desde el principio insuficiente, se endeuda sin posibilidades de cumplir con sus obligaciones, o existiendo una gran probabilidad de que ello suceda.

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Junto al sobreendeudamiento que analizamos, existe una primera categoría que ROJO FERNANDÉZRIO llama sobreendeudamiento hipotecario, “es decir, la imposibilidad de amortizar préstamos o créditos garantizados con bienes inmuebles”. ROJO FERNANDÉZ-RIO, A. «Problemas y cuestiones en torno al sobreendeudamiento e insolvencia de las familias españolas”, El Futuro de la Protección Jurídica de los Consumidores, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 253. Nos parece, tal como defiende el citado autor, que es necesario defender la creación de una categoría propia para este sobreendeudamiento específico cuando solo existe esta deuda (y que podrá siempre ser considerada una adquisición para el consumo), toda vez que no cabe su tratamiento en el proceso concursal, sino en la acción ejecutiva singular. 20 LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento…op.cit. p. 2. La doctrina francesa tilda esto de comportamiento de buena fe contractual.

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Por otra parte, la situación más común es la motivada por factores externos e imprevisibles, es decir, el sobreendeudamiento pasivo: “circunstancias no previsibles (desempleo, precariedad del empleo, divorcio, enfermedad, muerte de un familiar, accidente…) que afectan gravemente a la capacidad de reembolso del deudor, dejándolo en una situación de imposibilidad de cumplimiento.21 Añade PULGAR EZQUERRA que el sobreendeudamiento pasivo (o sobrevenido) puede también originarse en “contingencias que, aun pudiendo ser previsibles, sobrepasan las previsiones razonables, por ejemplo, el aumento de los tipos de interés, particularmente con respecto a créditos hipotecarios…)”. 22 Por otra parte, ROJO FERNANDÉZ-RIO indica otra categoría dentro del sobreendeudamiento sobrevenido, pero indirecto: “en el caso español, un importante supuesto del sobreendeudamiento sobrevenido indirecto es el pago de avales a familiares y amigos del deudor insolvente”. 23 Recordemos que este es el criterio de operatividad de la ley francesa, y que se repite en los anteproyectos citados, lo que nos permite trazar una de las fronteras entre sobreendeudamiento e insolvencia en lo que respecta a los intereses protegidos: en el sobreendeudamiento pasivo, la protección del consumidor supera el interés privado de los acreedores y, en esto estamos de acuerdo, carecemos de preceptos, concursales o no, para regular de modo conveniente la situación, toda vez que el sobreendeudado de mala fe debe recurrir a los medios concursales a su disposición (ya que, dada su situación concreta, recurrir medios extrajudiciales es difícil). La buena fe calcada de la reglamentación francesa, y seguida, como vimos, por los proyectos presentados, deriva de una presunción legal susceptible de prueba en contra por el acreedor y, en Francia, corresponde a una buena fe contractual y no procesal, es decir, no basta al deudor

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Traducción nuestra. LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento…op. cit. p. 2 PULGAR EZQUERRA, J. «El presupuesto objetivo de la prevención y tratamiento de las crisis económicas de los consumidores», Endeudamiento del Consumidor y Insolvencia Familiar, Thomson Reuters, Pamplona, 2009, p. 66. La autora divide ambos tipos de sobreendeudamiento en originario y sobrevenido, saliendo al encuentro de las teorías de la buena fe requeridas por los proyectos legislativos, y del elemento intencional necesario para determinarla. Por otro lado, PULGAR EZQUERRA caracteriza la necesidad de intervención del legislador en estas materias como una forma de contrarrestar dentro del marco del estado de bienestar la política de concesión de crédito al consumo que le es inherente con la protección social en casos de enfermedad o desempleo, que también se derivan de los principios de aquello. 23 ROJO FERNANDÉZ-RIO, A. «Problemas y cuestiones en torno al sobreendeudamiento y insolvencia de las familias españolas», El Futuro…, op. cit., p. 251. 22

