SENADO DE LA REPÚBLICA

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La paz el derecho de la democracia. Elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación del acuerdo final de paz en Colombia

La paz el derecho de la democracia. Elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación del acuerdo final de paz en Colombia COMPILADORES: GREGORIO ELJACH PACHECHO JUAN DIEGO CASTRILLÓN ORREGO GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS

EDITORES: GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO LUCIO MUÑOZ MENESES

Editorial Universidad del Cauca 2016

La paz el derecho de la democracia : Elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación del acuerdo final de paz en Colombia / Compilador por Gregorio Eljach Pacheco, Juan Diego Castrillón Orrego, Giovanny Francisco Niño Contreras -- Popayán : Centro de Investigaciones de Altos Estudios LegislativosCAEL– Senado de la República de Colombia, Universidad del Cauca. Sello Editorial, 2016. 414 p. : fotografías.-- (Documentos Legislativos : No.3). Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo. 1. VIOLENCIA Y DEMOCRACIA - COLOMBIA. 2. ACUERDOS DE PAZ- -COLOMBIA - 2016- 3. CONFLICTO ARMADO - COLOMBIA.- 4. PAZ-COLOMBIA - LEGISLACION 6. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. I. Título. II. Eljach Pacheco, Gregorio. Comp. III. Castrillón Orrego, Juan Diego. Comp. IV. Niño Contreras, Giovanny Francisco. Comp. y Edit. V. Escobar Solano, Julián Andrés. Edit. VI. Muñoz Meneses, Lucio. Edit. VII. Universidad del Cauca. VIII. Senado de la República de Colombia. ISBN: 978-958-57451-3-1 SCDD 21: 303.69 P348 REFRENDACION

Primera edición: Noviembre de 2016 COMPILADORES: GREGORIO ELJACH PACHECO, JUAN DIEGO CASTRILLÓN ORREGO, GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS

ANGELA MARÍA AVELLA VARGAS MIGUEL BORJA MARTHA LUCÍA MEJÍA SUÁREZ JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARÍN JORGE RICARDO PALOMARES GARCÍA EDGAR VALDELEÓN PABÓN

EDITORES: GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS, JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO, LUCIO MUÑOZ MENESES

JAVIER ENRIQUE SANTANDER DÍAZ MIGUEL ANGEL HERRERA ZGAIB JUAN PABLO MONROY

ISBN IMPRESO: 978-958-57451-3-1

WILSON RENE GONZÁLEZ

ISBN DIGITAL: 978-958-57451-4-8

FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ HÉCTOR CAMPOS

Todos los derechos reservados para:

CÉSAR CAMILO CASTILLO ESTUPIÑÁN

ÁREA DE DESARROLLO EDITORIAL

SIRLEY DAYAN AMAZO ARIAS

DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA

SOFÍA CORAL

CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ALTOS ESTUDIOS

CARLOS BRICEÑO FONSECA

LEGISLATIVOS — SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA OSCAR MAURICIO LIZCANO GREGORIO ELJACH PACHECO JUAN DIEGO CASTRILLÓN ORREGO

DANIELA PUELLO Dirección Editorial: CENTRO DE INVESTIGACIONES DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS — CAEL Correo Electrónico: [email protected]

DIANA DURÁN SMELA BERNARDO CARVAJAL LAURA WILLS OTERO HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA ANDRÉ-NOËL ROTH D. DIANA ZORAIDA CASTELBLANCO CAICEDO GUSTAVO QUINTERO NAVAS MAGDALENA CORREA HENAO SONIA MARSELA ROJAS CAMPOS WILSON LÓPEZ LÓPEZ AURA PATRICIA BOLIVAR JAIME EINAR IVÁN MONROY GUTIÉRREZ GINNETH ESMERALDA NARVÁEZ JAIMES EDWIN ALEJANDRO BUENHOMBRE MORENO

LA EDICION DE LA PRESENTE OBRA ESTUVO A CARGO DE: EDITORIAL CENTRO DE INVESTIGACIONES DE ALTOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS — CAEL ÁREA DE DESARROLLO EDITORIAL, UNIVERSIDAD DEL CAUCA Fotografía de carátula: “Manifestaciones por la paz, plaza de Bolívar, Bogotá D.C.” Catalina Orietta López Galindo. Fotografías interiores (mesas e instalación): Viviana Alexandra Vargas Pinilla. Equipo de comunicaciones de la Secretaría General del Senado de la República Printed and made in Colombia Impreso y hecho en Colombia

