Sobre el concepto de validez

Sobre el esquivo concepto de validez


La noción de validez parece uno de los conceptos fundamentales que todo estudioso del derecho, abogado litigante y estudiante de derecho debe conocer. Tan es así que en el conocimiento popular se presume que los especialistas en derecho saben claramente qué contenido del mismo se aplica a cada caso, basado en un concepto de validez tan prístino que permite a los juristas seleccionar, de la gran cantidad de normas existentes, solo aquellas cuyo cumplimiento es no optativo. Sin embargo, este conjunto de intuiciones compartidas esconde varias perplejidades que resulta necesario aclarar.

Así, en primer lugar, es importante notar que no existe unanimidad en la forma en que se utiliza el concepto de validez. A veces empleamos la noción como un criterio de identificación del derecho aplicable a un caso concreto, mientras que otras veces lo hacemos tratando de encontrar una definición exacta de qué es la validez. Cuando utilizamos la noción como un criterio, usualmente atendemos a problemas prácticos: por ejemplo, deseamos saber si el reglamento que venimos analizando en un caso, es compatible con el contenido de una norma jerárquicamente superior, o si fue dictado en observancia a procedimientos preestablecidos, nuevamente, en normas de mayor jerarquía. Es propio de este uso del término "validez", las subespecies de validez formal y validez material. Mientras que en el primer caso nos interesa investigar si la norma bajo análisis fue promulgada siguiendo los procedimientos preestablecidos por normas de jerarquía superior, en el segundo caso nos preguntamos si dicha norma resulta compatible con contenidos materiales de, por ejemplo, la Constitución.

Sin embargo, en este primer uso de la noción de validez, postergamos el problema para un momento posterior. Sabemos que lógicamente, la norma superior ha de encontrar respaldo en una subsecuente norma de mayor jerarquía, y sabemos que esta se encuentra respaldada en otra norma de mayor jerarquía, y así sucesivamente. La cadena, sin embargo, ha de terminar en algún momento y es ahí donde surge el problema de la validez de aquella norma que otorga validez a todo el ordenamiento jurídico.

Antes de afrontar ese problema, central en la teoría del derecho de autores como Kelsen, es importante agregar una cuestión preliminar adicional. Varias de las cuestiones que han abocado a los teóricos del derecho en sus disputas respecto del concepto de validez pueden estar vinculadas a un uso de distintas técnicas de definición. El definiendum (o expresión a ser definida) "validez" es explicado a través de un definiens que no siempre tiene los mismos objetivos, o emplea la misma técnica. Así, en algunos casos, se puede proponer un uso del definiendum que es completamente extraño para el lenguaje cotidiano. En este caso, el teórico emplea una variante de definición estipulativa y se haría mal replicando que el uso propuesto de "validez" no corresponde a las intuiciones compartidas de los hablantes, pues la pretensión del autor era la de redefinir un concepto de forma tal que se consigan ciertos resultados buscados por su teoría. Si ello es así, frente a la definición se puede mostrar adhesión o rechazo, según que resulte pertinente o impertinente para los fines de la discusión teórica.

Esta primera forma de definir el concepto de validez puede convivir con una finalidad práctica: claramente el concepto de validez ordinario posee un elemento normativo que aquellos autores reacios a entablar discusiones morales pretenden evitar. Si este es el caso, puede resultar de utilidad el emplear una definición aclaratoria que busque reducir la vaguedad o ambigüedad presente en el concepto de validez. Como plantearé más adelante, en ello radica la redefinición que propone Bulygin del concepto de validez en Kelsen, despojando a la teoría pura del autor austriaco de sus influencias kantianas y neokantianas, de cara a darle mayor coherencia teórica (en este último paso, Bulygin aclara una definición con una finalidad teórica).

