SOBRE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO Ramsis Ghazzaoui Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional Universidad Católica Andrés Bello (UCAB) 1 “(…) la jurisdictio limita a la gubernaculum. Pero el derecho de los jueces, ¿quién lo puede modificar? Si no lo puede modificar nadie, ni siquiera otros jueces, quiere decir que el poder de los jueces está por encima del Derecho y, entonces, la diferencia no es entre una Constitución en la que el poder está por encima del Derecho y otra Constitución en la que el Derecho está por encima del poder, sino entre una Constitución en la que el poder supremo es el rey y otra Constitución en la que el poder supremo corresponde a otro órgano” (¿a los jueces constitucionales?) Norberto Bobbio 2 I Al estudiar actualmente la teoría de la constitución nos encontramos con varios tópicos abordados por la misma, como los elementos, fundamentos y caracteres de las constituciones, la problemática de la legitimación del poder (representación y legitimidad), la constitución como organización-función, la constitución como orden dirigido a una finalidad (justicia y orden social 3) y la constitución como orden semántico (la racionalidad como presupuesto del sistema constitucional, la constitución como primera norma del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico y la interpretación de las disposiciones constitucionales). De este último aspecto (primordialmente más no exclusivamente) se han derivado algunos rasgos o cánones que un grueso sector de la doctrina ha caracterizado y que resumo más o menos así 4: 1
[email protected] “Letrera di Norberto Bobbio a Nicola Matteuci” en Materiali per una Storia della cultura giuridica 2, 2000, p. 424, citado por POZZOLO, Susanna. “Un constitucionalismo ambiguo” en Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor). Editorial Trotta. Universidad Nacional Autónoma de México, 4° edición, 2009, pp. 209, 210. (lo agregado entre paréntesis en la cita, es de la autora). 3 Una interesante aproximación al estudio de la jurisdicción constitucional en el orden social y la vinculación de los tribunales constitucionales como tribunales sociales, en el caso del Tribunal Constitucional alemán puede verse en HÄBERLE, Peter y HESSE, Konrad. “El tribunal constitucional como poder político” en Estudios sobre la jurisdicción constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional Alemán). Editorial Porrúa, México, 2011, pp. 104 y ss. 4 Una inicial aproximación a estos rasgos la tomamos de GUASTINI, Riccardo, quien se adentra en estas características del llamado neoconstitucionalismo desde la perspectiva italiana, “La 2
1. La rigidez de la Constitución. 2. La garantía jurisdiccional de la Constitución. 3. La aplicación directa de las normas constitucionales y la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. 4. El reconocimiento constitucional de un amplio y nutrido elenco de valores sustantivos – y no ya formales o procedimentales – a cuya vigencia – aunque inconcreta, por su carácter abstracto – se sujeta la validez de las leyes ordinarias. 5. La incorporación creciente de preceptos que, a tenor de la dicotomía terminológica de Ronald Dworkin 5, podrían venir catalogados, más que como reglas, como principios, llamados a presidir todos los ámbitos de la actividad pública administrativa (incluyendo la organizativa) e incluso las relaciones entre los individuos y los grupos sociales. 6. La ampliación de los derechos fundamentales del individuo, que ahora constituyen una totalidad tan grande y ambiciosa que resulta prácticamente seguro el surgimiento de antinomias y colisiones (y no de lagunas) 6, por lo cual los derechos así declarados o reconocidos actúan, nuevamente, mas como principios (por su estructura, mas no por su valor) 7 que como reglas en sentido estricto. 7. Un concepto más rico y profundo de Estado de Derecho, que ya no se limita a su núcleo mínimo original (a saber: que el poder público esté sujeto a la obediencia de las leyes, de la Constitución, del Derecho – principios de legalidad y
“constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano” en Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor)…op. cit., pp. 49-73. También en GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Carbonell, Miguel (Editor), Editorial Fontamara, 4° edición, México, 2013, pp. 147177, y de PRIETO SANCHÍS, Luis. Neoconstitucionalismo, principios y ponderación. Editorial Ubijus, México, 2014, pp. 13-80. 5 Principalmente en sus obras Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2012, pp. 61-208, y Una cuestión de principios, Siglo veintiuno editores, Buenos Aires, Argentina, 2012, pp. 53-102. 6 Una extraordinaria exposición de las colisiones y antinomias y su diferenciación con las lagunas, a partir de la filosofía analítica del Derecho (y de la interpretación jurídica) se encuentra en dos obras capitales del máximo exponente de la escuela realista genovesa: GUASTINI, Riccardo, en ellas el autor asume que las lagunas son creación del interprete en el proceso interpretativo de la disposición jurídica analizada, en cambio las primeras (conflictos entre normas) son producto de un suerte de “descubrimiento” al momento de la aplicación de la norma jurídica (resultado interpretativo) al caso concreto; así, con provecho: La sintassi del diritto, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014 (Hay traducción castellana: La sintaxis del Derecho, Álvaro Núñez Vaquero (traducción), Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 253-265, 341-354); Lezioni di teoria costituzionale, G. Giappichelli, Torino, 2001 (Hay traducción castellana: Lecciones de Derecho Constitucional, Cesar E. Moreno More (traducción), Legales Ediciones, Lima, 2016, pp. 169 y ss.). Un tratamiento más profundo y analítico de las antinomias en los razonamientos judiciales a la luz de la doctrina realista puede verse en CHIASSONI, Pierluigi. “Antinomias” en Interpretación y razonamiento jurídico, Santiago Ortega Gomero (Editor), Ara editores, Lima, 2010, pp. 269 y ss. 7 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2° edición, Madrid, 2007, pp. 67 y ss. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, 3° reimpresión, 2014, pp. 417-423.
juridicidad 8 – que en parte él mismo ha dictado, en vez de estar solutus legibus), sino que implica la garantía jurisdiccional de un amplio abanico de derechos individuales. 8. La subordinación de la interpretación constitucional a valores y fines de los poderes públicos, que no son solo los expresamente declarados en el texto de la Carta Magna, sino también los exigidos por la realidad social y por el propósito al que aspira a servir el ordenamiento jurídico-constitucional en su conjunto. Aunque estos rasgos no son tan novedosos ni su plasmación en nuestro ordenamiento va mucho más allá de meros desiderata, no cabe duda que su cumplimiento conlleva una alteración del paradigma del Estado constitucional, que ha dado lugar a que hoy en día, para referirse a ese modelo presuntamente nuevo, se haya acuñado el neologismo “neoconstitucionalismo”, cuyo característica más exhibible es una progresiva constitucionalización del derecho, que invade y condiciona tanto la legislación como la jurisprudencia. Estas transformaciones han suscitado un interés a nuestro modo de ver en seis cuestiones: 1. la constitucionalización del ordenamiento; 2. las objeciones a la justicia constitucional (y, dentro de ella, la alternativa, no definitivamente zanjada, entre el control difuso y el control concentrado); 3. la relevancia de los valores y los principios como dos categorías de especial importancia dentro de las normas jurídicas; 4. el conflicto entre diversos valores y principios constitucionales así como entre derechos constitucionalmente reconocidos; 5. la técnica de la ponderación; 6. un desafío al paradigma del positivismo legalista, hegemónico en la filosofía jurídica contemporánea, toda vez que la fidelidad al derecho realmente existente parece ahora reclamar que se invoquen, en la aplicación misma de las leyes, consideraciones axiológicas, aun cuando carezcan de expreso reconocimiento en los textos legislativos. Estas seis cuestiones que suscitan un interés actual y preponderante en la doctrina sobre la teoría constitucional han hecho surgir (también) seis propuestas, dentro de las cuales se circunscriben las respuestas de los doctrinarios a la general problemática del neoconstitucionalismo: 1° el positivismo inclusivo; 2° el positivismo exclusivo (que critica al anterior tachándolo de incoherente y ambivalente, alegando que la fuerza vinculante de los valores viene solo del acto de promulgar la ley por parte del legislador al incorporarlo al ordenamiento; 3° el neoconstitucionalismo propiamente dicho (alegando que el derecho va más allá de 8
En Venezuela, en la Constitución en los artículos 137 y 141 respectivamente (Gaceta Oficial N° 5.453 del 24 de marzo de 2000, enmendada según Gaceta Oficial N° 5.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2009).
