Situaciones jurídicas colectivas pasivas (Fredie Didier Jr.)

ANÁLISIS JURÍDICO

PROCESAL CIVIL

SITUACIONES JURÍDICAS COLECTIVAS PASIVAS* Fredie

Didier Júnior**

REFERENCIAS LEGALES: •

Código de Defesa do Consumidor brasileño: art. 81.

•

Ley Antitruste brasileña (Ley Federal N° 8.884/1994): art. 1.

Este ensayo, cuyo autor es uno de los más reconocidos juristas del Brasil, tiene por objetivo proponer un concepto de proceso colectivo pasivo (defendant class actions), a partir del análisis del contenido de su objeto litigioso, compuesto por la afirmación de la existencia de una situación jurídica colectiva pasiva, categoría cuyo desarrollo dogmático se hace necesario. El presente trabajo es de gran utilidad pues nos permite tener un acercamiento a la acción colectiva y al proceso colectivo, categorías aún desconocidas en nuestro país.

I. NOTA INTRODUCTORIA

El proceso colectivo pasivo es uno de los temas menos versados en los estudios sobre la tutela jurisdiccional colectiva, que acostumbran concentrarse en la definición de las situaciones jurídicas activas (derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos)1, en el examen de la legitimidad ad causam y del régimen jurídico de la cosa juzgada. * ** 1

Sobre el proceso colectivo pasivo, la escasez de producción doctrinaria es aún más grave: los ensayos y libros publicados acostumbran restringir el abordaje apenas al análisis de la legitimidad y de la cosa juzgada. Nada se habla sobre otros aspectos del proceso colectivo, sobre los aspectos sustanciales de la tutela jurisdiccional colectiva pasiva.

Traducción a cargo de Renzo I. Cavani Brain, con la debida autorización del autor. Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster en la misma universidad y doctor por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP). Profesor-coordinador de la Facultad Bahiana de Derecho. Miembro de los Institutos Brasileño e Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado y consultor jurídico. De acuerdo con la sistematización prevista en el Derecho brasileño (artículo 81, par. único, del Código Brasileño de Defensa del Consumidor).

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Este ensayo tiene el objetivo de contribuir para el desenvolvimiento teórico de esta cuestión: la definición del objeto litigioso del proceso colectivo pasivo. Se destaca así, la investigación sobre cuáles son las situaciones jurídicas sustanciales objeto de un proceso colectivo pasivo. Después del desenvolvimiento de la categoría “situaciones jurídicas colectivas pasivas” será más fácil comprender la finalidad y la utilidad del proceso colectivo pasivo para que, entonces, se pueda preparar una legislación procesal adecuada al tratamiento de ese fenómeno. II. ACCIÓN COLECTIVA ACTIVA Y SITUACIONES JURÍDICAS COLECTIVAS ACTIVAS

La acción colectiva activa es la demanda por la cual se afirma la existencia de un derecho colectivo lato sensu (una situación jurídica colectiva activa) y se busca la certificación, la efectivización o la protección de ese derecho. Se denominan derechos colectivos lato sensu los derechos colectivos entendidos como género, de los cuales son especies: los derechos difusos, los derechos colectivos stricto sensu y los derechos individuales homogéneos. En conocida sistematización doctrinaria habría derechos/intereses esencialmente colectivos (difusos y colectivos en sentido estricto) y derechos accidentalmente colectivos (individuales homogéneos)2. Se reputan derechos difusos aquellos transindividuales (metaindividuales, supraindividuales), de naturaleza indivisible (solo pueden ser considerados como un todo), pertenecientes a una colectividad compuesta por personas indeterminadas (o sea, indeterminabilidad de los sujetos, no habiendo individuación) ligadas por circunstancias de hecho. Así, por ejemplo, son derechos difusos el derecho a la protección 2 3