Finalmente, se podría emprender el proyecto de usar una definición lexicográfica (o una variante de lenguaje cotidiano), en cuyo caso el autor no buscaría innovar ni aclarar ningún aspecto del concepto de validez. Sólo pretendería hacer un uso fiel del definiendum, a través de la explicación que sobre el mismo aparece en un diccionario, o a través del uso cotidiano que los especialistas hacen de la noción. Pero esta técnica resulta problemática porque la palabra "validez" no remite a ningún significado que sea de utilidad, o que dé cuenta de lo que los juristas quieren decir cuando emplean el término. El uso más cercano que encontramos del término en un diccionario es aquel asociado a un argumento aceptable en el sentido de que se sigue lógicamente de las premisas. En efecto, se asocia a la validez, como vimos, con una habilitación por parte de una norma superior a nivel formal y material. En cierta medida, en el lenguaje cotidiano, las relaciones de deducibilidad se asocian por analogía a las relaciones de validez en el sentido de que se puede inferir que una norma válida es vinculante. Pero aun con ello, esta forma de plantear el asunto es bastante confusa y esconde un conjunto de nuevos problemas que recomiendan renunciar al empleo de una definición lexicográfica.



Tres formas de comprender la validez

Peczenick ha propuesto dividir a las concepciones desde las cuales se afronta el problema de la validez en tres: Desde la doctrina del Derecho natural, desde el positivismo jurídico y desde el realismo. En el caso del Derecho natural, la validez implica obligatoriedad, aunque es más que esta. Una norma jurídica es válida no tanto por su carácter jurídico sino porque el ordenamiento jurídico al que dicha norma pertenece corresponde al Derecho natural. Ahora ello, como apunta Peczenick, traslada la pregunta de la validez desde el ámbito del derecho positivo hacia un plano superior de carácter divino o moral, según la variante de doctrina de Derecho natural a la que se adhiera. Lo que parece claro es que una norma jurídica es válida si es conforme con una ley natural de la cual, desde una perspectiva de caja negra, solo sabemos que es muy importante.

Desde el punto de vista del positivismo, por lo menos en la variante kelseniana, el derecho válido es vinculante y debe ser obedecido. La vinculatoriedad o fuerza obligatoria del derecho es un elemento de validez ética que Ross asocia con el iusnaturalismo. Incluso Nino se refiere a este término en Kelsen, con el nombre de validez normativa. Precisamente es este elemento el que ha dado pie a que autores como Ross planteen que la teoría de Kelsen es cuasipositivista. Sin embargo, esta primera característica, al menos en Kelsen, convive con un segundo elemento problemático en su conjunción con el primero, y es que se rechaza cualquier conexión analítica entre derecho y moral. Con ello, a diferencia de la versión estándar de doctrina del derecho natural, puede aceptarse la existencia de derecho inmoral aunque válido. En Kelsen, la distinción da pie a una bidimensionalidad de la noción de obligación: existen obligaciones legales y obligaciones morales, y si bien ambos planos pueden coincidir respecto de una norma específica, dicha conexión es más una coincidencia que una necesidad teórica.

Ahora bien, la obligatoriedad jurídica también se asocia a la pertenencia de una norma al ordenamiento jurídico. Desde esta dimensión, la validez normativa se ve relativizada desde una perspectiva interna al derecho y en la cual no se recurre a la obligatoriedad con rezagos morales .

Finalmente, limitaré mi tratamiento del realismo respecto de la validez, a la forma en que el problema fue presentado por Alf Ross (2006). Ross es clasificado, generalmente, como un autor realista de la variante escandinava. Sin embargo, resulta importante notar que desde su perspectiva, la redefinición de validez es un imperativo impuesto desde un auténtico positivismo, conforme a un enfoque empirista de ciencia.

La validez/vigencia en Alf Ross, y su debate con H.L.A. Hart

El análisis de Ross posee gran riqueza porque trabaja una tensión fructífera entre positivismo y realismo. El mismo parte de una tripartición de los significados posibles de la palabra validez . En primer lugar, el término "validez" se puede emplear "para indicar si un acto juridico (…) tiene o no los efectos jurídicos deseados. Se dice que el acto es inválido, o nulo, si no los tiene." En este caso, continua Ross, estamos frente a una función interna en la medida que la afirmación de validez se refiere a un sistema de normas determinado.