la vieja diatriba entre positivismo y derecho natural, en una suerte de “tercera vía”); 4° el garantismo; 5° el no-positivismo inclusivo, propio de Robert Alexy 9; 6° una propuesta actualmente más que minoritaria de recuperación de un derecho natural10. Hecha esta síntesis de lo que puede llamarse el fenómeno del neoconstitucionalismo y sus consecuencias, pasare a hacer algunas consideraciones sobre la discrecionalidad judicial, para luego concluir con algunos comentarios sobre la interpretación constitucional, la justicia constitucional y los riesgos de la primera sobre esta última.
II Es creencia común que los jueces, al dictar sentencia, se limitan a aplicar el Derecho de forma aséptica, apoyándose en denominado “silogismo bárbara”, en el que la premisa mayor es una norma jurídica, abstracta y general, la menor los hechos probados y la conclusión el resultado de subsumir estos hechos en el supuesto de hecho de la norma y aplicar la consecuencia jurídica establecida en la misma 11. De este modo, su función se reduciría a la de identificadores de premisas que conducen de forma certera a conclusiones lógicas, no debiendo recurrir a otras habilidades que las exigibles para los procesos subsuntivos lógicoformales. Sin embargo, como sostiene el constitucionalista francés Michel Troper 12, nunca es verdadero – y no puede serlo – que la decisión judicial sea solo la conclusión de un silogismo, cuyas premisas sean independientes del juez. En efecto, el silogismo no agota el razonamiento judicial puesto que representa solo el iter que 9
El pensamiento teórico jurídico de Alexy, en lo que podría llamarse su teoría general del Derecho puede encontrarse en su obra Der Begriff und Geltung des Rechts, publicado por Verlag Karl Albert GmbH, Munich, 1992, de la que existe traducción castellana: El concepto y la validez del Derecho, Jorge Malem Seña (traducción), Editorial Gedisa, Barcelona, Buenos Aires, 2008. Una inicial y sucinta aproximación a su teoría general del Derecho puede verse en "My Philosophy of Law: The Institutionalisation of Reason", en Luc J. Wintgens (editor), The Law in Philosophical Perspectives. Dordrecht, Kluwer, 1999, pp. 22-45. 10 La “nueva teoría del Derecho natural” surge en el mundo angloamericano a la luz del pensamiento de Santo Tomas de Aquino, y tiene como principal exponente en Estados Unidos al Profesor de la Universidad de Princeton Robert P. George. Una aproximación a esta teoría puede verse en su artículo “Natural Law” en Harvard Journal of Law & Public Policy, N° 31.1, Harvard Press, 2008, pp.171-196. 11 ASIS ROIG, Rafael de, Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 97. 12 TROPER, Michel. “El poder judicial y la democracia” en Revista Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, N° 18, 2003, ITAM, México, p. 55. También en La función judicial. Ética y democracia. Jorge Malen, Jesús Orozco, Rodolfo Vásquez (compiladores), Editorial Gedisa, ITAM, Barcelona, 2003, pp. 209-233.
el juez sigue para alcanzar la decisión, pero no comprende la actividad esencial a través de la que este llega a fijar premisas empleadas para tal fin. En esta misma línea, Asís Roig 13, opina que si bien la actividad judicial pueda ser descrita como deductiva, estando presente la subsunción, esto no implica que sea una actuación mecánica y no creadora, toda vez que la decisión judicial es una operación más complicada que la mera aplicación del silogismo: al menos, hay que buscar el enunciado normativo, interpretarlo, justificar el porqué de esa interpretación, justificar el porqué de la conclusión, etc., operaciones que aunque no suelen entrañar mucha complejidad en los llamados casos fáciles, sí que suelen presentarla en los casos difíciles, aquellos para los que el ordenamiento contiene más de una respuesta. En la interpretación jurídica, hay muchos hechos que no pueden ser verificados empíricamente, sino que son objeto de valoración, de modo que su existencia o inexistencia dependerá de las convicciones del juez. En efecto, en ocasiones el legislador utiliza términos tan generales o vagos como “buen padre de familia” o “tratos inhumanos y degradantes”, en estos casos el juez se ve obligado a acudir a “conceptos metajurídicos extraídos de su propio mundo de la cultura y de su peculiar experiencia” para definirlos y hacerlos operativos en el momento de resolver una controversia 14. En consecuencia, vemos que en una actividad que con frecuencia es considerada como técnica, como es el conocimiento judicial de los hechos, en realidad entraña diversos momentos valorativos en los que, en ocasiones, van a incidir una serie de “juicios de valor morales, éticos o de cualquier tipo”15 Igualmente, una vez que el juez determina cual será la ley aplicable, es necesario, además, interpretarla. Ahora bien, la interpretación es una actividad de la voluntad, esto es, discrecional16. Cuando el juez admite que ante un mismo texto legal caben distintas interpretaciones, acude a los denominados métodos de interpretación para resolver el conflicto, pero el número de estos métodos es variado, considerable, y el de los principios a los que el juez puede referirse, prácticamente incalculable (amen de su carácter abstracto y ambiguo), por lo que
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ASIS ROIG, Rafael de, Jueces y normas. La decisión…op. cit., p. 98. Quizás la mejor y más detallada exposición sobre los condicionantes internos y externos que influyen en los jueces a la hora de tomar sus decisiones es la realizada por Richard A. POSNER en su completa recopilación de artículos sobre las decisiones judiciales y el comportamiento de los jueces a la hora de llevar a cabo su función jurisdiccional, How Judges think, Harvard University Press, Cambridge, 2008, pp. 98 y ss. (Hay traducción castellana: Como deciden los jueces, Victoria Roca Pérez (traducción), Marcial Pons, Madrid, 2011). 15 MALEM SEÑA, Jorge Francisco, “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?” en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 24, 2001. Consultada en Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005, http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmcqr568, pp. 399-401. 16 TROPER, Michel, “El poder judicial y la…” op. cit., p. 55. 14
se hace necesaria una elección entre ellos. Esta elección entre las distintas directivas interpretativas es una elección valorativa. Por otro lado, si a todo esto añadimos el hecho de que el Derecho no es pleno, que tiene lagunas y que los jueces han de decidir a veces sin disposiciones previas, aplicando normas no previstas por el legislador, parece lógico pensar que los jueces no pueden ser considerados como meros aplicadores del Derecho, sino también como creadores del mismo. Esta cuestión no es nada pacifica en la doctrina, como apunta Eugenio Bulygin, cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramente diferenciadas: a) La teoría que sostiene que el Derecho, entendido como el conjunto de normas generales, es creado por el legislador, y que los jueces se limitan a aplicarlo a casos particulares – esta sería la teoría tradicional –. b) La teoría para la cual el Derecho es el conjunto de todas las normas, generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean Derecho porque crean normas individuales – cuyo más celebre representante seria Kelsen –. c) La teoría que sostiene que los jueces no crean Derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen cuando crean normas generales en situaciones muy especiales – esta sería la teoría defendida por el propio Bulygin 17 –. A pesar que ni las disposiciones que enumeran las fuentes del Derecho, ni una parte de los operadores jurídicos consideran que los jueces crean Derecho, esto parece ser un hecho. Gregorio Peces-Barba Martínez, citado por Asís Roig, concluye determinantemente sobre este tema, lo siguiente: 1. Todos los jueces crean Derecho al resolver una pretensión sometida a su conocimiento con arreglo a las normas de organización de un ordenamiento jurídico. 2. El Tribunal Constitucional lleva a cabo una producción normativa negativa (control de constitucionalidad) y positiva (interpretación vinculante de la Constitución) 18. Vista la interpretación jurídica como un acto-actividad encaminada a descubrir el significado de las disposiciones jurídicas, y que tiene como resultado final “descubrir” la norma jurídica aplicable más deseable, o más justa (mas no la única respuesta correcta) al caso concreto, para llevarla al plano aplicativo, podemos inferir que ese resultado final de la aplicación judicial del Derecho es pura creación de Derecho 19. 17
