Sitio web y enlaces en Internet. Una reflexión desde el ámbito de la propiedad intelectual.

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DISTRIBUCIÓN Y DOMINIOS EN EL MERCADO ELECTRÓNICO

Fernando Carbajo Cascón Ignacio Moralejo Menéndez

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SITIO WEB Y ENLACES EN INTERNET Juan Francisco Ortega Díaz

Núm .

35

Febrero 2003

REVISTA DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA S U M AR I O Páginas

DOCTRINA

Distribución y dominios en el mercado electrónico Fernando Carbajo Cascón Ignacio Moralejo Menéndez ...................................... ............... 3

Sitio web y enlaces en Internet. Una reflexión desde el ámbito de la Propiedad Intelectual Juan Francisco Ortega Díaz ..................................................... 33

SECCIONES

Medios de pago Lucía Alvarado Herrera .............................................................. 87

Mercado de valores Fernando Zunzunegui ............................................................... 103

Novedades legislativas María Pérez Pereira .................................................................... 115

RCE núm. 35 - febrero 2003

SITIO WEB Y ENLACES EN INTERNET. UNA REFLEXIÓN DESDE EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Juan Francisco Ortega Díaz Universidad de Salamanca [email protected]

SUMARIO. I. Introducción. II. Aproximación al fenómeno. 1. ¿Qué es un link? 2. Clases de links. A) Enlaces voluntarios. B) Enlaces involuntarios. III. La protección del sitio web. 1. El website como creación intelectual merecedora de protección. 2. Website, enlaces y derechos patrimoniales: el derecho de reproducción y de comunicación pública. IV. Los links como problema. 1. Enlaces de superficie (surface links). 2. Enlaces profundos (Deep links). 3. Enlaces ensamblados (Inlining o embedded links). 4. Marcos (Frames). V. El futuro de los links

I. Introducción

Desde que en 1989 Internet se convirtiera en un medio de comunicación popular en las sociedades occidentales, su uso y su empleo han suscitado numerosos interrogantes jurídicos. Por un lado, Internet reveló su idoneidad no sólo como medio de comunicación, sino también como un resorte técnico apto para la implantación de una nueva modalidad de comercio a distancia más atractivo, ágil e interactivo. Por otro, la red se descubrió como un medio rápido y económico en el que los particulares podían expresar sus opiniones e intercambiar información. Todos, comerciantes y consumidores, habían encontrado un lugar común en el que interactuar libremente. Un nuevo espacio de conflicto había sido descubierto. Internet es una red mundial de ordenadores, formada por cientos de redes independientes y autónomas que interactúan entre sí. A estas redes, a su vez, están conectados cientos de ordenadores; algunos de los cuales sirven información (servidores) a petición de otros que la reciben (clientes). Así, cada ordenador conectado a una red puede enlazarse e interactuar entre sí, ya que

Sitio web y enlaces en Internet

todos están localizados, identificados y emplean un mismo lenguaje1. Conseguida la conexión de los ordenadores, se hizo necesario que esta comunicación fuera comprensible para el ser humano. Para ello, los programadores diseñaron aplicaciones tales como el FTP2, el Telnet3, los Newsgroups4 o el propio correo electrónico. No obstante, junto a este último, la que ha tenido más éxito y repercusión ha sido la aplicación World Wide Web (WWW), que, basada en el uso de enlaces o links, permite al internauta visualizar las distintas páginas web albergadas en la red, desplazándose sencilla e intuitivamente por ellas. Nadie duda hoy de que esta aplicación, creada por Tim Berners Lee, ha sido el agente autor del éxito de Internet y que los enlaces, haciendo posible su facilidad de uso, han sido la clave de tal éxito. Hoy ya es indudable que éste éxito perdurará en el tiempo y que dicho proceso tecnológico representará para los juristas un nuevo desafío en múltiples áreas del derecho, con especial incidencia, como ya augurara el maestro BERCOVITZ5, en el área de la propiedad intelectual en sentido estricto. Precisamente, por esta causa y su incidencia en la realidad que nos circunda, fijamos nuestra atención sobre los «links», cuestionándonos, en esencia, qué son, cómo operan y cómo inciden en el ámbito de la propiedad intelectual en sentido estricto dentro del marco del comercio electrónico.

1

Esto es posible mediante el uso del protocolo de comunicación TCP/IP. Así, “Every computer on the Internet has a unique Internet Protocol (IP) address that consist of four series of three numbers ranging from 0 to 256, separated by periods. These numbers are important because they are required for communication from one computer to another. However, a string of up to twelve digits would be a cumbersome way to access sites, so de domain name system (DNS) was implemented in 1984. The DNS matches the numerical IP address of computers which text names in a manner similar to a telephone directory, which matches names with phone numbers. When a text address is typed intro a browser or sent as an e-mail message, the name is looked up (resolved) on a domain name server and the connection is made.” V. LICHTENSTEIN, S; FERRERA, G; REDER, M; AUGUST, R; SCHIANO, W. Cyberlaw. Text and Cases. West Thomson Learning. 2002, p. 4.

2

File Transfer Protocol. Este protocolo, junto con las aplicaciones que lo ejecutan, posibilitan el intercambio de archivos entre ordenadores.

3

Aplicación que permite el uso de un ordenador desde un otro remoto.

4

Los Newsgroups o grupos de noticias es una aplicación informática que permite crear y gestionar “tablones de anuncios” virtuales en los que los internautas pueden compartir información.

5

Vid. por todos, BERCOVITZ, A. El derecho de propiedad intelectual y las nuevas tecnologías. Ministerio de Cultura. Col. análisis y documentos, 10. Madrid. 1996. pp. 71-109

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II. Aproximación al fenómeno 1. ¿Qué es un link? La WWW está formada por cientos de documentos electrónicos, conocidos como páginas web o websites6, que contienen información y que están frecuentemente relacionados entre sí mediante vínculos que el lector de dichos websites puede activar. Estos vínculos, que permiten al internauta desplazarse dentro del propio documento o de éste a otro, son los llamados links, hyperlinks, enlaces, hiperenlaces o vínculos. Habitualmente, los links son fáciles de reconocer y se presentan, de modo genérico, bien como un texto, subrayado y en color azul o blanco, bien como una imagen que nos indica el destino al que nos conducirá si lo seleccionamos. El diseño7 de una página web y de sus enlaces dista de ser compleja. Una web es creada comúnmente mediante dos lenguajes de programación conocidos como HTML8 y XML9. Estos permite a su creador o webmaster diseñar el contenido de la web, creando todos sus componentes, incluidos los links, combinando textos, imágenes, sonido y video10. Diseñada la página, el webmaster podrá

6

En este momento, parece adecuado precisar el significado y la diferenciación de estos dos términos. Una página web o “web page” es un documento electrónico en formato HTML que forma parte de un “website”. Así, un website o sitio web se define como un conjunto de páginas web que pertenecen a una misma empresa, persona o institución, la cual está organizada jerárquicamente. La cabeza jerárquica y principal de las páginas web que componen el website se denomina homepage y se caracteriza porque desde ella puede accederse a todas las demás páginas del sitio web. V. “Diccionario de ecommerce”. (www.e-commerce.org.br/dicionario.htm)

7

Parece conveniente realizar una precisión terminológica. El conjunto de técnicas de creación de una página web suele denominarse “diseño” web. Así el término diseño se usa en este trabajo en la acepción cuarta del Diccionario RAE, como “forma de cada uno de los objetos” y no, en su acepción cuarta, propio del ámbito de la propiedad industrial, como “la concepción original de un objeto u obra destinados a la producción en serie”.

8

HyperText Markup Language

9

Extensible Markup Language

10

Ante las limitaciones técnicas que presenta el lenguaje HTML, fundamentalmente en la trasmisión y en la aplicación de funciones multimedia, nuevos lenguajes de programación se están introduciendo en la creación de websites. Tal es el caso de SMIL (Synchronized Multimedia Integration Language) o del revolucionario .XML (Extended Markup Language) V. DELGADO KLOOS, C.; FERNÁNDEZ PANADERO, M.C.; SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, L.; MARÍN LÓPEZ, A. “Fundamentos de la World Wide Web. Nuevos formatos. Nuevos modelos de negocio”, en ILLESCAS ORTIZ, R. (dir.) y RAMOS HERRANZ, I. (coord.) Derecho del Comercio Electrónico, La Ley, Madrid 2001, pp. 39-54.

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hacerla pública en la red. Efectuado lo precedente, cualquier internauta, dotado del software adecuado para comprender el lenguaje HTML, podrá visitarla. Dicho software es conocido como «browser» o navegador de Internet, siendo los programas más acreditados algunos tan conocidos como Internet Explorer, Netscape Communicator o Mosaic. En sus orígenes, cuando Internet se limitaba al ámbito militar y al científico y la ausencia de un entorno gráfico e intuitivo hacía complejo su uso, los links se presentaron como una fabulosa herramienta de militares e investigadores para localizar eficazmente los documentos electrónicos albergados en aquellas redes. Con la extensión y la popularización de Internet la importancia de los links aumentó. Estos hicieron posible el desplazamiento de un documento a otro, de una web a otra, sin conocer la dirección exacta del mismo, sin tener que memorizarla. En definitiva, posibilitó un tráfico ágil, fluido y sencillo entre las páginas web que constituyó, indudablemente, una de las claves del éxito de la WWW. 2. Clases de links Establecer una clasificación sistemática de los tipos de enlace existentes no es una tarea sencilla. Múltiples han sido los intentos que se han realizado, estableciendo cada autor clasificaciones diversas basadas, mayoritariamente, en criterios técnicos o subjetivos11. En este sentido, parece necesario buscar un elemento diferenciador y sustancial que sirva de piedra angular para una nueva clasificación. Así, al estudiar la forma de creación y de funcionamiento de los links, un hecho llama poderosamente la atención. A diferencia de lo que generalmente se cree, los enlaces no se ejecutan únicamente cuando el internauta lo desea y no siempre éste conoce a donde es dirigido. Esta circunstancia hace posible una ordenación sistemática diferente y clara, adoptando la voluntad como criterio diferenciador. Por ello, a nuestro juicio, la amplia variedad de enlaces pueden encuadrarse en dos grandes grupos: A) Enlaces voluntarios Son aquellos que designan a un conjunto de links cuya activación ejecuta voluntariamente el usuario. 11

STROWEL, A; IDE, N. “La responsabilité des intermediaries sur Internet: Actualites et question des hyperliens” (www.droit-technologie.org) pp. 5-7; NESPOR, S; DE CESARIS, A.L. Internet e la legge, Hopli, 2ª ed. Milano, pp.173-174; GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. “Propiedad Intelectual en Internet. El derecho a establecer enlaces en la WWW”. Revista de Propiedad Intelectual nº 1, 1999, pp. 67-93.

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Enlaces directos12: Existen dos subtipos: A. Enlace de superficie. (Surface link): Este link vincula directamente una página web a la página inicial de otro «website». En este tipo de enlaces, el internauta conoce perfectamente que, tras ejecutar el link, ha sido enlazado a un website diferente del que se encontraba, pues puede comprobar la localización en la que se halla examinando la barra de direcciones de su navegador. B. Enlace de profundidad. (Deep link): Estos links vinculan directamente una página web a otra interior de un website diferente, evitando así el paso del internauta por la página inicial. Como resultado, éste evita las posibles advertencias o mensajes publicitarios que estuviesen allí colocados. Esta práctica, además, impedirá a los programas que computan el número de visitantes cuantificar las que se hayan producido mediante links de este tipo. Los perjuicios causados al titular del website son evidentes: los posibles ingresos en publicidad, cuya cuantía aumenta en función del número de visitantes, se ven mermados; se corre el riesgo de hacer creer al visitante que los dos websites enlazados poseen alguna relación jurídica o comercial, cuestión que, en muchas ocasiones, puede resultar perjudicial para el web enlazado13. Marcos (Frames): Mediante la técnica de marco o “framing”, la página web es dividida, al menos, en dos marcos o ventanas. En una de ellas se incluyen los elementos distintivos de la página web, frecuentemente el logotipo, la marca y la publicidad en el caso de web comerciales, y en la otra, información o contenidos bien del propio website bien de un website ajeno. En cualquiera de las dos situaciones, los contenidos se presentan ante el usuario como propios, desconociendo éste el web al que ha sido enlazado, pues la dirección URL del sitio enmarcado no aparece en la barra de direcciones del browser. Esta realidad puede generar situaciones de conflicto entre el website donde se encuentra el link y la web enlazada. La aparición de la web capturada, inserta en el marco de la web donde se aloja el enlace, origina dos posibles causas de conflicto: 12

Habitualmente son también llamados enlaces HREF. Esta denominación está originada por ser HREF la orden informática mediante la cual se crean estos enlaces en el lenguaje HTML. No obstante, a nuestro juicio, una denominación tan vinculada a una tecnología concreta no es la más adecuada, debiendo esforzarnos los juristas por buscar terminologías precisas y neutras tecnológicamente, que aseguren su significado sea cual sea el nivel de desarrollo técnico de cada momento.

13

Por ejemplo, el website de una industria dedicada a la fabricación de maquinaria puede crear un deep link hacia la página de una asociación de consumidores. Allí, el usuario enlazado lee un artículo favorable respecto de uno de los productos fabricados por la industria en cuestión. No obstante, al evitar el paso por la página inicial, el usuario desconoce la advertencia allí realizada en la que se informa a los visitantes de que todos los productos analizados han sido fabricados en el extranjero por reclusos. V. STIM, R. “Linking, Framing and Inlining” (www.nolo.com/encyclopedia/articles/ilaw/linking.html).

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Se modifica la apariencia de la página capturada, lo que podría suponer una violación de los derechos de autor de la que su creador es titular14. Se crea la falsa apariencia de que ambas páginas o bien pertenecen a un mismo website (sobre todo, recordemos cuando el usuario desconoce la dirección a la que ha sido enlazado) o bien mantienen algún tipo de relación jurídica o comercial. B) Enlaces involuntarios Son aquellos links cuya activación es producida por el navegador sin la intervención del internauta. Enlaces ensamblados (Inlining o embedded links): Este tipo de links permite al titular de una página web integrar en la misma contenidos de otra (generalmente gráficos o imágenes) sin que el usuario sea consciente de la existencia del link15. Los enlaces ensamblados son habitualmente utilizados con fines publicitarios. De esta manera, al visitar el usuario la página web, el navegador “llama” al anuncio publicitario o banner, ubicado en un servidor destinado a tal fin, que enviará, según su elección, un tipo u otro de anuncio. Así, se garantiza que el usuario habitual de un website no reciba de forma continuada el mismo contenido publicitario. No obstante, a pesar de su influencia en el ámbito publicitario, su empleo se extiende más allá, siendo usado como herramienta de diseño por múltiples webmasters. La razón es sencilla. Esta técnica permite ahorrar espacio en el servidor donde se almacena la página web que contiene el link, pues no se ve obligada a almacenar la información enlazada16. Este aspecto es, por regla general, económicamente relevante en el supuesto de websites comerciales, cu-yo almacenamiento en un servidor concreto es el resultado de un contrato de hosting17. 14

En este sentido, señala GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. que: “[...]Como la obra enmarcada no es igual a la que existe en la página web de origen, [... ], se plantea un problema muy específico dentro del derecho de autor, como es considerar si mediante la técnica de enmarcado lo que se está haciendo en realidad es crear una obra derivada que debe estar sujeta a la autorización del titular del derecho de transformación”, en cuyo caso, de no poseerse tal autorización, se estaría violando el derecho exclusivo del autor, tipificado en el Art. 21 de Ley de Propiedad Intelectual. V. GARROTE FERNÁNDEZDÍEZ, I. El derecho de autor en Internet. La Directiva sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Comares, Granada, 2001, p. 370.

15

GARCIA VIDAL, A. “La responsabilidad por los contenidos ilícitos de páginas web ajenas con las que se establece un link”. Derecho de los Negocios. nº 127, abril 2001, pp. 16-26

16

V. STROWEL, A; IDE, N. op. cit. p.6.

17

El contrato de “hosting” es una relación contractual, encuadrada dentro de la figura del arrendamiento, por el cual el propietario de un servidor informático, dedicado al almace-

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En estos, la prestación económica a satisfacer por el arrendatario variará en función de la cantidad de información almacenada. Así, el uso de este tipo de links puede producir una sustancial reducción en el precio a satisfacer por el arrendatario, pues, al obtener la información mediante un enlace a otra página web, éste evita almacenar dicha información en su servidor; espacio para albergar una información que, de no emplear un enlace ensamblado, se vería obligado a pagar. Enlaces de nueva ventana: Existen ocasiones en las que, al visitar una página web, el navegador, motu proprio y sin conocimiento del usuario, abre una segunda ventana que nos enlaza a un website distinto, permaneciendo en la ventana original la web que el usuario deseaba visitar. A diferencia de los frames, estos enlaces no dividen la ventana del navegador o browser donde visualizamos el web sino que crean una nueva ventana. A esta modalidad de enlaces , careciendo de una mejor denominación, podemos bautizarlos como enlaces de nueva ventana. La razón de su popularidad se halla en su utilidad como instrumento en los modelos de negocio publicitario que imperan en la red. Como sabemos, un buen número de páginas web obtienen beneficios económicos por las visitas que desde ellas se realizan a otros websites. Así, los webmasters de estas páginas programan las mismas para que, al ser visitadas, se ejecute un link de nueva ventana hacia el website publicitado, aumentando el número de visitas que desde la misma se produce a la par que sus beneficios económicos. Y es evidente que acciones semejantes que obligan al usuario a ver contenidos que no desea, deben, si no ser prohibidos, al menos ser limitados o restringidos en la normativa legal correspondiente18.