KAREN DANIELA ROSERO NARVÁEZ JOSÉ MIGUEL RUEDA VÁSQUEZ JULIAN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO RAFAEL VELANDIA MONTES MARÍA CIELO LINARES FERNANDO VARGAS VALENCIA WILLIAM GUILLERMO JIMÉNEZ HERNANDO LLANO ÁNGEL. JUAN CAMILO RESTREPO. HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO

Las opiniones plasmadas en esta obra son de responsabilidad exclusiva de los autores, y no comprometen al Congreso de la República, al Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos ni a la Universidad del Cauca o al área de desarrollo editorial de la misma, ni determinan su posición o filosofía institucional. Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada o transmitida de manera alguna, ni por ningún medio, ya sea electrónico, químico, mecánico, óptico, de grabación o fotocopia, sin permiso escrito de la Secretaría General del Congreso de la República.

Oscar Mauricio Lizcano Presidente del senado Mesa directiva Daira Galvis Méndez Primera vicepresidenta Iván Name Vásquez Segundo vicerpresidente Gregorio Eljach Pacheco Secretario general Director del CAEL Coordinador acádemico —CAEL— Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Senado de la República Giovanny Francisco Niño Contreras Coordinador administrativo —CAEL— Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Senado de la República Lucio Muñoz Meneses Editor invitado Juan Diego Castrillón Orrego Rector Universidad del Cauca Comité científico y editorial de la serie Gregorio Eljach Pacheco Juan Diego Castrillón Orrego Lucio Muñoz Meneses Giovanny Francisco Niño Contreras Julián Andrés Escobar Solano

Fotografía: Equipo de Comunicaciones Secretaría General del Senado Instalación Experiencia CAEL XVII. 17 de noviembre de 2016. La paz el derecho de la democracia: desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia. De izquierda a derecha: Dr. Gregorio Eljach Pacheco, secretario general Senado de la República, Director del CAEL; HS Oscar Mauricio Lizcano, presidente del Senado de la República; Dr. Giovanny Francisco Niño C., coordinador académico del CAEL; Dr. Lucio Muñoz Meneses, coordinador administrativo del CAEL.

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Contenido Prólogo ..................................................................................................................................... 19 Óscar Mauricio Lizcano Arango Presidente del Senado de la República 2016-2017

Presentación de la serie. El Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos —CAEL— y el proceso de fortalecimiento institucional ........................................................ 22 Presentación de la serie El Centro de Investigaciones en Altos Estudios Legislativos —CAEL— y el proceso de fortalecimiento institucional ................................... 23 “La paz, el derecho de la democracia” elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia ......................... 28 “La paz, el derecho de la democracia” elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia .......... 29 Juan Diego Castrillón Orrego

“La paz, el derecho de la democracia” elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia .......... 33 Giovanny Francisco Niño Contreras

Mesa 1. El Congreso en el proceso de consolidación de la paz ................................ 36 Presentación ............................................................................................................................. 37 Héctor Campos

El Congreso de la república: la institucion del blindaje político para el proceso de paz .. 40 El Congreso de la república: la institucion del blindaje político para el proceso de paz ... 41 Diana Durán Smela

Introducción .............................................................................................................................. 41 Las ventajas y desventajas de la democracia directa .............................................................. 42 Su razón de ser ......................................................................................................................... 43 Principales inconvenientes ....................................................................................................... 44 Dificultades del plebiscito para la paz .................................................................................... 45 La importancia del regreso a las instituciones ........................................................................ 45 Blindaje jurídico versus blindaje político ................................................................................ 46 El Congreso la institución política por excelencia ................................................................. 47 Conclusiones ............................................................................................................................. 50 Referencias bibliográficas ......................................................................................................... 50

¿Puede el Congreso de la república desarrollar autónomamente algunos de los temas mencionados en el acuerdo de paz actual o en el que sea objeto de renegociación? ...... 52 ¿Puede el Congreso de la república desarrollar autónomamente algunos de los temas mencionados en el acuerdo de paz actual o en el que sea objeto de renegociación? .......................................................................................................................... 53 Bernardo Carvajal

Introducción .............................................................................................................................. 53 Proyectos de ley con mayor margen de maniobra para el congreso ................................. 55 Proyectos de ley con margen de maniobra legislativo relativo ............................................ 56 Proyectos de ley difícilmente viables o absolutamente inviables por razones jurídicas o fácticas ..................................................................................................................... 57 “La legislatura para la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz .................................................................................................. 58 “La legislatura para la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz ........................................................................................................................ 59 Laura Wills Otero