BULYGIN, Eugenio. “Los jueces ¿crean derecho?” en La función judicial. Ética y democracia. Jorge Malen, Jesús Orozco, Rodolfo Vásquez (compiladores), Editorial Gedisa, ITAM, Barcelona, 2003, p. 21. 18 ASIS ROIG, Rafael de, Jueces y normas. La decisión judicial…op. cit., p. 281. 19 Sobre la interpretación jurídica, sus características, modelos, problemática, técnicas y la especificidad de la interpretación constitucional, seguimos a: GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014. Estudios sobre la interpretación jurídica. Editorial Porrúa, México, 9° edición, 2010. Interpretación, Estado y Constitución, Ara editores, Lima, 2010. Nuevos estudios sobre la interpretación, Universidad
Parece indudable que los jueces en nuestros días han alcanzado un gran protagonismo a la hora, no ya de la aplicación del Derecho, sino aun de su creación, lo que ha llevado a los tribunales a menudo a actuar de acuerdo con una lógica finalista, que claramente se asemeja a la de los actores políticos 20. Jeremy Waldron, lo resume con inquietantes palabras, pero a su vez con claridad meridiana: “como ciudadano, un juez es republicano o demócrata, liberal o conservador, está preocupado por la seguridad o por la libertad, es partidario de Bush o su adversario. Asumimos que no es correcto que un juez tome decisiones sobre la base de su opinión pública sin más. Es algo que, por supuesto, sucede, pero que queremos evitar. Los principios de los que he hablado son una forma de autodisciplina en este sentido. Imaginamos una forma de interpretar la Constitución precisamente para que nuestra decisión en relación con un caso particular no este solo a merced de nuestras propias intuiciones políticas. Y la dificultad con la que nos encontramos si rechazamos todos esos principios por ser “legalistas”, el problema que viene aparejado al hecho de permitir a los magistrados tratar de alcanzar cualquier acuerdo y estrategia que parezca prudente es que parece minar esta disciplina” 21 Externado de Colombia, Bogotá, 2010 y La sintaxis del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016. DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2012, págs. 272-276. Del mismo autor, en su réplica y comentarios al Juez Antonin Scalia en SCALIA, Antonin. Una cuestión de interpretación. Los tribunales federales y el Derecho. Palestra Editores, Lima, 2015, págs. 200-210. La visión más completa de DWORKIN sobre la interpretación constitucional puede verse con provecho en “Originalismo y fidelidad” en La justicia con toga, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 135 -157; Id. “El Derecho como interpretación” en Una cuestión de principios. Siglo veintiuno editores, Buenos Aires, 2012, págs. 159-228; Id. “La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria” e “Igualdad, democracia y constitución: nosotros, el pueblo, en los tribunales” en Derecho, libertades y jueces. Leonardo García Jaramillo, Miguel Carbonell (editores) Tirant lo Blanch, México, 2015, págs. 257-314 y 215-256, respectivamente, también en HONGJU KOH, Harold y SLYE, Ronald C. (compiladores), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004, págs. 101-139. SUNSTEIN, Cass R. One Case at a Time. Judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard University Press, Cambridge, 1999. Id. A Constitution of Many Minds. Princeton University Press, Princeton, 2009. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford, Clarendon Press, Oxford University Press, 1999. (Hay traducción castellana: Derecho y desacuerdos, José Luis Martí Mármol y Águeda Quiroga (traducción), Marcial Pons, Madrid, 2005. Id. “The Core of the Case against Judicial Review”, The Yale Law Journal, N° 115, 6, New Haven, 2006, pp. 1346-1406. TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton University Press, Princeton, 2000. Id. Constitucionalismo y Judicial Review. Pedro Grández Castro (editor). Palestra Editores, Lima, 2013. ZAGREBELSKY, Gustavo. La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional. Editorial Trotta, Madrid, 2014. Id. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Editorial Trotta, Madrid, 2008. 20 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 140. 21 WALDRON, Jeremy. “Temperamental Justice” en New York Review of Books, 2007. Disponible en: http://www.nybooks.com/ (la traducción es mía).
Este protagonismo viene acompañado de una importante discrecionalidad 22, si bien hay que matizar que si la discrecionalidad significa que al juez las soluciones de los asuntos que decide no le vienen dadas y predeterminadas enteramente por el sistema jurídico, sino que este, en mayor o menor medida le deja espacios para que escoja entre alternativas diversas, estas, evidentemente, habrán de ser siempre compatibles con el sistema jurídico 23. Esta discrecionalidad debe ser fiscalizada para impedir que suponga una amenaza para los principios de igualdad y de seguridad jurídica, porque en la medida en que los jueces tengan discrecionalidad, los cauces para que trasladen sus preferencias idiosincráticas a sus decisiones permanecen, en mayor o menor medida, abiertos, lo que podría comportar que las decisiones judiciales pudieren ser diferentes en casos similares. El peligro a que nos enfrentamos con la discrecionalidad judicial es múltiple, no solo por la puesta en práctica de las ya mencionadas condiciones metajurídicas propias de la ideología de los jueces, de su concepción de los valores o de su formación ética o moral; para Troper la cuestión no es saber si los jueces justifican sus decisiones y si estas justificaciones reflejan realmente el razonamiento que ha sido seguido o si se trata únicamente de un ropaje. La cuestión es saber si, a condición de quererlo, podrían tomar esa decisión u otra, y la respuesta parece ser claramente afirmativa: “hay un rasgo de esta posibilidad en el hecho de que, en el seno de los tribunales se vota y que con un desplazamiento del voto la decisión contraria podría haber sido tomada”24 – lo cual es aún más relevante (y peligroso) en el caso de los más tribunales o de los tribunales constitucionales, en la medida en que no hay recurso posible, por lo que “la decisión, cualquiera que sea, aun absurda, es jurídicamente valida y se impone en el orden jurídico” 25-. III
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Sobre el arbitrio judicial, la discrecionalidad judicial y la arbitrariedad judicial es básica la lectura de NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000. 23 GARCIA AMADO, Juan Antonio “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial?” en Isegoría, Revista de Filosofía Moral y Política N° 35,Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 2006, p. 152. Disponible en http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/34/34 24 Sobre la importancia de la votación en las decisiones judiciales de los tribunales constitucionales y en la justicia deliberativa, con provecho, WALDRON, Jeremy. “Deliberación, desacuerdo y votación” en HONGJU KOH, Harold y SLYE, Ronald C. (compiladores), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004, págs.249-267. Zagrebelsky se refiere a la dificultad del aspecto político de los jueces y la votación en el seno de los tribunales constitucionales, indicando que estos “operan sobre un terreno político donde no son licitas mayorías y minorías entre electores y representantes parlamentarios, es decir, sobre un terreno despolitizado. Pero opera por medio de un instrumento, el voto que decide, respecto al cual ese terreno es refractario. Estamos de nuevo ante nuestro problema, esta vez puesto a la luz de la noción de política y no de constitución. Política y constitución son las dos caras de una misma moneda” vid. ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos…op. cit., p. 41. 25 TROPER, Michel. “El poder judicial y la…” op. cit, p. 59.
