Sobre la criminalización del consumo de drogas en Chile

La Ley 20.000. Desde la (discursiva) racionalización del castigo del tráfico de drogas hacia una (efectiva) criminalización de su consumo en Chile. Algunas reflexiones

Roberto A. Dufraix Tapia Doctor en Derecho por la Universidad del País Vasco (España) Prof. Derecho penal Universidad Arturo Prat (Chile) [email protected]

Introducción Durante las últimas décadas, se ha venido imponiendo la idea de que, para efectos de reducir el daño en materia de tráfico, se hace necesario estructurar un sistema de consecuencias jurídicas que sea proporcional y, por tanto, capaz de hacerse cargo de la diferencia que existe en torno a la cantidad de droga traficada. Y esto por cuanto no parecía adecuado -ni racional- aplicar el mismo castigo a quien, de una parte, fuera sorprendido traficando pequeñas cantidades de droga y a quien, de otra, fuera sorprendido traficando grandes cantidades. Consciente de lo anterior, el legislador chileno decidió, durante el año 2005 y mediante la promulgación de la conocida Ley 20.000, modificar totalmente la ley que regulaba el tráfico hasta aquel entonces -la Ley 19.366- y, por su intermedio, introducir una figura que se ocupara de aplicar una sanción menor -en comparación a la de tráfico propiamente tal- a quien fuera sorprendido traficando con pequeñas cantidades de droga. De este modo -se declaraba- no sólo sería más efectiva la lucha contra las drogas, sino que además el castigo tendería a ser más proporcionado y, por tanto, más justo. Sin embargo, y esta es la hipótesis que se pretende tan solo plantear aquí, aquello que desde la perspectiva del tráfico podría significar una reducción del daño, en el ámbito del consumo bien puede traer como consecuencia el efecto contrario, y esto en la medida en que la técnica utilizada para efectos de su aplicación se encuentre esencialmente caracterizada por la indeterminación y equivocidad de sus conceptos. Con el fin de explicar lo anterior, el presente trabajo se divide en dos partes. Es la primera, aquella que se dedica al análisis de la técnica empleada por el legislador al momento de describir la conducta típica, tanto del delito denominado “microtráfico”, cuanto del delito-falta de porte o consumo de drogas. Aquí, nos hacemos cargo tanto de la noción de pequeña cantidad introducida por la Ley 20.000, cuanto de los distintos verbos rectores utilizados para que se proceda al castigo de las conductas respectivas. Es la segunda, por su parte, aquella que se dedica al análisis de la sanción prevista para el consumo y, particularmente, a las consecuencias que trae consigo su consideración como terapia y combate.

Una vez expuesto todo ello, se sugerirá -a título de tendencia- la funcionalidad que presenta el sistema tal y como se encuentra estructurado, y el resultado que podría traer consigo su aplicación en el ámbito del consumo de drogas. I.- La técnica empleada en el ámbito de la criminalización primaria 1) La noción de “pequeñas cantidades” de droga. Concepto regulativo Tal como ya hemos adelantado, una de las principales modificaciones que trajo consigo la ley 20.000, dice relación con la inclusión de un tipo penal especial -comúnmente denominado “microtráfico”1-, cuyo principal objetivo -al menos declarado- no era otro que el de ofrecer un tratamiento penal privilegiado a quien traficara con “pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas”2. Y esto por cuanto -se argumentabano existían penas diferenciadas para los traficantes que eran sorprendidos con unos pocos gramos de drogas, de modo que el juez no tenía la posibilidad de aplicar una sanción menor atendiendo a las circunstancias del delito y a la cantidad de droga decomisada3. Desde el ámbito de la criminalización primaria, entonces, lo que se pretendía con dicha modificación -al menos formalmente-, era justamente racionalizar la reacción punitiva del Estado, ofreciendo distintas respuestas penales según fuera el grado de afectación que -siempre eventualmente- pudiera experimentar el bien jurídico “salud pública”. De este modo, quien traficara con grandes cantidades de droga4, se haría acreedor El artículo 4º de la referida ley dispone lo siguiente: “El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo./En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro./Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título”. 2 Ya en el Mensaje de la Ley 20.000 se realizan referencias en torno a la desproporción a la que se llegaba mediante la normativa anterior, cuando las penas comprendidas se debían “aplicar por igual a quienes trafican con pequeñas cantidades de drogas, como a aquellos que en forma organizada y transnacional producen o comercializan grandes volúmenes o drogas aún más peligrosas, como el LSD o la heroína, utilizando además variados medios y recursos, traspasando las fronteras, corrompiendo funcionarios públicos y en algunos casos ejerciendo violencia para lograr sus propósitos. Muchas veces esta desproporción, tratándose de personas”. 3 En estos términos, véase el informe de la Comisión Especial de Drogas de la Honorable Cámara de Diputados, constituida para el período legislativo 1998-2002, citada en el Mensaje de la Ley 20.000. 4 El artículo 3º de la citada ley dispone: “Las penas establecidas en el artículo 1º se aplicarán también a quienes trafiquen, bajo cualquier título, con las sustancias a que dicha disposición se refiere, o con las materias primas que sirvan para obtenerlas y a quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de tales sustancias./Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas”. Por su parte, el artículo 1º indica que: “Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin 1

