“Sobre el valor de la máxima ‘debes vivir para ser penado’ en una comunidad democrática”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional (Agosto 2011)

Voces: FILOSOFIA DEL DERECHO ~ ESTADO NACIONAL ~ SUICIDIO ~ DERECHOS HUMANOS ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~ PENA ~ DERECHO A LA VIDA ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ DERECHO A LA LIBERTAD ~ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL ~ LIBERALIDAD ~ LIBERALISMO ~ PODER DISCIPLINARIO ~ ESTADO DE DERECHO ~ ESTADO DE FAMILIA ~ PROTECCION DE LA FAMILIA ~ PELIGRO MORAL ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD MORAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ FUERZA PUBLICA Título: Sobre el valor de la máxima "debes vivir para ser penado" en una comunidad democrática Autor: Beade, Gustavo A. Publicado en: Sup. Const. 2011 (agosto), 09/08/2011, 11 - LA LEY2011-D, 1130 Cita Online: AR/DOC/1957/2011 Hace algunos años, Marcelo Sancinetti publicó una breve nota de opinión en este mismo suplemento, en donde presentaba ciertas intuiciones acerca de la posibilidad de que alguien que se encontrara encarcelado tuviera la obligación positiva de mantenerse con vida para ser castigado penalmente. (1) En aquélla nota, Sancinetti tomaba como referencia lejana, casi como un pretexto, una situación de hecho que había ocurrido un período breve anterior y que tenía como origen la muerte en prisión, a la espera de ser sometido a juicio oral y público por la comisión de crímenes de lesa humanidad, del militar Héctor Febrés. Febrés había muerto por envenenamiento y la investigación judicial pretendía establecer, concretamente, cómo había ocurrido el hecho. La discusión giraba en torno a determinar si se había tratado de un suicidio o no, y en su caso, si había recibido alguna colaboración o asistencia para lograrlo. En este texto, quisiera retomar algunos de los puntos planteados por Sancinetti, en particular aquéllos que él calificó como una pura reflexión de filosofía moral en relación con la máxima "debes vivir para ser penado". Me interesa aquí retomar la línea de esa reflexión y cuestionar algunos de los presupuestos que toma en consideración Sancinetti para negar que esa máxima pueda ser impuesta, bajo ciertas circunstancias, a un ciudadano que se encuentre privado de su libertad. Quisiera mostrar muy brevemente que partiendo desde una noción determinada de comunidad en donde el reproche y la censura tengan una importancia central, el Estado y aún más el propio individuo deben permanecer con vida para ser castigados penalmente. I La disponibilidad de la vida humana es una problemática que fue ampliamente discutida en la filosofía moral clásica y también ha sido parte de extensos debates en la filosofía contemporánea. Desde el seminal texto de John Stuart Mill, On Liberty (1854), la preeminencia de ciertos principios liberales por sobre el interés estatal de limitar la libertad de los ciudadanos, bien mediante el control o bien a través de la imposición de ideales de perfección moral, constituyó uno de los pilares de la argumentación del liberalismo político a lo largo de su historia. (2) Sin embargo, esta argumentación, fundamental en la construcción de un Estado basado en los presupuestos del liberalismo clásico, no siempre tiene su correlato en la legislación correspondiente. La legislación y el derecho, tomado más ampliamente, en muchas comunidades, sigue estando condicionado por el dogma religioso y por la imposibilidad de disponer de un bien concedido por la obra y gracia de un ser superior. Tanto la prohibición de la asistencia al suicidio, como otras limitaciones respecto de acciones que permitirían a los propios individuos decidir terminar con su propia vida (eutanasia, muerte a petición) o decidir sobre cuestiones vinculadas con su propio cuerpo y salud (aborto) aún encuentran dificultades para ser debatidas seriamente y legisladas en estos mismos contextos. En principio y tal como se plantea esta discusión, siempre a partir de un ideal algo borroso acerca del liberalismo, la soberanía de la autonomía debería impedir este tipo de restricciones sobre la propia voluntad de los individuos. El primer problema que advierto para fijar una posición al respecto, es la utilización de ciertos ideales liberales en una forma prácticamente indiscutible. En principio, diría que sería necesario clarificar de qué hablamos cuando hablamos de liberalismo y en su caso, establecer ciertos límites para determinar su alcance. Esta carencia así como también la propia obscuridad con la que se utiliza la concepción del liberalismo político o del Estado liberal de derecho sea lo que dificulte entender