Introducción .............................................................................................................................. 59 Acuerdo de paz y congreso: el caso Colombiano ................................................................. 60 Las voces del congreso ............................................................................................................. 61 Referencias bibliográficas ........................................................................................................ 65 “La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito .......................................................................... 66 “La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito. ...................................................................................... 67 Hernán Alejandro Olano García*

Introducción .............................................................................................................................. 67 Referencias bibliográficas ......................................................................................................... 79

Mesa 2. Participación política .............................................................................................. 80 Presentación ............................................................................................................................ 81 César Camilo Castillo Estupiñán

Dispositivos democráticos de innovación pública para la formación de las políticas públicas ............................................................................................................ 86 Dispositivos democráticos de innovación pública para la formación de las políticas públicas ..................................................................................................................... 87 André-Noël Roth D.

Introducción .............................................................................................................................. 87 La formación de las políticas públicas .................................................................................... 88 Dos modelos de formación de las políticas públicas ........................................................... 89 Hacia un proceso pragmático de formación de políticas públicas ...................................... 90 Procesos de educación sensible para los acuerdos de paz .................................................. 96 Procesos de educación sensible para los acuerdos de paz ................................................... 97 Diana Zoraida Castelblanco Caicedo

Introducción ............................................................................................................................. 97 Para recordar ............................................................................................................................. 98 Democracia y participación ................................................................................................... 100 Nociones de paz ..................................................................................................................... 101 Procesos De Educación Sensibles Para La Paz ..................................................................... 103 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 104 La legitimidad política de los actores en la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena y la función constitucional del legislador Colombiano .................... 106 La legitimidad política de los actores en la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena y la función constitucional del legislador Colombiano .... 107 Gustavo Quintero Navas

Introducción ............................................................................................................................ 107 Legitimidad de los miembros de la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena, de la pluralidad y el control político en la democracia ....................... 108 El rol constitucional del legislador Colombiano en el ordenamiento jurídico nacional y su papel en el marco de la renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena ........................................................................................................................... 110 Mecanismos de renegociación ............................................................................................... 113 La construcción de una mesa plural de renegociación ....................................................... 114 Conclusiones ........................................................................................................................... 115 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 116 Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito. La actividad parlamentaria en las transiciones: apuntes para el congreso de la república de Colombia .................................................................................................... 118 Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito. La actividad parlamentaria en las transiciones: apuntes para el congreso de la república de Colombia ................................................................................. 119 Magdalena Correa Henao

Introducción. .......................................................................................................................... 119 Democracia, poderes públicos y posición del legislador en el estado constitucional. ... 120 Los parlamentos en las transiciones ..................................................................................... 124 La transición, el pos-plebiscito y los desafíos para el congreso Colombiano .................. 127 Referencias bibliográficas ...................................................................................................... 129 La legislatura para la paz — función del legislador durante y después de los acuerdos de paz. Saberes, resistencias y prospectivas sustentables ........................ 132 La legislatura para la paz — función del legislador durante y después de los acuerdos de paz. Saberes, resistencias y prospectivas sustentables ................................... 133 Sonia Marsela Rojas Campos

Introducción ............................................................................................................................ 133 Cultura, política, vida .............................................................................................................. 134 De custodios a criminales de semillas .................................................................................. 136 De la cultura del desecho a la defensa de la pacha mama ................................................ 139 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 142

Mesa 3. Elementos para la refrendación de los acuerdos de paz ........................... 144 Presentación .......................................................................................................................... 145 Sirley Dayan Amazo Arias

La reconstrucción psicológica y social: una prioridad de corto, mediano y largo plazo para el futuro de la paz en Colombia ............................................................. 148 La reconstrucción psicológica y social: una prioridad de corto, mediano y largo plazo para el futuro de la paz en Colombia ............................................................ 149 Wilson López López

Referencias biblográficas ........................................................................................................ 156 Acuerdo de paz y políticas públicas: desafíos para la puesta en marcha de la jurisdicción agraria y el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición ................... 158 Acuerdo de paz y políticas públicas: desafíos para la puesta en marcha de la jurisdicción agraria y el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición . 159 Aura Patricia Bolivar Jaime

Introducción ............................................................................................................................ 159 Algunos elementos generales y de contexto ........................................................................ 160 Jurisdicción agraria. ................................................................................................................ 161 Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición. ........................................ 162 Conclusiones ........................................................................................................................... 164 Referecnias bibliográficas ....................................................................................................... 165 Leyes, decretos, acuerdos ....................................................................................................... 165

