Sobre la cuestión de si los notarios en los Estados Unidos de América están obligados a cumplir las certificaciones que exige el \"Protocolo sobre la uniformidad del régimen legal de los poderes\".

OPINIÓN SOBRE LA CUESTIÓN DE SI LOS NOTARIOS EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ESTÁN OBLIGADOS A CUMPLIR LAS CERTIFICACIONES QUE EXIGE EL PROTOCOLO SOBRE LA UNIFORMIDAD DEL RÉGIMEN LEGAL DE LOS PODERES.

Introducción.
El objeto de este estudio es responder a la cuestión de si los notarios en Estados Unidos de América ("Estados Unidos") están obligados, o no, a realizar las certificaciones que exige el Protocolo sobre la uniformidad del régimen legal de poderes (el "Protocolo de uniformidad").
Para dar esa respuesta se analiza: I) los antecedentes, es decir, los actos de ratificación de dicho tratado; II) los tipos de tratados y su distinta posición jurídica en el ordenamiento de los Estados Unidos; III) la ubicación del tratados en cuestión en el ordenamiento jurídico americano; y, IV) la obligación que impone el Protocolo de uniformidad a los Estados. Con esas bases se da V) la opinión sobre la cuestión propuesta. Para mayor comprensión de la negativa de los notarios a cumplir las certificaciones previstas en el Protocolo de uniformidad, se hace VI) un análisis de la legislación notarial del Estado de California.
Para facilitar la consulta de las fuentes aducidas se incluyen hipervínculos que conectan con las páginas donde pueden consultarse.



I. Antecedentes
1. El Protocolo de uniformidad fue firmado, ratificado y promulgado sin reservas por los Estados Unidos, lo que consta en el "Treaty Series" [T.S. 982] como sigue :
Apertura a firma en Washington DC
17 de febrero de 1940
Firma ad referendum
3 de octubre de 1941
Recomendación de ratificación por parte del Senado
24 de marzo de 1942
Ratificación del Presidente
3 de abril de 1942
Depósito del documento de ratificación ante la Unión Panamericana (hoy Organización de los Estados Americanos)
16 de abril de 1942
Promulgación del Presidente
2 de mayo de 1942
2. El Protocolo de uniformidad fue firmado, ratificado y promulgado con una reserva por los Estados Unidos Mexicanos ("México"), lo que consta en el DOF del 3 de diciembre de 1975 como sigue :
Apertura a firma en Washington DC
17 de febrero de 1940
Firma ad referéndum
15 de diciembre de 1951
Aprobación del Senado
22 de diciembre de 1951
Publicación DOF
2 de febrero de 1952
Ratificación
24 de junio de 1953
Promulgación DOF
3 de diciembre de 1953
3. México suscribió asimismo la Convención interamericana sobre el régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero de 1975, pero no así Estados Unidos.

II. Marco jurídico de los tratados internacionales en Estados Unidos.
La regulación de los tratados internacionales bajo el Derecho estadounidense es por demás compleja. De conformidad con el [Artículo VI] de la Constitución de los Estados Unidos de América, en donde se contempla la llamada "Supremacy Clause", los tratados, al igual que la Constitución y todas las leyes de los Estados Unidos (es decir la Constitución Federal y leyes Federales), representan "la Ley suprema del país" y deben ser aplicados por todo los jueces de los Estados "a pesar de cualquier disposición en contrario en las constituciones o leyes estatales". Así, los tratados internacionales tienen preeminencia sobre los ordenamientos estatales:
This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

Y de conformidad con el [Artículo II, Sección 2] de la Constitución de los Estados Unidos de América el presidente tiene el poder para suscribir tratados por y con el consejo y aprobación del Senado (un mínimo de dos terceras partes del quórum):
He shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; …