la discusión. Esta concepción del "liberalismo" que se presenta como una figura geométrica en donde pueden ingresar una serie de presupuestos estatales clásicos —como la libertad de hacer lo que a uno le plazca con su vida— es demasiado limitada para entender ciertos dilemas morales, en parte por la idea dominante de la neutralidad del Estado. Está claro que el concepto de liberalismo ha tomado otros contornos dentro de la filosofía moral y la filosofía política, lo cual amplía la posibilidad de discutir sobre distintos tipos de liberalismo y sobre acciones que cierto liberalismo habilitaría mientras que otro no. (3) De hecho, es la dificultad de encontrar los límites del liberalismo lo que conduce a posiciones divergentes en relación con esta discusión. De este modo, la discusión de casos complejos como los que entrañan el aborto y la eutanasia en muchos circunstancias colisionan directamente contra intereses de terceros que también son invocados por los defensores de este liberalismo clásico; se trata de mostrar que, en estas situaciones, sí se produce un daño a otro, que es lo que en principio el liberalismo clásico proscribe a través de principios maestros aplicables a todos los casos como el principio de daño. Pero volviendo a la cuestión del suicidio, desde los postulados que surgen del liberalismo clásico debería

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decirse, como dice Sancinetti en su texto, que el propio cuerpo es potestad de cada individuo y el Estado no debería poder utilizar su poder coercitivo para evitar que quien fuera acusado de un delito grave, lo cual claramente suponga un prolongado tiempo de encierro, se quite la vida evitando con ello la posibilidad de ser juzgado o agrego yo, de cumplir con el castigo penal que le fuera asignado. II La pregunta que habría que responder es por qué el principio liberal de la autonomía personal, que fundamenta la disponibilidad de nuestro propio cuerpo, no debería tener validez en ciertas circunstancias concretas. Particularmente me interesa preguntarme por qué el Estado debería esmerarse en preservar la vida de un individuo que se encuentra cumpliendo una condena o esperando para recibirla; aún más interesante sería preguntarse por qué el propio individuo debería estar interesado en preservar su propia vida para recibir un castigo penal. La respuesta, a mi entender, se encuentra en la noción de comunidad que manejemos. En este sentido, nuestra pertenencia a una comunidad democrática en donde nos encontramos relacionados los unos con los otros y vinculados con las normas y el Estado que elegimos establecer y construir, nos constituye en ciudadanos de una determinada comunidad política. En estas comunidades democráticas la responsabilidad no se construye a partir de la responsabilidad moral de los agentes, sino de su responsabilidad como ciudadanos. Esta diferencia es sustancial para evitar responsabilizar a otros por comportamientos contrarios a la moral social o a conductas que son llevadas en un ámbito en el que sólo yo como individuo debo responder. Así, debería darle explicaciones a mis amigos por la poca atención que les prestara durante los últimos dos años, o ante un familiar por olvidarme de comprarle un regalo para su cumpleaños. Nadie más que mis amigos y el familiar olvidado deberían pedirme explicaciones. Incluso, podría o quizá, debería ser juzgado moralmente por ellos, como un mal amigo o un desagradecido con mi pariente, siendo objeto de un reproche justificado de su parte. Sin embargo, no habría ninguna posibilidad de que el Estado se involucrara en esta situación, me juzgara moralmente o me obligara a responder por esa desatención o ese olvido ante asunto que son indiscutidamente mis asuntos. (4) Dentro de esta concepción de comunidad, el Estado debería intervenir sólo cuándo estemos ante asuntos públicos en los cuales existiera algún interés particular que quisiera proteger y que al afectar dicho interés, yo debería responder ante ello. Esto es, el Estado debe intervenir cuando no se trate de mis asuntos, como los que pudiera tener con mis amigos y familiares, sino que se trate de asuntos públicos inherentes a toda la comunidad. Ahora, vuelvo al planteo previo para explicar brevemente cuáles serían ciertos presupuestos del castigo en una comunidad democrática y determinar las diferentes situaciones en las que el Estado debería omitir los preceptos clásicos del liberalismo para obligarme a mantenerme con vida hasta cumplir el castigo impuesto. III Según entiendo, una comunidad democrática debería poder construirse también a partir de la existencia del castigo en diferentes sentidos, de los cuales sólo me interesa