La gran discrecionalidad de la que goza el juez ordinario – con frecuencia inevitable y aún deseable, pero que tantos riesgos pueden conllevar – se hace aún más evidente – a la vez que trascendente – en el caso del juez constitucional, debido, fundamentalmente, al hecho de que cabe afirmar que “el Derecho constitucional no es trama firme, sino una red con innumerables fisuras” 26, entre otras razones porque las constituciones actuales incluyen un buen número de principios vagos y ambiguos, controvertidos y propensos a colisionar entre sí en situaciones concretas, por lo que su interpretación y aplicación plantea dificultades desde el punto de vista de la predictibilidad. Esta labor de interpretación y aplicación suele estar en manos de un órgano – Tribunal Constitucional, Corte Constitucional, Sala Constitucional – que tiene la última palabra y cuyas decisiones, por tanto, no pueden ser objeto de recurso o revisión alguna 27. Kelsen, identificaba la constitución como un conjunto de reglas sobre la creación de las normas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y sobre el procedimiento de la legislación, excluyendo, idealmente, normas de contenido material que establecieran principios, directivas y límites al contenido de las futuras leyes. Kelsen, reconocía que, de hecho, las constituciones contienen también cláusulas de este tipo, pero opinaba que el alto grado de indeterminación que presentan estas normas – “estos principios, a los que nadie, a pesar de todos los esfuerzos que a ello se han dedicado, ha podido hasta ahora dotar de un contenido medianamente unívoco”, escribía – hace que solo quepa entenderlas como expresiones carentes de significado jurídico, que consagran espacios demasiado abiertos a la discrecionalidad. De ahí que resultara equivocado para Kelsen interpretar las disposiciones de la constitución sobre “la equidad, la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad, etc” como directivas relativas al contenido de las leyes, y más aún emplearlas como criterio para enjuiciar su constitucionalidad, puesto que “al faltar una precisión del contenido de estos valores, (…) tanto el legislador como los órganos de ejecución de la ley están autorizados para llenar discrecionalmente el espacio que les dejan la constitución y la ley” 28 26
LINARES, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 101. 27 En Venezuela, en el artículo 335 constitucional, que dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y ultimo interprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República” (Gaceta Oficial N° 5.453 del 24 de marzo de 2000, enmendada según Gaceta Oficial N° 5.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2009) y en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone “El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto tribunal de la República; contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción ni recurso alguno, salvo lo que se dispone en la presente Ley” (Gaceta Oficial N° 39.522 del 1 de octubre de 2010). 28 KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)” en KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo. Selección de Juan Ruiz Manero,
En los hechos, muchas constituciones contemporáneas, pasaron por alto las advertencias kelsenianas y sobrecargaron de normas de principios su apartado dogmático. Esto resulta peligroso en el ámbito de la justicia en general y de la justicia constitucional en particular, se corre el riesgo, según Francisco Laporta, de que “los jueces (obren) sobre la base de un razonamiento moral abierto, que les hace sentir, sin embargo, como si estuvieran aplicando el derecho” Y el problema es que los jueces no están preparados para esta tarea porque su “razonamiento moral no pasa de ser vulgar” 29. Y es que precisamente uno de los escenarios en los que más protagonismo adquiere el juez constitucional y en los que más patente se hace su discrecionalidad, como consecuencia de lo anteriormente señalado, es en los frecuentes casos de conflicto entre bienes, principios o derechos constitucionales, toda vez que en estos supuestos, el juez tiene que ponderarlos y determinar cuál ha de prevalecer en cada caso concreto. Tal circunstancia viene dada en gran medida por el hecho de que no es factible establecer lo que suele denominarse un “orden fuerte de principios”, esto es, un listado completo de los principios de un sistema jurídico que incluya todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos, determinándose así, unívocamente, la decisión en cada uno de los casos. Dada su vaguedad, su carácter potencialmente conflictivo y la ausencia de una jerarquía preestablecida para resolver las colisiones entre ellos, los principios comportan una delegación de poder decisorio que recae, finalmente, en el juez, puesto que solo en el momento de la aplicación es posible determinar su contenido definitivo. Y, en caso de conflicto, es preciso llevar a cabo una ponderación que determine cuál debe prevalecer en cada caso concreto. El problema que surge aquí es que la aplicación de la técnica de la ponderación 30, comporta importantes riegos de subjetividad valorativa por parte del órgano jurisdiccional que la lleva a cabo, puesto que allí donde aparece un conflicto entre principios, surge una decisión que Editorial Debate, Madrid, 1988, pp. 142, 143. El jurista austriaco añadía “Sin embargo, estas mismas formulas pueden jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la justicia constitucional. Podrían interpretarse las disposiciones de la constitución que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, la moralidad, etc., como directivas relativas al contenido de las leyes. Esta interpretación seria evidentemente equivocada, porque ello no podría ser así más que si la constitución estableciera una directiva precisa, es decir, si indicara un criterio objetivo cualquiera (…) la constitución debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formulados del modo más preciso posible” 29 ATIENZA, Manuel y LAPORTA, Francisco, “Dialogo sobre el imperio de la ley y constitucionalismo” en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, N° 0, Iustel, Madrid, 2008, p. 49. 30 Un análisis de la ponderación en el ámbito de la justicia constitucional referida sin dudas a las teorías de la interpretación constitucional que se fundamentan en la identificación, valoración y comparación de intereses contrarios, puede verse con sumo provecho en ALEINIKOFF, Thomas Alexander. “Constitutional Law in the Age of balancing” en Yale Law Journal, N° 96, 5, Yale University, New Haven, 1987 (hay traducción al castellano: El derecho constitucional en la era de la ponderación. Jimena Aliaga Gamarre (traducción). Palestra editores, Lima, 2015.
otorga preferencia a uno u otro y que va a tener como único limite la racionalidad. 31 Como escribe Guastini: “en este contexto, “ponderar” no significa atemperar, conciliar o algo por el estilo; es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una solución “intermedia”, que tenga en cuenta ambos principios en conflicto y que, de algún modo, aplique o sacrifique parcialmente a ambos. La ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un principio aplicando el otro” 32. Esta tarea de sacrificar un principio por otro, el hacer una interpretación adecuada – al menos cuando no sea conforme al sentido común de las palabras y/o a la intención del legislador – es fruto de una opción discrecional, en consecuencia, altamente discutible, tanto desde el punto de vista de la legalidad como del de la oportunidad política. Lo cierto es que – aunque amparado por muchos pronunciamientos jurisprudenciales y por algunos juristas – un deber judicial de hacer interpretación adecuadora, como tal, no existe 33. Pero, además, tal estrategia de resolución de colisiones entre principios (o derechos) en determinadas circunstancias puede conllevar también una amenaza para valores tales como la seguridad jurídica o la igualdad. Prieto Sanchís sostiene que si bien la ponderación no equivale a irracionalidad, esto no significa que su resultado sea el fruto de la mera aplicación de normas, es decir, el que represente un ejercicio de racionalidad no supone que sus conclusiones vengan impuestas por el Derecho, “es una operación racional, pero una operación que en lo esencial se efectúa sin “red normativa”, a partir de valoraciones en las que no tiene por qué producirse un acuerdo intersubjetivo”, pues “decidir que el sacrificio circunstancial de un principio merece la pena desde la perspectiva de la satisfacción de otro entraña, sin duda, una valoración; valoración en la que – aunque no se quiera – pesará la importancia que cada individuo concede a los respectivos bienes en conflicto, así como su propia “cuantificación” de costes y beneficios en el caso concreto”34. La ponderación pues, es algo enormemente valorativo, independientemente de que se lleve a cabo tomando como referencia
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PRIETO SANCHIS, Luis. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico” en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 23, 2000. Consultada en Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005, http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmchh6w5 p. 173. 32 GUASTINI, Riccardo. “Principios de Derecho y discrecionalidad judicial” en Estudios de teoría constitucional. Miguel Carbonell (editor). Editorial Fontamara, 4° edición, México, 2013, p. 140. Para Guastini, si una disposición legal admite dos interpretaciones opuestas, de modo que la primera sea conforme a un principio constitucional, mientras que la segunda este en contra con él, se hace una interpretación adecuadora eligiendo la primera interpretación y rechazando la segunda. Es lo que pasa cuando se someten a interpretación dos principios que colisionan entre sí. Para el autor genovés, las sentencias interpretativas de los Tribunales Constitucionales son un ejemplo paradigmático de interpretación adecuadora. Idem, p. 142. (las cursivas son mías). 33 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Marina Gascón, Miguel Carbonell (traducción). Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, 9° edición, 2014, p. 132137. 34 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico…op. cit., p. 181.