Pero en la práctica la función consultiva del Senado ha quedado excluida de la fase de negociación de los tratados. Primero el Presidente negocia un tratado que a su juicio es acorde con el ordenamiento, y posteriormente llega a presentarlo al Senado para su aprobación, quien a su vez puede aprobarlo de plano, aprobarlo con restricciones o rechazarlo .
En el derecho de los Estados Unidos se distinguen dos tipos de tratados: los "auto-ejecutivos" (self-executing treaties) y los tratados "no auto-ejecutivos" (Non self-executing treaties). La diferencia radica en si las disposiciones del tratado son vigentes por sí mismas, sin necesidad de que el Congreso apruebe una legislación, o si sus disposiciones tienen que aplicarse a través de una ley aprobada por el Congreso. Los tratados ejecutivos, de acuerdo con el ya citado artículo sexto de la Constitución, se convierten en ley suprema de la unión, que prevalece sobre las legislaciones locales. Los tratados que no son auto-ejecutivos no llegan a incorporarse al derecho interno de los Estados Unidos, sino que son las leyes las que les dan efecto, integrándolos al ordenamiento jurídico en la posición jerárquica que corresponde a las leyes federales .
En la práctica no es siempre fácil saber si un tratado es de un tipo o de otro. Todo depende del contenido de sus disposiciones. Hay tratados que claramente indican la necesidad de aprobar una ley para que tengan efecto, otros no lo señalan claramente, por lo que la cuestión es finalmente de interpretación que debe realizar el Ejecutivo, en cuanto le corresponde la aplicación de los tratados, y eventualmente a los tribunales. A veces, el propio Senado, al dar su aprobación hace indicaciones sobre si el tratado en conjunto, o algunas de sus disposiciones, se aplican por sí mismas o requieren una legislación especial . En algunas ocasiones los tribunales han llegado a establecer por vía jurisdiccional que los tratados son "auto-ejecutivos" cuando definen derechos y obligaciones de los particulares .
Por otra parte, el derecho de los Estados Unidos también distingue entre «tratados» y «acuerdos ejecutivos» (executive agreements). Los tratados son los convenios internacionales negociados por el Presidente y aprobados por el Senado. Los acuerdos ejecutivos son convenios internacionales negociados por el Presidente y que no se someten a la aprobación del Senado. Hay tres tipos de ellos: i) los "acuerdos del Congreso" (congressional-executive agreements) que son los que celebra el Presidente por orden del Congreso o que posteriormente aprueba el Congreso; ii) "acuerdos derivados de tratados" (agreements pursuant to treaties), que son los que negocia y celebra el Presidente en cumplimiento de un tratado aprobado por el Senado, y iii) "acuerdos presidenciales" (Presidential or sole executive agreements) que son los que negocia y concluye el Presidente con base en su propio poder ejecutivo .



III. Ubicación del Protocolo de uniformidad.
Tratándose del Protocolo de uniformidad, éste sí contó con la ratificación sin restricciones por parte del Senado (24 de marzo de 1942), y ninguna controversia ha sido presentada ante los tribunales para pronunciarse sobre su naturaleza. De modo que puede considerarse como un tratado de aplicación inmediata o auto ejecutivo. Cabe destacar que en la promulgación del Protocolo de uniformidad se sanciona su aplicación de manera directa [T. S. 982]:
Now, therefore, be it know that I, Franklin D, Roosevelt, President of the United States of America, have caused the said Protocol to be made public to the end that the same and every article and clause thereof may be observed and fulfilled with good faith by the United States of America and the citizens thereof.

Por lo tanto, no cabe dudar que el Protocolo de uniformidad tiene la jerarquía de un tratado aprobado por el Senado, esto es que forma parte de la "Ley suprema" de la Unión y que prevalece sobre las leyes locales. Pero para resolver la cuestión planteada es preciso discernir qué obligaciones impone el Protocolo de uniformidad a los Estados que son parte del mismo.

IV. Obligaciones que impone el Protocolo de uniformidad.
El objetivo del Protocolo de uniformidad, como lo dice el segundo párrafo de su Preámbulo, es lograr cierta "uniformidad del régimen legal de los poderes que se otorgan para obrar en países extranjeros". Su ámbito de aplicación lo describe congruentemente el párrafo inicial del artículo I que dice que los poderes que se otorguen "destinados a obrar en el extranjero, se observarán las reglas siguientes". No se trata, por lo tanto, de procurar un régimen uniforme para el otorgamiento de cualquier poder, sino solo de los que van a surtir efectos en países extranjeros.
Los incisos 1 a 3 del artículo I, así como los artículos II a IV, señalan los requisitos y certificaciones que deben cumplir los fedatarios públicos para que los poderes que otorguen surtan efectos en el extranjero. El cumplir estos requisitos y hacer estas certificaciones no es una obligación que asumen los Estados firmantes, sino simplemente la condición que debe ser cumplida para que puedan surtir efectos en el extranjero.
El artículo V es el que señala la principal obligación que asumen los Estados. Ahí dice:
En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos legalmente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas formuladas en este Protocolo, siempre que estuvieren además legalizados de conformidad con las reglas especiales sobre legalización.

Esta es la obligación asumida: reconocer la validez de los poderes otorgados de conformidad con las reglas, lo que no implica reconocer la validez de poderes que no cumplan esas reglas, ni modificar las reglas para el otorgamiento de poderes que surten efecto dentro de los límites de un Estado.