III. La protección del sitio web 1 El website como creación intelectual merecedora de protección A la luz de la realidad, parece indudable que un website es una creación intelectual cuya ejecución exige cierto esfuerzo técnico y artístico, que en ocasionamiento de datos, cede parte de su espacio de almacenamiento y garantiza el acceso de la misma a la red a cambio de un precio determinado. V. GARCÍA VIDAL, M.A. “Los contratos de acceso a Internet”, RCE, nº 6, junio 2000, pp. 33-48; PRENAFETA, J. “Contratos de hosting”. Alfa-Redi. nº 100, enero 2002. (www.alfa-redi.com/publicacion/) 18

A este respecto, baste señalar que ni la Directiva de Comercio Electrónico ni la nueva Ley para la Sociedad de Servicios de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE) española prevé este extremo.

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nes, fundamentalmente en aquellos websites destinados a una explotación comercial, es ciertamente enorme. Por un lado, no basta con dominar las técnicas de creación sino que, además, es imprescindible conocer y dominar otras muchas facetas, como la instrumentalización y manipulación de elementos gráficos que hagan atractiva la página o el dominio de técnicas de marketing que favorezcan la venta de los servicios ofertados en aquellos websites de carácter comercial. Cabe preguntarse, por tanto, qué requisitos debe cumplir un website para ser susceptible de protección de los derechos de autor. Lo mismo que el resto de las obras objeto de esta protección, y tal como establece el Art. 10 del TRLPI, la originalidad se configura como el único requisito exigible19. No obstante, ello nos fuerza a cuestionarnos qué es la originalidad y cuándo una obra es original. La doctrina, especialmente la alemana, ha entendido este concepto desde dos perspectivas diferentes, la objetiva, en cuyo caso el concepto de originalidad se identifica con la idea de novedad, con la creación de algo que no existía anteriormente, y el subjetivo, prisma bajo el cual el carácter de la originalidad es atribuible a toda obra que manifiesta la subjetividad de su autor y que es capaz de transmitir la personalidad creativa del mismo20. No deja de ser llamativo el por qué este criterio subjetivo ha sido acogido de forma unánime por los ordenamientos jurídicos occidentales. Como se señaló con anterioridad, en el ámbito de los derechos de autor se exige la originalidad pero no la novedad de la obra, en oposición al ámbito de la propiedad industrial (patentes) donde sí es exigida. Así, la invención debe ser novedosa y la obra, original. Ello fue así porque, se entendía, la invención tenía que ser inédita por definición y, por tanto, carecer de todo tipo de influencia intelectual proveniente de otras invenciones. Por el contrario, en lo referido a las obras intelectuales, vinculadas de forma prácticamente exclusiva a las artes clásicas, se defendía que éstas eran susceptibles de la influencia artística del momento y que la obra creada por el autor era la manifestación no sólo de una subjetividad propia sino también de las influencias de las corrientes o movimientos artísticos del momento. Por ello, no era razonable exigir el requisito de la originalidad objetiva (novedad), pues estas influencias son propias de la actividad y desa-

19

En oposición a lo exigido en el ámbito de la propiedad industrial donde el requisito de la novedad, y no únicamente el de la originalidad, es exigido para otorgar a las invenciones la protección del derecho de patentes (Arts. 4.1 y 6 LP), junto, por supuesto, con los conocidos requisitos de aplicabilidad industrial (Art. 9 LP) y altura inventiva (Art. 8.1 LP).

20

BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. Comentarios a la ley de propiedad intelectual. 2ª Ed. Tecnos, 1997, p.159; ENCABO VERA, M.A. “Las obras multimedia”, en ROGEL VIDE, C. (coord) Nuevas Tecnologías y propiedad Intelectual, Reus Madrid 1999, pp. 71-84

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rrollo artístico, y la mera presencia de estas influencias negarían la protección de los derechos de autor a estas obras, lo que, indudablemente, no se desea. No obstante, y en un ámbito puramente doctrinal, cabe señalar que algunas voces han puesto de relieve, no sin cierta dosis de razón, que en la actualidad este criterio subjetivo es susceptible de crítica. Si bien es cierto que el criterio subjetivo de originalidad (la originalidad como característica de la obra no copiada) surgió para dar cabida a las influencias artísticas en las obras junto a las aportaciones personales del autor, lo cierto es que en la actualidad, debido, entre otros factores, al gran número de obras así como a la rapidez en su difusión y al conjunto de intereses económicos creados, es habitual encontrar creaciones en las que estas aportaciones personales son prácticamente inexistentes, revelando escasamente la subjetividad del autor. Por ello, se señala, en todas las obras intelectuales debería exigirse un mínimo de esa originalidad objetiva (novedad), eso que la doctrina alemana denomina altura creativa (Gestaltungshöhe). Esta crítica ha puesto de manifiesto los problemas que el criterio subjetivista plantea, y muy especialmente cuando es aplicado en el entorno de las obras tecnológicas donde el espacio de manifestación de la subjetividad del autor es, en ocasiones, como ocurre en el supuesto de las bases de datos, extremadamente limitado. Esta limitación niega la razón de exigir, en el campo de las obras tecnológicas, una gran altura creativa, elemento que, eso sí, nos ayudará a determinar el grado de protección que merece la obra en cuestión; cuanto mayor sea la altura creativa de la misma, mayor deberá ser el ámbito de protección otorgado por el derecho de autor frente a otras que presenten rasgos similares. Esta problemática, presentada por el criterio subjetivo de la originalidad, ha llevado a los sistemas jurídicos continentales a decantarse por el criterio economicista de originalidad, propio de los sistemas anglosajones que identifican originalidad con el concepto de lo no copiado21. Este criterio es extremadamente útil para otorgar protección bajo el derecho de autor y derechos conexos a muchas de estas obras, especialmente aquellas que poseen una baja altura creativa (ciertos programas de ordenador, obras multimedia, las estructuras de las bases de datos y websites.) Especialmente útil se decanta este criterio economicista en relación

21

REICHMAN, J.H. “Goldstein on Copyright Law: A Realist's Approach to a Technological Age” Standford Law Review, 943, 43, 1991; BYERLY, L.M. “Look and feel protection of website user interfaces: copyright or trade dress?” Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, 14, 221, 1997; DURHAM, A.L. “Speaking of the World: Fact, Opinion and the Originality Standard of Copyright” Arizona State Law Journal, 791, 33, 2001.

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con aquellos websites comerciales que ofrecen información de actualidad en línea (servicios de noticias). Dicha información, fruto del esfuerzo creativo de su autor, de corta vida y grado muy bajo de originalidad (Kleine Münze u obras calderilla) pero de una gran importancia económica, es así susceptible de protección a través del derecho de autor. La influencia de este criterio economicista anglosajón se hace presente en otros criterios, también útiles a nuestros intereses, que han sido más recientemente aportados por la doctrina. Tal es el caso del criterio de la clasificación de elementos, según el cual la sistemática de una obra otorga originalidad pues dicha sistemática ya es per se una representación de la subjetividad del autor22. Este criterio, no contrapuesto con otros, se torna útil para abogar por la protección de las webs23, especialmente de aquellas que poseen una muy baja altura creativa (piénsese en los modelos de páginas web estandarizados que se regalan junto con los programas informáticos destinados a crear estas obras [programas editores] y que permiten a usuarios inexpertos la creación de una página personal). En el origen, la base de este criterio no se deslinda en exceso del criterio anglosajón, otorgando el carácter de original a la obra no copiada, siendo suficiente que la ordenación de elementos no sea idéntica aunque éstos sean los mismos, lo que permite, sin duda, otorgar protección a obras de muy baja altura creativa. Trasladado lo dicho a nuestras páginas web, podemos afirmar por tanto que éstas son, en tanto que originales, creaciones intelectuales merecedoras de protección del derecho de autor. No obstante, ¿cómo se articula esta protección? ¿en qué categoría dogmática del TRLPI encajan, en el caso de que debieran hacerlo, estas nuevas obras? La respuesta presenta una cierta dificultad por la propia naturaleza de una página web. Por ello, ante todo, parece necesario conocer qué es 22

Así parece expresarse parte de la doctrina al señalar que: [...]en cuanto a la forma exterior de una obra, su carácter creativo se encuentra casi siempre en la combinación de elementos del dominio público que lleva a un nuevo conjunto, susceptible de ser atribuido como tal al espíritu individual de su autor: otro autor elegiría otros elementos o los dispondría de otro modo en el conjunto”. V. NORDEMANN. “Forma e idea en el derecho de autor» En La protección de las ideas, ALAI, Sitges 1992, p. 67-68; Entre nosotros y de semejante opinión PLAZA PENADES, J. “Propiedad Intelectual y sociedad de la información”. Repertorio de Jurisprudencia nº 45/2001 (BIB 2002\60)

23

Así, Erdozaín, en relación con la apreciación del concepto de originalidad que respecto a las páginas web debe hacerse, nos indica que: “Si la originalidad del sitio web debe matizarse en relación con la visión de conjunto..., habrá que ver cuál es el criterio de originalidad que debe emplearse. A nuestro juicio, el criterio fundamental, en este sentido, es el de la selección o disposición de los elementos que conforman el sitio web...”. ERDOZAIN, J. C. Derechos de autor y propiedad intelectual en Internet, Tecnos, Madrid 2002, p. 94.

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realmente y, lo que es aún más importante, cómo interpretamos esa realidad para, a continuación, determinar su categoría dogmática dentro del TRLPI. Desde una perspectiva visual, una página web es un documento informático que se presenta al usuario como un conjunto ordenado de elementos (textos, gráficos, fotografías, programas de ordenador (javascripts o scripts X) y sonido) que permite al autor difundir información. No obstante, existe otra perspectiva de lo que es una página web, la técnica. De acuerdo con ésta, una página web es ante todo un código informático que proporciona un resultado cierto y que, al ser original, es susceptible de protección por el derecho de autor. Conforme se escoja una u otra interpretación, la categoría dogmática en la que se encuadrará la página web variará sustancialmente. Esta visión técnica es la que parece apuntar GARROTE FERNÁNDEZDÍEZ, cuando diferencia entre la presentación visual de la página web, que califica como “portal de entrada” al contenido de la misma, y la página web en sí a la que califica como programa de ordenador. De esta manera, la web sería susceptible de protección mediante dos vías diferenciadas. Por un lado, la presentación visual de la página web sería susceptible de protección, siempre que fuera original, bien como obra audiovisual (Art. 86 TRLPI), obra plástica (Art.10.1e TRLPI) o como colección o bases de datos (Art.12 TRLPI), no siendo posible encuadrar de forma genérica todas las presentaciones de las distintas páginas web en una categoría concreta, debiendo atender a cada situación en particular24. Por otro, la página web en sí, su código, se identifica, a juicio de este autor, con un programa de ordenador al integrarse plenamente dentro de la literalidad del Art. 96.1 del TRLPI, mereciendo por tanto la protección que el derecho de autor les concede. A pesar de las indudables ventajas prácticas que esta posición nos permite25, no la compartimos plenamente. Es cierto que la presentación visual de la página web merece protección, siendo ésta de especial importancia, tal como se verá a posteriori, ante determinado tipo de links (framing). No obstante, no compartimos la opinión de que esta obra se encuadre dentro de la categoría de pro-

24

GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet... op. cit. p. 50.

25

El asimiliar una página web a un programa de ordenador reporta tres importantes ventajas de orden práctico. En primer lugar, soluciona la ubicación dogmática de estas invenciones dentro del TRLPI. En segundo lugar, facilita asimilar las actualizaciones (updates) que tan frecuentes son en algunas webs, fundamentalmente en aquellas de carácter informativo, a la modularidad tradicional en la protección de los programas de ordenador. En tercer lugar, y debida a esta ubicación dogmática, se permite la limitación del derecho de transformación de los autores en virtud del Art. 100.4 TRLPI.

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gramas de ordenador por resultar, a nuestro juicio, una categoría que se queda “estrecha” respecto a la identidad de una página web. El concepto de programa de ordenador del Art. 96.1 TRLPI como “secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas[...]en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado[...]” se identifica únicamente con parte del código de la página web, pero no con éste en su totalidad. Una página web, desde una perspectiva técnica, puede incluir en su código una serie de creaciones intelectuales, tales como un texto literario, que son visibles e inteligibles para el hombre, incluso, con la simple visión del código y que, de ningún modo, pueden ser calificados como “secuencia de instrucciones”. Asimismo, y en un ejemplo no tan extremo, las páginas web incluyen imágenes, fotografías o sonidos que el código de la página web identifica con el nombre del archivo donde éstos están contenidos. Identificar el nombre de estos archivos con el código de la página web es, cuando menos, discutible. Y ello es así porque, a diferencia de lo que ocurre con el código de estas páginas, que únicamente es inteligible por los programas de lectura de páginas web (navegadores), la configuración y el formato técnico de los archivos donde se contienen los gráficos, fotografías o sonidos tienen un carácter estándar, siendo comprensibles por otra multitud de programas de ordenador ajenos al mundo de Internet e incapaces de interpretar los lenguajes de programación que a ésta le son propios. No obstante, estos mismos programas pueden manejar sin dificultad estas clases de archivos y hacerlos comprensibles al ser humano. Por ello, creo poder afirmar que los archivos en los que se contienen los gráficos, fotografías o sonidos no pueden identificarse con el código de la página web, lo que no permite la equiparación plena del código web con la “secuencia de instrucciones” de las que habla la definición de programa de ordenador del Art. 96.1 TRLPI. Asimismo, de forma diferente a lo que ocurre en los programas de ordenador, las páginas web no tienen a nuestro entender la aplicabilidad propia de un programa de ordenador. Como ya señalara en su momento GALAN CORONA, un programa informático es “una secuencia de instrucciones destinadas a ser ejecutadas en un sistema informático con un objeto determinado: que tal sistema informático realice una función o una tarea u obtenga un resultado determinado”26. Siguiendo el concepto dado, ya hemos puesto de relieve la más que discutible equiparación del primero de sus elementos, la expresión legal y doctrinal de “se-

26

GALAN CORONA, E. “Comentario al Título VII de la LPI”, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales. T. V. Vol. 4-B. EDERSA, Madrid 1995, p. 219.

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cuencia de instrucciones”, con el concepto de código de la página web. Asimismo, el segundo de sus elementos, la función o tarea, constituye un interrogante, debiendo preguntarnos qué función cumple una página web. A este respecto, la respuesta parece clara: La presentación y acceso de un conjunto de contenidos de información. Esta función instrumental27 puede tener, y de hecho la tiene, una gran incidencia en el ámbito de los derechos de autor y derechos conexos. Así, cuando la información a la que se da acceso a través de la web sea susceptible de protección a través del marco de la propiedad intelectual en sentido estricto, podemos señalar que a través del website no sólo se ejercita un acto de difusión informativa sino que éste se convierte en un instrumento de articulación del derecho de comunicación publica del Art. 20 TRLPI28. Precisada esta cuestión –y siguiendo con el argumento relativo a la viabilidad de identificar página web con programa de ordenador- es preciso destacar que las funciones de los programas de ordenador se caracterizan por tener una doble característica, una función de aplicabilidad que solventa problemas concretos y la ejecución de tareas que, bien facilitan su realización al ser humano, presentan una gran dificultad o deben realizarse con gran celeridad. La mera exposición de una página web no reúne ninguno de estos requisitos. Indudablemente, no realiza operaciones a gran velocidad y, a nuestro juicio, no posee el carácter de aplicación puesto que no resuelve ningún problema concreto. Esta situación se ejemplifica en grado extremo las páginas web cuyo contenido está formado exclusivamente por texto. En ellas, su creador únicamente tiene que introducir el texto en un archivo HTML (el lenguaje de programación más extendido en el diseño de estas obras) sin necesidad de introducir ninguna orden o secuencia informática. Simplemente con esta acción, el texto aparecería en el web, ciertamente de forma rudimentaria aunque perfectamente comprensible y estructurada, pudiendo cumplir a la perfección la función instrumental de cara a la comunicación pública. En el supuesto de la introducción de fotografías, gráficos, dibujos o sonidos el creador de la página sí

27

CARBAJO CASCÓN, F. Publicaciones electrónicas y propiedad intelectual, Colex, Madrid 2002, p. 68.

28

En este sentido debemos tener presente que no toda la información que se difunde a través de un website es susceptible de protección a través del derecho de autor, en cuyo caso, no se puede hablar del ejercicio de un derecho de comunicación pública ex. Art. 20 TRLPI. Un supuesto que escenifica con soltura esta realidad son las llamadas plataformas de comercio electrónico, websites que ponen en contacto a las partes facilitándoles establecer relaciones contractuales, no siendo, con carácter general, la información que difunden susceptible de protección por el derecho de autor y derechos conexos.