el texto constitucional, por lo que “hay que ser conscientes de que su uso expresa la opción de una determinada posición de índole ético y político” 35 De igual manera, la interpretación constitucional implica una tarea en gran medida creadora, de determinación de lo abstractamente formulado en el enunciado constitucional, en donde el margen de creatividad se incrementa cuando dicho enunciado constitucional responde a una norma de principio 36, motivo por el cual en dicho ámbito la interpretación debe realizarse de manera muy cuidadosa para que ni el legislador ni el órgano u órganos competentes para llevarla a cabo se sitúen en el mismo plano del poder constituyente. Esta tarea interpretativa se hace más compleja todavía cuando, además, debe concretar cuáles son las expectativas sociales que quedan garantizadas en los enunciados iusfundamentales para realizar una interpretación constitucionalmente adecuada no solo de dichos enunciados, sino también de la realidad que abstractamente está regulada en ellos. Y el problema se hace aún más preocupante cuando tanto el legislador como el Tribunal Constitucional operan sobre derechos fundamentales, como el de participación política, por ejemplo, que ya Madison (o Hamilton) calificaría como elemento esencial del gobierno republicano 37. Los tribunales constitucionales se convierten así en el órgano competente para la atribución concluyente de significado de las reglas, principios, valores y cualquier enunciado constitucional, por lo que está facultado para decidir, incluso, si el significado atribuido por el legislador a las normas que aprueba esta jurídicamente justificado por medio de su función de control de constitucionalidad y de interprete máximo de las disposiciones fundamentales. Tal situación “Tal situación tiene consecuencias importantes en lo que afecta a la concepción de la división de poderes, que ahora sufre una reformulación desde el momento en que el legislador ya no es soberano: está sometido a la constitución y a un órgano específico que controla, desde el punto de vista de su constitucionalidad, sus
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ASÍS ROIG, Rafael de, El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, p. 112. Robertson señala una diferencia importante de la interpretación constitucional con la interpretación de una ley ordinaria, la irreversibilidad. Un parlamento puede modificar una ley ordinaria si no le gusta el modo en que los tribunales la han interpretado, pero se necesita una enmienda constitucional para deshacer una interpretación judicial basada en la constitución, y tales modificaciones son difíciles de lograr políticamente. E incluso, en ocasiones, algunas partes de las constituciones no son reformables, de modo que un país puede verse constreñido durante mucho tiempo por una doctrina constitucional impuesta por un tribunal constitucional. Vid. ROBERTSON, David. The Judge as Political Theorist: Contemporary Constitutional Review. Princeton University Press, Princeton, pp. 17, 18. Sobre el tema de la rigidez constitucional y la reforma como medio de controlar las interpretaciones judiciales, con provecho, FERRERES COMELLA, Víctor. “Una defensa de la rigidez constitucional” en La relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Pablo E. Navarro y María Cristina Redondo (compiladores), Editorial Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 227-245. 37 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, Jhon. El Federalista. LII, Fondo de Cultura económica, México, 2014, p. 223. 36
decisiones normativas” 38 y en buena medida sus decisiones políticas, de control e inclusivo administrativas y de funcionamiento. Por ejemplo, en Venezuela, en el año 2016, el Tribunal Supremo de Justicia, principalmente a través de su Sala Constitucional ha dictado un cumulo de sentencias en contra de leyes y acciones de la Asamblea Nacional, la cual está compuesta por mayoría opositora tras las elecciones parlamentarias del 6 de diciembre de 2015. 39 Estas resoluciones impiden las siguientes funciones de la Asamblea Nacional: Función de control político: Dirigirse a órganos internacionales: Según la sentencia N°478 de la Sala Constitucional, el parlamento incurrió en usurpación de funciones del Ejecutivo al aprobar dos acuerdos los días 10 y 31 de mayo que se pronunciaban en favor de hacer un llamado a instancias internacionales para denunciar la crisis de Venezuela y para respaldar el interés de la comunidad internacional en el país. El Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que recurrir a estas instancias es solo competencia del Presidente de la República. Por lo tanto, la Sala Constitucional suspendió los actos de las sesiones del 10 y 31 de mayo, cuando se aprobaron los acuerdos: “Acuerdo exhortando al cumplimiento de la Constitución, y sobre la responsabilidad del poder Ejecutivo nacional, del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo Nacional Electoral para la preservación de la paz y ante el cambio democrático en Venezuela” y el “Acuerdo que respalda el interés de la comunidad internacional acerca de G-7, OEA, Unasur, Mercosur y Vaticano en la crisis venezolana”. Desaprobar los estados de Excepción y Emergencia Económica dictados por el Presidente de la República: El artículo 339 de la Constitución dicta que los Decretos de Estados de Excepción deberán ser remitidos a la Asamblea Nacional dentro de los ocho días siguientes a su promulgación, para su consideración y aprobación y al Tribunal Supremo de Justicia para que se pronuncie sobre su constitucionalidad. Durante el 2016 el Ejecutivo ha promulgado tres Decretos de Estados de Excepción y Emergencia Económica, los N° 2.184, N° 2323 y N° 2.452, así como la prórroga de dos de ellos. Estos fueron rechazados por la Asamblea Nacional, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado la constitucionalidad de cada uno de ellos. Emitir voto de censura: 38
ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier. De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a una teoría jurídica de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 100. BREWER-CARIAS, Allan R. Los jueces constitucionales como legisladores positivos. Una aproximación comparativa, 2010. Disponible en: www.allanbrewercarias.com pp. 3 y ss. 39 Fuente: El Universal, 15/10/2016. Disponible en: http://www.eluniversal.com/noticias/politica/tsjdictado-sentencias-contra-asamblea-nacional_622598
En la sesión del 26 de abril se solicitó la comparecencia del ministro de Alimentación Rodolfo Marco Torres para que explicara ante el parlamento la situación de crisis alimentaria y de abastecimiento. El ministro no asistió a la plenaria y en la sesión del 28 de abril se aprobó una moción de voto censura que instaba a la destitución de su cargo. La Constitución señala en su artículo 187.10 que la Asamblea Nacional puede dar voto censura al vicepresidente de la República y a los ministros así como acordar la remoción de su cargo. La sentencia N° 797 de la Sala Constitucional declaró sin efectos las acciones efectuadas durante las sesiones de los días 26 y 28 de abril y 03, 05, 10, 12 y 17 de mayo de 2016 por recurso de nulidad solicitado por diputados del Partido Socialista Unido de Venezuela (PSUV), por convocar dichas sesiones con menos de 48 horas de anticipación y debido a que hicieron cambios sobrevenidos al contenido del orden del día, por lo tanto, la emisión de voto censura fue nula. Función contralora: Investigar e interpelar al Poder Ciudadano, electoral, judicial, estadal y a la Fuerza Armada Nacional: El 1 de marzo, la Sala Constitucional eliminó facultades del control político del parlamento en su sentencia N° 9, la cual señala que el control de la Asamblea Nacional solo se limita al Poder Ejecutivo y no sobre los otros Poderes del Estado (Judicial, Ciudadano y Electoral), tampoco sobre el poder público estadal ni sobre el poder público municipal. El veredicto señala que el parlamento no puede revisar designaciones de altos funcionarios de otro Poder. Asimismo, explica específicamente que la Asamblea Nacional “no está legitimada para revisar, anular, revocar o de cualquier forma dejar sin efecto el proceso interinstitucional de designación de los magistrados y magistradas del Tribunal Supremo de Justicia”. En el caso de la Fuerza Armada Nacional, destaca que esta solo es controlada por su Comandante en Jefe, es decir el Presidente, que a su vez recibe control político del Poder Legislativo. Esta decisión desaplica los “artículos 3, 11, 12 y 21 al 26 de la Ley sobre el Régimen para la Comparecencia de Funcionarios y Funcionarias Públicos o los y las particulares ante la Asamblea Nacional o sus Comisiones, en lo que respecta a funcionarios ajenos al Ejecutivo Nacional”. Controlar al Banco Central de Venezuela: La Asamblea Nacional decretó el 3 de marzo la Ley de Reforma del Decreto N° 2.179 con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela, la cual fue evaluada por la Sala Constitucional a petición del Presidente Nicolás Maduro y declarada inconstitucional en su sentencia N° 259. La Sala Constitucional consideró que el parlamento actuó “con desviación de poder”, debido a que la finalidad de la reforma era asegurar el control del BCV a la mayoría opositora de la AN, y que va “dirigida a perturbar y distorsionar el sistema socioeconómico y financiero de la República”, según expresa la sentencia.