V. Opinión sobre la cuestión propuesta.
Respecto de la cuestión de si los notarios de los Estados Unidos tienen la obligación de hacer las certificaciones previstas en los artículos I a IV del Protocolo de uniformidad, se puede responder que no tienen la obligación de hacerlas cuando intervienen en el otorgamiento de un poder que surtirá efectos nacionales; que si participan en el otorgamiento de un poder para surtir efectos en México o en otro país parte del Protocolo de uniformidad, deben hacer las certificaciones correspondientes, porque si no las hacen, el poder no tendrá validez en México u otro Estado.
De acuerdo con algunas leyes notariales locales de Estados Unidos, los notarios no están facultados para determinar si una persona es jurídicamente capaz o no, y su función se limita a corroborar la identidad de las partes. El Protocolo de uniformidad no les da a esos notarios facultades distintas de las que le confiere su ley y, por lo tanto, no podrán otorgar poderes que surtan efectos en el extranjero.
Esta conclusión coincide con una nota del Departamento de Estado de los Estados Unidos respecto del alcance del protocolo de uniformidad, en la cual se aprueba que no se apostillen los poderes otorgados ante notarios que no tienen las facultades suficientes .
Para mejor comprender la conclusión propuesta y la actitud que tienen algunos notarios en Estados Unidos, se hace una revisión de las leyes de California sobre la materia.

VI. El Protocolo y las leyes de California.
Como ya se dijo, el poder otorgado ante un notario de los Estados Unidos para surtir efectos en México tiene que cumplir con los requisitos y certificaciones previstos en los primeros cuatro artículos del Protocolo de uniformidad. Además deberá tener insertada la llamada "Cláusula Calvo", de conformidad con la reserva hecha por México en la firma del Protocolo.
Ante esta serie de circunstancias, existe renuencia de los fedatarios de Estados Unidos a realizar tanto las certificaciones exigidas por el Protocolo como a inserir la "Cláusula Calvo" en los poderes que se otorgan en su presencia, argumentando en algunas ocasiones que sus ordenamientos les impiden certificar los hechos que exige el Protocolo de uniformidad y hacer referencia alguna al Derecho extranjero.
1. Requisitos para el otorgamiento de poderes ante notario público
En California la actividad de los notarios públicos se encuentra regulada principalmente por el Código de Gobierno de California: Capítulo 3, División Primera, Título 2, Secciones §§ 8200-8230 =[Cal. Gov't]. En [Cal. Gov't § 8205] se establecen los deberes de los notarios, dentro de los cuales se contempla hacer certificaciones o dar fe del otorgamiento de poderes, imponiendo siempre su firma autógrafa:
8205. (a) It is the duty of a notary public, when requested:
…
(2) To take the acknowledgment or proof of […], powers of attorney, […]. The certificate shall be signed by the notary public in the notary public's own handwriting. …

A su vez, de conformidad con la División Segunda, Capítulo 4, Artículo 3, Sección § 1185 del Código Civil de California =[Cal. Civ. § 1185], ninguna certificación (acknowledgment ) hecha por un fedatario podrá realizarse sin que éste tenga prueba suficiente (satisfactory evidence) de que el declarante es la misma persona a la que hace referencia el documento en el que consta la certificación:
1185. (a) The acknowledgment of an instrument shall not be taken unless the officer taking it has satisfactory evidence that the person making the acknowledgment is the individual who is described in and who executed the instrument. (b) For purposes of this section, "satisfactory evidence" means the absence of information, evidence, or other circumstances that would lead a reasonable person to believe that the person making the acknowledgment is not the individual he or she claims to be …

Mientras que [Cal. Civ. § 1190] refiere que se entiende por persona debidamente autorizada (duly authorized person) para actuar en representación de una persona moral nacional o extranjera, el presidente, vicepresidente, secretario y secretario asistente de la misma.
1190. … "Duly authorized person", with respect to a domestic or foreign corporation, includes the president, vice president, secretary, and assistant secretary of the corporation.