ambiental, el derecho a la publicidad no engañosa, el derecho a la preservación de la moralidad administrativa, etc. Los derechos colectivos stricto sensu son los derechos transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sea titular un grupo, categoría o clase de personas indeterminadas, pero indeterminables, ligadas entre sí, o con la parte contraria, por una relación jurídica base. Esa relación jurídica base puede darse entre los miembros del grupo affectio societatis o por su ligación con la “parte contraria”. En el primer caso tenemos a los abogados inscritos en el consejo profesional (o cualquier asociación de profesionales); en el segundo, los contribuyentes de determinado impuesto. Los primeros ligados al órgano de clase, configurándose como “clase de personas” (abogados); los segundos ligados al ente estatal responsable por la tributación, configurándose como “grupo de personas” (contribuyentes). Cabe resaltar que la relación-base necesita ser anterior a la lesión. La relación-base se forma entre los asociados de una determinada asociación, los accionistas de la sociedad o inclusive los abogados, en cuanto miembros de una clase y unidos entre sí (affectio societatis, elemento subjetivo que los une entre sí en busca de objetivos comunes); o, por el vínculo jurídico que los liga a la parte contraria, por ejemplo contribuyentes de un mismo tipo de tributo, estudiantes de una misma escuela, contratantes de un mismo seguro, etc. En el caso de la publicidad engañosa, la “ligación” con la parte contraria también ocurre, solo que en razón de la lesión y no del vínculo precedente, lo que la configura como derecho difuso y no colectivo stricto sensu (propiamente dicho). Los derechos individuales homogéneos son aquellos derechos individuales provenientes de un origen común3, o sea, los derechos

MOREIRA, José Carlos Barbosa, “Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos”. En: Temas de direito processual civil, 3ª serie, Saraiva, São Paulo, 1984, pp. 195-197. “La homogeneidad proviene de la circunstancia de ser los derechos individuales provenientes de un origen común. Eso posibilita, en la práctica, la defensa colectiva de derechos individuales, porque las peculiaridades inherentes a cada caso concreto son irrelevantes jurídicamente, ya que las lides individuales, en lo que trata respecto a las cuestiones de derecho, son muy semejantes y, en principio, la decisión debería ser la misma en todos y en cada uno de los casos” (GIDI, Antonio, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, Saraiva, São Paulo, 1995, pp. 30-31).

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nacidos en consecuencia de la propia lesión o amenaza de lesión, en que la relación jurídica entre las partes es post factum (hecho lesivo). No es necesario, con todo, que el hecho se dé en un solo lugar o momento histórico, sino que él provenga de la homogeneidad entre los derechos de los diversos titulares de pretensiones individuales. Lo que esos derechos tienen en común es la procedencia, la génesis en la conducta comisiva u omisiva de la parte contraria, cuestiones de derecho o de hecho4 que les confieren características de homogeneidad, al revelar, así, la prevalencia de cuestiones comunes y superioridad en la tutela colectiva. Los derechos individuales homogéneos son una ficción jurídica, “creada por el derecho positivo brasileño con la finalidad única y exclusiva de posibilitar la protección colectiva (molecular) de derechos individuales con dimensión colectiva (en masa). Sin esa expresa previsión legal, la posibilidad de defensa colectiva de derechos individuales estaría vedada”5. El hecho de ser posible determinar individualmente los lesionados no altera la posibilidad y pertinencia de la acción colectiva. Permanece el aspecto distintivo: el tratamiento molecular, en las acciones colectivas, con relación a la fragmentación de la tutela (tratamiento atomizado) en las acciones individuales. Es evidente la ventaja del tratamiento jurídico unitario de las pretensiones en conjunto, para la obtención de un proveimiento genérico. Como bien anotó Antonio Gidi, las acciones colectivas garantizan tres objetivos: proporcionar economía procesal, acceso a la justicia y la aplicación voluntaria y autoritativa del derecho material6.

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Obsérvese que una característica distintiva de los derechos colectivos en sentido amplio es exactamente su titularidad: ellos pertenecen a una colectividad, a un grupo. Se trata de derechos con titulares colectivos7. Muy conveniente es la mención al parágrafo único del artículo 1 de la Ley Antitruste brasileña (Ley Federal N° 8.884/1994), que regula la protección contra el abuso de competencia: “La colectividad es la titular de los bienes jurídicos protegidos por esta ley”. He aquí el panorama conceptual de las situaciones jurídicas colectivas activas, objeto de las acciones colectivas activas. III. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES COLECTIVAS PASIVAS. LAS SITUACIONES JURÍDICAS PASIVAS COLECTIVAS: DEBERES Y ESTADOS DE SUJECIÓN DIFUSOS E INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS

Hay acción colectiva pasiva cuando un agrupamiento humano es colocado como sujeto pasivo de una relación jurídica afirmada en la petición inicial. Se formula demanda contra una colectividad dada. Los derechos afirmados por el actor de la demanda colectiva pueden ser individuales o colectivos (lato sensu) –en esa última hipótesis, hay una acción doblemente colectiva, pues el conflicto de intereses envuelve dos comunidades distintas8–. Siguiendo el régimen jurídico de toda acción colectiva, se exige para la admisibilidad de la acción colectiva pasiva que la demanda sea propuesta contra un “representante adecuado” (legitimado extraordinario para la defensa de

GIDI, Antonio, “A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos”. En: Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pp. 71-88. GIDI, Antonio, Coisa julgada…, cit., p. 20. GIDI, Antonio. “Las acciones colectivas en Estados Unidos”. En: GIDI, Antonio y MAC-GREGOR, Eduardo F. (coord.), Procesos colectivos: la tutela de los derechos colectivos e individuales en una perspectiva comparada, Porrúa, México DF, 2003. DIDIER Jr., Fredie., ZANETI Jr., Hermes, Curso de direito processual civil, 4ª ed., v. 4, Editora Jus Podivm, Salvador, 2009, pp. 82-83. DINAMARCO, Pedro, “Las acciones colectivas pasivas en el Código Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica”. En: GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos – hacia un Código Modelo para Iberoamérica, Porrúa, México DF, 2003, p. 133; MENDES, Aluísio, “O Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para os Países Ibero-Americanos e a legislação brasileira”. En: Revista de Direito Processual Civil, n. 31, Gênesis, Curitiba, 2004, p. 11.

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una situación jurídica colectiva) y que la causa se revista de “interés social”. En este aspecto, por tanto, nada hay de peculiar en la acción colectiva pasiva. Lo que vuelve la acción colectiva pasiva digna de un tratamiento diferenciado es que la circunstancia de la situación jurídica titularizada por la colectividad sea una situación jurídica pasiva. La demanda es dirigida contra una colectividad, que es el sujeto de una situación jurídica pasiva (un deber o un estado de sujeción, por ejemplo). De la misma forma que la colectividad puede ser titular de derechos (situación jurídica activa, examinada en el ítem precedente), ella también puede ser titular de un deber o un estado de sujeción (situaciones jurídicas pasivas). Es preciso desarrollar dogmáticamente la categoría de las situaciones jurídicas colectivas pasivas: deberes y estado de sujeción colectivos. El concepto de esas situaciones jurídicas deberá ser extraído de los conceptos de los “derechos”, aplicados en sentido inverso: deberes y estados de sujeción indivisibles y deberes y estados de sujeción individuales homogéneos (indivisibles para fines de tutela, pero individualizables en sede de ejecución o cumplimiento). Hay, pues, situaciones jurídicas colectivas activas y pasivas. Esas situaciones se relacionan entre sí, y también con las situaciones individuales. Un derecho colectivo puede estar relacionado a una situación pasiva individual (por ejemplo: el derecho colectivo de exigir que una determinada empresa proceda a la corrección de su publicidad). Un derecho individual puede estar relacionado a una situación jurídica

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pasiva colectiva (por ejemplo: el derecho del titular de una patente de impedir su reiterada violación por un grupo de empresas9). Un derecho colectivo puede estar relacionado, finalmente, a una situación jurídica colectiva (por ejemplo: el derecho de una categoría de trabajadores a que determinada categoría de empleadores reajuste el salario-base). Habrá una acción colectiva pasiva, por tanto, en toda demanda donde estuviere en discusión una situación colectiva pasiva, sea como correlato a un derecho individual, sea como correlato a un derecho colectivo. Pero eso no es suficiente para presentar el tema. La acción colectiva pasiva puede ser clasificada en original o derivada10. Acción colectiva pasiva original es la que da inicio a un proceso colectivo, sin cualquier vinculación a un proceso anterior. Acción colectiva pasiva derivada es aquella que proviene de un proceso colectivo “activo” anterior y es propuesta por el demandado de ese proceso, como la acción de rescisión de la sentencia colectiva y la acción cautelar incidental a un proceso colectivo. La clasificación es importante, pues en las acciones colectivas pasivas derivadas no habrá problema en la identificación del “representante adecuado”, que será aquel legitimado que propuso la acción colectiva de donde ella se originó. De hecho, uno de los principales problemas de la acción colectiva pasiva es la identificación del “representante adecuado”, lo que llevó a Antonio Gidi a defender que “[p]ara garantizar la adecuación de la representación de todos los intereses en juego, sería recomendable que la acción colectiva pasiva fuese propuesta contra el mayor número posible de asociaciones