presentar brevemente uno de ellos: el arrepentimiento. En la literatura moderna, existe una gran variedad de posturas respecto de la utilización del castigo y los límites del castigo en comunidades democráticas. (5) Existen posiciones que sostienen, a partir de la retribución, la necesidad de que se aplique el castigo con la finalidad de equilibrar la diferencia que el delito producido construye entre la víctima y el victimario, evitando que esa diferencia perjudique el desarrollo de la propia comunidad. (6) También dentro del ideal retributivo hay filósofos y penalistas que sostienen que se debe castigar a cualquiera que sea moralmente culpable y que haya causado una acción moralmente reprochable. (7) Por otra parte, desde las teorías preventivas o utilitaristas —en cualquiera de sus múltiples variantes— la aplicación del castigo tiene como objetivo, a grandes rasgos, la disuasión de los posibles nuevos infractores. Tomando en cuenta, por último, los postulados de la llamada justicia restaurativa, se pretende la utilización del castigo como una forma de recomponer el vínculo que se ha dañado o roto dentro de la comunidad con la agresión generada contra la víctima. (8) Esta forma de entender el castigo penal propone ciertas acciones que deberían llevar a recomponer la relación entre la víctima y el victimario a partir del diálogo mutuo y la posibilidad de, a través de la deliberación propia del sistema democrático, esto es, el dar y recibir razones, poder llegar a acuerdos acerca de ciertas circunstancias ocurridas. Es indiscutible que cada una de estas posiciones teóricas se sostienen a partir de diferentes criterios políticos, morales y conceptuales respecto al hecho de castigar a otro. Sin embargo, creo que dentro de un contexto democrático, todas estas teorizaciones deben tener como fin último la reincorporación del ciudadano a la comunidad, i.e. de recuperar a un individuo que cometió un error para lo cual, inter alia es necesario también que quien recibe el castigo efectúe un aporte a través de arrepentirse del hecho realizado. (9) El reconocimiento del acto realizado, ya sea en contra de un individuo particular o de una norma en concreto, debería llevar a la reflexión subjetiva del agresor. En estas situaciones, un reclamo como el que señala Sancinetti en crítica a quienes cuestionaban que el acusado fallecido "se había llevado a la tumba" datos importantes relativos a los hechos que le eran atribuidos, debería ser visto desde otro punto de vista. El reclamo debería ser visto como un juicio moral respecto de los militares juzgados y de su falta de arrepentimiento ante los hechos que surgen, por ejemplo de los debates en los juicios que se llevaron y que se llevan a cabo. No se

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trata de construir obligaciones jurídicas contrarias a las garantías básicas de los derechos humanos que vedan expresamente brindarle armas a la parte contraria en el propio perjuicio, ni obligar al acusado a colaborar con la investigación. Se trata, en cambio, de construir normas morales que construyan en nuestras comunidades democráticas la obligación de arrepentirse de los hechos lesivos llevados a cabo contra intereses de sus conciudadanos. (10) El reproche y la censura que implican el desarrollo de juicios penales tiene a mi entender esa misión. El enrostramiento del hecho al acusado a partir de las declaraciones de testigos y víctimas cumple esa función también dentro de una comunidad, lo que también permitiría al acusado reflexionar sobre la conducta que ha realizado. (11) Esta posibilidad no tiene por qué incidir en el desarrollo del juicio, sino constituir una misión del propio debate, la cual es independiente de la condena o la absolución del acusado. Sin embargo, a mi entender es posible entender la censura y el reproche desde diferentes puntos de vista, evitando la asociación del castigo con el dolor según la vinculación clásica de H.L.A. Hart. (12) No pretendo aquí abordar en detalle esta compleja cuestión; me interesa en cambio señalar que, no creo que una obligación moral de reconocer antes los demás, en este caso, conciudadanos y autoridades estatales, la gravedad de sus faltas constituya una violación a la dignidad del hombre. Esto debería ser entendido como parte de la participación del ciudadano en su propia comunidad democrática. (13) Así, y ampliando la visión de Sancinetti quien considera que "uno puede pensar, asimismo, en (serios) deberes morales de reconocer faltas propias, pero sólo si este deber moral es compartido por el propio sujeto, y de cualquier modo no es exigible por el Estado"(14) quisiera agregar que este deber moral podría ser