ἈΓΧΙΒΑΣΊΗΝ. El acontecimiento del ‘diálogo’ en los acuerdos de paz de la Habana. .... 166 ἈΓΧΙΒΑΣΊΗΝ. El acontecimiento del ‘diálogo’ en los acuerdos de paz de la Habana. 167 Einar Iván Monroy Gutiérrez

Introducción. ........................................................................................................................... 167 Lo dicho y no dicho del ‘diálogo’ en los acuerdos .............................................................. 168 El ‘diá-logos’ como condición para todo “diálogo” en torno a la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera. ........................... 169 Una escuela del ‘diálogo’ y de la libertad. ............................................................................ 172 Conclusión ............................................................................................................................... 173 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 174 Retos sociales del proceso legislativo especial para la paz ................................................. 178 Retos sociales del proceso legislativo especial para la paz ................................................. 179 Ginneth Esmeralda Narváez Jaimes

Legislatura para la paz: la importancia de la apertura legislativa para el postconflicto .. 184 Legislatura para la paz: la importancia de la apertura legislativa para el postconflicto .... 185 Edwin Alejandro Buenhombre Moreno Karen Daniela Rosero Narváez José Miguel Rueda Vásquez

Introducción ............................................................................................................................ 185 El legislativo como ente implementador de los acuerdos ................................................... 187 La apertura de los foros físicos y digitales para la ciudadanía en el desarrollo de los debates pre y post acuerdo ........................................................................................ 189 El reconocimiento de la academia y su intervención a través de propuestas como el cael ............................................................................................................................ 190 Conclusiones ........................................................................................................................... 191 Referencias biblográficas ........................................................................................................ 191 Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia ...................................... 194 Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia ...................................... 195 Julian Andrés Escobar Solano

Introducción ............................................................................................................................ 195 Globalización y crisis-reconfiguración del estado: la desaparición de la frontera entre la justicia oficial y la justicia alternativa ........................................................ 196 Un esbozo teórico sobre la construcción de las prácticas de la alternatividad frente a la dirección estatal, la construcción comunitaria y los diseños transversales cooperativos: tres modelos y un antimodelo de la justicia alternativa ........ 202 Primer modelo: Dirección Estatal .......................................................................................... 203 Segundo modelo: Diseño transversal .................................................................................... 204

Tercer Modelo: Construcción Social ...................................................................................... 204 Un antimodelo: La Restricción del espacio alternativo ........................................................ 205 Referencias Bibliográficas ....................................................................................................... 206

Mesa 4. Justicia y víctimas .................................................................................................. 210 Presentación .......................................................................................................................... 211 Sofía Coral

Impunidad, verdad, justicia y fines de la pena: una reflexión sobre el proceso de paz en Colombia .................................................................................................................. 216 Impunidad, verdad, justicia y fines de la pena: una reflexión sobre el proceso de paz en Colombia .............................................................................................................. 217 Rafael Velandia Montes*

Introducción ............................................................................................................................ 217 Impunidad ............................................................................................................................... 220 La verdad ................................................................................................................................. 221 Justicia y fines de la pena ...................................................................................................... 223 Conclusiones ........................................................................................................................... 225 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 226 Implementación de los acuerdos de la Habana o de obligaciones internacionales y el mandato del poder legislativo de velar por el cumplimiento de los estándares internacionales de DDHH sobre participación de víctimas. Necesidad de armonizar la legislación nacional con la internacional ........................................................................... 228 Implementación de los acuerdos de la Habana o de obligaciones internacionales y el mandato del poder legislativo de velar por el cumplimiento de los estándares internacionales de ddhh sobre participación de víctimas. Necesidad de armonizar la legislación nacional con la internacional ........... 229 María Cielo Linares

Introduccion ............................................................................................................................ 229 Obligación del poder legislativo de armonizar la legislatura nacional con la internacional en materia de DDHH ...................................................................................... 231 Estándares internacionales de ddhh de acceso a la justicia por parte de las víctimas, en particular en el sistema interamericano ........................................................... 233 Problemáticas generales identificadas en el componente de justicia del punto 5 de los acuerdos de la Habana en relación con la participación de las víctimas ............ 236 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 237 Enfoque restaurativo del punto 5 del acuerdo de paz la Habana – Cartagena: retos legislativos para la reparación a las víctimas ............................................................... 240 Enfoque restaurativo del punto 5 del acuerdo de paz la Habana–Cartagena: retos legislativos para la reparación a las víctimas .............................................................. 241 Fernando Vargas Valencia