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debe introducir una serie de órdenes, extremadamente sencillas, que únicamente van a indicarle al navegador cómo localizar y presentar esos archivos. Valiéndonos de un símil, podríamos decir que el programa navegador de Internet es un lector y la página web, un libro. El navegador, al obtener la página, lee el contenido y lo procesa. Del mismo modo que el lector de una obra literaria se imagina visualmente la trama de la obra de acuerdo con la narración, el navegador representa en pantalla lo establecido en la página web. El programa de ordenador es el navegador de Internet, no la página web en sí. Cuestión diferente es que, en el seno de la página web, su diseñador incluya distintos programas de ordenador, tales como buscadores de información, scripts que produzcan efectos visuales que hagan más atractiva la página, etc. En este supuesto, extremadamente habitual, el software sería un elemento independiente que realizaría una función a la web, siendo, no obstante, una obra independiente. Su inclusión en la web no nos llevaría a la consideración de la página web como un programa de ordenador sino como una obra intelectual de carácter multimedial29, entre cuyos elementos se incluyen uno o varios programas informáticos que poseen protección propia. Un supuesto similar al relatado se ha experimentado en el ámbito de las bases de datos electrónicas donde existía la tendencia a atribuir a estas obras la naturaleza propia de los programas informáticos. Con buen criterio, a nuestro juicio, la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, zanjó la cuestión estableciendo una diferenciación clara entre el programa de ordenador que otorgaba funcionalidad a la base de datos, es decir, que permitía la búsqueda de la información, y la información contenida en ésta, siendo aplicable a los dos elementos, software y contenido, dos regímenes legales diferentes30. La similitud de esta situación con las páginas web es clara. Un website es una creación intelectual que ofrece un con-tenido y que, en algunas 29

CARBAJO CASCÓN, F.Publicaciones electrónicas ..., op. cit., p. 66

30

Esta diferenciación ya se deja notar en el Considerando número 27 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos al señalar que: “[...]que el término «bases de datos» no debe hacerse extensivo a los programas de ordenador utilizados en la elaboración u operación de una base de datos, que seguirán protegidos por[...]”. Ya en su articulado (Art. 1.3) la Directiva es más clara al señalar que: “«La protección prevista por la presente Directiva no se aplicará a los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos». Esta norma comunitaria fue traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, la cual realizó la incorporación mediante las reformas oportunas en nuestra LPI. En el caso que nos ocupa, el artículo de la Directiva se traspuso en el Art. 12.3 de nuestro TRLPI.

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ocasiones, para facilitar la comunicación de dicha información o contenido, sus creadores emplean unos programas de ordenador determinados (javascripts o scripts x). Ello no implica que las páginas web sean programas de ordenador, por las razones ya expuestas, sino que son capaces de emplearlos para un mejor cumplimiento de su función de difusión informativa o, como ya se señalara en los supuestos de contenidos protegidos por el derecho de autor y derechos conexos, de su función instrumental de comunicación al público ex Art. 20 TRLPI. Finalmente, cabe realizar una última reflexión. A pesar de que tradicionalmente y, aún en la actualidad, los programas de ordenador no son susceptibles de ser patentados, ex Art.4.2.c) LP, cabe cuestionarse qué ocurriría con las páginas web si, tal como parecen indicar las últimas tendencias, se permitiera en el futuro la protección de los mismos a través de éstas31. Ante susodicha situación hipotética, podría cuestionarse si, bajo la consideración de programa de ordenador, un website sería susceptible de ser patentado. Dos son las razones por las que, a mi juicio, muy difícilmente un website como obra dotada de entidad propia podría ser objeto de patente: Un sitio web muy difícilmente cumpliría el requisito esencial de la novedad industrial. Recordemos que por “novedoso”, en el ámbito del derecho de patentes, se entiende todo invento que no es accesible al público en España o en el

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La problemática de la protección del software a través del derecho de patentes va camino de convertirse en una discusión clásica en el ámbito de la propiedad industrial. Sin entrar en un examen detenido, ajeno al objeto de este trabajo, si es preciso observar que desde los años sesenta las posiciones más estrictas a favor de la exclusión del software del ámbito de protección del derecho de patentes han venido sufriendo un desgaste significativo, evolucionando hacia posiciones más tolerantes. Así, tanto en la jurisprudencia norteamericana (Diamond v. Dieher (209 USPQ1. 1989), Diamond v. Bradley (209 USPQ 97. 1981), como en la doctrina sentada por las Cámaras de Recursos de la Oficina Europea de Patentes (Casos SOHEI e IBM), se ha demostrado una mayor apertura permitiendo la patentabilidad de invenciones en los que los programas de ordenador están integrados o son parte fundamental. De igual modo, en el ámbito legislativo también se han producido algunos avances aperturistas tales como el Art. 27.1 ADPIC, en el que se señala que las patentes podrán obtenerse para todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología. Así, el software sería susceptible de hallar acomodo dentro de esta definición, máxime cuando en el régimen de exclusiones previsto en los párrafos segundo y tercero de la misma norma no se incluyen a los programas de ordenador. Para un comentario más detallado V. BOTANA AGRA, M. “Problemas de patentabilidad en el comercio electrónico”, en ECHEBARRIA SAENZ, J.A. (coord) El comercio electrónico, Edisofer, Madrid 2001, pp. 409-440; para un examen de la doctrina sentada por las Cámaras de Recursos de la Oficina Europea de Patentes V. GALAN CORONA, E. “La patentabilidad de los programas de ordenador”. Cuadernos CEFI de Jur. Prop. Ind.,1995,pp. 31-33; OFFICE EUROPÉEN DES BREVETS. Las jurisprudence des Chambres de recours de l’Office européen des brevets, München 1996

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extranjero por ningún medio. Si en una creación se escenifica todo lo contrario, ese es el supuesto de un website que es, como creación propia, un instrumento sumamente conocido. Tanto su forma de creación, que es objeto de innumerables obras de tipo didáctico, como páginas web estándar, que son libremente distribuidas en Internet o junto con los programas que ayudan a crear las páginas web y que son fácilmente adaptables a las necesidades del creador (que no necesita poseer conocimientos técnicos específicos), son prueba evidente de ello. Cuestión diferente, insistimos de nuevo, es que uno o varios de los elementos que componen esta obra sean programas de ordenador de carácter novedoso. Así, éstos elementos del website podrían ser patentados de forma individual pero no la creación en su conjunto. No existe actividad inventiva pues cualquier website que se cree se deducirá del conjunto de conocimientos técnicos que en ese momento existan. Todos se crearán en base a los mismos lenguajes informáticos y todos seguirán las mismas normas técnicas que hacen posible su funcionamiento. La diferenciación entre los mismos no vendrá definida por su forma de creación sino por su originalidad, por la forma de colocación y creación de sus elementos (fotografías, imágenes, textos, sonidos), lo cual se aparta del ámbito de la propiedad industrial para introducirse en el de la propiedad intelectual. Nuevamente, puede ocurrir que uno de los elementos creados por el autor de la página web sea un programa de ordenador, el cual, como se ha señalado, podría ser novedoso y fruto de una actividad inventiva, lo que haría posible su patentabilidad como elemento individual. Por ello, si aún partiendo de la premisa de que un website es un programa de ordenador y que estos son patentables y si, aún así, no podemos afirmar la patentabilidad de los sitios web, bien podemos concluir que estas creaciones simplemente no encajan dentro de la figura dogmática en la que se les pretende incluir. No obstante, en el marco del derecho de patentes, y más concretamente en la relación de éste con las páginas web, una figura llama nuestra atención por la problemática que puede suscitar. Nos referimos a los llamados “modelos de negocio de comercio electrónico” o “E-business model”. Con carácter general, un modelo de negocio puede ser definido como el conjunto de acciones preestablecidas y organizadas a través del cual un empresario desarrolla su actividad. Con el surgimiento del comercio electrónico, los modelos de negocio han adquirido gran importancia pues los tradicionales y conocidos modelos han quedado obsoletos o son inaplicables al nuevo medio, debiendo crearse unos nuevos o proceder a una adaptación de los antiguos. Esta creación o readaptación supone, muchas veces, no sólo un gran esfuerzo económico sino también creativo. Así, las 48 RCE núm. 35 - 2003

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más importantes empresas que operan en la web han destinado fuertes inversiones económicas para: A) conocer quienes son y que preferencias tienen sus potenciales clientes; B) averiguar qué prestaciones debe tener su «website» y cual debe ser el procedimiento de venta a emplear para obtener la confianza y fidelidad del cliente. Realizar esta tarea, a través de los correspondientes estudios de marketing, y crear la estrategia a seguir para conseguir los objetivos empresariales deseados, creando así un modelo de negocio, es un esfuerzo inversor considerable que podemos cuestionar si debe protegerse a través de un derecho exclusivo en el ámbito de la propiedad intelectual o industrial. En el ámbito norteamericano, la protección de esta figura es una realidad a través del §101-35 USC32, que permite la patentabilidad de este tipo de procedimientos33. Diferente es la realidad en el ámbito europeo donde dicha patentabilidad es negada, tal como señala el ordenamiento español ex Art. 4.2.c) LP. Y la cuestión no es pacífica. Permitir la patentabilidad de los modelos de negocios a través del derecho de patentes presenta, a nuestro juicio, dos problemas fundamentales: 1º La creación de un modelo de negocio muy difícilmente cumplirá el requisito de novedad industrial. En la mayoría, cuando no en la práctica totalidad de los supuestos, lo que se hará será trasladar el modelo de negocio físico al ámbito virtual. 2º. Los modelos de negocio son estrategias comerciales que, por su propia identididad, se identifican más con el mundo de los conceptos y de las ideas que con el de los bienes industriales. Ello difícilmente hace posible su protección a través del derecho de patentes ni, aún, a través del derecho de autor y derechos conexos34. 3º La pro32

§101 35 USC: “ Inventions patentable. Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.”

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V. THOMAS, J.R. “The Post-Industrial Patent System” Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal. nº 10. 10.J.3; KEELEY-DOMOKOS, F. M. “Article: I. IP: B. Patent: 2. Patentability: b) Business models: State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc” Berkeley Technology Law Journal, nº14, L.J.153.

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Este es supuesto del conocido caso «Amazon.com v. Barnesandnoble.com». La popular ciberlibrería “Amazon” obtuvo la patente de un modelo de negocio conocido como ”1click”. El modelo consistía, básicamente, en la posibilidad de comprar productos en el website mediante un solo clic de ratón. La novedad, se argumentaba, residía en el hecho de que los consumidores podían realizar compras en Internet en condiciones interactivas hasta entonces inexistentes. La concesión de la patente por la USPTO es una decisión, a nuestro juicio, de dudosa corrección por el incumplimiento de los requisitos expuestos. Para un mayor comentario del caso en la doctrina norteamericana V. BAGLEY, M.A "Internet business model patents: obvious by analogy" Michigan Telecommunication and Technology Law Review nº 7, 253, 2000-2001; FINE, G. S. "To Issue or Not to Issue: Analysis of the Business Method Patent Controversy on the Internet" Boston College Law Review nº 42, 1195, 2001; DUTCHER, D. T. "Patents on Methods of Doing Business".

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tección de los modelos de negocio a través del derecho de patentes se torna altamente difícil en un mercado global, donde la mayoría de los sistemas jurídicos, a excepción de los anglosajones, no reconocen la protección a estos objetos a través de este derecho exclusivo. Por ello, y aún en el debate activo que este tema suscita hoy día, parece que las posiciones europeas continuarán negando la protección en el ámbito del derecho de la propiedad intelectual o industrial a este tipo de modelos35. No obstante, ello no nos debe llevar a creer que cualquier tipo de actuación respecto a los modelos de negocio queda desprotegida. El derecho de defensa de la competencia establece una doble protección al respecto. Por un lado, velará por el mantenimiento del secreto industrial a aquellos que desarrollaran o conocieran el modelo de negocio (Art.13 LCD), secreto articulado frecuentemente a través de los habituales contratos de confidencialidad. Por otro, velará

Denver University Law Review nº 79, 173. 2001; Kuester, J.R y Thompson, J.E. "Risks associated with restricting business method and e-commerce patents". nº 17,657. 2001; LANDIS, J.E "Amazon.com: A Look at Patenting Computer Implemented Business Methods Following State Street" North Carolina Journal of Law & Technology nº2, 1. 2001; WELLS, M.G. "Internet business method patent policy". Virginia Law Review Association nº 87, 729. 2001; GRUNER, R.S. "Intangible inventions: patentable subject matter for an information age" Loyola of Los Angeles Law Review. nº 35,355. 2002; WEEKS, T. "Intellectual Property: Additional Developments" Berkeley Technology Law Journal nº 17, 139. 2002. Entre nosotros, ERDOZAIN, J. C. Derechos de autor y propiedad intelectual en Internet, op. cit. pp. 90-91. 35

Así parece desprenderse de los recientes trabajos de la Comisión, en concreto, de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador, en cuya Exposición de Motivos señala la Comisión que: “[...]la Comisión considera que la Comunidad, al menos por ahora, debería abstenerse de ampliar la protección que confieren las patentes a las invenciones implementadas en ordenador, prescindiendo, por ejemplo, del requisito de la contribución técnica. Si se actuara de esta forma, se podrían patentar los métodos comerciales implementados en ordenador. La experiencia estadounidense en este ámbito es muy reciente y todavía no puede valorarse el impacto de las patentes de este tipo de métodos en la economía en general y en el comercio electrónico en particular. Por otro lado, existe un intenso debate en los Estados Unidos sobre este tema, y algunos sostienen que estas patentes podrían frenar el desarrollo del comercio electrónico. Se considera además que una armonización en este sentido supondría básicamente la creación de un conjunto de normas para las invenciones implementadas en ordenador independientes de los principios más generales de la legislación europea sobre patentes, que siempre han exigido la existencia de una contribución técnica. Al codificar el requisito de una contribución técnica, la Directiva debería garantizar que no se concedan patentes por métodos comerciales “puros” o, más generalmente, procesos sociales, puesto que no cumplen los criterios estrictos, incluida la necesidad de una contribución técnica. Todo lo anterior debería garantizar que las patentes otorgadas por invenciones relacionadas con los ordenadores en la Comunidad tengan una repercusión positiva en la innovación y las empresas europeas y no obstaculicen injustamente la competencia.” V. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. COM(2002) 92 final.

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al empresario titular del modelo de negocio frente a los competidores que, mediante actos desleales, obtienen un aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno. Todo ello, manifestado con la oportuna cautela del que conoce el juego de equilibrio en el que se sustenta el derecho de la competencia y el examen que cada caso concreto precisa, no debiendo olvidar que, si bien los actos desleales deben ser rechazados, la imitación como tal es libre, ex Art.11.1 LCD, en cuanto se comprende dentro de la libre iniciativa empresarial36. No obstante, y dejando de la lado estas problemáticas objeto de controversia, debemos señalar que las páginas web no son obras uniformes y que su creación y visualización varía considerablemente conforme a su diseño. Por ello, y en un esfuerzo de sistematización, varias son, a nuestro juicio, las categorías normativas en las que un website puede hallar acomodo en el seno del TRLPI: Creación intelectual del Art. 10: Pocas dudas existen en la doctrina37de que, cumplido el requisito de la originalidad y con carácter general, el website en su conjunto merece como creación intelectual la plena protección del derecho de autor. Sin ello impedir que cada una de las creaciones que la componen sean susceptibles de protección individual38. Bases de datos del Art.12 y 133: Parece indudable que las vías de protección expuestas hasta ahora son aplicables con carácter general a todos los websites. No obstante, existen supuestos en las que las páginas web no se configuran únicamente como el medio para comunicar un mensaje sino que se convierten en verdaderas puertas de acceso a una base de datos. Es más, puede afirmarse que sin las bases de datos la evolución, el desarrollo y la búsqueda de contenidos en Internet hubiera sido imposible. No en vano se ha llegado a afirmar que, junto con 36

DIAZ DE VELASCO, M. “¿Serán erratas de imprenta”, RDM, 1947, pp. 411-443; Vid. por todos BERCOVITZ, A. “La formación del derecho de la competencia” ADI 1975, pp. 413-420.

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DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho privado de Internet Civitas 2ª Ed, Madrid, 2001, pp.226-228; PLAZA PENADES, J. Propiedad intelectual y sociedad de la información. Aranzadi, Pamplona 2002, p. 134.

38

En la doctrina extranjera: V. BIRENZ, J. “Catching World Wide Web Sites”. En Print and Electronic Publishing. Practicing Law Institute, patents, copyright, trademarks, and literary property course handbook series. nº 480. 1997. Entre nosotros, RIBAS ALEJANDRO, J. Aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en Internet. Aranzadi. Pamplona. 1999. p.19; GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. y GONZÁLEZ GONZALO, A. “La protección de las páginas y sitios web a través de la propiedad intelectual” Revista de Propiedad Intelectual nº 8, 2001, pp. 79-116; CARBAJO CASCÓN, F. Publicaciones electrónicas... op.cit. p. 65; PANTALEÓN PRIETO, F y SOLER PRESAS, A. “La protección jurídica de las páginas web”. ADC, jul-sep. 2001, pp. 1051-1103.

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los programas de ordenador, las bases de datos se revelan como las “auténticas piedras angulares de las autopistas de la información”39. Su importancia es decisiva no sólo en el uso de la red (piénsese en los buscadores de información) sino también en el comercio electrónico. Así, desde la explotación de derechos en línea por parte de editores digitales hasta los catálogos interactivos de las elibrerías pasando por las hemerotecas on-line de las versiones digitales de los grandes medios de comunicación escrito40, las bases de datos se configuran como uno de los pilares en los que se asienta un buen número de websites, fundamentalmente, el de aquellas grandes y medianas empresas que operan en la red. Al hablar de la relación entre websites y bases de datos es necesario establecer algunas precisiones y diferenciar dos supuestos claros. A) Puede ocurrir que el creador de una web configure y clasifique los contenidos de la misma estructurando dicha información en el propio código fuente que la hace posible. Así, la web no es sólo una ventana a través de la cual se expone una información, sino que esa información forma parte del propio código de la web. El contenido (información) está integrado en el continente (web). Es lo que podríamos llamar una “web integrada”. Esta web podría ser susceptible de la protección propia de las bases de datos por la disposición ordenada y sistemática de la información contenida en el mismo41. B) Asimismo, puede suceder que el creador de la página web no integre los datos en la propia web sino que coloque la información que quiere difundir en una base de datos propia. Al creador del website le bastará conectar éste a tra-

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V. KAYE, L. “The proposed EU Directive for the Legal Protection of Databases: A Cornerstone of the Information Society” EIPR nº 12, 1995.