de una pena bastante más intensa que quien fuera sorprendido traficando con apenas pequeñas cantidades. Luego, tanto se tiende a una materialización del principio de proporcionalidad como a la estructuración de un modelo político-criminal más equilibrado en materia de drogas5. En todo caso, conviene no perder de vista lo siguiente: que junto con la pretensión de alcanzar un mayor grado de optimización del referido principio, se encuentra la de robustecer la respuesta penal evitando que ciertas conductas resultaran impunes -como bien podía suceder bajo el amparo de la legislación anterior-. En concreto, no sólo se pretende que la amenaza penal sea proporcionada en función del peligro que representa el hecho para la salud pública, sino también de alcanzar -precisamente en virtud de esa proporcionalidada quienes antes no se podía. En efecto, ante la carencia de marcos penales diferenciados, quien era sorprendido traficando con pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -conducta subsumible, por cierto, en la figura de tráfico según la normativa anterior-, bien podía ser sancionado como consumidor, o podía ser absuelto por aplicación del denominado principio de insignificancia. En suma, mediante la racionalización -vía proporcionalidad- del castigo, buena parte de las conductas vinculadas con el tema “drogas” pasaría a tener relevancia jurídico-penal6. Concretamente -y así lo ha entendido la Jurisprudencia en Chile-, el legislador chileno optó por estructurar el delito en cuestión sobre la base de un “principio o concepto regulativo”, cual sería el de “pequeña cantidad”7. Es decir, se trataría de un concepto “sin la debida autorización, serán castigados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales./Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta índole que no produzcan los efectos indicados en el inciso anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un grado./Incurren también en este delito, quienes tengan en su poder elementos, instrumentos, materiales o equipos comúnmente destinados a la elaboración, fabricación, preparación, transformación o extracción de las sustancias o drogas a que se refieren los incisos anteriores”. 5 En esa dirección, pero en general, ZAITCH, Damián, según quien “Junto al principio de legalidad y de respeto por los derecho humanos, las penas y sanciones por delitos de tráfico de drogas deben introducir o reconocer, basándose en los principios de proporcionalidad y de oportunidad, diferencias respecto al tipo y cantidad de sustancia y a la situación individual de los procesados. Muchos países no hacen, ni siquiera en la práctica, una distinción tajante según el tipo y la cantidad de droga a la hora de sancionar traficantes”, en “Las políticas de reducción de daños en el tráfico de drogas ilícitas”, en MUÑAGORRI LAGUÍA, Ignacio (Director), III Symposium Internacional sobre Reducción de Riesgos: Los legados de la Convención de N.U. (Viena 1988) y de la Asamblea General de N.U. sobre drogas (New York 1998), Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, San Sebastián, 2008, pp. 108 y 109. En el mismo sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan, “El (des) equilibrio entre la legislación española y la puesta en práctica de programas de reducción de riesgos”, en MUÑAGORRI LAGUÍA, Ignacio (Director), III Symposium Internacional sobre Reducción de Riesgos: Los legados de la Convención de N.U. (Viena 1988) y de la Asamblea General de N.U. sobre drogas (New York 1998), op. cit., p. 73. 6 Como bien ha sostenido NAVARRO DOLMESTCH, Roberto, “la posibilidad de recurrir válidamente al principio de insignificancia como argumento de absolución disminuye notablemente en la Ley Nº 20.000, en la medida que en este cuerpo legislativo se ha considerado diferencias penológicas fundadas en diferenciaciones materiales de las conductas sancionadas, representadas por las cantidades de sustancias ilícitamente traficadas”, en “El delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o sicotrópicas del art. 4° de la ley N° 20.000”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I), p. 284. 7 En este sentido, véase, por ejemplo, la Sentencia de la Corte Suprema de Chile, del 19 de julio del año 2005 (Rol N° 2005-05).