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presentarse de buena fe al proceso (comunicando al órgano administrativo su verdadera situación patrimonial), sino que debe actuar de buena fe en el momento de su endeudamiento, o sea, debe hacerse una “apreciación de la postura del deudor en el momento en que ha contraído sus varios compromisos”24, sin prejuicio de que la buena fe procesal sea requisito de continuación del proceso (vid. art. L-332-2 del Code de la Consommation). Esto corresponde a la buena fe en sentido objetivo y no subjetivo, o sea, “la buena fe requerida es manifiestamente concebida como la ausencia de mala fe y no como un comportamiento particularmente diligente del deudor”.25 FERRIERE y CHATAIN desarrollan esta idea afirmando que la idea fundamental de la buena fe en Francia es la de “una norma moral de comportamiento apreciada en abstracto de acuerdo con las buenas costumbres de la vida en sociedad”.26Por otra parte, de acuerdo con el caso en concreto, son varios los criterios que, empíricamente recogidos por las comisiones de sobreendeudamiento y los tribunales, y generalizados por la doctrina, se utilizan para admitir en el proceso a los sobreendeudados como deudores de buena fe.

Recurriendo de nuevo a la doctrina citada, el elemento fundamental es la intención del deudor, que se divide en dos aspectos distintos: por una parte, es necesario verificar si el deudor tenía o no conciencia de una incapacidad inicial para hacer frente a lo contratado y, sobre todo, si el deudor agrava o no su endeudamiento, estando en una situación crítica, para recurrir a obligaciones no fundadas en un motivo legítimo.27 Superada esta calificación, se abren las categorías referidas de sobreendeudamiento activo y pasivo, quedando excluida una categoría intermedia, que se denomina sobreendeudamiento activo inconsciente, es decir “el deudor que actuó con cierta precipitación o que no ha realizado correcta y rigurosamente los cálculos en el momento de contraer las deudas”,28permitiéndose a este tipo de deudores, garantizada la buena fe procesal, el 24

Traducción nuestra. LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento, op, cit. p. 237 PICOD, Y. Code de la Consommation, op. cit. p. 416. 26 Traducción nuestra. FERRIÈRE, F, y CHATAIN, P-M, Le surrendettement…, op.cit. p. 35. 27 GUTIERREZ DE CABIDES, P. El sobreendeudamiento domestico: prevención y solución – crisis económica, crédito, familias y concurso, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, p. 85. 28 LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento…, op. cit, p. 237. PULGAR EZQUIERRA describe este tipo de sobreendeudamiento como “sobreendeudamiento activo por asunción excesiva de deudas, si esta situación no fue buscada conscientemente, esto es, si el deudor no fue consciente de agravar o crear su sobreendeudamiento, aspecto éste en el que podía incidir el nivel intelectual y preparación universitaria del deudor. PULGAR EZQUERRA, J. «Concurso y consumidores en el marco del estado social de bienestar», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, op. cit., p.51. Para más 25

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acceso al proceso, a pesar de que su sobreendeudamiento no se derive exclusivamente de factores externos. 6 – Conclusiones

Por último, después de observar que la definición teórica de sobreendeudamiento no es fácil, hay que añadir que no existe una fórmula mágica para determinar el estado de sobreendeudamiento o insolvencia. El referido estudio de la Comisión Europea establece también, a partir del estudio comparativo de los distintos E.M., ahora apoyado en datos estadísticos y sondeos, un conjunto de indicadores para determinar el sobreendeudamiento que contemplan no solo el tipo de deudas, sino también el tipo de incumplimiento, siendo posible la utilización de varios de estos indicadores: la existencia de obligaciones demasiado onerosas que reducen al mínimo el nivel de vida de la familia, aplazamientos estructurales de al menos una obligación financiera, un conjunto de obligaciones asumidas por la unidad familiar considerado pesado para la familia, una capacidad de pago considerada muy difícil o difícil por la unidad familiar y falta de liquidez (definida como una incapacidad de pago ante un gasto inesperado.29