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Entre nosotros, para un estudio detallado del fenómeno V. CAMARA LAPUENTE, S. “El nuevo derecho sui generis sobre las bases de datos”. Actualidad Civil Aranzadi 1998 nº 3; BOUZA LOPEZ, M. A. El derecho sui generis del fabricante de bases de datos Reus. Madrid. 2001; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. “La protección jurídica de las bases de datos” Revista de Propiedad Intelectual nº 1, enero-abril 1999, pp. 11-66; CARBAJO CASCÓN, F. Publicaciones electrónicas.... op. cit. pp. 58-63.

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Esta protección es la que parece desprenderse de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 47 de Madrid, de 16 de marzo de 2001. (AC 2001\406). En ella, la juzgadora condena por “plagio y competencia desleal” a la sociedad “Canal 21 Servicios Interactivos” por reproducir y comunicar públicamente los contenidos del website de la parte demandada, la sociedad “lanetro.com”, sociedad limitada destinada a la publicitación de información y crítica turística y cultural de distintas ciudades españolas. En la Sentencia que se señala que la vulneración no se produce únicamente por los contenidos en sí, sino por «la elaboración, diseño y presentación de estos contenidos que configuran y diferencian la obra de uno y otro[...]» , afirmación que parece aproximarse a la categoría de colección de información o bases de datos del Art. 12 TRLPI.

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vés del programa de ordenador adecuado con la base de datos para hacer público su contenido a través de la web. En este supuesto, continente (web) y contenido (información) están bien diferenciados. Es lo que podríamos bautizar como “web cliente”.Pocas dudas existen de que, en el ámbito de los websites destinados a tener una explotación económica en el mercado y que se identifican con las bases de datos, son las “web clientes” las que en su práctica totalidad poseen el protagonismo. Teniendo una base de datos independiente, el mantenimiento del website es mucho más sencillo, al no tener que modificar el código fuente de la web cada vez que es preciso modificar o incorporar datos, cuestión importante en las grandes tiendas on-line cuyos costes en este ámbito, incluidos en los llamados costes de cumplimiento o enforcement42, representan un porcentaje significativo43. Por ello, las “web clientes” no son auténticas bases de datos sino una ventana o «interface» que da acceso a las mismas, debiendo tener el continente (web) y el contenido (información estructurada en una base de datos) la protección que a cada cual le es propia de forma independiente, es decir, la protección como creación intelectual ex Art. 10 TRLPI y como bases de datos ex Art. 12 TRLPI44 respectivamente.

42

PAZ ARES, C. “El comercio electrónico. Una reflexión de política legislativa.” En MATEU DE ROS, R. y CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO, J. M. (coord.). Derecho de Internet. Aranzadi, Pamplona 2000, p. 85.

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Un ejemplo, a mi juicio clarificador, es el de las páginas web de las agencias de viajes donde el visitante puede comprar billetes de avión u otros medios de transporte. Para hacer posibles estas transacciones, las web de las distintas agencias de viajes se constituyen en puertas de acceso a las bases de datos que contienen la información relativa a los horarios, plazas disponibles, precios y demás información útil para su actividad. De esta manera, todas las páginas web de las diferentes agencias de viajes proporcionarán la misma información al ser “web clientes” de una misma base de datos. Esta realidad es especialmente impactante en los supuestos de compra de billetes aéreos, pues todos los distribuidores del mundo usan una única base de datos, el conocido sistema Amadeus.

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En este sentido, recordemos que las bases de datos son obras doblemente protegidas en el ámbito de la propiedad intelectual en sentido estricto. Por un lado, el derecho de autor protege la base de datos como base, como estructura. En otros términos, la protección del derecho de autor se extiende sobre la selección y organización de sus contenidos siempre que cumpla el requisito de la originalidad (Art.12 TRLPI). Por otro, la base de datos recibe la protección del derecho sui generis que bien puede ser, a nuestro juicio, ubicado sistemáticamente en el ámbito de los derechos afines o conexos (Art.133 TRLPI). Pues bien, este derecho sui generis, extiende su protección sobre las bases de datos impidiendo la extracción o reutilización no autorizada de la totalidad o de una parte considerable de la misma. Cabe señalar, por tanto, que si bien ambos derechos extienden su protección sobre las bases de datos, la fundamentación de los mismos es radicalmente distinta. El derecho de autor protege la base de datos, en tanto que original, como una creación intelectual consistente, básicamente, en la selección y sistematización de contenido. En la naturaleza de esta obra como creación novedosa del espíritu

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De esta manera, y a modo de conclusión, podemos determinar que, con carácter general, cualquier página web es susceptible de la protección del derecho de autor como creación intelectual del Art.10 TRLPI, no siendo esto óbice para que cada uno de los elementos que la componen obtengan protección individual. Además, en aquellos supuestos en los que la web se configurara como una base de datos (web integrada), ésta gozaría de la doble protección otorgada por nuestra normativa a este tipo de obras45. Finalmente, podría mostrarse conveniente la idea de incluir en nuestra legislación interna, favorablemente en el seno del Art. 10 TRLPI, la figura de la “obra compleja sui generis” donde se encuadraría sin problemas la página web46. No obstante, la conveniencia de su inclusión radica en una mera claridad sistemática, pues, a pesar de las advertencias limitativas hechas por destacadas autoridades en materia de propiedad intelectual que no creemos contravenir, pocas dudas existen acerca del carácter de numerus apertus del Art. 10 TRLPI47.

2. Website, enlaces y derechos patrimoniales: El derecho de reproducción y de comunicación pública Una de las mayores interrogantes respecto a la creación y uso de los links es, sin duda, su discutida capacidad de lesionar a los titulares de los derechos de autor y derechos conexos de los websites enlazados. Dos son los derechos objeto de preocupación: El derecho de reproducción y el derecho de comunicación pública. humano fundamenta su protección el primero de los derechos. No ocurre lo mismo con el segundo, el derecho sui generis, que se configura, básicamente, como un derecho económico exclusivo que protege el esfuerzo del inversor y fabricante en la recopilación de datos, impidiendo la extracción o reutilización no autorizada de las misma. 45

De forma menos limitada se manifiesta BOUZA LÓPEZ, M. A al opinar que todas los websites, sin excepción, deben ser considerados bases de datos. V. BOUZA LÓPEZ, M. A. “La protección jurídica del sitio web”. En GOMEZ SEGADE, J.A (coord.). Comercio electrónico. Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2001, pp. 137-156. De igual opinión en la doctrina italiana, SAVERIO SPOLIDORO, M. “Il sito web” AIDA, 7, 1998, p. 188.

46

PANTALEÓN PRIETO,F; SOLER PRESAS,A. “La protección jurídica...”, op.cit., p. 1080.

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En este sentido es destacable la advertencia realizada por BERCOVITZ, R. al señalar que dicha enumeración es: “[...]ejemplificativa, bastante extensa y minuciosa, pero no exhaustiva”, señalando la conveniencia “[...]de recordar constantemente ese valor limitado de la enumeración en cuestión con el fin de no empeñarse en incluir todo tipo de obras en sus diversos apartados, aunque sea forzando claramente la interpretación de los textos correspondientes”. V. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R. Comentarios a la ley de propiedad intelectual. op. cit. pp. 157-168.

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El derecho de reproducción. Nuestra ordenamiento interno define el derecho de reproducción, ex Art. 18 TRLPI, como “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”. Es bien conocido que en la mente del legislador se encontraban los soportes y obras tradicionales cuya explotación transcurría por los cauces comerciales tradicionales. El contenido del derecho de reproducción era evidente, éste tenía lugar cuando se copiaba una obra de un soporte a otro, copia que debía ser autorizada expresamente por el titular del derecho. No obstante, con la aparición del entorno digital, el contenido de este derecho no se manifiesta con tanta claridad en el ámbito de las redes telemáticas y podemos decir que “sufre” su adaptación. Para obtener la visualización de una obra intelectual, el usuario no precisa ejercer ningún tipo de reproducción.En otras palabras, el lector de un libro no necesita hacer una copia del mismo para acceder a su lectura. No obstante, en el entorno digital no ocurre lo mismo. A diferencia de lo que ha ocurrido tradicionalmente, donde los actos de reproducción han sido realizados en el ámbito empresarial (editoriales), en el nuevo medio varios actos de reproducción son efectuadas en el ámbito privado.Sin entrar en amplios detalles técnicos, un usuario para visualizar una web debe realizar varios de estos actos, alguno de los cuales puede precisar autorización en forma de licencia tal como veremos a continuación. En primer lugar, el usuario al usar el link “llamará” a la página web que desea visualizar mediante la introducción de su dirección electrónica (nombre de dominio) en el programa visualizador (navegador). Al hacerlo, el servidor donde se encuentra almacenada la información que forma la página web, la transmitirá a uno o varios ordenadores (servidores de información) los cuales la grabarán brevemente para hacer posible que ésta llegue hasta el ordenador del usuario (routing). El primer acto de reproducción se ha producido. Una vez en el ordenador del usuario, la información se graba en la memoria RAM la cual hace posible su visualización en la pantalla del usuario. Este segundo acto de reproducción es, al igual que el primero, volátil y la información desaparecerá una vez el ordenador haya sido desconectado. Además, para agilizar las nuevas consultas a la página visualizada y evitar descargar de nuevo la página web, ésta será almacenada en lo que se conoce como memoria caché, una memoria que, a diferencia de la RAM, si posee un carácter duradero. Este es el tercer acto de reproducción. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de que la página capturada sea almacenada en un disco compacto u otro soporte, en cuyo caso, se produciría un cuarto acto de reproducción. RCE núm. 35 - 2003 55

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Se plantea así a los derechos de autor una situación de encrucijada. En una aplicación estricta de nuestra normativa, el titular del derecho de reproducción debería autorizar expresamente cada uno de estos actos, lo que, en el ámbito digital, simplemente es absurdo además de imposible, siendo su consecuencia directa la catastrófica imposibilidad del uso de Internet. La solución a esta encrucijada ha sido abordada de forma diferente en Europa y en Estados Unidos mediante la elección de la única vía de solución posible: El establecimiento de excepciones al derecho de reproducción. Europa. En el caso europeo, esta excepción se recogió en la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DDASI), norma aún pendiente de trasposición a nuestro derecho interno, en cuyo Art. 5.1 se establece la excepción a los derechos de reproducción: “[...], que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en: una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, o una utilización lícita de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente[...]” Vemos, así, como la norma excluye del ámbito de la excepción a aquellos derechos de reproducción que sean susceptibles de una significación económica independiente. De esta manera, podríamos decir que más que ante una excepción nos encontramos ante una delimitación del contenido conceptual del derecho de reproducción. En este sentido, como señalara GOMEZ SEGADE, “[...]en puro rigor, no es que haya una exención, sino que implícitamente se está reconociendo que una reproducción temporal sin valor económico propio no constituye reproducción en sentido técnico jurídico”48. En cualquier caso es evidente que tras esta norma se esconde la realidad del comercio de la información, un comercio caracterizado por articularse en un soporte volátil que debe ser protegido. No en vano, cada vez es más frecuente que la puesta a disposición de información al público y su reproducción temporal en la memoria RAM del destinatario sea exclusivamente el objeto 48

GOMEZ SEGADE, J.A. “Propuesta de Directiva sobre determinados aspectos de los derechos de autor y los derechos afines en la sociedad de la información, en ROGEL VIDE (coord.) Nuevas Tecnologías y Propiedad Intelectual Reus, Madrid 1999, pp. 29-30.

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de negocio, tal como ocurre en las bases de datos de consulta en línea o en los periódicos o boletines informativos. Parece por tanto evidente que la reproducción temporal en la memoria RAM y caché del ordenador del usuario se englobe fuera de la excepción del Art. 5.1 y precise de autorización por parte del titular del derecho49. Obtenida ésta, el usuario autorizado no precisará de autorizaciones ulteriores para realizar las reproducciones que le permitan acceder a la información deseada, siendo éste el verdadero significado de la excepción de reproducción provisional por utilización lícita del Art. 5.1. b) de la DDASI. No ocurre así, por regla general, con el resto de las reproducciones temporales realizadas en la cadena de ordenadores necesaria para que la información llegue a la RAM del destinatario pues éstas quedan claramente englobadas dentro de la excepción, al formar parte esencial del proceso tecnológico que permite la comunicación en redes50. Estados Unidos A diferencia de lo que acontece en el derecho europeo, en el derecho norteamericano se persistió en la idea de que estos actos de reproducción temporal estaban sometidos al régimen de copyright y que, como tal, el derecho de reproducción debía, en el ámbito de lo teórico, ser cumplido51. No obs-

49

CARBAJO CASCON. Publicaciones electrónicas... op. cit. p.111; GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet... op. cit. p. 327; Erdozaín, J.C. Derechos de autor y propiedad intelectual en Internet. op. cit. pp. 138-139.

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Nos referimos básicamente a las reproducciones realizadas por los equipos encargados de la organización del tráfico de datos, denominados “routers”, elemento imprescindible para que la información llegue a la memoria RAM del ordenador. La problemática, referida a las reproducciones temporales realizadas con anterioridad a la llegada de la información al ordenador del usuario, es una cuestión controvertida. La discusión se centra, básicamente, en dos figuras: Los “mirror”, reproducciones temporales realizadas a partir del servidor original en servidores más próximos para agilizar el tráfico, y el “system caching”, reproducciones temporales ejecutadas en la memoria tampón de los prestadores de acceso a la red que, almacenando los sitios web ya visitados por sus usuarios, permite un acceso más rápido a sus clientes en una visita futura. En principio y como mero apunte, la doctrina se decanta por incluir el “system caching” dentro del ámbito del ámbito de exclusión del Art. 5.1 de la Directiva. No ocurre lo mismo con los “mirror” que, debido a su carácter no esencial en el proceso tecnológico, parecen introducirse de lleno en el seno del derecho exclusivo. Para una exposición detallada del problema V. CARBAJO CASCON, F. Publicaciones electrónicas...op.cit. pp. 106-115; GARROTE FERNÁNDEZDÍEZ, I. El derecho de autor en Internet... op. cit. pp. 271-354.

51

LOREN, L.P. "Redefining the market failure approach to fair use in an era of copyright permission systems" Journal of Intellectual Property Law Association, nº5,1,1997; THIPHAN D. "Will fair use function on the Internet?" Columbia Law Review nº 68, 169, 1998; DAVIS, K. "Fair Use on the Internet: A Fine Line Between Fair and Foul" University of

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Sitio web y enlaces en Internet

tante, esta opción se produjo porque en dicho ordenamiento, evitar la catastrófica consecuencia de no poder utilizar Internet por violar los copyright de los titulares de las páginas web, es posible acudiendo al límite legal del uso lícito o fair use, el primero de los límites legales de los derechos exclusivos recogido en el §107 de la Copyright Act52. De acuerdo con este límite, los derechos de uso exclusivo de obras registradas, incluido el derecho de reproducción, no son violados si las mismas son empleadas en un “uso lícito”, entendiéndose por tal los fines educativos, científicos y otros análogos. Para determinar si el uso que se hace de tales obras es justo o no, se valorarán cuatro factores: 1º El carácter del uso de la obra, especialmente si su uso es comercial o con propósitos educativos sin ánimo de lucro. 2º La naturaleza de la obra, si es de ficción o no, siendo más difícil de apreciar su uso lícito cuanta mayor dosis de ficción posea. 3º La cantidad de la obra copiada, y su carácter esencial, en relación con el total de la misma. 4º El posible efecto del uso lícito de la obra en su mercado potencial. Así, será el juez, en caso de conflicto, quien, sopesando la concurrencia de estos criterios, determinará o no la existencia de «fair use» o uso lícito. No obstante, ni en el caso europeo ni en el norteamericano, la cuestión queda zanjada. En el caso europeo porque establecer una lista de excepciones, máxime en una campo como el entorno digital cuyo desarrollo es vertiginoso, podrá ser detallada pero muy difícilmente exhaustiva. Sin embargo, es peor, a nuestro juicio, la solución norteamericana, pues el grado de incertidumbre respecto a cuando es justo (fair) o no el acto de reproducción puede llegar a ser muy elevado. A.3. La teoría de la licencia implícita. El derecho de reproducción. Una de las características de este nuevo medio es la creación de nuevas realidades que impactan en el ámbito del estudio de la propiedad intelectual. Los nuevos actos de reproducción, necesarios para tener acceso a las obras inmateriales, es un claro ejemplo de ello. En oposición a lo que ha ocurrido tradicionalmente, es decir, la realización de los actos de reproducción en el marco de la empresa (editoriales), en el nuevo medio éstos actos son susceptibles de ser realizados en el ámbito privado. Como se ha contemplado ante-

San Francisco Law Review nº 34, 129, 1999; SHELTON LAWRENCE, J; TIMBERG, B. Fair use and Free Inquiry, Copyright Law and the New Media 2ª Ed. Ablex Publishing Corporation 1990, pp. 4-12; SHACHTER, M. Law of Internet Speech. Carolina Academic Press 2001, pp. 425-440. 52

V. §107. Copyright Act. (www.loc.gov/copyright/title17/92chap1.html#107)

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riormente, algunos de estos actos están exentos del deber de ser autorizados, pero no siempre ocurre así. Existen ocasiones en los que la reproducción RAM y caché precisan autorización del titular del derecho. (en el caso europeo, cuando tiene significado económico propio; en el norteamericano, cuando no se encuadra dentro del fair use) A nuestro juicio, esta autorización reviste la forma de una licencia de uso por la cual el titular cede a un tercero, que puede ser un individuo o un colectivo, el derecho a reproducir la obra de forma provisional y privada53. A pesar de que en el campo de lo teórico éstas licencias pueden tener un carácter gratuito, lo cierto es que las licencias de estas web, protegidas frecuentemente con modernas medidas tecnológicas que garantizan la correcta explotación en línea, son onerosas de forma prácticamente unánime. Así, estas son habitualmente concedidas por el titular de los derechos como consecuencia de un contrato de visualización, consulta o suministro de información. Perfeccionado el contrato y concedida la licencia de uso, el usuario queda autorizado a realizar por el tiempo de duración de la misma todos los accesos necesarios y, por tanto, todas las reproducciones RAM y caché que fueran precisas, sin necesidad de solicitar autorización en cada ocasión54. Cuestión diferente ocurre cuando la licencia no se efectúa de manera expresa. Se habla entonces de la llamada licencia implícita, una modalidad de autorización que tendría su origen en la propia naturaleza de la www y, según algunos autores, en el propio derecho fundamental de la libertad de expresión55. En esta línea, parte de la doctrina norteamericana ha señalado a este

53

Nos referimos exclusivamente a las licencias de uso otorgadas en el ámbito de los websites, destinadas a la autorización de los actos de reproducción necesarios para la prestación de servicios on-line. Más detalladamente V. CARBAJO CASCON, F. Publicaciones electrónicas.... op. cit. pp. 241-270.