El Banco Central de Venezuela solicitó un préstamo por un millardo de dólares al Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR), de esta transacción se presentó ante la Sala Constitucional una demanda de interpretación de los artículos 150, 187.9, 236.14 y 247 de la Constitución, para aclarar si el contrato era de interés público nacional, por lo tanto tendría que pasar por la aprobación del parlamento y la Procuraduría General. El Tribunal Supremo de Justicia señaló en su sentencia N° 618 que el Banco Central de Venezuela es una persona jurídica de Derecho Público autónoma, que no forma parte ni de la Administración Central ni de la Administración Descentralizada, por lo tanto su endeudamiento no debe ser aprobado por la Asamblea Nacional. Entretanto, la Sala Político Administrativa en su sentencia N° 858, desestimó la demanda presentada por los diputados de la Comisión Permanente de Finanzas y Desarrollo Económico, la cual señalaba que el Banco Central de Venezuela se abstuvo de publicar el Índice Nacional de Precios al Consumidor del año 2015. La Sala consideró que la demanda perdía validez debido a que el BCV publicó dicho informe en su página web el 16 de febrero de 2016 y la demanda fue interpuesta el 20 de enero. Desaprobar la Ley de Presupuesto Nacional Ante la sentencia N° 808, que señala que la Asamblea Nacional está en desacato, por lo tanto todos sus actos son nulos, el Presidente solicitó al Tribunal Supremo de Justicia aclarar qué se debe hacer para la presentación y aprobación del Proyecto de Ley de Presupuesto 2017. La Sala Constitucional declaró en la sentencia N° 814, que el Ejecutivo deberá presentar el presupuesto ante esta sala para su aprobación, bajo la forma de un decreto. Asimismo, destaca que está exento de presentarlo ante la Asamblea Nacional, así como cualquier otro control político que ejerza el parlamento mientras dure el desacato. También señala que aun cuando el Poder Legislativo cese la desobediencia, cualquier acto de éste en materia del presupuesto nacional, carecerá de validez, pues será un decreto destinado a regir por un año y está ligado al Estado de Excepción y Emergencia Económica, el cual le permite al Presidente dictar decretos en materia de administración económica, financiera y presupuestaria del Estado. De acuerdo con la Constitución, en sus artículos 311 y 313, el presupuesto de la nación deberá ser presentado ante la Asamblea Nacional como un proyecto de ley para su aprobación, sin embargo, esta sentencia dispone su presentación como un decreto. Función legislativa: Reformar la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia El 7 de abril el Poder Legislativo sancionó la reforma de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, la cual tenía como objetivo ampliar a 15 el número de magistrados en la Sala Constitucional, sin embargo, el presidente Nicolás Maduro solicitó a la misma sala pronunciarse sobre la constitucionalidad de la reforma.
En la sentencia N° 341, la Sala Constitucional decreta la inconstitucionalidad del proyecto de Ley debido a que el parlamento no tiene la mayoría calificada para realizar tal reforma, y el aumento del número de magistrados busca entorpecer la labor de la sala con fines políticos. Remover magistrados del Tribunal Supremo de Justicia La Sala Constitucional expresó en su sentencia N°225, que la Asamblea Nacional “no está legitimada para revisar, anular, revocar o de cualquier forma dejar sin efecto el proceso interinstitucional de designación de los magistrados” designados en el 2015. Entretanto, el parlamento aprobó el informe presentado por la “Comisión Especial para el Rescate de la Institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia”, el cual fue declarado nulo por la Sala Constitucional en su sentencia N° 614, así como la designación de la comisión y los actos realizados en la sesión del 14 de Julio. Decretar amnistías La Sala Constitucional en su sentencia N°264, declaró inconstitucional la Ley de Amnistía y Reconciliación Nacional aprobada por el la Asamblea Nacional el 29 de marzo. La sala reconoce que es competencia del parlamento decretar amnistías, de acuerdo a lo establecido en el artículo 187.5, sin embargo, considera que dicha ley legítima la violencia política y viola artículos de la Carta Magna. Dictar leyes en materia socio económica: El Pode legislativo ha sancionado cuatro leyes en materia económica, las cuales han sido declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional. La Ley de Bono para Alimentos y Medicinas a Pensionados y Jubilados, fue aprobada por la mayoría opositora con alto respaldo de las personas de la tercera edad, pero la Sala Constitucional dictó en su sentencia N° 327, que está condicionada a la viabilidad económica que permita garantizar el cumplimiento su finalidad, pero debido a la crisis económica que atraviesa el país, no es aplicable. La Ley de Otorgamiento de Títulos de Propiedad a Beneficiarios de la Gran Misión Vivienda Venezuela, fue declarada inconstitucional en la sentencia N° 343, por considerarse que busca convertir los inmueble destinados a garantizar un derecho social como lo es la vivienda, en una mercancía que ingrese al mercado para ser transada. Asimismo, señala que viola el principio constitucional del derecho a una vivienda digna, al darle mayor prioridad al derecho a la propiedad. La Ley Especial para Atender la Crisis Nacional de Salud, fue considerada no viable por la SC debido a la crisis económica, sustentándose en los decretos de Emergencia Económica declarados por el Ejecutivo. Asimismo, dicha ley es declara inconstitucional en la sentencia N° 460, por usurpar funciones del Presidente de la República, al violar nueve artículos de la Constitución. La Ley de Reforma Parcial del Decreto N.° 2165 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica que Reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación de Oro, propuso reformar el nombre de la legislación y modificar el artículo 22, así como la supresión de cuatro artículos. Por su parte la Sala Constitucional la declaró inconstitucional debido a que fue sancionada en la sesión que la directiva incorporó a Nirma Guarulla, Julio Haron