GIDI, Antonio. “A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos”, Ob. cit., p. 71. Propuesta de clasificación aceptada por el Anteproyecto de Código Brasileño de Procesos Colectivos, formulado por el Instituto Brasileño de Derecho Procesal (cap. III). Diogo Maia también utiliza esta clasificación, no obstante con otra designación: acciones colectivas independientes y acciones colectivas derivadas o incidentes (MAIA, Diogo Cmpos Medina, Fundamentos da ação coletiva passiva. Dissertação de mestrado. Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Río de Janeiro, 2006, p. 71).

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conocidas que congregasen los miembros del grupo-demandado. Las asociaciones eventualmente excluidas de la acción deberían ser notificadas y podrían intervenir como asistentes litisconsorciales”11. En general, cualquiera de los posibles legitimados a la tutela colectiva podrá tener, también, legitimación extraordinaria pasiva. Imprescindible, en lo particular, es el control jurisdiccional de la “representación adecuada”, conforme ya fue defendido en otra parte por los autores de este artículo.

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El concepto de esas situaciones jurídicas deberá ser extraído de los conceptos de los “derechos”, aplicados en sentido inverso: deberes y estados de sujeción indivisibles y deberes y estados de sujeción individuales homogéneos (indivisibles para fines de tutela, pero individualizables en sede de ejecución o cumplimiento).

En este aspecto, merece una crítica la propuesta de Antonio Gidi del código para procesos colectivos en países de derecho escrito (CMGIDI), que restringe, parcialmente, la legitimación colectiva pasiva a las asociaciones. He aquí el texto de la propuesta de Gidi: “28. La acción colectiva podrá ser propuesta contra los miembros de un grupo de personas, representados por asociación que los congregue”12. En una acción colectiva pasiva derivada de una acción colectiva propuesta por el Ministerio Público, el demandado será ese mismo Ministerio Público. La mejor solución es mantener el rol de los legitimados en general para la protección de las situaciones jurídicas colectivas

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y dejar al órgano jurisdiccional el control in concreto de la adecuación de la representación13. IV. EJEMPLOS DE ACCIONES COLECTIVAS PASIVAS

Algunos ejemplos pueden ser útiles para la comprensión del tema.

Los litigios laborales colectivos son objeto de procesos doblemente colectivos: en cada uno de los polos, conducidos por los sindicatos de las categorías profesionales (empleador y empleado), se discuten situaciones jurídicas colectivas. En el derecho brasileño, inclusive, pueden ser considerados como los primeros ejemplos de acción colectiva pasiva14.

En el foro brasileño han surgido diversos ejemplos de acción colectiva pasiva. En el 2004, en razón de la huelga nacional de los policías federales, el Gobierno Federal entró con demanda judicial contra la Federación Nacional de Policías Federales y el Sindicato de Policías Federales en el Distrito Federal15, discutiendo sobre el retorno de las actividades. Se trata, indudablemente, de una acción colectiva pasiva, pues la categoría “policial federal”