En segundo lugar, el concepto de validez se puede emplear como sinónimo de existencia de una norma o de un sistema normativo. El tipo de enunciados que se pueden formular a partir de esta variante son propios de un observador externo que aprehende determinados hechos sociales complejos, y a partir de ellos concluye en que existe una norma o un sistema de normas. Es importante agregar que este uso del término validez trajo problemas para la comprensión de la teoría de Ross, y lo condujo, en especial, a un debate aparente con Hart.

Finalmente Ross se refiere al concepto de validez propia del derecho natural al que hemos hecho alusión al inicio de esta sección.

Lo interesante del tratamiento que realiza Ross respecto del concepto de validez consiste en que considera que la noción normativa de validez "no tiene sentido en una ciencia del derecho fundada en principios empiristas". Se podría decir que la declaración de Ross demanda simplemente un retraimiento por parte del científico del derecho frente a problemas que exceden su campo de teorización científico, pero lo que Ross plantea en realidad es una actitud escéptica frente a la posibilidad de formular juicios morales o de conocer verdades morales. Esta actitud es propia del positivismo lógico y de un estilo de hacer filosofía en el que se combate a la metafísica más tradicional (Peczenick: 2008, 215). Dicha tesis llega a Ross a través de la influencia de Hägerström, de la Escuela de Uppsala y, en menor medida, de Kelsen. Mientras que Hägerström rechaza cualquier forma de conocimiento que no se refiera a entidades reales, y con ello rechaza la distinción kantiana entre la cosa en sí misma y esta tal como se nos aparece, Kelsen plantea su teoría en una ambigüedad que lo lleva a adoptar una forma cuasi-positivista de validez a la que ya nos hemos referido.

En concreto, Ross va a adherir a una noción general de validez como existencia, y desde esta perspectiva, propondrá una teoría predictiva de la validez por la cual el señalar que una norma D es válida es equivalente "a la proposición predictiva de que lo tribunales, en ciertas circunstancias, basarán su decisión (también) en la directiva D.". Obviamente la decisión de Ross está directamente relacionada con su adhesión al empirismo de Hägerström, y esta parece ser la razón por la cual muestra cierta molestia respecto de las críticas de Hart. Ello es interesante pues muestra las consecuencias de una discrepancia de origen lingüístico. Como se ha planteado, Ross distingue entre tres conceptos distintos de validez, pero lo hace de cara a la recepción que de su obra tiene un lector foráneo. En danés se tiene a la palabra "gyldig", cuyo significado es "válido", y a la palabra "gaeldende", cuyo significado es "vigente". La tripartición de conceptos de validez está dirigida al lector angloparlante pues para Ross validez y vigencia son cosas distintas. Mientras que validez, en sentido estricto, se refiere al primer y tercer concepto que presentamos antes, la vigencia se refiere al que presentamos como concepto de validez como existencia. Ross continúa su argumentación señalando que Hart adopta el primer concepto de validez, y a partir de ello opone dicho concepto a la teoría de la validez como vigencia de Ross. Si este es el caso, el asunto de la validez no llama demasiado la atención de Ross más que desde el punto de vista interno, es decir, del análisis de si un acto jurídico es válido en la medida que satisface las condiciones que otra norma impone para el acto tenga los efectos esperados (como veremos luego, este concepto se parece al de pertenencia, planteado por Bulygin). Ambos, Hart y Ross, realizarían un análisis parecido de este concepto de validez, y ambos, a la vez, rechazan el concepto de validez como fuerza obligatoria del derecho.

Aclarando la discusión

Sería interesante y fructífero retomar algunas de las conclusiones que Peczenick extrae del tratamiento de validez en las escuelas iusnaturalista, positivista y realista-escandinava; sin embargo, ello excedería largamente la finalidad de este primer tratamiento de la problemática. Aquí asumiremos una perspectiva más limitada y presentaremos algunas reformulaciones que permiten reenfocar el problema en torno al concepto de validez.

En primer lugar, resulta claro que la técnica conceptual de Ross consiste en el uso de definiciones aclaratorias. Sin embargo, hubiese resultado conveniente el uso de distintivos formales para el tratamiento de los tres conceptos de validez que generaron la discusión. Por ejemplo, se pudo usar un subíndice que permita distinguir a los tres tipos de validez.