Introducción: el punto 5 del acuerdo de la Habana–Cartagena como avance hacia una justicia restaurativa en Colombia ........................................................................ 241 Inconveniencia ética y jurídica de renegociación del enfoque restaurativo del punto 5

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Retos para el legislador en el desarrollo del enfoque restaurativo del punto 5 ................ 247 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 252 Paz y justicia: de los valores, principios y derechos constitucionales al acuerdo final. Reflexiones sobre el punto 5 “víctimas” ................................................................................. 254 Paz y justicia: de los valores, principios y derechos constitucionales al acuerdo final. Reflexiones sobre el punto 5, “víctimas” ..................................................................... 255 William Guillermo Jiménez

Antecedentes de la paz con acuerdos previos ..................................................................... 255 El plebiscito por la paz y la sentencia c-379 de 2016 .......................................................... 257 El acuerdo final de paz. El punto 5 “víctimas” ..................................................................... 258 Los valores constitucionales de la justicia y la paz ............................................................. 259 Colombia ante la encrucijada democrática de la paz política o la violencia ubicua de una criminalidad organizada y degradada ....................................................................... 262 Colombia ante la encrucijada democrática de la paz política o la violencia ubicua de una criminalidad organizada y degradada .......................................................... 263 Hernando Llano Ángel

Punto de partida ..................................................................................................................... 263 La política entre la paz y la guerra. ....................................................................................... 264 La encrucijada democrática .................................................................................................... 269

Mesa 5. Política de territorio y desarrollo agrario integral. ...................................... 274 Presentación .......................................................................................................................... 275 Carlos Briceño Fonseca

El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia. .......................................................... 282 El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia ......................................................... 283 Juan Camilo Restrepo.

Introduccion ............................................................................................................................ 283 Visión general del acuerdo sobre temas agrarios: exige más un cambio de mentalidad que de normas; y contiene el esbozo de un gigantesco plan de desarrollo rural para realizar en el posconflicto. ................................................................. 287 La reforma rural integral (RRI) ............................................................................................... 288 El fondo de tierras. ................................................................................................................. 288 Formalización de la tenencia de la tierra. ............................................................................. 290 La jurisdicción agraria. ............................................................................................................ 291 Catastro e impuesto predial. .................................................................................................. 291

Zonas de reserva campesina. ................................................................................................. 292 Programas de desarrollo rural con enfoque territorial (pdef). ............................................ 292 Metodología de anunciamiento de los planes que se elaborarán como guías de la inversión y de la presencia estatal en los ámbitos rurales durante el posconflicto. 292 Conclusión ............................................................................................................................... 294 Acuerdo de desarrollo rural integral y derecho agrario del posconflicto: mitos, verdades y desafíos de su materialización ................................................................. 296 Acuerdo de desarrollo rural integral y derecho agrario del posconflicto: mitos, verdades y desafíos de su materialización ........................................................................... 297 Héctor Santaella Quintero*

Introducción ............................................................................................................................ 297 Mitos sobre la RRI ................................................................................................................... 299 La RRI pone en riesgo la propiedad privada ........................................................................ 300 La RRI discrimina la industria del agro ................................................................................. 302 La RRI empodera a las FARC para que elijan los beneficiarios de la RRI .......................... 304 Elimina la libertad de uso de la tierra ................................................................................... 304 Discrimina a campesinos para favorecer ZRC ...................................................................... 306 La RRI no es integral .............................................................................................................. 307 La participación ciudadana prevista y los planes de desarrollo rural acordados desinstitucionalizan el país .................................................................................................... 307 Verdades sobre la RRI ............................................................................................................. 310 La RRI exige crear una nueva institucionalidad ................................................................... 310 La RRI se va a traducir en un alza en el impuesto predial .................................................. 311 El Acuerdo (más que la RRI) no reconoce de forma explícita que los bienes de las FARC deben estar destinados a reparar a las víctimas ............................................. 313 La RRI no protege la propiedad de segundos ocupantes ni de ocupantes de buena fe de baldíos de la Nación ......................................................................................... 314 La RRI no establece prioridad de las víctimas en la asignación de predios ni sanciona la ulterior destinación ilegal de los predios adjudicados, ni condiciona el acceso a ellos por parte de personas involucradas en cultivos ilícitos ...... 315 Reflexiones finales: los principales desafíos que la RRI plantea al derecho agrario del posconflicto .......................................................................................................... 316 La urgencia de la formalización la propiedad ...................................................................... 317 La necesidad de un régimen heterogéneo de adjudicación de baldíos y no unitario de la propiedad rural ............................................................................................... 318 La presencia del Estado en forma de bienes y servicios públicos ..................................... 319 La adecuada regulación de la participación ......................................................................... 320 La modernización de los procesos agrarios ......................................................................... 321 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 323