GIDI, Antonio, “A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos”. Ob. cit., p. 415. GIDI, Antonio, “Código de Processo Civil Coletivo. Um modelo para países de direito escrito”. En: Revista de Processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, n. 111. En el proyecto Gidi, también hay la previsión que el individuo pueda ser legitimado pasivo colectivo: “28.2 Si no hubiere asociación que congregue los miembros del grupo-demandado, la acción colectiva pasiva podrá ser propuesta contra uno o algunos miembros, que funcionarán como representantes del grupo”. MAIA, Diogo Campos Medina, “A ação coletiva passiva: o retrospecto histórico de uma necessidade presente”. En: GRINOVER, Ada Pellegrini; CASTRO MENDES, Aluísio Gonçalves de; y WATANABE, Kazuo (coord.), Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, Revista dos Tribunais, São Paulo: 2007, p. 329. La Consolidación de las Leyes del Trabajo, Decreto-Ley N° 5.452/1943 ya preveía los procesos doblemente colectivos (artículos. 856 y ss.): los despidos colectivos. Además de esto, está el artículo 1 de la Ley Federal brasileña N° 8.984/1995: “Compete a la Justicia de Trabajo conciliar y juzgar los despidos que tengan origen en el cumplimiento de convenciones colectivas de trabajo o acuerdos colectivos de trabajo, así como cuando ocurran entre sindicatos o entre sindicato de trabajadores y empleador”. Mucho pueden servir de ejemplo los despidos colectivos que no son procesos colectivos para parte de la doctrina. Los litigios laborales pueden ser vinculados a través de acciones colectivas propiamente dichas, como la acción civil pública y el mandato de seguridad colectivo, en estos casos serán efectivamente procesos colectivos. La marcha de este proceso puede ser consultado en el sitio del Tribunal Regional Federal de la 1ra. Región, Brasil: . El proceso fue registrado bajo el número 2004.34.00.010685-2.

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se encontraba como sujeto pasivo de la relación jurídica deducida en juicio: se afirmaba que la categoría tenía el deber colectivo de volver al trabajo. Desde entonces, siempre que hay huelga, el empleador que se siente perjudicado y que reputa la huelga de injusta, va al judicial a discutir el retorno de la categoría de trabajadores al servicio. Hay un caso de acción colectiva propuesta contra el sindicato de revendedores de combustible, en que se pidió una adecuación de los precios a límites máximos de lucro, como forma de protección de la competencia y de los consumidores16. En el 2008, alumnos de la Universidad de Brasilia invadieron el edificio de la rectoría, reclamando la renuncia del rector, que estaba siendo acusado de irregularidades. La universidad ingresó al proceso, discutiendo sobre la protección posesoria de su bien. Se trata de una acción colectiva pasiva: se propone la demanda contra una colectividad de practicantes de ilícitos. La universidad afirma poseer derechos individuales contra cada uno de los invasores, que tendrían, por tanto, deberes individuales homogéneos. En vez de proponer una acción posesoria contra cada alumno, “colectivizó” el conflicto, reuniendo los diversos “deberes” en una acción colectiva pasiva. La demanda fue propuesta contra el órgano de representación estudiantil (Directorio Central de Estudiantes), considerado, correctamente, como el “representante adecuado” del grupo17. En este caso, se está delante de una pretensión

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formulada contra deberes individuales homogéneos: el comportamiento ilícito imputado a todos los envueltos posee origen común. En vez de colectividad de víctimas, como se acostumbra a referir a los titulares de los derechos individuales homogéneos, se tiene aquí una colectividad de autores de acto ilícito. Antonio Gidi trae otros ejemplos: “(…) la acción colectiva podrá ser utilizada cuando todos los estudiantes de una ciudad o de un Estado tuvieren una pretensión contra todas las escuelas, siendo representado cada uno de esos grupos por una asociación que los reúna. Igualmente, acciones colectivas podrán ser propuestas contra tiendas, notarías, órganos públicos, planes de seguro-salud, prisiones, fábricas, ciudades, etc., en beneficio de consumidores, prisioneros, empleados, contribuyentes de impuestos o tasas o asimismo en beneficio del medio ambiente”18. Pedro Dinamarco trae ejemplos de acciones colectivas pasivas declaratorias: a) acción declaratoria, propuesta por una empresa, para reconocer la regularidad ambiental de su proyecto: de un lado, si ganase, evitaría una futura acción colectiva contra ella, de otro, si perdiese, desistiría de implantar el proyecto, economizando dinero y no perjudicando el medio ambiente; b) acción declaratoria, propuesta por una empresa que se vale de contrato de adhesión, con el objetivo de reconocer la licitud de sus cláusulas contractuales19.