extendido no sólo hacia al individuo, sino también hacia el resto de la comunidad, en una interpretación que incluyera a la totalidad de sus miembros como conciudadanos, siguiendo la necesidad de intentar resolver un asunto público que resulta en parte, un interés de todos. Es la exigencia de que sea la propia comunidad la que recoja ese arrepentimiento como un símbolo de la obligación que tiene el acusado de volver a estar reconocido luego de haber generado un mal hacia sus conciudadanos a quienes debe tratar con igual consideración y respeto como también hacia las leyes que juntos eligieron establecer. IV Es esa necesidad que debería estar presente en cada uno de nosotros de pertenecer a la comunidad en la que vivimos la que debería llevarnos al arrepentimiento. No creo plausible un tipo de arrepentimiento metafísico o vinculado a fueros íntimos o a creencias religiosas. Por el contrario, ese arrepentimiento debería ser sincero y personal, pero dirigido no sólo hacia la víctima en particular, sino, y más aún tomando en cuenta casos de violaciones graves de derechos humanos, hacia toda la comunidad que se ha visto gravemente afectada desde innumerables puntos de vista. Creo que este tipo de obligación moral que propongo no podría ser transferida ni exigida hacia parientes y familiares, quienes en cambio, sí podrían reforzar esta necesidad del arrepentimiento en el acusado como una condición importante para su retorno a la comunidad. En este sentido, la posibilidad de estar presente en el juicio se convierte en una necesidad del acusado de tomar conocimiento acabado del hecho llevado a cabo para construir una base necesaria para la reflexión sobre su conducta. Si uno pudiera pensar de este modo al juicio penal y magnificar así su importancia desde la necesidad de responder ante sus conciudadanos por el hecho realizado, la posibilidad de arrepentirse por el hecho realizado surgiría como una respuesta más racional que quitarse la vida para evitar ser enjuiciado. De hecho, siguiendo este presupuesto, nadie querría evitar el momento del juicio, de conocer en detalle las consecuencias que acaso ignore del hecho que llevó a cabo, tomando contacto con ellas, enfrentando directamente la presencia de familiares o amigos afectados directa o indirectamente por una conducta determinada, lo cual presumiblemente le brinden mejores elementos para evaluar su propio comportamiento. El ciudadano debería vivir para arrepentirse de lo que ha hecho y luego ser castigado por ello. Esta breve presentación tiene como finalidad introducir algunas ideas acerca del arrepentimiento pensadas desde un tipo de comunidad democrática en la que la capacidad de arrepentirse sería un elemento central para su configuración. Quisiera referirme en lo que sigue al supuesto planteado por Sancinetti, basado en criterios quizá más tradicionales que ven al Estado como un ente abstracto, entendido así a partir de la clásica idea del contrato social. Las dudas en este aspecto estarían centradas en encontrar razones para explicar por qué el Estado debería mantener con vida a un individuo que espera la realización de un juicio penal. La respuesta que pudiera ensayar, quizá podría ser la misma que he desarrollado en los párrafos previos, en definitiva somos parte de una comunidad democrática aunque claramente no ideal. Sin embargo, preferiría seguir la visión del texto que origina este comentario y adoptar la visión clásica del contrato social y tomar al Estado como aquélla institución con la que tenemos un tipo de vinculación algo lejana, en donde existe una cierta corporización en funcionarios públicos, policías, jueces, guardiacárceles que en apariencia, no tendrían ninguna vinculación con nosotros, los ciudadanos comunes. Asumiendo este punto de vista, el acusado debe dar razones para explicar su conducta delictiva para lo cual el Estado debe garantizar su integridad personal. (15) Habría varias razones para justificar esta conducta; la más obvia sería la necesidad de no frustrar la posibilidad de castigar a alguien por el incumplimiento de una norma. Sin embargo, también habría razones económicas y morales que podrían esgrimirse. No es mi interés abordarlas aquí; quisiera sólo señalar que el Estado, a partir de cierto ideal de igualdad, no puede permitir diferencias entre personas privadas de la libertad, por lo cual no puede aceptar la posibilidad de que unos puedan decidir morir sin ser enjuiciados mientras otros no tengan esa posibilidad. Básicamente, esa posibilidad sólo sería plausible si existiera a priori, y de este modo quien no pretendiese ser sometido a juicio o luego, castigado penalmente podría optar por morir de alguna forma.