contenido, que enseña al juez a decidir según la situación del caso concreto”8. Lo particular, sin embargo, viene dado por la carencia de un criterio que -en abstracto- ayude al intérprete a determinar -en concreto- cuándo está en presencia de una pequeña cantidad de droga y cuándo no, cuestión que, como bien explica CISTERNAS, convierte a dicho elemento más bien en “un concepto indeterminado, aunque en cualquier caso precisará una posterior y definitiva concreción por parte del tribunal”9. En definitiva, sería la judicatura la encargada de precisar cuándo la cantidad se corresponde con lo requerido para efectos del tipo de microtráfico, y cuándo se corresponde con lo requerido para efectos del tipo de tráfico, todo lo cual con la única limitación de no contrariar los principios de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y las reglas de la experiencia. Pero si esto es así, aquello que materialmente realiza el juez no se reduce sencillamente al hecho de indicar límites, sino que se extiende más allá: en concreto, al hecho de fijar y precisar la conducta típica en sí10, labor que, por expreso mandato constitucional, pertenece al legislador y no a la judicatura. Y esto por cuanto el núcleo duro de la conducta prohibida se construye en función de un concepto -legalmente- indeterminado. Será precisamente la determinación judicial de este elemento lo que en definitiva desplazará la tipicidad en uno u otro sentido en concreto: del delito de microtráfico al de tráfico-. De ahí que el ciudadano, enfrentado a un proceso penal por drogas, no pueda saber sino hasta el final del juicio si será condenado por microtráfico o por tráfico11. Luego, los problemas que se advierten tanto en cuanto al principio de legalidad como en lo relativo a los fines preventivo generales de la norma son más que evidentes. Ahora bien, de cara al consumo de drogas12, la inclusión de este elemento carente de contenido no deja de generar tensiones. La doctrina dominante en Chile, en su intento por Sobre la noción de “concepto regulativo”, véase, ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en derecho penal (traducción de MUÑOZ CONDE, Francisco), Reus, Madrid, 1981, p. 74. 9 CISTERNAS, Luciano, El microtráfico. Análisis crítico a la normativa, doctrina y jurisprudencia, Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 33. 10 En similar sentido, se ha sostenido a propósito de la expresión “pequeña cantidad” que “no connota ni se restringe sólo a aquello que a los sentidos parece pequeño o de poca relevancia…, sino que entraña una valoración por parte del tribunal, el que es libre en la apreciación de los hechos y, en definitiva, en la determinación de aquello que supone una vulneración al bien jurídico que no alcanza los ribetes del tráfico de drogas propiamente tal” (cursiva en el original). En estos términos, CISTERNAS, Luciano, El microtráfico, op. cit., p. 34. 11 Respecto de la omisión de fijar límites precisos, CISTERNAS, Luciano, sostiene que “el legislador descartó esta engorrosa y rígida posibilidad con el objetivo de evitar que los individuos se escuden en una determinada cantidad para ser sancionados directamente como microtraficantes. Y, de hecho, ello ha provocado actualmente que ninguna persona, ni el fiscal, ni el defensor, tengan real certeza de si el imputado será condenado como traficante, microtraficante, o será absuelto por ser un mero consumidor”, en El microtráfico, op. cit., p. 36. 12 El artículo 50 regula las hipótesis de consumo de drogas en los siguientes términos: “Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas: a) Multa de una a diez unidades tributarias mensuales./b) Asistencia obligatoria a programas de prevención hasta por sesenta días, o tratamiento o rehabilitación en su caso por un período de hasta ciento ochenta días en instituciones autorizadas por el Servicio de Salud competente. Para estos efectos, el Ministerio de Salud o el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol deberán asignar preferentemente los recursos que se requieran./c) Participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, con acuerdo del infractor 8

determinar el significado de aquello que debe entenderse por pequeña cantidad, ha sostenido que se trataría de “la necesaria para su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo”13. Es decir, de “las mismas pequeñas cantidades que tendría en su poder el consumidor no traficante”14, cuando la calidad o pureza de la droga no permita racionalmente suponer que está destinada a su consumo, o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título, conforme dispone el inciso final del artículo 4° de la ley 20.000. Pues bien, más allá de considerar correcto o no lo anterior, lo cierto es que, pese a las pretensiones de racionalización arriba descritas, la inclusión de la fórmula “pequeña cantidad”, tal y como está, se constituye en un elemento esencialmente equívoco, que tanto sirve -o puede servir- para calificar un mismo hecho en ocasiones como consumo (falta) y en otras como microtráfico (delito). Éste sería, desde nuestro modo de ver, el primer paso en lo que se refiere a la criminalización del consumo de drogas. 2) Delito de peligro abstracto Junto con incluir la ubicua noción de pequeña cantidad, el legislador chileno adelantó todo lo que pudo la barrera punitiva, hasta el extremo de castigar conductas estrechamente asociadas al consumo -como lo son el porte o la posesión- y, en consecuencia, estimó pertinente estructurar el delito conforme a la tipología de los delitos de peligro abstracto. De esta manera, el entendido de que la cantidad de droga requería cierta magnitud para afectar el bien jurídico, y la posibilidad de aplicar el criterio de la insignificancia, quedarían -desde el principio y por principio- descartados15, resultando

y a propuesta del departamento social de la municipalidad respectiva, hasta por un máximo de treinta horas, o en cursos de capacitación por un número de horas suficientes para el aprendizaje de la técnica o arte objeto del curso. Para estos efectos, cada municipalidad deberá anualmente informar a el o los juzgados de garantía correspondientes acerca de los programas en beneficio de la comunidad de que disponga. El juez deberá indicar el tipo de actividades a que se refiere esta letra, el lugar en que se desarrollarán y el organismo o autoridad encargada de su supervisión. Esta medida se cumplirá sin afectar la jornada educacional o laboral del infractor./Se aplicará como pena accesoria, en su caso, la suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo máximo de seis meses. En caso de reincidencia, la suspensión será de hasta un año y, de reincidir nuevamente, podrá extenderse hasta por dos años. Esta medida no podrá ser suspendida, ni aun cuando el juez hiciere uso de la facultad contemplada en el artículo 398 del Código Procesal Penal./Idénticas penas se aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo./Con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito./Se entenderá justificado el uso, consumo, porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un tratamiento médico”. 13 En estos términos, POLITOFF, Sergio/MATUS, Jean Pierre/ RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte Especial. Editorial Jurídica de Chile, 2° Edición (actualizada), 2005, p. 585 (cursiva en el original). 14 POLITOFF, Sergio/MATUS, Jean Pierre/ RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte Especial, op. cit., p. 585. 15 En este sentido, CISTERNAS, Luciano, explica que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 20.000, se defendía la tesis de que la naturaleza jurídica del delito de tráfico, no era otra que la de un delito de peligro concreto, lo cual traía dos importantes consecuencias: “(i) la cantidad requería cierta entidad para afectar o poner en peligro la salud pública, y (ii) existía la posibilidad de aplicar el principio de la insignificancia”, en El microtráfico, op. cit., p. 65.