VIOLIN, Jordão, Ação Coletiva Passiva: fundamentos e perfis, Editora Jus Podivm, Salvador, 2008, pp. 79-80. La marcha de este proceso puede ser consultado en el sitio del Tribunal Regional Federal de la 1ra. Región, Brasil: . El proceso fue registrado bajo el número 2008.34.00.010500-5. GIDI, Antonio. “A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos”, Ob. cit., p. 392. Ver, también, respecto del tema, GIDI, Antonio “Notas críticas al anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal”. En: GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), La tutela de los derechos difusos…, Ob. cit., p. 411; Coisa julgada…, Ob. cit., pp. 51-52, nota 128. DINAMARCO, Pedro, “Las acciones colectivas pasivas…”, Ob. cit., p. 134 (GIDI, Antonio, Notas críticas…,Ob. cit., p. 411).

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Aunque sea posible imaginar demandas colectivas pasivas declaratorias negativas (por ejemplo: declarar la inexistencia de un deber colectivo), de eso no tratan los ejemplo de Pedro Dinamarco20. En los casos citados, tenemos una acción colectiva activa revertida. Se busca la declaración de que no existe una situación jurídica colectiva activa (inexistencia de un derecho por la ausencia de polución ambiental, por ejemplo). No se afirma la existencia de una situación jurídica colectiva pasiva, como acontece en acciones colectivas pasivas declaratorias positivas, constitutivas o condenatorias. No basta decir, como pioneramente hizo Antonio Gidi, que tales acciones son inadmisibles por falta de interés de accionar o dificultad en la identificación del legitimado pasivo, aunque la lección sea correcta. Es preciso ir más allá: rigurosamente, no son acciones colectivas pasivas21. Para que haya acción colectiva pasiva, es preciso, como fue dicho, que una situación jurídica colectiva pasiva sea afirmada, lo que no ocurre en esos ejemplos. Y más: es preciso reconocer, como en cualquier acción colectiva, una potencial ventaja al interés público, sin lo que las demandas pasan a ser meramente individuales (lo que legitima la ficción jurídica “derecho individuales homogéneos” es la particular circunstancia de la presencia del interés público en su tutela, que quedaría perjudicado frente a una tutela fragmentada e individual).

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Eso no significa que no haya acción colectiva pasiva declaratoria. En el ámbito laboral, por ejemplo, piénsese en la acción declaratoria para la certificación de la correcta interpretación de un acuerdo colectivo, en que son fijadas las situaciones jurídicas colectivas activas y pasivas. Hay también la posibilidad de utilización de la acción colectiva para efectivizar la llamada responsabilidad anónima o colectiva, “en que se permite la responsabilización del grupo en caso el acto generado de la lesión haya sido ocasionado por la unión de personas, siendo imposible individualizar el autor o los autores específicos del daño”22. En el ejemplo de la invasión del edificio de la universidad, además de la acción de reintegración de posesión, sería posible [manejar] acción de indemnización por los perjuicios eventualmente sufridos contra el grupo, acaso no fuese posible la identificación de los causantes del daño. En la demanda, el actor afirmaría la existencia de un deber de indemnizar, cuyo sujeto pasivo es el grupo. Diogo Maia menciona el ejemplo de una acción colectiva juzgada contra los comerciantes de una ciudad, acusados de utilización indebida de las calles para la exposición de los productos23. Se trata de un claro ejemplo de ilícitos individuales homogéneos, que generan deberes individuales homogéneos.