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En relación con las obligaciones particulares de los funcionarios estatales, el guardicárcel es quien debe cuidar la integridad física del imputado. Entre sus funciones está evitar que los detenidos se auto-lesionen o se lesionen entre ellos. Acerca de las revisaciones minuciosas de visitas al individuo detenido también es una obligación de la autoridad competente del establecimiento carcelario. No es este el lugar para discutir acerca de los métodos para detectar irregularidades en los ingresos; basta con remarcar aquí que siempre es posible conseguir reducir el ingreso de material no permitido que pudiera colaborar con la finalidad de la auto-lesión, sin que por ello esto implique agresiones o tratos vejatorios contra los familiares y visitantes de los detenidos. Sancinetti en su comentario se pregunta acerca de las razones que pudieran surgir de los fines del derecho penal para que en un caso en el que el acusado pudiera fugarse, se lo encierre preventivamente y se evite expresamente que se quite la vida. La razón obvia, ya ha sido explicada previamente, sin embargo me gustaría dar un argumento más, como respuesta a la pregunta de Sancinetti. El Estado al encarcelar preventiva o incluso, más aún, definitivamente a un acusado de un delito, limita algunos de sus derechos en ese mismo acto. Esta claro que preventivamente restringe totalmente su derecho a la libertad de circulación y en algunos casos limita la disposición de sus bienes a partir de medidas judiciales como embargos o inhibiciones. En los casos de detención definitiva, las restricciones son algo más amplias. Algunas de estas limitaciones son actualmente y afortunadamente objeto de discusión debido en algunos casos a su severidad o a su inidoneidad, como la prohibición de sufragar que rige sobre los detenidos o las limitaciones a recibir educación universitaria. Pero volviendo a la cuestión planteada, el Estado toma a su cargo de alguna forma la manutención del imputado brindándole comida, alojamiento, cierto grado de esparcimiento y en su caso atención médica y sanitaria. Todas estas medidas tienden no sólo a mantenerlo con vida, sino también a evitar ampliar su padecimiento que debe limitarse sólo —esto dicho muy rudimentariamente— a la imposibilidad de retirarse del establecimiento carcelario cuando lo desee. El Estado, en este sentido, debe mantener con vida y en las mejores condiciones posibles a las personas detenidas. De este modo, atender las necesidades de las personas encarceladas, evitaría las huelgas de hambre que luego requerirían de la alimentación coactiva por parte del Estado que Sancinetti considera como un deber inapropiado que se opone moralmente a una decisión racional de un individuo quien prefiere "dejarse morir" antes de permanecer privado de su libertad. Por otra parte, si el único riesgo de ausencia del acusado fuera la posibilidad de que se quitara la vida, no habría ninguna razón plausible para su encierro preventivo. Esta necesidad estatal no podría ser justificada y en este sentido, el razonamiento de Sancinetti es compartido. Sin embargo, aquí me gustaría retomar el argumento del arrepentimiento y la importancia de la comunidad en la que vivimos. En este supuesto, es quisiera remarcar que si para cada uno de nosotros fuera importante la circunstancia de ser parte de la comunidad en la que vivimos, nadie desearía quitarse la vida para evitar el juicio. El razonamiento sería, debo vivir para ser penado o para cumplir con el castigo que como miembro de esta comunidad política en la que vivo se me ha impuesto a partir de las normas penales en las que he colaborado para establecer y bajo las circunstancias en las que todos hemos decidido democráticamente. V Retornando al principio del texto, quisiera remarcar dos cuestiones acerca de la máxima debes vivir para ser penado y su validez en ciertos contextos. En primer lugar, es un error considerar que el derecho a disponer de la propia vida es un principio liberal indiscutible y válido en cualquier circunstancia. En definitiva, la autonomía de los individuos tampoco es un instrumento imbatible, una carta de triunfo en el sentido de Dworkin, que permita vencer a cualquier rival limitante. En este aspecto, mi plan de vida para poder ser realizado en un Estado liberal debe coincidir con ciertos aspectos básicos de la comunidad en la que vivo. Nadie podría hacer valer su principio constitucional de autonomía