jurídico-penalmente relevante cualquier conducta que, de una u otra manera, se oriente al consumo, tal como se dispuso en el año 1988 mediante la conocida Convención de Viena. Así las cosas, nuevamente, es la equivocidad de los términos aquello que caracteriza la estructuración de los verbos rectores utilizados por el legislador. De este modo, y de acuerdo a la técnica empleada, la conducta de quien -por ejemplo- porta pequeñas cantidades, ya evidenciaría un peligro -abstracto- para el bien jurídico y, en consecuencia, tanto podría subsumirse en el delito de microtráfico como en el delito-falta de consumo, resolviéndose la diferencia, conforme veremos más adelante, según la calidad o pureza de la droga y/o la constatación del “propósito” de traficar. En la medida que se redacta la amenaza -penal- de un mal incierto -más o menos intenso-, lo que se pretende es que nadie se atreva a portar algún tipo de droga, aunque sea incluso para su propio consumo, pero esto a costa -nada más y nada menos- que del principio de legalidad16. Algo similar puede observarse respecto del verbo rector referido a la “facilitación” utilizado por la misma norma, y que, por cierto, también se utiliza a propósito del tráfico. Como se aprecia, no conforme con adelantar la barrera punitiva, el legislador castiga a título de microtráfico a quien, por ejemplo, intercambie sustancias con otro para efectos de un consumo compartido, pues bien puede decirse que concurre la “facilitación” para el consumo. Es decir, pese a que materialmente tanto el “porte” como la “facilitación” de pequeñas cantidades de droga bien pueden apuntar al consumo -supuestamente permitido-, formalmente el legislador chileno tiende a confirmar su criminalización a título de microtráfico. Y, dicho sea de paso, da igual que aquello que se “porta” o “facilita” sea cocaína o marihuana, pues, cuando se trata de microtráfico, la pena es exactamente la misma17. 3) El consumo atípico y sus supuestos de exclusión Preliminarmente, conviene recordar aquí aquello que, en lo pertinente, disponen las normas que se refieren al consumo de drogas en la ley objeto de análisis. Dispone el inciso 1° de su artículo 4°: “El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas… será 16

Como bien ha sostenido CISTERNAS, tratándose de la hipótesis contenida en el inciso primero del referido artículo 4° (microtráfico) “la misión del tribunal no es simple, y el riesgo de sancionar consumidores, a título de traficantes, es altísimo”, en El microtráfico, op. cit., p. 38. 17 El artículo 4° de la Ley 20.000 no hace distingos punitivos en función de la sustancia que se “trafica”, como efectivamente lo realiza el artículo 1° de la misma -concerniente al tráfico propiamente tal-, que faculta al tribunal para rebajar la pena hasta en un grado. Por otro lado, cabe indicar aquí que, con fecha 23 de mayo del año 2009, bajo el primer gobierno de Michell BACHELET, se publica el Decreto N° 324, a través del cual se incluye a la marihuana dentro del catálogo de “drogas duras” contenido en el artículo 1° del Decreto 867 de la referida Ley 20.000, y esto por entenderse que se trataría de una sustancia productora de dependencia física o síquica, capaz de provocar “graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”.

castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo” (el destacado es nuestro). Por su parte, el inciso 1° de su artículo 50 indica: “Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas:” Añadiendo luego, en sus incisos 3°, 4° y 5°, respectivamente: “Idénticas penas se aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo/Con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito/Se entenderá justificado el uso, consumo, porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un tratamiento médico” (el destacado es nuestro). Visto lo anterior, cabe afirmar que el consumo de drogas en Chile, en términos generales y concurriendo determinados requisitos, es una conducta atípica. Esto se deduce de la redacción de los artículos 4 y 50 de la referida ley, de cuya relación, en síntesis, resulta que son atípicas tanto las conductas de poseer, portar, transportar y guardar drogas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuanto las propias de uso o consumo -concurriendo los mismos requisitos-; y todo ello siempre en la medida en que las respectivas conductas se lleven a cabo en lugares privados. De esta forma, y al menos en principio, puede sostenerse que, en tanto las referidas conductas no se encuentran prohibidas, el ordenamiento jurídico -concretamente por intermedio del legislador penalpermite su realización. Sin embargo, desde nuestra opinión, no cabe sino observar con cierta desconfianza tal afirmación, y esto desde dos perspectivas distintas. Por un lado, si, como hemos visto, se castigan todos los actos que son necesarios para que la sustancia llegue a manos del consumidor, aquello que se está haciendo, en verdad, no es otra cosa que prohibir el consumo18. En términos prácticos, el margen de impunidad del consumo es tan estrecho que bien puede afirmarse que no existe19. A partir Como bien explicara BUSTOS, Juan, “Cuando se sanciona el tráfico de drogas y todos los actos relativos o que le sirven de presupuesto, ciertamente lo que se está haciendo es impedir o prohibir el consumo. Más aún dentro de esta lógica y aún más en un sistema de libre mercado, si se sanciona la oferta, lo lógico es castigar la demanda, ya que al existir ésta legalmente, se produce una contradicción absurda desde la lógica racional de la economía de mercado”, en Coca Cocaína. Entre el Derecho y la guerra (Política Criminal de la droga en los Países Andinos), PPU, Barcelona, 1990, p. 98. 19 En este sentido, véase el Informe Final de Investigación de la Universidad Diego Portales, Ley 20.000: Tráfico, microtráfico y consumo de drogas: Elementos jurídicos y sociológicos para su distinción y defensa, 18

de ahí, además, las probabilidades de que el mero consumidor de drogas tenga problemas legales tiende a aumentar, con lo cual no se logra otra cosa que aumentar el daño en dicho ámbito20. De otra parte, una lectura atenta de las normas que pretenden regular el referido ámbito de impunidad, hace posible defender la idea de que, pese a que ambas hipótesis se incluyen por igual como supuestos de exclusión de la tipicidad, sólo una de aquéllas se encuentra plenamente permitida por el legislador. En efecto, y según pudo leerse de las normas trascritas arriba, no siempre que la conducta pueda subsumirse en alguna de dichas hipótesis -en síntesis: “consumo simple” y “consumo medicinal”- quedará exento de responsabilidad quien la realiza. Así, por ejemplo, la conducta de quien porta pequeñas cantidades de droga en la vía pública, aunque lo haga sin ostentación y demuestre que lo hace para su uso o consumo personal -y, por tanto, quede excluida del ámbito de aplicación de la norma que regula el microtráfico (artículo 4°)-, será castigada conforme lo dispone el artículo 50 de la ley, esto es, como delito-falta. En este caso, entonces, el legislador, nuevamente adelantando la barrera punitiva, presume que el porte es peligroso para el bien jurídico. Ahora bien -estimamos-, que esto sea así, no se debe simplemente al hecho del porte en sí, pues de esta forma ni siquiera puede explicarse la razón del peligro, sino más bien al hecho de que en algún momento, y en algún lugar, esa sustancia será efectivamente consumida por el sujeto. En términos concretos, el legislador chileno entiende que quien daña su salud, contribuye al peligro de la salud pública21; luego, en tanto el porte es medio para el consumo, su castigo no puede sino fundarse en la desvaloración del consumo. En definitiva, sólo en la medida que el consumo de drogas sea jurídicamente desvalorado, podrá castigarse lógicamente su porte, posesión, guarda o transporte22. (elaborado por CASAS, Lidia y otros), 2013, según el cual “el ámbito de acciones impunes vinculadas al consumo de drogas en nuestro ordenamiento jurídico es reducido. En la práctica, la justificación de estar destinada la droga al consumo individual en muy pocos casos estará dirigida a solicitar la absolución del imputado, debido a que sólo en hipótesis muy excepcionales la incautación de pequeñas cantidades de droga se realizará en el domicilio del imputado o en el domicilio de otra persona, sin que existan otros indicios que apunten a la realización de actividades de tráfico. Por lo mismo, la mayor parte de las veces que se justifique el consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo de la droga, se hará para solicitar la sanción en virtud de las faltas del artículo 50, y no la absolución en virtud de la figura impune de consumo individual del artículo 4º inciso 1º” (cursiva en el original), p. 42. 20 En este sentido, ARANA, Xabier, quien, a propósito de los “efectos secundarios de la política prohibicionista en materia de drogas”, sostiene que “como la actual legislación prohibicionista sanciona -bien sea penal o administrativamente- la inmensa mayoría de las conductas necesarias para poder acceder a las sustancias ilegalizas [sic] (comprar, invitar, consumir en público…), las personas que consumen este tipo de sustancias tienen mayor probabilidad de tener problemas legales (estigmatización, cacheos, detenciones, multas, cárcel,…)”, en “Consecuencias de las políticas actuales en materia de drogas ilegalizadas. Hacia la normalización”, en Políticas Sociales y Criminales en Materia de Drogas, MANZANOS, Cesar (Coordinador), Salhaketa, Alava, 2005, p. 27. 21 En todo caso, y como bien advierte ARANA, Xabier, “No deja de ser paradójico que para proteger en abstracto a la salud pública, se castigue a cientos de miles consumidores concretos de drogas ilegalizadas. Para responsables y actores de políticas de salud pública, existe un malentendido entre sanidad y orden público” (cursiva en el original), en Políticas Sociales y Criminales en Materia de Drogas, op. cit., p. 29. 22 Crítico al respecto, BUSTOS, Juan, según quien, cuando se castiga la tenencia para el consumo “aparece clara la arbitrariedad del legislador, la transformación del Estado en un ente tutelar, omnipotente y eminentemente violento y sancionador, como asimismo la transformación del ciudadano en un incapacitado, sometido a la tutela de un ser sabio y racional de carácter superior”, en Coca Cocaína. Entre el Derecho y la guerra, op. cit., p. 91.