“En principio, la acción colectiva pasiva no debe ser comprendida simplemente como una acción colectiva al revés. Por tanto, no debe ser utilizada por un demandado potencial (en una acción colectiva activa indemnizatoria por daños individuales) para lograr una sentencia declaratoria de que su producto no ha causado daño a los miembros del grupo (sentencia declaratoria negativa de responsabilidad por daños). Al parecer, no existe interés procesal en proponer esa demanda colectiva. Ni siquiera se podría encontrar un representante adecuado para tal acción. Si un grupo afectado quisiera entablar un pleito colectivo, lo iniciaría en el momento oportuno: no le correspondería al demandado anticiparse al grupo” (GIDI, Antonio. “Notas críticas…”, Ob. cit., p. 411). En este punto, el autor del presente ensayo modifica el entendimiento manifestado en DIDIER Jr., Fredie, Pressupostos processuais e condições da ação, Saraiva, São Paulo: 2005, pp. 271-272; DIDIER Jr., Fredie, y ZANETI Jr., Hermes, Curso…, Ob. cit., v. 4, pp. 218-219. Es preciso señalar que este cambio de pensamiento provino de una serie de debates trabados con Antonio Gidi, que, como fue visto, hace años criticaba los ejemplos de acción declaratoria negativa como especies de acción colectiva pasiva. Sin ese debate, las ideas aquí divulgadas ciertamente no existirían. MAIA, Diogo Campos Medina, “A ação coletiva passiva: o retrospecto histórico…”, Ob. cit., p. 338. Sobre la responsabilidad civil del grupo: CRUZ, Giselda Sampaio da, O problema do nexo causal en la responsabilidad civil, Renovar, Río de Janeiro, 2005, pp. 267-312. MAIA, Diogo Campos Medina. “A ação coletiva passiva: o retrospecto histórico…”, Ob. cit., p. 339. En el texto, el autor cita varios otros ejemplos.

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Inclusive es posible pensar en una acción colectiva propuesta contra una comunidad indígena que esté, por ejemplo, siendo acusada de impedir el acceso a un determinado espacio público. La tribu es la titular del deber colectivo difuso de no impedir el acceso al espacio público. La comunidad indígena es, también, la legitimada a estar en juicio en la defensa de esa acusación. No se trata de una persona jurídica. Es un grupo humano. Se trata de un caso raro, tal vez único, de legitimación colectiva ordinaria, pues el titular de la situación jurídica colectiva es, también, el legitimado a defenderla en juicio24. Con relación al objeto, el judicial deberá analizar si se trata de una legítima manifestación política, pacífica y organizada, o de un acto ilícito, generador de deberes individuales homogéneos. Aquí tiene mucho sentido insistir en la necesidad de certificación de la demanda como una acción colectiva, el juez podrá rechazar liminarmente pretensiones que no estén sustentadas en deberes colectivos. V. CONSIDERACIÓN FINAL

En Brasil, uno de los principales argumentos contra la acción colectiva pasiva es la inexistencia de un texto legislativo expreso.

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Sucede que la permisión de acción colectiva pasiva es consecuencia del principio de acceso a la justicia (ninguna pretensión puede ser apartada de la apreciación del Poder Judicial). No admitir la acción colectiva pasiva es negar el derecho fundamental de acción a aquel que contra un grupo pretende ejercer algún derecho: él tendría garantizado el derecho constitucional de defensa, pero no podría demandar; negar la posibilidad de acción colectiva pasiva y, además, cerrar los ojos a la realidad: los conflictos de intereses pueden envolver particularparticular, particular-grupo y grupo-grupo. En la sociedad de masas, hay conflictos de masa y conflictos entre masas. La inexistencia de texto legal expreso que confiera legitimación colectiva pasiva no parece obstáculo insuperable. La atribución de legitimación extraordinaria no precisa constar en texto expreso, bastando que se la retire del sistema jurídico. A partir del momento en que no se prohíbe el juzgamiento de acción rescisoria, cautelar incidental o cualquier otra acción de impugnación por el demandado de la acción colectiva activa, se admite, implícitamente, que algún sujeto responderá por la colectividad, o sea, se admite la acción colectiva pasiva.

Verifíquese, por ejemplo, el artículo 232 de la Constitución de la República Federal del Brasil: “Los indios, sus comunidades y organizaciones son partes legítimas para ingresar al juicio en defensa de sus derechos e intereses, interviniendo el Ministerio Público en todos los actos del proceso”. Existe, también, la regla del artículo 37 de la Ley Federal brasileña N° 6.001/1973 (Estatuto del Indio): “Los grupos tribales o comunidades indígenas son partes legítimas para la defensa de sus derechos en juicio, cabiéndoles, [en este caso], la asistencia del Ministerio Público Federal o del órgano de protección al indio”.

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