Comprobamos que estos indicadores, que pueden servir no solo de criterios legales, sino, sobre todo, de barómetro para los aplicadores de las leyes destinadas a tratar el problema del sobreendeudamiento, permiten separar a los individuos multiendeudados de los sobreendeudados y encuadrarlos en un proceso adecuado a su situación patrimonial. Comprobamos, pues, que el sobreendeudamiento puede ser matizado y no solo concebido como el estado final previsto por las nociones que analizamos, que implica la incapacidad de pago y que se aproxima peligrosamente a la noción de insolvencia, que veremos a continuación. Entre otras posibilidades, también desarrollo, TRUJILLO DIEZ, I J., El sobreendeudamiento de los consumidores, op. cit. p. 92 y siguientes. Por otra parte, nos dice FRADE. C. que “los consumidores no abordan el riesgo de crédito de forma tan estructurada y profesional. Para la gestión del riesgo de incumplimiento y de sobreendeudamiento, adoptan determinados comportamientos o patrones de consumo, de endeudamiento y de ahorro, suscriben seguros de protección al crédito y proporcionan garantías”, lo que, en principio, permite una base de sostenibilidad para el cumplimiento de sus deudas, pero el deudor no está libre de un mal cálculo de tales obligaciones. Traducción nuestra. AAVV, Um perfil dos sobreendividados em Portugal, CES, 2008, p. 8, disponible en http://oec.ces.uc.pt/pdf/Relatorio_Proj_Regulacao_Consumo.pdf. En contra, con una visión más blanda de la buena fe, ligada a la buena fe procesal, SAINT-ALARY-HOUIN, C. «El tratamiento de las dificultades financieras de los deudores en Francia» Endeudamiento del Consumidor y Insolvencia Familiar, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, p. 406. 29 Towards a common…op.cit. p. 55.

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relacionadas con un elemento de previsión y cálculo del sobreendeudamiento, el llamado grado o tasa de esfuerzo nos proporciona una ayuda preciosa que consiste en establecer una ratio entre el servicio de la deuda (los intereses más las amortizaciones del préstamo) y el rendimiento disponible30. Si se combina con el extracto socioeconómico, puede preverse una mayor posibilidad de incumplimiento cuanto más bajos sean

los

rendimientos

pero,

como

hemos

visto,

solamente

atendiendo

al

comportamiento del deudor o a los factores ajenos que contribuirán a tal incumplimiento se podrá evaluar, dentro de los grados de endeudamiento existentes, cuáles corresponden al sobreendeudamiento y, máxime, a una situación de insolvencia.

Por otra parte, no debemos olvidarnos de que en estas cuestiones siempre es de la máxima importancia el caso concreto y el juicio de los órganos encargados de los procesos dirigidos a solucionar el sobreendeudamiento o la insolvencia. Tal como nos indican FERRIÈRE y CHATAN, las comisiones de sobreendeudamiento francesas, (…) proceden en dos etapas. En primer lugar, hacen un inventario del conjunto de los rendimientos y de las deudas, sin distinguir del restante, según sean deudas que serán o no susceptibles de ser reescalonadas o aplazadas, y lo mismo en el caso de estar vencidas o anuladas. Solamente después, la comisión confronta estos elementos con el fin de determinar si el deudor se encuentra en la situación prevista por el art. 330-1, párrafo 1.”31

Analizadas, pues, varias nociones de sobreendeudamiento, comprobamos que, aunque en otros campos de estudio el sobreendeudamiento pueda ser considerado desde diferentes perspectivas y puedan establecerse grados para ello, además de métodos de prevención o consecuencias, en Derecho, el legislador se encuentra ante el dilema de separar el tratamiento del sobreendeudamiento del de la insolvencia, tratada en el ámbito de un proceso concursal, o considerar que el sobreendeudamiento no es más que la insolvencia de los consumidores y tratarlo en el proceso concursal, o una tercera vía, que es considerar que el sobreendeudamiento se corresponde en realidad con la insolvencia, pero optar por un proceso concursal distinto (como observamos en el anteproyecto portugués que hemos analizado).

Por otro lado, el hecho de que el tratamiento del sobreendeudamiento tenga como principal objetivo la defensa de los intereses del deudor y no de los acreedores, como 30

LEITÃO MARQUES, M.M. [et al], O Endividamento…, op. cit. p. 109 Traducción nuestra. FERRIÈRE, F. y CHATAIN, P-L, Surrendetement des Particuliers, Dalloz, Paris, 2006, p. 47. 31

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ocurre en el proceso concursal, es probablemente lo que más separa, en términos de política legislativa, las dos situaciones. No obstante, consideramos que, en la definición legal de los términos, el legislador no fue capaz de separar claramente las dos situaciones y, en la práctica, el deudor considerado sobreendeudado puede encontrarse en situación de insolvencia.

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*Ana Filipa Conceição é docente na Escola Superior de Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico de Leiria, desde Fevereiro de 2005, onde lecciona, desde a mesma data, a disciplina de Insolvência e Recuperação de Empresas. Doutoranda em Direito Privado na Universidade de Salamanca, encontra-se neste momento na fase final da redacção da tese de doutoramento, que incide sobre a temática da insolvência dos consumidores.

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