Pero lo mismo no sucede cuando la hipótesis de exclusión se refiere al uso o consumo destinado a la atención de un tratamiento médico. En este caso, la conducta, sea cual sea, y se realice aquí o allá, en tanto obedezca a la atención de un tratamiento médico, se encuentra plenamente justificada. Es decir, el legislador chileno permite tanto portar como consumir este tipo de sustancias, tanto en lugares privados como públicos, solo o acompañado, porque entiende que la conducta del sujeto, en tanto se encuentra destinada a poner en resguardo su salud, no puede ser desvalorada por el Derecho y menos considerarse peligrosa para la salud pública. De lo anterior, entonces, bien pueden extraerse algunas conclusiones: a) que, aunque en ocasiones el consumo -y conductas asociadas- sea atípico, no cabe deducir de ahí que se encuentre permitido; b) que, en tanto se castigan las conductas asociadas, el consumo se encuentra -a lo menos- desvalorado por el Derecho; c) la justificación, como tal, sólo concurre de modo excepcional, cuando el consumo -y conductas asociadas- esté destinado a la atención de un tratamiento médico; d) que, en tanto el consumo se encuentra permitido, se encuentra valorado -positivamente- por el Derecho; e) que, en tanto excepción, el permiso contribuye -a lo menos en parte- a la estructuración de una norma de determinación (“no se debe consumir drogas”). Así las cosas, el mensaje prescriptivo que subyace tras la normativa que gira en torno del consumo, no sólo supone una desvalorización de la conducta, sino que además comunica a sus destinatarios aquello que se debe hacer o no, incluso en el ámbito de su privacidad. De ahí que, como veremos más adelante, no le haya quedado otra opción al legislador que fundamentar la reacción penal del Estado -en estos casos- mediante la peligrosidad que supone ser drogadicto, más allá de los hechos concretos llevados a cabo por el sujeto. Esto explicaría, entre otras cosas, que esa reacción adquiera la fisonomía de medida de seguridad y no de pena. Ahora bien, no conforme con ello, el legislador chileno incluyó algunos supuestos mediante los cuales se debe extraer el hecho del ámbito de aplicación de las normas reguladoras del consumo y, en consecuencia, debe procederse a la imputación a título de microtráfico. En efecto, según el inciso 3° del ya tantas veces citado artículo 4° de la ley 20.000: “Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título” (el destacado es nuestro). Como se advierte, dos serían los supuestos a través de los cuales, pese a tratarse de una pequeña cantidad -o, lo que es igual, de una cantidad necesaria para un consumo personal y próximo en el tiempo-, debe procederse a la imputación por microtráfico. En principio, estos serían los criterios que servirían al juzgador a resolver precisamente esos “casos límite”, en los que el factor relativo a la cantidad de la droga incautada no surtiera

sus pretendidos efectos delimitadores de la tipicidad. Sin embargo, si algo caracteriza a tales supuestos de exclusión de la atipicidad -o de la tipicidad a título de consumo-falta-, no es otra cosa que su equivocidad. En estos casos, el legislador penal opera del mismo modo que cuando incluye el elemento de “pequeña cantidad” -como delimitador de la tipicidad entre los delitos de tráfico y microtráfico- y, en consecuencia, el riesgo de castigar a título de microtráfico supuestos de consumo es sumamente elevado. En general, queda sin resolver tanto el porqué la calidad o pureza de la droga puede hacer la diferencia entre un delito de microtráfico o consumo, cuanto el cómo efectivamente podría el consumidor tener acceso a esa información, todo lo cual revela nada más que el desconocimiento del legislador respecto de la realidad que pretende normar. Porque bien puede suceder que un sujeto, con desconocimiento, adquiera una dosis de alta pureza, o bien que adquiera varias de baja calidad, sin que su propósito sea el de (micro) traficar. Del mismo modo, no indica el legislador si es la alta -o baja- calidad de la sustancia aquello que será indicio de microtráfico -o consumo-, como tampoco refiere cuándo habría de entenderse alta o baja la calidad de la misma23. II.- La técnica empleada en el ámbito de la criminalización secundaria 1) La estigmatización: los consumidores de drogas son personas enfermas y peligrosas Como bien sugiriera BUSTOS RAMÍREZ, fue durante la segunda mitad del siglo pasado que la doctrina, a propósito de su misión de explicar el sistema penal, comienza a elaborar sus propuestas ya no a partir del análisis de cada uno de los presupuestos dogmáticos de la teoría del delito, sino más bien a partir de una determinada concepción de la pena y, en definitiva, del poder y el control24. Se trataría, entonces -y en sentido figuradode empezar al revés; es decir, de revisar aquello que debe entenderse por delito, pero a partir de una toma de postura respecto de aquello que debe entenderse por la pena. Así, y sólo por mencionar un ejemplo: en tanto se entienda que la finalidad de la pena es la prevención general positiva, lógicamente el delito deberá ser entendido como un atentado de cara a la vigencia de la norma. Del mismo modo, en tanto se entienda que la finalidad de la pena es la prevención especial positiva o negativa, el delito deberá ser entendido como el hecho de un sujeto carente de socialización -y, por tanto, necesitado de conversión-, o como el hecho de un sujeto que se ha constituido en una mera fuente de peligros. Y será precisamente aquí donde -estimamos- dicho cambio de enfoque surtirá toda su capacidad de rendimiento. En efecto, será a partir del análisis de las consecuencias jurídicas que el sistema prevé respecto del hecho del consumo, que podrá comprenderse cabalmente la funcionalidad del sistema en su conjunto y, particularmente, cómo operan los criterios de aplicación de las normas relativas al consumo en el marco de su criminalización secundaria.