54

En este tipo de reproducciones, una vez preautorizadas, entendemos que son a las que se refiere el Art. 5.b) de la DDASI al hablar de “utilización lícita”, como elemento que exime del derecho de reproducción del Art.2, cuando, además de esta característica, formen parte de un proceso tecnológico y no posean una significación económica independiente. Este mismo criterio es el adoptado por el primer borrador de anteproyecto de ley de reforma del TRLPI destinado a trasponer la DDASI, el cual, en su Art. 6 que traspone el Art. 5.1 de la Directiva, utiliza la misma expresión hablando de “una utilización lícita, entendiendo como tal la autorizada por la ley” añadiendo finalmente la críptica coletilla de “o no restringida por la ley”, coletilla ésta del precepto cuyo contenido material no llegamos a vislumbrar con claridad.

55

V. PAEMEN,D. y AALTO,S. “Hyperlinking liability in Europe: Precedent and Future”. World Intellectual Property Report Vol.15, 2001, p. 23. No obstante, la jurisprudencia europea no parece compartir la idea de que esta licencia implícita surja de la libertad de

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respecto que, debido al carácter público de Internet, cualquiera que “publica” una página web concede una licencia erga omnes56, autorizando la reproducción de la misma. De esta manera, la licencia implícita se manifiesta como una presunción iuris tantum mediante la cual se interpreta que el titular de un sitio web que no protege la información contenida en el mismo mediante métodos de control o no advierte mediante una advertencia (Notice), está autorizando implícitamente el uso del derecho de reproducción del que es titular57. En este sentido, es preciso traer a colación el Art. 5.1 de la DDASI, que es de plena aplicación a aquellos websites que no poseen un significación económica pro-pia y que, por tanto, no precisan de autorización para ser reproducidos. No obstante, es preciso reconocer que esta realidad cada vez es más residual. La mayoría de los websites poseen una significación económica propia, debido bien a que se constituyen en plataformas de comercio electrónico, o bien a que albergan una publicidad que se convierte en una fuente de ingresos para su titular. En ninguno de los dos casos, la excepción del Art. 5.1 de la DDASI resultaría de aplicación salvo, claro está, autorización previa expresa o tácita del titular del derecho. Por ello, para argumentar la licitud del derecho de reproducción RAM, parece más conveniente acudir a la teoría de la licencia implícita. Por un lado, la licencia implícita es aplicable a todos los websites abiertos, con carácter general, sin necesidad de distinguir entre los que son económicamente significativos y los que no, cuestión esta que se adapta mejor a la realidad. Por otro, la teoría de la licencia implícita no es únicamente aceptada en Europa sino también en otros muchos países como Estados Unidos y Canadá, aceptación que contribuye a evitar un buen número de problemas.

expresión. Así, en el caso “IFPI v. Beckers”, en el que el primero ejercitó una acción civil contra el segundo por contener en su website enlaces a archivos mp3 ilegales que violaban sus derechos de autor, el Tribunal de Primera Instancia de Amberes (Bélgica) consideró responsable al creador de los links declarando que: “[...]l’établissement d’un lien ne représente pas une opinion. La liberté d’expression est d’ailleurs limitée et n’ofrre pas d’alibi pour commettre un délit”. V. “IFPI v. Beckers”. Decision of the Court of First Instance of Antwerp. Judgment of 21 December 1999. En la misma línea se manifiesta el Hamburg Landgericht en el caso Steinhöfel v. Best. V.(www.netlaw.de/urteile/lghh6.htm). Tampoco la doctrina europea parece apoyar esta posición jurisprudencial. V. STROWEL, A; IDE, N. op.cit. p. 9. 56

V. BEAL K. “The potential liability of linking on the Internet: An examination of possible legal solutions” Bringham Young University Law Review 1998, p. 708; SAMUELSON P. y OPSAHL K. “Licensing information in the global information market: Freedom of contracts meets public policy” EIPR 1999, nº 8, pp. 386-397.

57

GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet...op. cit. p. 352; CARBAJO CASCON. Publicaciones electrónicas... op. cit. p. 177.

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Comunicación pública. El derecho de comunicación pública es el segundo gran derecho de autor, protagonista de esta revolución digital. No olvidemos que la actividad comunicativa es el fin propio de un website. A nuestro juicio, al «publicar» una página web, el titular de la misma ejercita este derecho de comunicación pública lo que parece conllevar implícitamente la autorización de todas las reproducciones necesarias para su correcta visualización58. Al hablar del derecho de comunicación es imposible dejar de hacer referencia a la regulación de la que ha sido objeto en la DDASI y, en concreto, en su Art. 3. Así, la Directiva establece en un mismo precepto una dualidad terminológica que parece presentar una dualidad de derechos: El derecho de comunicación pública y el derecho de puesta a disposición. En principio, parece que ambos derechos no ocupan una relación de igualdad sino que el derecho más concreto de puesta a disposición se incluye dentro del derecho más amplio de comunicación pública59. En este sentido, podemos señalar que el derecho de puesta a disposición, más que un auténtico derecho, se constituye en verdad como una modalidad del derecho de comunicación pública60. Esta situación, que 58

Compartimos esta opinión con PANTALEÓN PRIETO, F y SOLER PRESAS, A. “La protección jurídica...” op. cit. p. 1070.

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Esta posición ha sido criticada, señalándose que, en realidad, ambos son dos derechos distintos que no mantienen una relación de género y especie. La diferencia básica radica en que, en el derecho de puesta a disposición, la comunicación se produce cuando el usuario lo desea. Se argumenta que: “[...]la definición que la propia DDASI realiza en el Art. 3 de ambos derechos es distinta, y, de no serlo, no tendría sentido distinguir entre ambos. Además[...]se afirma la existencia de un derecho de puesta a disposición, que convive sin problemas con el derecho de comunicación al público[...]. A mi juicio, la literalidad de la letra de la Directiva no deja dudas acerca de la integración del derecho de puesta a disposición en el ámbito del derecho de comunicación pública. Asimismo, ya resulta indicativo que este concepto de la puesta a disposición ya estuviera presente, antes de la reforma, en la LPI española donde se señalaba en su Art. 20.2.h) que constituía comunicación pública “El acceso público a bases de datos de ordenador por medios de telecomunicación[...]”, acceso público que, como se sabe, puede hacerse en el momento y desde el lugar que elija el usuario. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.), Manual de propiedad intelectual, op.cit. p. 285; GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor... op. cit. pp.229-231.

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Y así parece entenderlo también el legislador que, en el recientemente aparecido borrador de anteproyecto de ley de reforma del RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual, parece querer configurar la puesta a disposición como una modalidad del derecho exclusivo de comunicación pública al proponer insertar en el Art. 20.2 del TRLPI un nuevo apartado i) que manifiesta que: “La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”.

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de forma un tanto gráfica ha descrita por la doctrina como la “teoría de los dos ambientes”61, es el resultado de la interacción de los Art. 5 y 6 de la DDASI que diferencian entre el entorno fuera de línea, ámbito donde hablaríamos de comunicación pública y, entorno en línea, donde hablaríamos del puesta a disposición. Superada esta disquisición teórica, cabe preguntarse por el contenido de este derecho de comunicación en el ámbito de los websites o, si se quiere, por su modalidad de puesta a disposición. Como sabemos, por comunicación pública entendemos todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas y, de forma más concreta, por puesta a disposición, cuando la obra es comunicada on-line de tal forma que cualquier persona puede tener acceso a ella en el momento y desde el lugar que elija. Pues bien, en el ámbito de los websites, defendemos que este derecho de puesta a disposición se extiende más allá. No sólo comprende la mera “publicación” del sitio web sino que se extiende hasta la manera en la que puede accederse, incluyendo la manera en la que debe ser enlazado, y la forma en la que éste debe visualizarse. Las consecuencias de esta realidad difieren sustancialmente en el ordenamiento norteamericano y en el europeo. En el primero, de no realizarse en el website ninguna referencia, puede entenderse que el titular del mismo autoriza implícitamente cualquier forma de visualización que la técnica permita62 así como cualquier forma de acceso al mismo. En este sentido, debemos precisar la extensión que poseen los derechos equivalentes en el ordenamiento norteamericano a nuestro derecho de comunicación pública (display rights y broadcasting rights). Así, en aquel ordenamiento, puede argumentarse legalmente que el creador de cualquier enlace realiza un acto de comunicación, pues, de algún modo, da acceso a una determinada información. Ello es así porque la licencia implícita no sólo incluye el derecho de reproducción sino que se extiende al derecho de comunicación pública, derecho éste último que autorizaría a establecer enlaces a cualquier página que se “publique” salvo que el titular manifieste lo contrario o se impida por medios tecnológicos. 61

GARROTE FERNANDEZ-DÍEZ. “Comercio electrónico y derechos fundamentales: El acceso a obras y prestaciones protegidas en la sociedad de la información“ Revista de Propiedad Intelectual nº 11, mayo-agosto 2002, pp. 43-70.

62

Este hecho plantea algunos problemas, como se verá, al examinar los marcos o frames ya que se cuestiona si algunas formas de visualización van más allá y constituyen una modificación de la obra.

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Muy diferente es la realidad en el contexto europeo. El concepto de derecho de comunicación pública, y por su puesto su modalidad de puesta a disposición son conceptos más reducidos. Comunica aquel por virtud del cual un conjunto de personas puede tener acceso a una obra sin la previa distribución de ejemplares. En el ámbito de nuestras páginas web, comunica exclusivamente el titular de la web no quien remite a la misma. No obstante, esto no significa que la relación ente el derecho de comunicación pública y los enlaces en Internet sea pacífica. A diferencia de lo que sucediera en el ordenamiento norteamericano, en el derecho europeo y en el español, la “publicación” de un website, sin establecer advertencia alguna, no implicaría una autorización a terceros para que visualicen o accedan al mismo de cualquier forma. El titular sigue poseyendo los derechos exclusivos del website, no renuncia a ellos (salvo, claro está, que lo haga expresamente). Al “publicar” un website, el titular del mismo parece permitir su acceso a través de su página de inicio, permitiendo su visualización en el orden y en la manera en los que la obra fue diseñada. Esto, así planteado, nos llevaría a creer que muchos de los enlaces que se producen en Internet, en concreto, los enlaces ensamblados, los profundos y los marcos, no serían nunca tolerados por el derecho de autor y derechos conexos. Sin embargo, y como es habitual en el derecho europeo de propiedad intelectual en sentido estricto, una realidad tan rigurosa viene suavizada por el régimen de los límites y excepciones. Y, en particular, por dos de ellos, el derecho de cita ex Art. 32 y los trabajos de artículos de actualidad ex. Art. 33 TRLPI. Con todo, en el ámbito que nos ocupa, la actuación de estos límites respecto a la protección de los derechos exclusivos variará en función del tipo de enlace que se hubiera empleado; problemática ésta de la interacción entre límites y derechos exclusivos sobre la que volveremos con posterioridad al analizar cada uno de los links. No obstante, cada vez es más frecuente que el titular del derecho de comunicación pública elimine este silencio y utilice dos instrumentos: A) El empleo de terms of use, o condiciones de uso, entre las que se incluyen la prohibición de determinadas formas de visualización de la página o la prohibición de establecer, por parte de terceros, enlaces a la misma. B) El uso de web linking agreement (contratos de enlaces) que establecen expresamente la obligación de contar con la autorización del titular de la página web para que ésta sea enlazada63. 63

V. PHILLIPS, D; BLUMENFELD, E. Seams in a seamless web. Practising Law Institute, Patents, Copyrights, Trademarks and Literary Property Course Handbook Series nº 1010, 1997, p. 637.

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Con todo, al margen de los instrumentos legales expuestos, bien de carácter declarativo o bien contractual, lo cierto es que el titular de un website puede incluir en el diseño del mismo el uso de medidas tecnológicas de protección. De esta manera, el titular del website podrá controlar y autorizar el acceso a una parte o a la totalidad del mismo, evitar cualquier tipo de enlace que no desee que se produzca o cualquier otra medida de protección que estime pertinente, destinada a la protección de sus derechos exclusivos. Esta actuación, que puede ser legítima, presenta sin embargo algún interrogante. Así, puede ocurrir que el titular de un website adopte en su diseño alguna medida tecnológica, que proteja un contenido que pudiera ser objeto de algún límite o excepción al derecho exclusivo de comunicación pública. Cabe preguntarse, en consecuencia, si la violación de una medida tecnológica para tener acceso a un contenido amparado en el marco de una excepción al límite de comunicación pública es o no sancionable. Precisado en otros términos, ¿constituye la violación de una medida tecnológica un hecho ilícito per se? Llegados a este punto cabe precisar que el Art.6.1 de la DDASI recoge, entre otros extremos, la obligación de los Estados de establecer “una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier tipo de medida tecnológica, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo”. Parece, por tanto, que, una vez traspuesta la Directiva por los Estados, éstos tipificarán dicho comportamiento como un ilícito civil y/o penal. A ello, además, debemos añadir lo señalado en el propio Art. 6, apartado 4, cuando al hablar de las excepciones, señala que “[...]los Estados tomarán las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepción o limitación[...]los medios adecuados para disfrutar de dicha excepción o limitación[...]”. De ello, parece desprenderse, aún con mayor claridad, el carácter objetivo de la ilicitud del hecho, no pareciendo que el estar amparado por una excepción legitime al tercero para proceder a la violación de la medida tecnológica sino que, en todo caso, se legitima a informar del supuesto al Estado correspondiente, creándole así la obligación de amparar al tercero en su excepción y de tomar las medidas oportunas para obligar al titular del website a que permita su acceso al objeto de la excepción. Con todo, si bien esta realidad puede ser preconizada en una multitud de ocasiones, no siempre será así. Cuando la información es puesta a disposición del público a través de un website estableciendo una licencia en línea con sus usuarios, la realidad varía sustancialmente. En este sentido, no debemos olvidar el Art. 6.4. párrafo 4º de la DDASI cuando señala que: “[...]Lo dispuesto en 64 RCE núm. 35 - 2003

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los párrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido.” De esta manera, a priori, en el supuesto concreto, cabría decir que el cumplimiento de las excepciones se subordina a la voluntad de los contratantes64. Así, si la licencia en línea se concede bajo la condición de la no aplicabilidad de las exenciones, la vulneración de una medida tecnológica será un acto a todos luces condenable ya que el vulnerador no estará legitimado por una excepción (todo ello al margen de la discusión, aún por solventar, acerca de si la violación de una medida tecnológica se configura como una hecho objetivamente ilícito per se o no). De esta manera, podemos afirmar con carácter general que, desde la perspectiva del derecho comunitario y español, el derecho de comunicación pública del titular de un website, aún sin emplear “términos de uso” o “contratos de enlaces”, es susceptible de ser violado mediante el uso de determinados links. Con todo, ello no significa que todo enlace pueda vulnerar el derecho de comunicación pública, vulneración ésta que deberá ser valorada no sólo atendiendo a cada tipo de enlace en concreto, sino fundamentalmente a luz del juego de equilibrio existente entre la rigurosidad de la protección del derecho exclusivo y el conjunto de excepciones al mismo.

IV. Los links como problema

Es una idea generalizada en la red la creencia de que, en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, un diseñador de páginas web puede in-

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Cabe señalar que, aún siendo aplicable el precepto a todas las excepciones, detrás del mismo parece vislumbrarse la voluntad de eliminar la excepción de la copia privada, exención ésta que necesitaría un análisis más profundo ajeno a este trabajo. No obstante, baste poner de manifiesto la peligrosidad que para los intereses de los titulares de los derechos exclusivos esta excepción, en un entorno on-line, representa. Así, bastaría con que un usuario autorizado realizara una copia privada, que luego podría difundir a una multitud de usuarios vía correo electrónico, para lesionar gravemente los susodichos derechos patrimoniales. Para un mayor análisis V. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. “Comercio electrónico y derechos fundamentales....” op. cit. p. 59.