si su plan de vida estuviera orientado a discriminar y agredir abiertamente a un grupo determinado de ciudadanos e.g. homosexuales o mujeres. (16) Esto, claramente depende de cierta armonización con las restantes normas legales que rigen en el lugar en concreto y en particular con los ideales morales que reflejen las normas constitucionales. Claramente, son irrelevantes las circunstancias privadas de quien pretende quitarse la vida para sustraerse a deudas u obligaciones contraídas previamente, dado que como he mencionado, esto entra dentro del ámbito privado del ciudadano, como su relación personal con amigos y familiares. Sin embargo, la imposición de un castigo penal es un asunto público y como tal requiere un enfoque diferente. Como he señalado desde una visión contractualista, el Estado tiene la obligación de mantener con vida al individuo si, por alguna razón se encuentra detenido, i.e. bajo su custodia. Debe proporcionarle ciertas comodidades pero a su vez velar por su seguridad y por su salud. Entre una gran cantidad de argumentos disponibles, me incliné por sostener esta obligación estatal como una parte fundamental de la imposición de un castigo. Esto es, sin perjuicio del ideal que tenga el Estado al castigar, la finalidad última es reintegrar a la sociedad a un miembro que ha violado una norma penal. Desde el punto de vista que he planteado en el texto, la comunidad necesita recuperar a uno de sus miembros que ha cometido un error. Para el reconocimiento de este error y también para su rápida reincorporación, la presencia del ciudadano en el juicio es fundamental para su propia reflexión y para reforzar la posibilidad de que se produzca el arrepentimiento por el hecho cometido. La censura y el reproche por el hecho llevado a cabo, también influyen concretamente en que se produzca esta reflexión en el individuo

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acusado. Mi intención aquí fue tratar de retomar la reflexión de Sancinetti acerca de la posibilidad de disponer de la propia vida, amenazada de un castigo penal estatal para arribar a una conclusión diferente. Por lo demás, quise agregar a la reflexión que originó este texto, una variante también inspirada en la construcción rawlsiana del velo de ignorancia, que me ha permitido pensar un tipo de comunidad en la que tenga como pretensión mantener a nuestro grupo social en condiciones de funcionar, expresando preocupación sincera por cada uno de nuestros conciudadanos y generando un deber de respeto hacia otros de la más alta especie. Esta forma de comunidad, como puede verse, está basado en ideales igualitarios que evitan distinguir entre distintos tipos de ciudadanos. Comunidades como las que presenté, sin embargo, no pueden dejar de censurar y reprochar actos graves, especialmente aquéllos dirigidos hacia determinados grupos de personas. La exigencia hacia la propia comunidad en la reincorporación de aquellos infractores, no puede conseguirse, como he señalado, sin el arrepentimiento por el hecho cometido, con todas aquellas consecuencias que pudieran surgir de él. El esclarecimiento de los hechos ocurridos, la explicaciones y el aporte del infractor para la reconstrucción histórica, así como también el propio castigo, son necesarios como una exigencia moral hacia aquéllos que desean que la reincorporación de quienes por razones poco claras decidieron que hubo cierta parte de la comunidad que no debía recibir un trato acorde con las normas que habíamos elegido respetar. (*) Quisiera agradecer los comentarios y la discusión con Gonzalo Penna y Santiago Roldán. Seguramente, ellos notarán la influencia de sus apreciaciones en el texto, sin embargo los errores remanentes sólo deben ser atribuidos a mis propias limitaciones. (1) SANCINETTI, M., "Suicidio y Estado: ¿Vale la máxima: "Debes vivir para ser penado"? (Reflexiones a propósito del "caso Febres")", LA LEY, 2008-B, 1104. (2) Véase una defensa moderna de estos principios en FEINBERG, J., Harm to others, New York: Oxford University Press (1984). (3) A mi entender el punto de partida hacia esta alteración del liberalismo está en RAWLS, J., A Theory of Justice, Belknap Press: Cambridge Mass. (1971) . (4) Una explicación acabada del concepto de comunidad puede verse en DUFF, R. A., Answering for Crime: Responsibility and Liability in the Criminal Law, Oxford: Hart Publishing (2007). (5) Véase entre otros, DUFF, R. A.; FARMER, L.; MARSHALL, S. E.; TADROS, V., The Trial