Ygarza y Romel Guzamana, diputados de Amazonas. Ya que la Sala Electoral en su decisión N° 260 del año 2015 dictaminó suspender sus proclamaciones por denuncias de irregularidades durante las elecciones parlamentarias del 6 de diciembre de 2015. El 11 de enero del 2016, la misma sala ordenó la desincorporación de los diputados. Esta sentencia N° 808, expresa que todos los actos del parlamento son nulos mientras los diputados de Amazonas se mantengan incorporados, además advierte a los parlamentarios de la oposición que sus actuaciones generarán “responsabilidades y sanciones constitucionales, penales, civiles, administrativas, disciplinarias, éticas, políticas y sociales”. Función organizativa interna: Incorporar a los diputados de Amazonas: El caso de los diputados de Amazonas ha generado seis sentencias que han afectado el desarrollo de las competencias de la Asamblea Nacional en su organización interna. Estas son las sentencias N° 260 (año 2015), N° 1, N° 108, N° 126 de la Sala Electoral, las cuales han reafirmado la desincorporación de Nirma Guarulla, Julio Haron Ygarza y Romel Guzamana. Entretanto, la Sala Constitucional emitió la sentencia N° 3 que convalidó las decisiones de la Sala Electoral y la N° 808. Auto reglamentarse La Sala Constitucional suspendió en la sentencia N° 269, cinco artículos de Reglamento Interior y Debates de la Asamblea Nacional, en consecuencia de una demanda del 2011 de parte de los diputados opositores Juan Carlos Caldera, Eduardo Gómez Sigala, María Corina Machado, Alfonso Marquina, Miguel Pizarro y Edgar Zambrano, que en ese entonces eran minoría en el parlamento, el cual era mayoritariamente oficialista. Por otra parte, esta sala también declaró sin efecto las acciones efectuadas durante las sesiones del 26 y 28 de abril y 03, 05, 10, 12 y 17 de mayo de 2016, en la sentencia N° 797, en consecuencia de la resolución anterior. Pues sostiene que el orden del día de estas plenarias fue modificado a última hora y tampoco se realizó su publicación con 48 horas de anticipación. Función constituyente: Proponer una enmienda constitucional: El 20 de abril fue aprobado por la Asamblea Nacional un proyecto de ley de enmienda constitucional que promovía eliminar la reelección indefinida y permitir una sola, además de recortar el período presidencial de seis años a cuatro. La Sala Constitucional determinó que cualquier enmienda que pretenda efectuarse a la Carta Magna no puede tener efectos retroactivos ni aplicación inmediata, pues “constituye a todas luces un fraude a la Constitución, la cual prevé un mecanismo político efectivo para tales fines, tal como lo es el ejercicio del referendo revocatorio contemplado en el artículo 72 de la Carta Magna”, expresa la sentencia N°274. La apertura de los altos tribunales a los discursos de aplicación del Derecho los sitúa más allá de la esfera de control abstracto, convirtiéndose, además, en un
juez que inevitablemente conoce de hechos debido a su función de garante de derechos fundamentales en supuestos concretos de vulneración 40. Pero no solo en estos casos los tribunales constitucionales deberán considerar cuestiones fácticas, sino también en el control de constitucionalidad de las leyes, pues, en contra de la pretensión kelseniana, estos no pueden limitarse a un juicio de compatibilidad lógica entre normas en el que solo intervienen premisas normativas; ello no es posible en los llamados casos difíciles, en los que la aplicación de criterios como el principio de proporcionalidad 41 promueve el debate en torno a cuestiones empíricas, relacionadas con la idoneidad de la norma enjuiciada para contribuir al logro de su finalidad o el grado de afectación que la intervención legislativa produce en derechos fundamentales. La concepción contemporánea de la constitución, como, mas allá de un límite negativo, una norma que regula directamente amplias esferas de las relaciones sociales, implica que su defensa no solo comporta “una legislación negativa que le diga al legislador solo aquello que no puede hacer, sino que reclama también una legislación positiva capaz de suplir, complementar o corregir al parlamento en la tarea de hacer realidad el programa constitucional. 42 Por ello, se puede sostener que los tribunales constitucionales en la actualidad se erigen en verdaderos legisladores positivos, toda vez que no se limitan a anular leyes inconstitucionales, 40
Que para muchos es su principal dimensión actual, amén de ser ratio y parte de la justificación de la existencia de la justicia constitucional, la defensa de los derechos y de las minorías. 41 Sobre el principio de proporcionalidad, su estructura, elementos y aplicación en el orden jurídicoadministrativo ya no hemos pronunciado anteriormente GHAZZAOUI, Ramsis. “El principio de proporcionalidad en la actividad de la Administración Pública” en I Jornada de Derecho Constitucional Administrativo en Homenaje al Dr. Giovanni Nani. Universidad Arturo Michelena, Valencia, 2014, pp. 129 y ss. De igual forma en referencia al principio de proporcionalidad en la configuración del derecho de propiedad y sus limitaciones, Id. “Consideraciones en torno a la garantía constitucional de la expropiación y el derecho de propiedad” en Revista de Derecho Administrativo N° 14 (número monográfico dedicado al Derecho Administrativo y Propiedad), Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014. En la doctrina extranjera, destaca el número monográfico coordinado por BARNES VAZQUEZ, Javier, El principio de proporcionalidad, Cuadernos de Derecho Público N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), 1998. RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 55 y ss. BERNAL PULIDO, Carlos, El Principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 3ª edición, Madrid, 2007. ORTEGA, Luis; DE LA SIERRA, Susana (coordinadores). Ponderación y Derecho Administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009. CARLON RUIZ, Matilde, “El principio de proporcionalidad” en SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso (Director) Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2010, pp. 203 y ss. Este principio se encuentra tasado en nuestra legislación en los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2.818 del 1 de Julio de 1981) y 10 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.147 del 17 de noviembre de 2014). 42 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 167, 168.