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sertar un enlace con la página que desee. Así, cualquier restricción o atribución de responsabilidad a lo que se ha dado en llamar el principio de “free link”, o libre enlace, es considerado por muchos usuarios como una violación de sus derechos a usar y expresarse libremente en la red. Los enlaces -se argumentason el medio natural por el que funciona la www65 y el establecimiento de restricciones que impidan su uso constituiría un ataque a su funcionamiento66. Es ésta una afirmación absoluta que no compartimos. Es cierto que los enlaces son un instrumento imprescindible para el desarrollo de la red, pero también lo es el hecho de que, en ocasiones, estos son capaces de generar daños: violación de propiedad intelectual en sentido estricto (derechos de autor y derechos conexos o afines)67, infracción del derecho de marcas, vulneración de la libre competencia e intromisión en el derecho al honor o privacidad de las personas o, incluso, comportamientos ubicados dentro del ámbito penal68. Por ello, resul-

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V. GRAHAM A. J. Technology & Law: Comparative Legal Aspects of E-Commerce. Ebook disponible en www.net-org.de/intro2.zip.

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Esta idea ha sido seguida por parte de la jurisprudencia alemana. Así, el Landgericht Verden argumentó, en el caso weyhe-online.de, que es precisamente la libertad de link la que permite la existencia de la WWW y rechazó de plano la petición de la empresa demandante de prohibir un enlace, por causas de marketing, desde la web de una empresa competidora a su website. V. 7/12/1998, 10 0 117/90 (www.online-recht.de). En los Estados Unidos: Superior Court of California, County of Santa Clara, 21 January 2000, DVD Copy Control Association Inc. V. A.T.Mc Lauglin; US District Court, Central District of California, 16 Dicember 1999, L.A. Kelly v. Arriba Soft. Corp. (www.lexis.com). Idéntica posición manifiesta TIM BERNERS LEE, el creador de la WWW, al señalar que: “The ability to refer to a document (or a person or anything else) is in general a fundamental right of free speech to the same extent that speech is free. Making the reference with a hypertext link is more efficient but changes nothing else. When the “speech” itself is illegal, whether or not it contains hypertext links, then its illegality should not be affected by the fact that it is in electronic form. Users and information providers and lawyers have to share this convention. If they do not, people will be frightened to make links for fear of legal implications. I received an e-mail message asking for “permission” to link to our site. I refused as I insisted that permission was nor needed”. V. BERNERS LEE, T. “Links and Law: Myths”. (www.w3.org/DesignIssues/LinkMyths.html).

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Cabe precisar que, al hablar de Propiedad Intelectual, la doctrina más cualificada diferencia entre Propiedad Intelectual en sentido amplio y en sentido estricto. Así, en sentido amplio, comprende todos los derechos denominados de propiedad industrial, como la patente, la marca o el diseño, y también los derechos de autor y los derechos conexos a los derechos de autor. En sentido estricto la propiedad intelectual se restringe a los derechos de autor y a los derechos conexos o afines a los derechos de autor. V. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO. R. Manual de propiedad intelectual Tirant Lo Blanch, Valencia 2001, pp. 19-20.

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Tal como señala GARCIA VIDAL, A.: “Son muchos los delitos que pueden cometerse por medio[...] de una página web. Piénsese, por ejemplo, en la difusión y exhibición de material pornográfico a menores (Art. 186 del Código Penal de 1985, (en adelante CP), en la difusión de mensajes injuriosos o calumniosos (Art. 211 CP), en la realización de

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ta evidente que el supuesto principio de libertad de link quiebra ante hechos como los señalados, merecedores de una plena reprobación jurídica y generadores de una indudable responsabilidad extracontractual o, incluso, de sanciones administrativas o penales. Justamente, al primero de estos supuestos dedicaremos nuestra atención en las siguientes páginas. En este sentido, y tal como vimos en la introducción de este trabajo, varios son los tipos de links existentes y la problemática que conlleva su implantación varía de unos a otros. A medida que el uso comercial de la red se va extendiendo y los intereses económicos van ganando importancia, los derechos patrimoniales en el ámbito de los derechos de autor y derechos conexos van adquiriendo protagonismo. No obstante, estos derechos patrimoniales no poseen un carácter absoluto y están limitados por las correspondientes excepciones previstas en nuestra TRLPI. En la práctica, y más concretamente en el campo de los enlaces, el acomodo entre el ejercicio de estos derechos y el respeto a sus límites crean fricciones que despiertan nuestro interés. Al encaje de estas excepciones y a alguna otra problemática de interés en esta materia nos enfrentamos en las siguientes líneas:

1. Enlaces de superficie. (Surface links) Un enlace de superficie es aquel que vincula directamente una página web a la página inicial de otro website. En nuestra opinión, desde el punto de vista del derecho comunitario y español, la creación de un enlace a la página inicial de un website, y aún su utilización, no vulnera ningún derecho de propiedad intelectual en sentido estricto69. Esta misma idea se desprende de la DDA-

estafas (Art.248 del CP) o de publicidad engañosa (Art.282 del CP) o en la lesión de un derecho de propiedad industrial o intelectual (Arts. 270 a 273 del CP)” V. GARCIA VIDAL. A. op. cit. p. 22. 69

No obstante, sí podrían vulnerar derechos en el ámbito de la propiedad intelectual en sentido amplio (propiedad industrial, derecho de marcas) y en el ámbito del derecho de la competencia. Tres serían los supuestos básicos. A) El uso como link de una marca registrada. Podría llegar a suponer la violación del derecho de uso exclusivo del titular de la marca (Art. 34.1 de la Ley de Marcas) y, en ocasiones, la creación de un riesgo de asociación en el tráfico (Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal). En la jurisprudencia norteamericana, múltiples han sido los casos que en esta materia han llegado a los tribunales. No obstante, especialmente significativo ha sido el proceso judicial “Playboy Enterprises, Inc. v. Universal Tel-A-Talk Inc” (Su localización es posible en la base de datos de jurisprudencia norteamericana Lexis. 1998. U.S Dist. LEXIS 17282. E.D. Pa. 1998). La empresa demandada, que desarrolla la actividad de lo que, eufemísticamente, se conoce como entretenimiento para adultos, incluyó, sin autorización, un enlace a la famosa revista para hombres Playboy, utilizando el elemento gráfico de la marca y el nombre comercial de ésta. Así, únicamente, era necesario pulsar sobre ellos para ser

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SI al establecer su Art. 5.1, la excepción al derecho de reproducción cuando éste sea transitorio u accesorio y forme parte integrante y esencial de un proceso tecnológico; proceso tecnológico del cual los enlaces directos forman parte por antonomasia. Al margen de la no vulneración del derecho de reproducción, estos enla-

enlazado a su website. Playboy demandó a Universal Tel-A-Talk Inc. por violación de los derechos de uso exclusivo de su marca y demostró que el uso de ésta, por la demandada, invitaba a los usuarios a relacionar los dos websites, situación que le resultaba especialmente dañosa al dañar la imagen de la marca Playboy y generar una disminución de su capacidad distintiva. Ante estos argumentos, el Tribunal decidió ordenar el cese del uso ilegítimo de la marca y la supresión de los links, objeto de litigio. Otra sentencia, la única producida hasta ahora en España, se pronuncia al respecto. Aún dictada en el ámbito penal, una breve referencia a aquello que nos resulta útil parece conveniente. En este supuesto, el “Chase Manhatan Bank” demanda, entre otras acusaciones, por violación de marca a un individuo que, dedicándose a la comercialización de determinados productos financieros, utiliza como links en su página web el elemento gráfico y nominativo de la marca del citado banco. De esta manera, el demandado conseguía simular una falsa relación jurídica y comercial con el “Chase Manhatan Bank”, haciendo creer a los consumidores, contratantes de sus servicios, que estaban amparados por esta entidad bancaria. La sentencia condena al demandado y reconoce la vulneración del derecho de marca. (ARP 2001\10) B) Un enlace de superficie a otra página web en la que el creador del link adoptara una medida tecnológica que impidiera la visualización del nombre de dominio de la web enlazada. En este supuesto, se hace creer al usuario que aún permanece en la web de origen, pues el nombre de dominio que observa en el URL pertenece a la página desde la que fue enlazada. Se produce así un acto claro de confusión (Art. 34 de la Ley de Marcas y Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal). C) Un enlace de superficie a otra página web de temática similar. Puede ocurrir que el titular de una página web cree un enlace a otra web de contenido temático similar, aunque diferenciado, aparentando en el tráfico que ambas web mantienen algún tipo de relación, apariencia que perjudica a esta última. Se produce, de esta manera, un acto de asociación contrario a la normas en materia de marcas y en materia de competencia que debe ser reprimido. Baste señalar, por último, que doctrinal y jurisprudencialmente, el llamado riesgo de asociación viene siendo incluido, mayoritariamente, dentro del riesgo de confusión. Así, se entiende que el riesgo de confusión, en sentido estricto, es la probabilidad que tiene el consumidor de elegir productos distinguidos por una marca creyendo que es otra. Por el contrario, el riesgo de confusión en sentido amplio, con el que se identifica el riesgo de asociación, viene definido por la probabilidad de errar que tiene el consumidor al atribuir, basándose en el parecido de las marcas, relaciones jurídicas o comerciales a las empresas titulares de las mismas, a pesar de no confundir el origen de los productos distinguidos por los signos. Pues bien, baste aclarar que normativamente, esta inclusión del riesgo de asociación dentro del más amplio riesgo de confusión, se ha producido con claridad, tanto en el Art. 5.b) de la Directiva, como en el Art.34.2.b) de la Ley de Marcas. Cfr. VAN BUNNEN Aspects actuels du droit des marques dans le Marché commun. Centre Interuniversitaire de Droit Comparé (C.I.D.C) Bruxelles 1967, p.442; FERNÁNDEZ NOVOA, C. “El riesgo de asociación” Actas de derecho industrial 1997, pp. 23 y ss; Caso “Sabel BV v. Puma AG”, Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997. Recopilación de la recopilación de la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas. 1997. Págs. I-6214 y siguientes; Caso “Canon”. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 29–9-1998, Item 1998. pp. I-5535 y ss.

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ces tampoco vulneran el derecho de comunicación pública. Desde la perspectiva del derecho comunitario y español, el creador del enlace no comunica al público, simplemente indica donde se produce esa comunicación, es decir, donde se encuentra la web cuyo titular ejercita este derecho exclusivo. Con todo, no es extraño el leer que el creador de un enlace de superficie realiza un acto de comunicación pública70. El origen, a mi juicio, radica en una confusión de conceptos. Como se ha mencionado con anterioridad, esta posibilidad es defendible en el ámbito del derecho norteamericano, donde los derechos equivalentes al aquí tratado –display right y broadcasting right- tienen una amplitud muy superior a nuestro derecho de comunicación pública. Al analizar los enlaces directos es manifiesto el hecho de que éstos no alteran en modo alguno ni la presentación ni el orden de visualización de la página ni producen ningún perjuicio a su titular. Por ello, a mi juicio y con carácter general, no cabe atribuir responsabilidad alguna a los creadores de los mismos71. No obstante, se ha cuestionado si el creador del enlace de superficie incurre en responsabilidad si establece un enlace en contra de la voluntad del titular de la web enlazada. La comunicación de esta voluntad de no ser enlazado puede ser de dos tipos: A) Expresa: Insertando en la página web una advertencia prohibiendo su enlace mediante el empleo de “términos de uso” o la celebración de “contratos de enlace”. B) Tecnológica: Insertando algún tipo de medida tecnológica en el diseño del website que imposibilite el funcionamiento del enlace72.

70

V.WASSOM B. “Copyright implications of unconventional linking on the World Wide Web: Framing, deep linking an inlining” Case Western Reserve Law Review Vol. 49. 1998, pp. 254-256.

71

Esta es la línea que ha adoptado, en el derecho norteamericano, la Digital Millenium Copyright Act de 28 de octubre de 1998, en su apartado §512 (a) y (c). Por estos, los creadores de un link no serán responsables siempre que cumplan las cinco condiciones establecidas en el mencionado precepto: 1º Desconocimiento de que en la página enlazada existen documentos que violan el derecho de autor. 2º Carencia de información alguna que haga evidente su ilegalidad. 3º En caso de tener constancia de que en la página enlazada existen obras que vulneren los derechos de autor, de forma rápida y diligente eliminación del enlace o bloqueo del acceso a la misma. 4º Abstención de beneficiarse económicamente de las obras que vulneran los derechos de autor mientras tiene la capacidad de controlarlo. 5º Cumplimiento del conjunto de notificaciones previstas en la norma. De incumplirse alguno de estos requisitos, el creador del link deberá responder como coinfractor de los derechos violados. (http://www.loc.gov/copyright/legislation/hr2281.pdf), p.22.

72

V. FULTON, K. “The use of disclaimers and the Internet’s World Wide Web” Media Law & Policy, Vol. 6., nº 1, 1997 pp. 1-11.

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Respecto a la primera, cabe preguntarse hasta qué punto el titular de una página web tiene capacidad para prohibir la creación de un enlace de superficie a su página web. El origen de la fuerza legal de su autorización o no provendría de la defensa de sus derechos exclusivos. No obstante, como se dijo, la creación de un enlace de superficie no implica el ejercicio del derecho de reproducción ni de comunicación al público. Por ello, entendemos que el titular de los derechos exclusivos de una web no tendrá amparo legal, al menos proveniente del derecho de propiedad intelectual en sentido estricto, para prohibir la creación de un enlace de este tipo. Así, bajo esta perspectiva, muy difícilmente podrá atribuírsele responsabilidad al creador de un enlace de superficie. La segunda posibilidad es que, de facto, el titular de una página web inserte alguna medida tecnológica que impida o controle el acceso a la misma. Así, pudiera ocurrir que el titular estableciera una medida tecnológica que únicamente permitiera visualizar la página web a un reducido número de usuarios, autorizando únicamente a éstos la reproducción del mismo y ejercitando para ellos en exclusiva su derecho de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición. El resto de los usuarios, al activar el enlace serían conducidos hasta la web pero no obtendrían su visualización (medida tecnológica antienlace). No obstante, en la realidad esto no suele suceder. Téngase en cuenta que, para que esto se produjera, el supuesto de hecho debería estar protagonizado por una sola página web, pues recuérdese que los enlaces directos son aquellos que se realizan a la página web, si fuera sólo una o a la página inicial en caso de tratarse de un website. Lo habitual, por tanto, ya que son éstos los que suelen contener la información con una posible relevancia económica, es que los enlaces directos se dirijan contra la página inicial de un website. Así, en la práctica totalidad de los supuestos, los titulares de los mismos permiten el acceso indiscriminado a su página de inicio pues, en ella, suele esta contenida la publicidad así como otros elementos cuya visualización por el mayor número de visitantes posible interesa al titular desde una perspectiva comercial. Ello, no obstante, no implica que el titular renuncie al uso de medidas tecnológicas. Así, será habitual que una vez en la página inicial, el usuario se enfrente a una medida de control de acceso que tendrá que superar para obtener la información contenida en las páginas web interiores que conforman el website; información ésta de relevancia económica que debe ser objeto de protección por parte de los derechos patrimoniales exclusivos del titular del website. 70 RCE núm. 35 - 2003

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En conclusión, entendemos que muy difícilmente podrá atribuirse responsabilidad al amparo del derecho de autor y derechos conexos al creador de un enlace de superficie, aún en el extraño supuesto en el que éste se oponga a su creación. Debemos pensar que el enlazar a la página inicial de un website no produce un daño patrimonial. Por el contrario, en muchas ocasiones, el titular del mismo obtiene un beneficio económico proveniente de la publicidad que suele colocarse en estas páginas. En cualquier caso, dicha conducta no parece sancionable a la luz del derecho de propiedad intelectual en sentido estricto.

2. Enlaces profundos. (Deep links) Diferente situación es la protagonizada por los enlaces profundos o deep links. Como sabemos, estos enlaces dirigen al usuario hacia una de las página interiores de un website ajeno, evitando su paso por la página principal. A nuestro juicio, desde la perspectiva del derecho comunitario y español, este tipo de enlaces es susceptible de producir una violación del derecho de comunicación pública del titular de la web. En este tipo de enlaces, entendemos que a priori la obra se visualiza sin la autorización del titular del derecho exclusivo y que el orden de visualización que su creador estableció no es respetado; orden de visualización que, a nuestro entender, está y debe estar comprendido dentro del derecho exclusivo de comunicación pública73. Por ello, muy difícilmente se puede adoptar una posición positiva respecto a este tipo de links. En primer lugar, porque, como señala GARROTE FERNÁNDEZ-DIEZ, cuando:”[...] el autor de un sitio web[...] pone una página en línea está dando su consentimiento para que sea vista, pero de la manera y en la disposición interna que el creador del sitio la diseñó74”, extremo que, al evitar la página inicial, este tipo de enlaces no cumple. En segundo lugar, porque es susceptible de producir un perjuicio económico al titular de la página, que puede ver mermados sus eventuales ingresos económicos por publicidad, al no ser visualizada la página de inicio que es habitualmente el lugar elegido para su inclusión. En efecto, parece claro que los enlaces profundos pueden vulnerar el ya señalado derecho de comunicación pública (Art. 20 TRLPI) así como el dere73

Posición compartida por otros ordenamientos, como el norteamericano. A este respecto V. SELLER, B. P. “Condemned to repeat the past: the reemergence of misappropriation and other common law theories of protection for intellectual property”. Harvard Journal of Law & Technology nº 11,401, 1998.