Por lo anterior, el dar fe de la capacidad legal del otorgante (Artículo 1.1 del Protocolo de uniformidad); de la efectiva y legítima representación de un tercero, con la mención de los documentos probatorios, sus fechas y su origen o procedencia (Artículo 1.2. del Protocolo de uniformidad); así como de la debida constitución, sede y existencia legal actual de las personas morales, con la mención de los documentos probatorios, sus fechas y su origen (Artículo 1.3 del Protocolo de uniformidad), constituyen exigencias para los notarios de California que el ordenamiento de su Estado no contempla.
2. Responsabilidad de los notarios públicos
La certificación de la identidad del otorgante exigida por [Cal. Civ. § 1185] consta en un anexo (Certificate of Acknowledgment). Éste, siguiendo a [Cal. Civ. § 1189], debe hacerse de conformidad con un clausulado preestablecido, el cual incluye la declaración expresa de que toda la información es veraz y correcta, bajo pena de perjurio (penalty of perjury) en caso contrario. En adición a esta responsabilidad penal del notario, [Cal. Civ. § 1189] refiere una responsabilidad civil hasta por US$ 10,000 :
1189. (a) (1) Any certificate of acknowledgment taken within this state shall be in the following form:
State of California )
County of___________ )
On______________________________________before me, (here insert name and title of the officer), personally appeared_____________________________, who proved to me on the basis of satisfactory evidence to be the person(s) whose name(s) is/are subscribed to the within instrument and acknowledged to me that he/she/they executed the same in his/her/their authorized capacity(ies), and that by his/her/their signature(s) on the instrument the person(s), or the entity upon behalf of which the person(s) acted, executed the instrument.
I certify under PENALTY OF PERJURY under the laws of the State of California that the foregoing paragraph is true and correct.
WITNESS my hand and official seal.
Signature________________________________ (Seal)
(2) A notary public who willfully states as true any material fact that he or she knows to be false shall be subject to a civil penalty not exceeding ten thousand dollars ($10,000). …

Problema es determinar si la responsabilidad civil, como ocurre con el perjurio según el Código Penal en [Cal. CP. § 118], se entiende derivada únicamente de la actuación dolosa (si el fedatario conscientemente certifica algo que sabe es falso), o si también pueden resultar de su negligencia. Aunque tratándose de esa responsabilidad civil [Cal. Civ. § 1189] dice: "Un notario público que intencionadamente hace constar" (A notary public who willfully states), la interpretación del alcance de la norma es una cuestión jurisdiccional, que por las características del Derecho estadounidense es difícil de delimitar con certeza. En todo caso, por el amplio alcance de la responsabilidad profesional en Estados Unidos según los criterios judiciales, puede entenderse la renuencia de los notarios a realizar las certificaciones que, sin lugar a dudas, les impone válidamente el Artículo 1 del Protocolo de uniformidad.