sino que además condicionan las interpretaciones constitucionales admisibles de un precepto legal o de un principio o valor constitucional mediante sentencias interpretativas, e incluso sustituyen o adicionan la voluntad del legislador a través de las llamadas sentencias manipulativas, incluyendo nuevos sectores sociales en las leyes que no les afectaban, dirigiendo mandatos al legislador 43, y como las decisiones de las cortes supremas y tribunales constitucionales son respetadas por el resto de los órganos jurisdiccionales, se tiene un poder legislativo en las manos de los cortes constitucionales. 44 Así, el uso espurio por parte de los tribunales constitucionales, de las denominadas “sentencias de inconstitucionalidad sin nulidad”, y en particular, dentro de esa categoría, de las “sentencias interpretativas” y de las “sentencias de mera inconstitucionalidad”, esto es, sentencias desestimatorias que señalan cual es la interpretación de los preceptos impugnados que es conforme con la constitución, o las que provienen directamente de las “demandas de interpretación, de normas y principios que integran el sistema constitucional” 45 o pronunciamientos en los que, a diferencia de los interpretativos en sentido estricto, el Tribunal Constitucional declara la simple inconstitucionalidad de las normas impugnadas pero sin adoptar medida alguna para la reparación inmediata o, como mucho, apelando al legislador para que ponga término a la inconstitucionalidad, comporta unos riegos y distorsiones para el sistema constitucional democrático. En cuanto al riesgo que entrañan, es celebre una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional español (STC 5 del 13 de febrero de 1981) que ya advertía: “las llamadas en parte de la doctrina sentencias interpretativas, esto es, aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como adecuado a la Constitución, o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera inadecuados, son, efectivamente, un medio al que la jurisprudencia constitucional de otros países ha recurrido para no producir lagunas innecesarias en el ordenamiento, evitando, al tiempo, que el mantenimiento del precepto impugnado pueda lesionar el principio básico de la primacía de la Constitución. Es, en manos del Tribunal, un medio lícito, aunque 43
Sobre las sentencias interpretativas y manipulativas, con provecho, GASCON ABELLAN, Marina. “La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción” en Revista española de Derecho Constitucional N° 41, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1994; DIAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional: significado, tipología, efectos y legitimidad, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001. 44 TROPER, Michel. “El poder judicial y la democracia”, op. cit., 55. 45 En Venezuela, artículo 25, numeral 17° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial N° 39.522 del 1° de octubre de 2010),
de muy delicado y difícil uso, pero la emanación de una sentencia de este género no puede ser objeto de una pretensión de los recurrentes. El Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución, no legislador, y solo cabe solicitar de él el pronunciamiento sobre adecuación o inadecuación de los preceptos a la Constitución” El peligro en el empleo espurio de estas sentencias, es la tergiversación de la interpretación del sistema de fuentes constitucional, la obligatoriedad para todos los operadores y la sociedad de las interpretaciones sesgadas de los Tribunales Constitucionales 46, producto de la doctrina del precedente constitucional vinculante; es a través de estas decisiones que pueden verse corroboradas las palabras de Carl Schmitt en su Der Hüter der Verfassung según las cuales la jurisdicción constitucional no es más que un sistema artificioso y contradictorio en el que el tribunal constitucional se convierte en un supremo legislador tácito que se esconde entre formas jurisdiccionales. 47 Dicho peligro pasa a veces inadvertido debido a que en estas sentencias tanto el juicio sobre la ley como la interpretación de la Constitución que emana del intérprete supremo se produce, “de modo encubierto” porque parece que el problema de constitucionalidad ha sido superado sin grandes perturbaciones. La realidad es que la gran mayoría de las decisiones más delicadas se han resuelto no a través de la solución que se supone más traumática que supone la declaración de inconstitucionalidad, sino “mediante entresijos de decisiones interpretativas por las que autorizan incluso cambios estructurales en el sistema constitucional sin gran repercusión pública” 48 IV La constitucionalización del derecho que caracteriza al modelo democrático constitucional ha generado un cambio de paradigma, formal y sustantivo de lo que conocemos como Estado Constitucional. Se trata de identificar a la Constitución con un documento normativo con contenidos específicos, realizando una interpretación moral de la misma. En la práctica, los jueces constitucionales asumen activamente el rol de custodios últimos de la Constitución, de los cuales 46
Interpretaciones estas que pueden vulnerar el núcleo esencial del contenido de la Constitución y que llegan sin duda a convertirse en mutaciones constitucionales, que Hesse señala como modificaciones del contenido de las normas constitucionales, de la manera que sea, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente. Vid. HESSE, Konrad. “Límites de la mutación constitucional” en Escritos de Derecho Constitucional. Pedro Cruz Villalón y Miguel Azpitarte Sánchez (traducción y selección). Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, pp. 98 y 114. 47 KELSEN, Hans; SCHMITT, Carl. La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Brie (traducción). Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pp. 87 y ss. 48 LOPEZ BONFILL, Héctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 30. Zagrebelsky advierte que es precisamente en temas políticamente más controvertidos cuando los jueces constitucionales tienden a asumir una “tercera opción” por vía interpretativa. Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos…op. cit. pp. 57, 58.
hay Cortes Constitucionales afamadas y citadas por su activismo judicial en defensa de los derechos humanos (la colombiana es quizás la más paradigmática en este aspecto). Así, ha cobrado carta de identidad y un renovado interés en el debate constitucional contemporáneo la llamada “dificultad contramayoritaria” 49, hasta hace se trataba de una preocupación principalmente teórica y exclusivamente académica, pero debido al desplazamiento en el eje de decisión desde los legisladores hacia los jueces, cada vez más, es un tema de relevancia política y práctica. Es producto de las tergiversaciones del modelo constitucional con raíces en la politización de la justica lo que ha hecho que la finalidad y sentido de la justicia constitucional se corrompa, suplantando los tribunales constitucionales al legislador democrático, fomentando “el gobierno de los hombres” en detrimento del rule of law y el imperio de la ley y disimulando con el arbitrio judicial una arbitrariedad más bien descarada, proscrita por la constitución y la ley. Por todo lo anterior, si los jueces constitucionales se apoderan del contenido de la constitución (auto-facultándose para redefinir el instrumento normativo supremo que sirve de base para controlar la validez de todos los actos actos jurídicos inferiores y los de ellos mismos) amenazan a la certeza jurídica y abandonan su misión constitucional, convirtiéndose en un poder autárquico, desvinculado. Además, de paso, generan un contexto en el que el enfrentamiento entre los poderes puede desviarse del cauce constitucional, abriendo la puerta de manera intencional (o culposa) a múltiples consecuencias insospechadas. 50 Con respecto a la interpretación constitucional y la discrecionalidad judicial como presupuesto de ella, resulta imprescindible conectar las cuestiones de la interpretación con la teoría de la democracia. Lo que no debemos aceptar es una situación como la detallada sobre la crisis de la justicia constitucional en el año 2016 (y el actual), en la que los jueces constitucionales parecen moverse de modo libre entre diversas formas de juzgar. Los jueces, todos los jueces de la 49
Una inicial pero muy completa aproximación a la “objeción democrática” o “dificultad contramayoritaria” puede encontrarse en cuatro trabajos de consideración: GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición. Quito, 2012. Id. “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional” en Teoría y critica del Derecho Constitucional. Roberto Gargarella (coordinador). Tomo I, Democracia. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 123-148. Id. “Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución” Ibidem. FERRERES COMELLA, Víctor. Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2° edición, Madrid, 2007. 50 Vid. ATIENZA, Manuel y LAPORTA, Francisco, “Dialogo sobre el imperio de la… op. cit., 55 y ss. Alexy también advierte en esta misma línea, que podemos llegar al desatino de que quien, a partir de su concepción sobre la interpretación de los derechos fundamentales logre convencer a un tribunal constitucional sobre la misma, puede llegar a alcanzar lo que en un proceso político ordinario seria inalcanzable, haciendo prevalecer su concepción sobre los más importantes objetos sociales y políticos. Entonces, “una simpe mayoría parlamentaria no puede conseguir nada, pues solamente el Tribunal Constitucional o la mayoría calificada exigida para las reformas constitucionales, respectivamente, pueden cambiar la situación” Vid. ALEXY, Robert. La construcción de los derechos fundamentales. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2012.
República están sometidos a la Constitución, y ella es el límite de su actividad interpretativa, incluso de los jueces constitucionales. Una comunidad democrática no merece aceptar la continuidad de lo que vive hoy día la población venezolana producto de las decisiones espurias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejan a los ciudadanos en total incertidumbre de lo que es el derecho y a merced de decisiones infundadas, y que se distingue por la presencia de jueces sujetos a los caprichos del autocrático gobierno “boliburgues” y con un poder decisorio extraordinario. Tal dramática situación debería urgirnos a repensar detenidamente, a la luz de nuestros convicciones democráticas y de nuestros asumidos compromisos constitucionales, cual es el papel institucional que les corresponde desempeñar a los jueces, a los legisladores, al Parlamento, quien debe ser el último interprete de nuestras normas y cuáles deben ser los criterios y razones predominantes en dicha tarea interpretativa.