74

V. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet... op. cit. p. 366.

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cho de todo autor a la integridad de su obra (Art.14.4 TRLPI). Asimismo, cuando la información del sitio web se difunda mediante el empleo de una licencia en línea o unos “términos de uso” que prohiban la reproducción de las páginas interiores mediante enlaces profundos, también se produciría la violación del derecho de reproducción75. No obstante, pueden no ser los únicos. Al crear una página web, un website puede establecer un enlace profundo que conduzca directamente a una o a varias creaciones intelectuales situadas en la página de un tercero, atribuyéndose falsamente las mismas. Para ello, únicamente, necesitará su falsa autoría en el texto o en la imagen que sirva de enlace. De esta manera, además de los derechos citados, se violaría el de paternidad, propio de todo creador. (Art.14.3 TRLPI)76. Con todo, tampoco en el ámbito de los enlaces profundos debemos perder de vista el cuadro de los límites y excepciones a los derechos exclusivos. En este sentido, dos son los límites que pueden actuar como contrapeso en el

75

A mi juicio, si el titular del website guarda silencio y no emplea medidas tecnológicas, no creo que se pueda defender la violación del derecho de reproducción por parte de los enlaces profundos sino, de forma principal y entre otros, de una violación del derecho de comunicación pública.

76

La responsabilidad por los supuestos señalados se puso de manifiesto en el caso de “Shetland Times Ltd. v. Wills and Zetnews Ltd” (www.jmls.edu/cyber/cases/shetld1.html) La sociedad Zetnews, que opera en el mercado periodístico bajo el nombre de Shetland News, creó un portal de noticias en el que incluía los titulares de Shetland Times, su principal competidor. Al visitar el portal, el usuario podía elegir uno de los titulares expuestos, siendo inmediatamente enlazado al website de Shetland Times donde se podía leer la noticia completa. Esta demandó a Shetland News argumentando que los enlaces violaban sus derechos de propiedad intelectual en sentido estricto al copiar sus titulares y al hacer creer a los internautas, mediante el empleo de deep links, que los artículos a los que conducían los enlaces habían sido escritos por periodistas de Shetland News, cuando, en realidad, había sido escritos por los trabajadores de la empresa demandante. Shetland Times logró, como medida cautelar, la suspensión de los enlaces. Finalmente, el tribunal nunca llegó a pronunciarse porque el caso se solventó mediante acuerdo extraprocesal en el que el demandado asumió tres compromisos: 1º El enlace a cada artículo incluiría la leyenda “A Shetland Times Story”. 2º El elemento gráfico de la marca “Shetland Times” aparecería en un botón de enlace próximo a cada titular. 3º La leyenda y el botón serían enlaces directos a la página principal de “Shetland Times”. No obstante, no es éste el único caso en Europa. En el Reino Unido: “Nothinghamshire County Council v. Gwatkin et al.” (www.users.globalnet.co.uk/~dlheb/legal1.htm); en Alemania: “Stepstone v. Ofir” Landgericht Köln. 28 0 692/00 (www.jura.uni-tuebingen.de/~sbes1/text/stepstone_scan.pdf); en Dinamarca: Court Decisión of April 20, 2001. En los EEUU también se han producido otros casos. Entre los más relevantes: “Ticketmaster v. Microsoft” (www.jmls.edu/cyber/cases/ticket1.html). Para un análisis detallado de este relevante asunto V.”MASUR, J. M. Links, Liability, and the Law: The Strange Case of Ticketmaster v. Microsoft” Columbia VLA Journal of Law & the Arts nº 419,23, 2000 ; “eBay v. Bidder's Edge” (www.cand.uscourts.gov/).

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juego de equilibrio con los derechos exclusivos: El derecho de cita ex. Art. 32 y el límite de los trabajos sobre temas de actualidad ex. Art. 33 TRLPI. Podemos cuestionarnos si el creador de un enlace profundo puede quedar amparado por el límite del derecho de cita. A pesar de lo casuístico del tema tratado, es una posibilidad que no podemos descartar. No obstante, parece preciso hacer alguna consideración al respecto. El Art. 32 TRLPI establece que “es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas[...]”. Por tanto, parece que el texto normativo establece como requisito constitutivo de la cita su carácter parcial. No obstante, al ejecutar un enlace profundo, lo habitual es que lo reproducido y comunicado no sea una parte de la obra contenida en la web enlazada, sino que lo que se reproduce sea el contenido completo de la misma, es decir, la obra que constituye el contenido de dicha web. Para expresarlo de una forma gráfica, si el creador de una web establece un enlace profundo con otra web que contiene un artículo científico, éste enlace al ser ejecutado no reproducirá parte del artículo sino la totalidad del mismo. Podríamos argumentar, por tanto, que este carácter fragmentario no tiene lugar. Me parece, sin embargo, que incurriríamos en una interpretación extremamente rigurosa del precepto. Debemos tener en cuenta que, cuando el legislador redactó el Art. 32 TRLPI, los conceptos de redes telemáticas o sociedad de la información no estaban en su mente. Por ello, parece razonable reinterpretar el marco regulador de la cita de forma más flexible conforme al contexto en el que se encuentra y a la realidad social del momento, tal como nos indica nuestro Art. 3.1 CC. Con todo, este reinterpretación del precepto no siempre será necesaria y habrá que atender específicamente a cada caso. Debemos recordar que existen ocasiones en las que la inclusión de obras completas está comprendida en el derecho de cita. Así lo señala el propio Art.32 cuando manifiesta que permite la inclusión como cita de “[...]obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo[...]”. Así, cuando la web enlazada mediante un enlace profundo contenga obras de este tipo, no parece necesario abogar la reinterpretación del precepto. A tenor de lo dicho, entendemos que, siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos en el Art. 3277, fundamentalmente la indicación de la

77

En este sentido, el Art. 32 señala que: “Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis comentario

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fuente y el nombre del autor, pueden existir supuestos en los que el derecho de cita legitime un enlace profundo. No obstante, el límite del derecho de cita puede no ser el único que pudiera adquirir protagonismo. El límite sobre trabajos de actualidad ex Art. 33 podría operar en este sentido aunque, a mi juicio, con una mayor dificultad. Así, el titular de una web podría crear un enlace profundo con otra web y dar acceso a noticias o artículos que, a priori, estarían comprendidos dentro de la excepción si se cumplen los requisitos exigidos para la eficacia del límite, en este caso, citar la fuente y el autor del trabajo si éste aparece con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de los derechos. Y he aquí la dificultad. Debemos tener presente que en el mercado de la información estos enlaces se realizan con websites profesionales que sirven información (periódicos digitales, servicios de información bursátil en línea, etc.). Todos estos servicios profesionales, destinados de forma directa o indirecta a un fin comercial, se reservan prácticamente sin excepción derechos en origen a través de la cláusula oportuna en sus correspondientes «condiciones de uso». Finalmente, no podemos pasar por alto la cuestión relativa a las medidas tecnológicas. Ya hoy, en el tráfico económico que ocurre en ese espacio de intercambio de bienes y servicios que llamamos ciberespacio, es habitual que los «websites» destinados a la explotación comercial, mediante la prestación de servicios en línea, protejan sus websites con medidas tecnológicas que impidan los enlaces profundos, evitando así la vulneración de los controles de acceso situados estratégicamente en la página inicial. En este sentido, cabe preguntarse si el creador de un deep link que garantizara el éxito del mismo, mediante la inclusión de medidas antienlace vulneradoras de las medidas tecnológicas del «website» enlazado, sería o no responsable. La respuesta, a mi juicio, es y debe ser positiva. Desde que hace algo más de un lustro la OMPI manifestara normativamente la necesidad de proteger la vulneración de los derechos exclusivos, a través del empleo de medidas técnicas destinadas a eludir los sistemas de protección78, distintos ordenamientos jurídicos, incluido el comunitario, han tomado conciencia de la necesidad de articular medidas jurídicas que regulen el fenóme-

o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.” 78

V. Convenios sobre Derecho de Autor (TODA) y sobre Intérpretes, Ejecutantes y Fonogramas (TOIEF) de la OMPI, en especial, arts. 11 y 18 respectivamente. (www.wipo.org)

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no. Esta conciencia se ha manifestado con claridad en el Art. 6.1 de la DDASI en el que se señala que: “Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva79, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo”. Por ello, entiendo que el creador de un enlace profundo, garante de su éxito mediante el empleo de alguna medida técnica que vulnera las medidas tecnológicas del sitio web enlazado, no sólo será susceptible de ser sancionado, al margen de por la violación del derecho de comunicación pública, por la violación del derecho de reproducción exclusivo del titular del mismo (reproducción no autorizada y que, aún en el caso de estar amparada por incurrir en un límite legal, no legitimaría al creador del enlace a violar una medida tecnológica sino a poner el hecho en conocimiento de las autoridades para que éstas forzaran al titular del derecho a proceder a su autorización, tal cómo se señaló con anterioridad) sino también por la vulneración de una medida tecnológica, ex Art. 8.1 de la Directiva citada, artículo que ordena a los Estados el establecimiento y el desarrollo de las mencionadas sanciones; desarrollo e incorporación que deberán ser realizados con anterioridad al 22 de diciembre del 200280.

3. Enlaces ensamblados. (Inlining o embedded links) Si existe una clase de links en la que la infracción de los derechos de propiedad intelectual y derechos afines puede llegar a manifestarse con extrema claridad, ése es el supuesto de los enlaces ensamblados. Estos, recordemos, 79

Véase que se exige el requisito de la “eficacia” de la medida tecnológica. Con ello, en palabras de la propia norma, deberá entenderse que “las medidas tecnológicas serán eficaces cuando el uso de la obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección”. Así mismo, se ha insinuado que éste carácter de “eficacia” sólo alcanza a las “[...]medidas tecnológicas diseñadas específicamente para evitar (impedir o restringir) actos relativos a los derechos de propiedad intelectual sobre obras o prestaciones que no estén debidamente autorizados por los legítimos titulares. Así, quedarían excluídas de la protección otras medidas tecnológicas que no tengan por objetivo básico la protección de la propiedad intelectual o aquellas que no estén diseñadas específicamente con ese fin, protegiendo solamente de forma accidental las obras o prestaciones”. V. CARBAJO CASCÓN, F. Publicaciones electrónicas ... op. cit. Pág. 311.

80

Estas sanciones aún están pendientes de desarrollo y transposición en nuestro derecho interno. Art. 8: “Los Estados miembros establecerán las sanciones y vías de recurso adecuadas en relación con la violación de los derechos y las obligaciones previstos en la presente Directiva y adoptarán cuantas disposiciones resulten necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vías de recurso. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.”

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únicamente “capturan” una obra protegida desde otro sitio web sin contar, a priori, con el consentimiento del autor. Estos links, con carácter general, cuando carezcan de la autorización del titular de la obra ensamblada, constituyen sin duda un mecanismo de beneficio injustificado de una obra ajena. Así, en primer lugar, dentro del ámbito de los derechos de explotación, el uso de estos enlaces implica una infracción del derecho de reproducción, pues la página que contiene el enlace reproduce en la misma una obra (texto, fotografías, sonidos, etc) que se configura como elemento de otra página web81. En segundo lugar, este enlace puede generar una vulneración del derecho exclusivo de comunicación pública del Art. 20.1 por comunicar, sin autorización debida, parte de una obra ajena82. Con todo, estos derechos no son los únicos susceptibles de ser violados. El uso de un enlace ensamblado supone, como se ha dicho quizá de forma reiterada, la reproducción de un elemento de otra página web. Así, la obtención y comunicación de este elemento, que constituye una parte de web, supone un fraccionamiento de la obra ajena que puede constituir, salvo intervención de excepción o límite legal, una infracción del derecho moral a la integridad de la obra ex Art. 14.4 TRLPI83. Estos actos, en caso de producirse, generarán responsabilidad para el creador del link, pudiendo solicitar el autor de la obra el cese del enlace y la 81

A este respecto, insistimos, a mayor efecto aclaratorio, que la violación del derecho de reproducción sucede al reproducir éste, siempre claro está que el mismo no esté amparado en un límite o excepción legal, un elemento de otra página web pero nunca una página web en su totalidad. Técnicamente no es posible ni lógico, teniendo la posibilidad de usar frame s, integrar una web completa.

82

Entre la doctrina norteamericana V. ROARTY A. “Link liability: The argument for inline links and frame s as infrigements of the copyright display right” op. cit; WASSOM, B.D. “Copyright Implications of "Unconventional Linking" on the World Wide Web: Framing, Deep Linking and Inlining” Case Western Reserve Law Review nº 49, 181, 1998. Entre nosotros: GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet... op. cit. p. 369; BOUZA LÓPEZ, M .A. “La protección del sitio web”. op.cit. pp.145-146.

83

V. El caso conocido como “The Dilbert Hack Page” escenifica como ninguno la problemática típica de estos enlaces. A Dan Wallach, un estudiante apasionado de los cómic de Dilbert, no le gustaba el website oficial del personaje y pensó que podría crear uno mejor. Así, creó una página personal, llamada “The Dilbert Hack Page”, e incluyó en la misma enlaces ensamblados que importaban desde el website oficial imágenes y viñetas. United Media, la empresa titular de los derechos del personaje, comunicó a Wallach que estaba violando sus derechos de autor y que debía retirar los enlaces o, en caso contrario, la empresa ejercitaría las acciones judiciales destinadas a proteger sus derechos exclusivos. De la lectura de la demanda se desprende que la empresa no reconocía, en este caso concreto estimo que con razón, ningún tipo de límite a sus derecho exclusivo. En este caso concreto, Wallach, el joven estudiante, decidió retirar los enlaces y la empresa renunció a sus acciones judiciales. (www.cs.rice.edu/~dwallach/dilbert)

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indemnización correspondiente en base a los Arts. 138, 139 y 140 TRLPI. Con todo, esta solución no es única. Si la página web enlazada mediante uno de estos enlaces se configura como una base de datos, “web integrada”, cuya construcción ha implicado por tanto un esfuerzo económico e intelectual relevante, también se produciría una infracción del derecho sui generis del Art.133.del TRLPI84. Por el contrario, no ocurrirá así cuando la web se configure como una mera interface o puerta de acceso a una base de datos autónoma, supuesto habitual en las grandes comercios on-line, en cuyo caso la web y la base de datos tendrán una protección independiente, pudiendo vulnerar el enlace profundo dos grupos de derechos: el derecho de reproducción y comunicación pública sobre los datos concretos (siempre que éstos constituyan obras o prestaciones protegidas) extraídos de la base así como el derecho sui generis del Art. 133 del TRLPI. De esta manera, en el supuesto de estas “web clientes”, la vulneración de estos derechos afectaría a la base de datos a la que la web está conectada pero nunca a la web misma. Tengamos en cuenta que el contenido de la “web cliente”, paradójicamente, no es violado, pues la misma, en verdad, no contiene los datos, únicamente los captura desde la base de datos independiente y los comunica al público. Al establecer un enlace ensamblado, su creador lo que consigue es acceder a través de la web enlazada a esa base de datos, capturar la información y hacerla pública desde su propia web. No obstante, en el examen de todos estos derechos, que son susceptibles de ser violados, no podemos perder de vista el horizonte de los límites. Así, al extraer de una página web un determinado contenido mediante un enlace ensamblado, podría cuestionarse la licitud del acto en base al derecho de cita ex Art.32 del TRLPI. A nuestro juicio, este límite es especialmente importante en el ámbito de los enlaces ensamblados. Estos, con carácter general, capturan gráficos, imágenes o archivos sonoros y, por diversas cuestiones técnicas, raramente archivos de texto para los que son más sencillos el empleo de otro tipo de enlaces, en concreto, los enlaces profundos y los marcos. Así, pudiera ocurrir que el creador de un enlace ensamblado que capturara un elemento de otra página web 84

A este respecto, es destacable la matización realizada por GARROTE FERNÁNDEZDÍEZ, al señalar que, en un caso de estas características, no estaríamos ante un supuesto de extracción, (ya que para ello es necesario la transferencia de la información a otro soporte (Art.133.b), extremo que aquí no se produce), sino ante un supuesto de reutilización, recogido en el Art. 133.c), “ya que se está «poniendo a disposición del público (...) mediante la transmisión en línea, ya que la obra se pone a disposición del público en Internet en un sitio web mediante la práctica del enlace ensamblado”. V. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet... op. cit. p.370.

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pudiera verse amparado por el derecho de cita siempre que se cumpliera los requisitos legales de dicha figura. Por ello, el creador del enlace ensamblado deberá indicar el autor y la fuente del elemento de la página que se ha capturado y, únicamente, quedará amparado por el derecho de cita en los supuestos en los que dicha captura se realice con fines docentes o de investigación. Lo mismo que ocurriera al examinar los enlaces profundos, también en los enlaces ensamblados puede ocurrir que algunas de sus actuaciones se encuentren amparadas por el límite de los trabajos de actualidad ex Art. 34 TRLPI. Así, puede suceder que el creador de una página web ensamble información de actualidad (los titulares de las noticias principales o las cotizaciones bursátiles diarias) capturando la misma de distintos proveedores de información on-line. A priori, y como ya dijéramos al analizar este límite cuando estudiamos los enlaces profundos, este tipo de actuación quedaría protegido siempre que el titular de la web que captura la información cite la fuente y el autor, si el trabajo aparece firmado, y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de los derechos. Este último requisito es el que prácticamente nunca se produce en el tráfico económico. Los websites que prestan servicios de información on-line son, salvo extrañas excepciones, empresas con ánimo de lucro que, en sus “condiciones de uso”, se reservan en origen todos los derechos. No obstante, ello no quiere decir que este tipo de enlaces no sea usado en el tráfico para estos fines. En este sentido, es habitual ver cómo famosos portales de Internet utilizan este sistema para ofrecer información a sus visitantes si bien, en la práctica, dicho comportamiento no queda amparada por el límite del Art.33 TRLPI, sino que es el resultado de un contrato de suministro de información entre las partes, autorizando el titular del website que contiene la información la captura de la misma a cambio de un precio.