23

En el mismo sentido, CISTERNAS, Luciano, El microtráfico, op. cit., p. 41. BUSTOS RAMÍREZ, Juan (Director), Prevención y teoría de la pena, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 1995, p. 17. 24

En lo pertinente, las sanciones que se establecen para efectos del consumo, conforme indica el artículo 50 de la Ley 20.000, son las siguientes. “a) Multa de una a diez unidades tributarias mensuales. b) Asistencia obligatoria a programas de prevención hasta por sesenta días, o tratamiento o rehabilitación en su caso por un período de hasta ciento ochenta días en instituciones autorizadas por el Servicio de Salud competente… c) Participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, con acuerdo del infractor y a propuesta del departamento social de la municipalidad respectiva, hasta por un máximo de treinta horas, o en cursos de capacitación por un número de horas suficientes para el aprendizaje de la técnica o arte objeto del curso… Se aplicará como pena accesoria, en su caso, la suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo máximo de seis meses. En caso de reincidencia, la suspensión será de hasta un año y, de reincidir nuevamente, podrá extenderse hasta por dos años […]” Pues bien, de lo trascrito, pueden extraerse las siguientes consideraciones. En primer lugar, que buena parte de las sanciones expuestas constituyen auténticas medidas de seguridad -y no penas-. Así lo ha entendido recientemente parte de nuestra doctrina cuando, a propósito de las referidas sanciones, argumenta que el legislador penal chileno “recupera la concepción de las medidas de seguridad propia de la Ley de Estados Antisociales [previendo] la imposición de una serie de medidas al sujeto que, se considera, es un peligro social”25. Ahora bien, que esto sea así, no deja de ser preocupante, pues, como se sabe, el fundamento de toda medida de seguridad no es otra cosa que la peligrosidad que supone el sujeto -y no el hecho-, con lo cual se da entrada a un Derecho penal de autor -tan cercano a lo que se conoce, gracias a JAKOBS, como Derecho penal de enemigos-26. Por otro lado, pero sin perder de vista lo anterior, se incluye la idea de tratamiento y, con ella, la coacción -para el tratamiento-. Es decir, se empodera -y con fuerza- la idea de que el consumidor de drogas es un sujeto enfermo o minusválido y, en cualquier caso, carente de la racionalidad suficiente para decidir su propio destino27. Así las cosas, -parece que- la premisa a partir de la cual debe abordarse el problema del consumo, de cara a los mecanismos de criminalización secundaria, es clara: el TAPIA, Patricia, “Las medidas de seguridad. Pasado, presente y ¿futuro? de su regulación en la legislación chilena y española”, en Política criminal, volumen 8, número 16 (Diciembre, 2013), p. 584. Disponible en http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_16/Vol8N16A7.pdf 26 Con razón, ZAITCH, Damián, ha argumentado que, en tanto el tráfico de drogas sea definido como un problema de seguridad nacional, “se presenta entonces como un campo propicio para la violación de derechos humanos y libertades civiles por parte de las agencias (para) estatales de control”, en “Reducción de daños, seguridad y tráfico de drogas ilícitas”, p. 61. Disponible en http://www.minseg.gob.ar/cuadernos/cuadernonro-11 27 En este sentido, plenamente vigente se encuentra el razonamiento de BUSTOS, Juan, cuando, a propósito del “planteamiento médico legal” a partir del cual se introduce la idea del “tratamiento”, argumenta que no debe ser visto necesariamente como un progreso, porque “se trata de un tratamiento impuesto coactivamente, con lo cual tiene mucha dificultad para ser exitoso”, en Coca Cocaína. Entre el Derecho y la guerra, op. cit., p. 113. 25