En segundo lugar, como ha señalado Bulygin, Ross no desecha a la noción de norma, sino que se interesa por aquellas normas vigentes. Con ello parece quedar abierta la pregunta por aquello que otorga validez a las normas vigentes. La opción normativa basada en la obligatoriedad del derecho es desechada por Ross, ¿pero entonces qué sucedáneo puede llenar su lugar? Una opción vendría dada por señalar que el juez que toma cierta norma y la aplica para resolver el caso, se siente motivado por cierta ideología normativa. En este caso, el juez considera que, por ejemplo, el Derecho le obliga a utilizar una norma para resolver un caso determinado. Lo que Ross trata como ideología normativa, se vincula con el punto de vista interno de Hart. Así, el Derecho se puede explicar como un conjunto de regularidades - al fin de cuentas en cierta forma predecibles - pero que parten de una aceptación de la vinculatoriedad del derecho. Ello haría que la validez se trate como la aceptación generalizada de una regla de reconocimiento que dispone y distingue aquello que se ha de considerar como derecho, respecto de aquellas reglas que pertenecen a la moral o a la costumbre. Si este es el caso, el origen de la cadena de validez no es una norma sino un hecho social complejo de aceptación.

Bulygin agrega que esta propuesta de solución le parece insatisfactoria. Ross habría introducido, además de esta forma de comprender la vigencia, una segunda. En el segundo caso, una norma es vigente cuando el juez, más allá de sentirse vinculado o no por la norma (pensemos en el derecho impuesto por una potencia invasora en un contexto de ocupación), la invoca para justificar su resolución, es decir, hace uso de ella. Sin embargo, cuando Bulygin muestra su simpatía por esta segunda forma de solucionar el problema de la aplicación de una norma, se está refiriendo al concepto de validez como vigencia, y no a la validez en algún sentido normativo. Al hacerlo, muestra su adhesión por una teoría del derecho en la que la descripción de un orden jurídico prescinde de la valoración sobre su legitimidad, pero asimismo, prescinde en términos radicales del concepto de validez.

Finalmente, y siguiendo nuevamente a Bulygin cabe distinguir la misma ambigüedad en Kelsen. Sin embargo, en este caso la ambigüedad no se da en el concepto de vigencia, como en Ross, sino en el mismo concepto de validez. En algunos casos Kelsen adhiere a una teoría de la validez como pertenencia, mientras que en otras ocasiones hace alusión a la validez como fuerza obligatoria de la norma (validez normativa, como la presentamos antes).

A diferencia de las complicaciones vinculadas al derecho natural que trae aparejada la noción de validez normativa, la validez como pertenencia requiere que una norma sea creada por una autoridad competente, y que la facultad de esta autoridad para otorgar validez a la norma bajo análisis provenga, por sucesivos análisis de validez, de ciertas normas primitivas o soberanas . Estas primeras normas pertenecen a un sistema jurídico por definición. Respecto de las mismas ya no es necesario remontar un análisis de validez en términos de creación por autoridad competente o de acuerdo a procedimientos previstos. En estricto - y aquí radica el centro del concepto de validez como pertenencia - no estamos frente a una definición de estructura intensional sino extensional. En el origen, la pertenencia es un conjunto ya dado con "n" normas, a partir del cual se crean nuevas normas (derivación dinámica de normas), y se extraen otras implícitas a partir de deducciones lógicas de aquellas existentes (derivación estática de normas).

En el concepto de pertenencia conviven un criterio de validez y un concepto extensional de validez. Mientras que, mediante el empleo recursivo de las reglas de derivación de reglas a partir de las normas soberanas, se puede saber si la norma bajo análisis es o no es válida (criterio), la pertenencia remite finalmente a un conjunto de normas ya dado, cuya definición es la enumeración del conjunto (concepto de estructura extensional).