Fuente: United States Department Treaties in Force. A List of Treaties and Other International Agreements of the United States in Force on January 1, 2011, p. 393. (=Treaty Series [T.S. 982]). Véase Anexo 1.
De conformidad con el Código de los Estados Unidos, Título 1, Sección § 112a [1. U.S.C. § 112a], el Secretario de Estado es responsable de recabar y publicar discrecionalmente los acuerdos internacionales de los que los Estados Unidos sea parte. El Secretario de Estado, a su vez, delega esta función a la Office of Treaty Affairs, la que desde 1945 hace a través del United States Treaties and Other International Acts Series (TIAS) — y recientemente a través de su página de internet — dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigor de cada tratado. Estas publicaciones, por disposición del mismo [1. U.S.C. § 112a], son consideradas prueba plena de los tratados mismos ante todos los tribunales de los Estados Unidos. Con anterioridad al TIAS, desde 1778, el Departamento de Estado publicaba los tratados y acuerdos internacionales en una colección denominada "Treaty Series" (T.S.), asignando un número a cada tratado. El T.S. va del 1 a 994, aunque con fracciones, por lo que contiene más de 994.
La llamada "Cláusula Calvo":
El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, al aceptar las disposiciones del Artículo IV — sobre poderes generales para actos de dominio — hace la declaración expresa de que los extranjeros que para el ejercicio de determinados actos estén obligados a hacer ante las autoridades el convenio y renuncia a que se refiere la fracción I del Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deberán otorgar poder especial, determinándose expresamente en una de sus cláusulas el convenio y renuncia citados.
Fuente: Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE).
Treaties and Other International Agreements: A Role of the United States. A Study Prepared for the Committee on Foreign Relations of the United States, Congressional Research Service Library of Congress. January 2001, p.6.
Foster & Elam v. Neilson, 27 U.S. (2. Pet.) 253, 314-15 (1829):
A treaty is to be regarded in courts as equivalent to an act of the legislature, whenever it operates of itself, without the aid of any legislative provision. A treaty will not be self-executing, however, when the terms of the [treaty] stipulation import a contract—when either of the parties engages to perform a particular act […] When this is the case, the treaty addresses itself to the political, not the judicial department; and the legislature must execute the contract, before it can become a rule for the court.
Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, 194 (1888):
When the stipulations are not self-executing they can only be enforced pursuant to legislation to carry them into effect [...] If the treaty contains stipulations which are self-executing that is, require no legislation to make them operative, to that extent they have the force and effect of a legislative enactment.
Véanse además Asakura v. City of Seattle, 265 U.S. 332 (1924); People of Saipan v. U.S. Dept. of Interior 502, F.2D 90 (9TH CIR. 1974); U.S. v. Postal, 589 F.2d 862 (5th Cir. 1979)
Treaties and Other International Agreements, op. cit., pp. 4 y 5.
Cook v. United States, 288 U.S. 102, 118-19 (1933):
Treaty provisions which define the rights and obligations of private individuals […] are usually considered self-executing. Thus treaty provisions assuring aliens equal civil rights with citizens, defining the limits of national jurisdiction, and prescribing rules of prize, war and neutrality, have been so considered …
Treaties and Other International Agreements, op. cit., p. 76 ss.
La nota textualmente dice:
This treaty provides for the recognition of notarial acts attesting to the identity of the person executing an instrument and to that person's legal authority to do so. While this is a common function of notaries public in countries with civil law traditions, as a general matter neither federal nor state law in the U.S. have conferred this kind of authority upon notaries public. While certain provisions of the Protocol are intended to be directly enforceable, the Protocol is not intended to confer authorities upon U.S. state notaries beyond those which are conferred by state legal authorities governing notaries. Rather, notarial acts attesting to a person's legal authority performed in states or territories of the U.S. where notaries are given such authority are to be given full faith and credit in other countries that are parties to the Protocol.
The Department of State has responded to inquiries from U.S. state Secretaries of State as Competent Authorities under the Hague Apostille Convention. Given that the Protocol does not confer additional authority to state notaries, the Department concurs with the U.S. state Competent Authorities' decisions not to provide apostilles for notarial acts that go beyond the authorities granted to notaries within their states.
Toda vez que se trata de la única reserva hecha por México al Protocolo, se presenta la cuestión de establecer si tratándose del otorgamiento de poderes ante fedatarios estadounidenses para su aplicación en México es necesario cumplir con los requisitos contemplados por las leyes secundarias mexicanas, como la inserción del artículo referente a los poderes generales o la transcripción y anexo de los documentos presentados por el otorgante.
Atendiendo al criterio imperante de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, puede inferirse que la omisión de requisitos establecidos por leyes mexicanas secundarias para la validez de lo poderes no hará ineficaz un poder otorgado en el extranjero para su aplicación en México, siempre que se observen los requisitos del Protocolo y la reserva de la "Cláusula Calvo". Véanse las jurisprudencias:
[J] 8a. Época; Pleno; Gaceta S.J.F.; Núm. 78, Junio de 1994; Pág. 11. P./J. 13/94.
[J] 8a. Época; Pleno; Gaceta S.J.F.; Núm. 78, Junio de 1994; Pág. 12. P./J. 14/94:
… el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes de diecisiete de febrero del mil novecientos cuarenta, ratificado por México y publicado en el Diario Oficial de la Federación de tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, no debe atenderse a los requisitos de forma que otras leyes mexicanas —como las del Notariado del Distrito Federal y de los Estados, los Códigos Civiles federal y locales, el Código de Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles-- exijan para el otorgamiento de poderes en México, ni a la interpretación jurisprudencial que de las mismas se haya elaborado, sino a lo preceptuado por el artículo I del citado Protocolo, toda vez que sus reglas deben entenderse incorporadas al nuestro derecho en términos del artículo 133 de la Ley Fundamental …
[J] 8a. Época; Pleno; Gaceta S.J.F.; Núm. 78, Junio de 1994; Pág. 13. P./J. 15/94.
Recientemente confirmadas por la siguiente tesis aislada:
[TA] 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I; Pág. 680. 1a. XVI/2014 (10a.)
S.v. "acknowledgment", en Black's Law Dictionary. Ninth Edition, St. Paul, Minn., 2009:
… 4. A formal declaration made in the presence of an authorized officer, such as a notary public, by someone who signs a document and confirms that the signature is authentic. — In most states, the officer certifies that (1) he or she personally knows the document signer or has established the signer's identity through satisfactory evidence, (2) the signer appeared before the officer on the date and in the place (usu. the county) indicated, and (3) the signer acknowledge signing the document freely. …
Cabe mencionar que [Cal. Gov't. § 8212] exige a los notarios al tomar posesión de su encargo de cuatro años el otorgamiento de una fianza por US$15,000.
6