on Trial (3): Towards a Normative Theory of the Criminal Trial, Oxford: Hart Publishing (2007). (6) FLETCHER, G., "The place of victims in the theory of retribution", 3 Buffalo Criminal Law Review 51 (1999). (7) MOORE, M., Placing Blame: A General Theory of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press (1997). (8) DUFF, R. A. op. cit. (nota 4). (9) El propio Sancinetti se refiere al arrepentimiento de los ofensores en casos de violaciones a derechos fundamentales ocurridos durante la última dictadura militar, pero como una forma implausible para llegar a nuevos horizontes de paz y concordia sin sanción penal. Véase SANCINETTI, M., "Las leyes argentinas de impunidad y el artículo 29 de la Constitución de la Nación Argentina" en J. López Barja de Quiroga; J. Zugaldía Espinar (coords.), Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, t. I, Marcial Pons: Madrid (2004), p. 826. (10) No puedo precisar aquí si el efecto del arrepentimiento podría contribuir a la reparación del perjuicio causado, en particular porque he tomado como base para la reflexión un caso que involucra uno de los delitos más graves que pudieran cometerse contra la humanidad. Quizá, si pensáramos en delitos menos graves o castigados menos severamente pudiera existir algún efecto reparatorio. Acerca de lo que aquí planteo, la cuestión debe ser vista como una precondición para la reincorporación plena del ciudadano a su comunidad. Estas precondiciones son planteadas como obligaciones morales, las cuales como sabemos y a diferencia de las obligaciones jurídicas no están provistas de la coerción que impone el derecho. Acerca de esta última diferenciación entre muchos otros: H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Auf., Tübingen: Mohr Siebeck, p. 31 y ss. (1934). (11) Acerca de esta cuestión, mi posición estaría orientada hacia la ampliación del criterio conceptual que rige en los juicios penales, los cuales, según la interpretación tradicional se constituyen para demostrar la culpabilidad o no culpabilidad del acusado. En principio, el juicio como instrumento que verifica ciertos hechos ocurridos cumple una función bastante más amplia, sobre todo estableciendo la veracidad de ciertos hechos ocurridos en la historia. La posición remanida de ciertos penalistas que pretenden limitar el rol del derecho

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penal a partir de la afirmación de que "el derecho penal no busca la verdad ni establecer cuestiones históricas" es discutible. En este punto, por ejemplo, no habría una investigación empírica basada en hechos históricos que pudiera negar la culpabilidad de los militares nazis negando lo ocurrido en los campos de exterminio o cuestionando los relatos de víctimas y testigos. El juicio penal, en este y en muchos otros casos logra construir un cierto relato acerca de la historia de la humanidad que es prácticamente indiscutible. (12) Véase HART, H. L. A., "Prolegomenon to the Principles of Punishment", en Punishment and Responsibility, Oxford: Oxford University Press (1968). (13) Quisiera disipar aquí cualquier parecido del arrepentimiento con la expiación de los pecados. La asociación que pretendo efectuar se guía más por los criterios que rigen, incluso en comunidades pequeñas, como podrían ser un grupo de amigos o un grupo de familiares. El hecho de que me interesa que mis amigos sigan siendo mis amigos pese a mis reiteradas ausencias en reuniones y cumpleaños, exige de mi parte un comportamiento tendente a lograr mostrar de alguna manera mi sentimiento de que estoy arrepentido de aquéllas ausencias, además de manifestar mi interés en seguir perteneciendo a ese grupo. En definitiva ello no obsta a que mis amigos resuelvan apartarme del grupo, pero entiendo que las posibilidades se reducen a partir de la actitud positiva que evidencia mi propia decisión de advertir que el comportamiento no ha sido el que el grupo esperaba de mí. (14) SANCINETTI, op. cit., (nota 1). (15) GARDNER, John, Offenses and Defenses: Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press (2007). (16) Esto ha sido bien advertido por filósofos que ampliaron el concepto de liberalismo haciéndolo más inclusivo y construyendo el llamado liberalismo igualitario. Esta posición puede verse entre otros en RAWLS, op. cit. (nota 3) y DWORKIN, R., Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press: Cambridge, Mass. (2000).

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