consumidor de drogas es un sujeto enfermo y peligroso. Luego, en tanto enfermo, el Estado debe protegerlo; y en tanto peligroso, el Estado debe protegerse. Y todo esto pese a que en rarísimas circunstancias el consumo pueda ser considerado una conducta atípica. 2) El resultado. El aumento de la punibilidad en el ámbito del consumo de drogas Como es lógico, tras la estigmatización del consumidor de drogas como un sujeto enfermo y peligroso, el Estado no pudo más que reaccionar de la manera más ambigua posible, esto es: mediante el tratamiento y el combate. En este sentido, puede observarse cierta sinergia entre finalidades de distinto orden, pero que en definitiva apuntan a un solo objetivo: el control y la dominación28. Así, mientras el tratamiento -en tanto saber ideológico- supone la conversión del sujeto -enfermo- en otro -sano-, y el combate -en tanto saber tecnocrático- supone la consideración del sujeto como mera fuente de peligros, el Estado no sólo tenderá a deslegitimar ideológicamente el hecho del consumo, sino que además tenderá a legitimar su represión29, y todo esto con evidente perjuicio del principio de dignidad y, por tanto, del principio de autonomía ética de la persona30. Ahora bien, si lo anterior es así, es decir, si la utilización del instrumento punitivo aparece como la forma más adecuada tanto para ocuparse de la salud de sus destinatarios, cuanto para ocuparse de la seguridad de la comunidad, entonces, su intensificación parece una cuestión más o menos evidente31. Conclusión En el ámbito de la criminalización primaria, lo que caracteriza, la labor del legislador penal chileno, es la indeterminación conceptual y, por tanto, el carácter equívoco de los elementos delimitadores de la tipicidad, con evidente perjuicio del principio de legalidad. De este modo, nos encontramos frente a una legislación que poco aporta en En términos similares, ZAITCH, Damián, sostiene que “Reducido al mundo del consumidor, el enfoque de reducción de daños ya forma parte de las prácticas oficiales dentro del marco prohibicionista, no ya como una alternativa crítica sino como un instrumento complementario, y en muchos casos legitimador, de la guerra a las drogas librada en los níveles de tráfico y consumo”, en “Reducción de daños, seguridad y tráfico de drogas ilícitas”, op. Cit., p. 52. 29 Sobre las distintas teorías que se enmarcan dentro del saber ideológico y tecnocrático, véase, BARATTA, Alessandro, “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho penal”, en BUSTOS RAMÍREZ, Juan (Director), Prevención y Teoría del Delito, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1995, p. 84. 30 Razón tenía BUSTOS cuando, a propósito del tratamiento, sostuvo que “con ello se legitima el discurso penal de protección de la salud pública e individual, la droga genera enfermedad y por tanto el Estado tiene que intervenir penalmente para la protección de la salud […] El criterio de enfermedad, como muy bien lo entendieron los positivistas, le da a la represión de la droga una base científica, la legitimidad de la verdad de la ciencia, su indiscutibilidad. Pero con ello entonces la intervención del punitiva del Estado se convierte en un instrumento terapéutico, lo cual resulta sumamente contradictorio y absurdo. La ley penal no tiene posibilidades curativas ni educativas. En verdad con ello lo único que se hace es poner por imperio de la ley la etiqueta de enfermo peligroso a un sujeto y permitir con eso cualquier intervención sobre sus derechos”, en Coca Cocaína. Entre el Derecho y la guerra, op. cit., pp. 113 y 114. 31 A título de ejemplo, si se consideran los ingresos que hubo en la Región de Tarapacá por el delito-falta de porte o consumo durante los últimos 11 años, puede apreciarse que, mientras la suma total de dichos ingresos, desde el año 2002 al 2005, no superaba los 38, desde el año 2005 (fecha de entrada en vigencia de la referida ley) hasta el año 2013, el mismo ejercicio arroja el total de 10.231. 28

términos de certeza y que, en particular, tiende a criminalizarlo todo. Sin perjuicio de lo anterior, puede observarse cierta funcionalidad entre los conceptos que utiliza, que se traduce en la amenaza constante y difusa de un mal grave a quien, de cualquier modo, se vincule con drogas. De este modo, y particularmente en cuanto a su uso o consumo, la inclusión del elemento “pequeña cantidad”, en un contexto normativo caracterizado por el adelantamiento de lo punible -y por la equivocidad de sus presupuestos-, más que a la racionalización de la reacción penal, contribuyó a la configuración de un sistema de imputación tan elástico, que la diferencia entre microtráfico y consumo difícilmente puede determinarse racional y objetivamente. Por su parte, en lo que se refiere a la criminalización secundaria, en tanto el consumidor de drogas es estigmatizado -por el propio sistema- como un sujeto enfermo y peligroso, que debe ser tratado y combatido a la vez, se agudizan los mecanismos de control que existen a su respecto y, con esto, se corre el riesgo de afectar derechos más allá de lo permitido en un Estado de Derecho. En consecuencia, bien puede afirmarse que, si el paradigma dominante es el prohibicionista -como todo parece indicar-, la estructuración de la Ley 20.000 permite una utilización mayor y mejor que su antecesora, la Ley 19.366. Mayor, por cuanto a través de ella poco margen queda para la aplicación del “principio de insignificancia”, y mejor, toda vez que, por su intermedio, resulta posible sancionar a título de “microtráfico” auténticos supuestos de consumo, lo que explicaría, entre otras cosas, la tendencia al alza que experimentan las estadísticas en el ámbito del castigo de tal conducta.

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