El problema con ello es que en Ross la cuestión de la validez se transforma en un problema de existencia como vigencia, mientras que en Kelsen el asunto, al menos parcialmente, se transforma en un problema de pertenencia. La estrategia de Bulygin en ambos casos es eludir a la noción normativa de validez por razones que más que a la filosofía del derecho, se vinculan a la metaética. Si la validez se puede remitir a un hecho social de aceptación de un conjunto de normas (una suerte de pacto que establece la regla de reconocimiento), entonces ha de resultar relevante estudiar las condiciones de legitimidad por las cuales se establecen las normas soberanas. El lugar de esta legitimidad podría provenir de una pretensión de corrección del orden estatuido, y para ello no se requiere de normas y valores morales objetivos, en la forma a la que se dirigen las críticas de los realistas escandinavos. Esta primera pista requiere, sin embargo, una posterior investigación que excede a la presente.




























Bibliografía

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José Enrique Sotomayor Trelles. Abogado (Sobresaliente) por la PUCP. Becario del Master in Global Rule of Law & Constitutional Democracy de la Universidad de Génova (Italia) y alumno de la maestría en filosofía de la PUCP.
Podemos, entonces, distinguir entre definiciones y criterios de validez. Esta doble perspectiva de análisis ha sido ya usada en problemas filosóficos como la investigación de la verdad. Ahí, al igual que en la validez, se ha hablado de conceptos y criterios de verdad (Haack: 1978, 88 y ss.).
Véase, por ejemplo, Moreso y Vilajosana: 2004, 118.
Para una exposición elemental de estos temas véase Copi y Cohen: 2013, 115 y ss.
Bulygin: 1991, 499 - 519.
Ver también Laclau: 2012, 171 y ss.
Peczenik: 2008,174
Precisamente la confusión del lenguaje cotidiano empuja a la teoría a buscar respuestas coherentes desde el punto de vista teórico. Véase, al respecto Russell: 2009, 109 - 113.
Peczenick: 2008: 176 y ss.
para la diferencia entre ordenamiento y sistema jurídico ver Alchourrón y Bulygin: 1991, 393 - 407; y Moreso y Vilajosana 2004: 119 y ss.
Desde un punto de vista bastante genérico, en una perspectiva de caja negra (black box) el observador conoce el input y el output de un proceso, sin conocer el mecanismo por el cual los valores de entrada y salida varían. En términos matemáticos diríamos que conocemos los valores de entrada y salida de la función, sin conocer la misma. En el caso de una ley de derecho natural, tenemos cierto valor (input) que por acción de una argumentación moral o divina (función), adquiere una importancia trascendental (output). El teórico del derecho podría no conocer las razones de la fuerza de la ley divina, sólo conocer a esta. Véase Büllesbach: 1992.
Peczenick: 2008, 181; Bulygin: 1991, 499 y ss. y Nino: 1985
Ross: 2006, 19 y ss.
Peczenick: 2008, 181 y ss.
Bulygin: 1991, 511 - 513
Ross: 2006, 23 y ss.
Véase, por ejemplo Hart: 1983.
Ross: 2006, 27.
Véase Hart: [1983] 2012, 162
En el plano más amplio de la filosofía contemporánea, la crítica a la metafísica fue planteada con dureza por Carnap, y tuvo como objeto a la obra de Martin Heidegger. Véase Carnap: 1981, 66 y ss.
Ross: 2006, 27, Cfr. Peczenick: 2008, 214
Véase también Bulygin: 1991, 339 - 353.
Ross: 2006, 28 y ss.
Para Peczenick, los positivistas-formalistas enfatizan el plano de las normas, mientras que los realistas hacen lo propio con la categoría de acción. Este problema se podría solucionar mediante la adopción de un concepto de validez que asuma una ontología tripartita como la de los tres mundos de Popper: físico, de la experiencia consciente y de contenido lógico y teórico. (Peczenick: 2008, 218 y ss.).
Bulygin: 1991, 344.
Bulygin: 1991, 347.
Bulygin: 1991, 348.
Bulygin: 2012, 427 y ss.
Bulygin: 2012, 428 - 429
Nuevamente, para un tratamiento elemental véase Copi y Cohen: 2013, 124 y ss.
Al respecto Habermas: 1997 y 2000.

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