4. Marcos. (Frames) Como se ha señalado al examinar los tipos de links, el diseñador de una página web, mediante el uso de marcos, puede dividir la misma en varias ventanas, integrando en una de ellas una página web ajena. Al realizar esta integración, varios son los supuestos que, desde el punto de vista del derecho de autor, plantean interrogantes: Obra derivada: Es habitual que, al realizar un frame o marco, la página enlazada varíe en su apariencia. Ello nos obliga a reflexionar si esta variación posee una entidad suficiente para considerar que, mediante esta técnica, lo 78 RCE núm. 35 - 2003

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que se está acometiendo es una obra derivada que debe estar sometida a la autorización del titular del derecho de transformación (Art. 21 TRLPI). Algún autor85 destacado ha dado una respuesta positiva a esta pregunta, entendiendo que una página web constituye, en realidad, un programa informático dotado de un código de programación, que es modificado mediante el uso de un marco o frame. Así, esta modificación que afecta a la estructura fundamental del objeto protegido produciría un verdadero acto de transformación. Es esta una afirmación con la que nos permitimos discrepar. Una página web, más que un programa informático en sí, es una obra multimedia o, en muchos casos y como ya se señaló, una base de datos; en este sentido, su protección debe venir motivada no tanto por su código fuente como por su presentación visual, extremo que caracteriza y define a una página web. Por ello, no estimamos que el simple uso de un marco o frame constituya una modificación de tal entidad que produzca, en rigor, una obra derivada tal como establece el Art.21 TRLPI. Así, al usar un frame, únicamente se produce una alteración visual en la presentación de la web, pero ésta permanece íntegra, ofreciendo al internauta la posibilidad de visualizarla y desplazarse por ella sin restricciones86. Esta opinión parece ser la que ha prevalecido en el ordenamiento norteamericano, cuya doctrina87 y jurisprudencia88 parecen apoyarla de forma mayoritaria. 85

V. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet...op. cit. p. 40.

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CARBAJO CASCÓN, F. Publicaciones electrónicas... op. cit. pp.178-179.

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V. MORRIS, R.P. “Be careful to whom you link: How the Internet practices of hyperlinking and framing pose new challenges to established trademark and copyright law” Rutgers Law Journal nº 30, 247, 1998; JAKAB, P. “Internet Law Symposium: Symposium Speech: Framing Technology and Link Liability”, Pace Law Review. nº 19,23. 1998; WASSOM, B.D. “Copyright Implications of "Unconventional Linking" on the World Wide Web: Framing, Deep Linking and Inlining.” Case Western Reserve Law Review, nº 49, 181. 1998; EFFROSS, W.A. “Withdrawal of the Reference: Rights, Rules, and Remedies for Unwelcomed Web-Linking” South Carolina Law Review nº 49, 651, 1998; STOKER, M.A. “Frame d Web Pages: Framing the Derivative Works Doctrine on the World Wide Web” University of Cincinnati Law Review, nº 67, 1999; CHAN, R. “Internet framing: Complement or hijack?” Michigan Telecommunication and Technology Law Review nº143, 5, 1999; QUINN E.R. “Web surfing 101: the evolving law of hyperlink”. Barry Law Review nº 37, 2, 2000; TSILAS, N.L. “Minimizing Potential Liability Associated With Linking and Framing on the World Wide Web”. CommLaw Conspectus nº8, 2000; KIRITSOV, S. “Can Millions of Internet Users Be Breaking the Law Every Day?: An Intellectual Property Analysis of Linking and Framing and the Need for Licensing”. Stanford Technology Law Review 2000, 1; LOREN, L.P. “The changing nature of derivate works in the face of new technologies” The Journal of Small and Emerging Business Law. nº 4, 57, 2000; RUBIN, A. “Are You Experienced? The Copyright Implications of Web Site Modification Technology” California Law Review, nº 817, 89, 2001; EFFROSS, W.A. “Withdrawal of the Reference: Rights, Rules, and Remedies for Unwelcomed WebLinking” South Carolina Law Review nº 49, 651, 1998.

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Enlace no autorizado: Es habitual, en el uso de marcos o frames, el enlace sin autorización a páginas de terceros que contienen información protegida por derechos de autor. Cabe cuestionarse, por tanto, si este hecho es susceptible de generar responsabilidad al creador del enlace. La respuesta, a nuestro juicio, debe ser afirmativa. Si la web y su contenido reciben la protección del derecho de autor y el titular de sus derechos exclusivos no concede su autorización, puede producirse una violación del derecho de comunicación pública del titular de la web enmarcada (Art. 20 TRLPI). Pues bien, al no existir autorización del titular parece evidente que, como se ha dicho, existe un vulneración del derecho de comunicación pública ex Art.20 TRLPI, especialmente cuando el marco omite la dirección electrónica de la página enlazada, la identidad del autor o algún signo distintivo de su titular. Recordemos una vez más que este derecho patrimonial no comprende únicamente el derecho a la mera comunicación de la obra electrónica, en este caso un website, sino también la forma de acceso y visualización del mismo; visualización que el creador del enlace puede alterar sustancialmente. No obstante, el diagnóstico de esta infracción no está libre de complejidades. El derecho de comunicación pública es un derecho patrimonial, un derecho de explotación. Cuando la página enlazada mediante marcos es un website comercial, es evidente que la alteración que sufre

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En el caso “Futurodontics, Inc v. Applied Anagramics, Inc”, el demandante solicitó la paralización de la técnica del enmarcado, argumentando que la visualización dentro del marco sufría una modificación tal como demostraba el hecho de que la misma fuera percibida de forma diferente por los usuarios y que, por tanto, al enlazar mediante frames se creaba una obra derivada. A pesar de los argumentos de la defensa, el juez, en el caso concreto, denegó la pretensión al entender que la situación que se producía no era asimilable con un supuesto de obra derivada, pues, según criterio jurisprudencial norteamericano, para que una obra obtenga la consideración de derivada es imprescindible que parte de una obra protegida por copyright sea “incorporada a otra de forma concreta o permanente”, situación ésta que el juzgador entendió con buen criterio a nuestro juicio, no se producía al enlazar una web mediante este tipo de enlaces. V. (http://eon.law.harvard.edu/property/metatags/1998futu.html). Para un comentario detallado desde la perspectiva del derecho norteamericano V. BRINSON, J. D y RADCLIFFE M. F. Internet, Law and business handbook 2000, pp. 323-331. Un segundo caso de semejantes características fue el “Washington Post v Total News. Inc.”. Desde el portal de esta última empresa el internauta podía visitar otros medios de comunicación norteamericanos que aparecían enmarcados, permaneciendo fuera del marco el logotipo de Total News. El demandante defendió los mismos argumentos que en el caso anterior, pero nunca llegó a producirse una decisión judicial, pues las partes alcanzaron un acuerdo previo. V. (www.jmls.edu/cyber/cases/total1.html) Para un comentario detallado desde la perspectiva del derecho norteamericano V. “ARTICLE: I. INTELLECTUAL PROPERTY: A. Copyright: 1. Preemption: a) Misappropriation: Washington Post v. Total News, Inc.” Berkeley Technology Law Journal nº 13, 21, 1998. Entre nosotros: MASSAGUER FUENTES, J. “Conflictos de marcas en Internet” RGD nº 648, 1998, pp.11107-1142.

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la visualización produce un perjuicio patrimonial a su titular, perjuicio que debe ser evitado por los derechos exclusivos del titular que gozan de tal naturaleza. No obstante, en el supuesto de los websites no comerciales puede aducirse que, en cuanto el enlace no produce un daño patrimonial, no tiene sentido entender que un derecho patrimonial, como el derecho de comunicación pública, resulta afectado. No obstante, creo que desde un mero punto de vista normativo esta posición no es sostenible. Los derechos de explotación, de clara naturaleza patrimonial, son aplicables a todas las creaciones protegidas por el derecho de autor y derechos afines, sin que la no obtención de un beneficio económico constituya una excepción legal. No obstante, es indudable que los frames, siempre que no cuenten con la autorización expresa de su titular o no visualicen la web enlazada tal y como fue diseñada por su creador, deben ser criticados. Ello es así porque, al margen de lo dicho respecto al derecho de comunicación pública, parece claro que estos supuestos incurren en la violación del derecho moral al respeto de la integridad de la obra (Art.14.4 TRLPI), derecho éste que afecta sin duda a todos websites en su calidad de creación intelectual, sin importar tampoco aquí su carácter comercial o no. En este sentido, cabe finalmente hacer referencia al contenido de este derecho, señalando, como ya hiciera la más moderna doctrina, que éste debe ser interpretado en un sentido amplio, comprendiendo no sólo las altera-ciones materiales de la obra, que como se ha dicho con anterioridad en el supuesto concreto no se produce, sino también su presentación en un contexto diferente que contribuya a alterar su significado89, tal y como habitualmente ocurre con los websites enlazados mediante marcos o frames. Con todo, podría suceder que el titular de una web enmarcara un texto contenido en una web diferente y, ante la detección de la correspondiente vulneración de derechos patrimoniales, se argumentara el límite ex Art.33.1 que opera frente a los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública cuando éstos se refieren a “[...]trabajos y artículos sobre temas de actualidad[...]”. A pesar del examen casuístico que el supuesto requiere, en una descripción general abogamos por la posibilidad de aplicar esta excepción cuando el enmarcado operara sobre estos objetos, siempre que tres condiciones fueran cumplidas: A) Tener la posibilidad de conocer la página web objeto del enmarcado. B) Posibilidad de conocer a través del enmarcado el nombre del autor o del titular de la prestación afín de la creación intelectual capturada. C) No haber hecho constar en la web 89

V. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I. El derecho de autor en Internet...op. cit. p. 377.

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enmarcada o en el contenido de ésta una reserva de derechos90. No obstante, en la práctica, y como ya se advirtiera en una anterior ocasión, esta excepción no tiene una aplicabilidad excesiva debido a la habitual reserva que los titulares de los websites enlazados suelen efectuar en las condiciones de uso de los mismos. Especial atención merece este supuesto cuando la web enmarcada se configura como una base de datos, es decir, como una web integrada. Si la web es objeto por parte de su titular de una comunicación pública sin restricciones, enmarcar parte de su contenido plantea los problemas respecto a los derechos patrimoniales que ya se han expuesto. No obstante, cabe cuestionarse si este enmarcado puede vulnerar, no ya los derechos del contenido concreto que es enlazado, extremo éste que ya se ha visto, el derecho sui generis ex art.133 de aquella web que, además de tal, se configura como una auténtica bases de datos al poseer el contenido que publicita, no en una base de datos ajena a la que se conecta (web cliente), sino en su propia estructura y código, formando la información que difunde parte intrínseca de la misma (web integrada). La solución no es unívoca y presenta dos posibles soluciones: A) Puede ocurrir que una web realice un enmarcado respecto al contenido de otra que se configure como una web integrada. Si el enmarcado se realiza respecto a una serie de datos que constituyen una parte no sustancial, el mismo no violará el derecho sui generis que ampara a éste tipo de webs. No obstante, pudiera ocurrir que el enmarcado capturara de forma repetida y sistemática una parte no sustancial de otra página web (piénsese, por ejemplo, en la enmarcación diaria de un conjunto de fotografías artísticas que son diariamente actualizadas). A nuestro juicio, este supuesto sí supondría una violación del derecho sui generis de la web enmarcada a tenor del Art. 133.2 del TRLPI. B) Algo diferente ocurriría si la página web enmarcada no se configurara como una web integrada sino como una web cliente. En este supuesto, la web no sufriría ninguna violación, pues no es una interface y una base de datos al mismo tiempo, sino, únicamente, una puerta de acceso a una base de datos independiente a la que se conecta, siendo ésta última la que es susceptible de sufrir la violación de su derecho sui generis.

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Estos tres requisitos se desprenden de la propia adaptación al caso concreto del Art. 33 TRLPI. Así, el precepto señala que: “Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente [página web capturada] y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos.”

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Finalmente, debemos cuestionarnos si en el ámbito de los marcos puede regir el derecho de cita ex Art. 32. TRLPI. A nuestro juicio, es una opción que no podemos descartar. Nada parece impedir que, cumplidos los requisitos legales y reinterpretado el mismo tal como se indicó al examinar los enlaces profundos, éste límite pueda desplegar sus efectos y amparar la comunicación pública efectuada por un tercero a través de la creación de un frame.

V. El futuro de los links

Especular sobre el futuro es siempre una tarea arriesgada. No obstante, ello no es óbice para que podamos formular las tendencias que parecen vislumbrarse. En esta materia, como siempre ha sucedido, el derecho tendrá que dar respuestas y clarificar el marco jurídico. Así, en primer lugar, el legislador deberá aclarar la naturaleza jurídica de los sitios web, negar expresamente la existencia de una “libertad de link.” y aclarar mínimamente la posible responsabilidad generada por la creación de enlaces, cuestión ésta que únicamente ha realizado de forma parcial en el Art. 17 LSSICE. Así, en el mencionado precepto, el legislador español entra a regular la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos (directorios de enlaces, instrumentos de búsqueda, etc.), eximiendo a éstos de responsabilidad siempre que no tengan conocimiento de la ilicitud del contenido al que conducen los enlaces que ellos faciliten, o que, en caso de conocerlo, actuaran con la diligencia debida para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. Sigue de esta manera el legislador, respecto a los enlaces, el mismo criterio de responsabilidad que ya adoptara la Directiva de Comercio Electrónico y la propia LSSICE respecto a la responsabilidad de los prestadores de hosting o almacenamiento de datos. Decisión, a nuestro juicio acertada, pues no en vano el argumento que sustenta el criterio en ambos supuestos es el mismo; la imposibilidad de los prestadores de controlar, bien el contenido de las web cuya dirección es suministrada en el caso de los “prestadores de enlaces”, bien el carácter lícito o no de los datos almacenados en el caso de los prestadores de “hosting” o almacenamiento de datos. Con todo, para que una normativa en materia de enlaces, fundamentalmente su aplicación, sea realmente efectiva, no bastará sólo con una legislación única europea, solución que tan sólo solventaría nuestros problemas domésticos, RCE núm. 35 - 2003 83

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sino que también es imprescindible un esfuerzo de armonización a nivel internacional que, en el ámbito de la propiedad intelectual, bien podría acontecer en instituciones como la OMPI. No obstante, no olvidemos que la problemática causada en el uso de enlaces no se centra sólo en el campo de la propiedad intelectual en sentido estricto sino que se extiende a ámbitos como la propiedad industrial (derecho de marcas) y al de la libre competencia. Por ello, sería conveniente que este esfuerzo de armonización no se limitara al ámbito de la propiedad intelectual sino que se englobara dentro de un tratamiento más amplio del fenómeno, esfuerzo éste que debiera realizarse en instituciones de carácter internacional entre las cuales, atendiendo a la problemática básicamente mercantil e internacional del fenómeno, la OMC y la UNCITRAL se configurarían como candidatas idóneas. Al margen de las soluciones legislativas que necesitan un periodo de formación y desarrollo, las soluciones tecnológicas se presentan como una respuesta inmediata y una solución de facto. Así, parece razonable que aquellos websites que no deseen ser enlazados incluyan en su diseño códigos informáticos que rechacen el enlace a sus páginas internas o impidan que éstas sean enmarcadas mediante frame s. Otra opción vendría dada por el establecimiento de medidas de autentificación mediante las cuales, únicamente, se permitiría la visita de un website al poseedor de una clave suministrada por su titular. Y éstas no son las únicas soluciones. Con los nuevos lenguajes de programación será posible crear páginas dinámicas que identifiquen al visitante, teniendo así su creador la facultad de elegir a quien autorizar un enlace y a quien no. Todas estas medidas tecnológicas, de gran influencia como se ha visto en el ámbito de los enlaces, también serán objeto de reflexión. Así, habrá que estar atentos a la transposición de la DDASI en los derechos nacionales de los diferentes Estados de la Unión y observar cómo será tratada su vulneración. ¿Se limitarán los Estados a establecer sanciones de carácter civil o, siguiendo las últimas tendencias, sancionarán la misma en el ámbito del derecho penal? ¿Se establecerán excepciones a su vulneración o bien, como se prevé con buen criterio, los creadores de un enlace, amparados por un límite legal (reproducción sin autorización, derecho de cita, trabajos de actualidad), tendrán que recabar la tutela de sus respectivos Estados? Todo ello, parece que se resolverá en un futuro cercano al que debemos permanecer atentos. En este campo sólo una cosa parece clara. Internet es un medio que exige una protección adecuada de las obras inmateriales que constituye su base, es 84 RCE núm. 35 - 2003

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decir, los websites y los bienes desmaterializados que son objeto de intercambio. Gran parte de esta protección le corresponde a la propiedad intelectual, una disciplina jurídica a la que se le exigirá una continua adaptación a las exigencias del medio y a los comportamientos del tráfico. Su evolución y los esfuerzos de los juristas para hacer posible esta adaptación de los conceptos de la disciplina a las exigencias del tráfico será una de las grandes aventuras de los próximos años; una aventura que acaba sólo de empezar.

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