Retos legislativos de la reforma rural integral ....................................................................... 324 Retos legislativos de la reforma rural integral ...................................................................... 325 Angela María Avella Vargas

Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 332 Historia de la Política de Desarrollo Rural y Desafíos para el Postconflicto ..................... 334 Historia de la política de desarrollo rural y desafíos para el postconflicto ........................ 335 Por Eder Maylor Caicedo Fraide

Introducción ............................................................................................................................ 335 Conclusiones ........................................................................................................................... 343 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 343 Derecho, territorio y paz .......................................................................................................... 346 Derecho, territorio y paz ....................................................................................................... 347 Miguel Borja

Proemio ................................................................................................................................... 347 Nudo ........................................................................................................................................ 348 Coda ......................................................................................................................................... 351 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 352 Territorios de comunicación: participación en equidad ....................................................... 354 Territorios de comunicación: participación en equidad ...................................................... 355 Martha Lucía Mejía Suárez

Introducción ............................................................................................................................ 355 Movimientos y organizaciones sociales: colectivos en evolución ...................................... 357 Los sujetos políticos en la construcción de una paz estable y duradera ........................... 358 Sobre los retos que se enfrentan en los acuerdos ............................................................... 359 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 362

Mesa 6. Reflexiones jurídico políticas para el acuerdo de paz ................................ 364 Presentación .......................................................................................................................... 365 Daniela Puello

La democracia representativa ¿escenario idóneo para la concreción legislativa del acuerdo final? ...................................................................................................................... 368 La democracia representativa ¿escenario idóneo para la concreción legislativa del acuerdo final? .................................................................................................................. 369 Jorge Kenneth Burbano Villamarín Jorge Ricardo Palomares García Edgar Valdeleón Pabón Javier Enrique Santander Díaz

Introducción ............................................................................................................................ 370 La paz como cuestión estatal. Actuación puntual del congreso de la república. .............. 371

El fenómeno político del no plebiscitario. .......................................................................... 373 El congreso de la república y su función en materia de concreción legislativa del acuerdo final. .................................................................................................................... 374 Implementación por vía popular. .......................................................................................... 374 Implementación por vía Institucional. .................................................................................. 376 El derecho a la paz como un fin esencial de carácter estatal y su concreción bajo el modelo de democracia deliberativa. ........................................................................ 377 Conclusiones ........................................................................................................................... 379 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 380 Pos plebiscito, refrendación del acuerdo de paz con las Farc-Ep, y devenir de la crisis de hegemonía en Colombia. ................................................................................ 382 Pos plebiscito, refrendación del acuerdo de paz con las Farc-Ep, y devenir de la crisis de hegemonía en Colombia. .................................................................................... 383 Miguel Angel Herrera Zgaib

Dimensiones glocales de la paz de Colombia ..................................................................... 383 Las tres vías y las tres paces ................................................................................................... 384 El devenir de la crisis ............................................................................................................. 386 Participación y democracia un camino a mula por recorrer .............................................. 390 Participación y democracia un camino a mula por recorrer ............................................... 391 Juan Pablo Monroy Wilson Rene González

Apuntes sobre la participación ciudadana en Colombia. ................................................... 391 La abstención electoral: ¿apatía o frustración? ...................................................................... 394 Los caminos de construccion de democracia ....................................................................... 397 Conclusión ............................................................................................................................. 399 Referencias bibliográficas ....................................................................................................... 399 Los criterios de validez jurídica: incógnitas para la implementación de los acuerdos de paz ..... 402 Los criterios de validez jurídica: incógnitas para la implementación de los acuerdos de paz ..................................................................................................................... 403 Fabio Enrique Pulido Ortiz*

Introducción ............................................................................................................................ 403 La validez de las normas jurídicas. ....................................................................................... 404 Los criterios de validez jurídica ............................................................................................. 409 La regla de reconocimiento ................................................................................................... 410 La incertidumbre en la regla de reconocimiento ................................................................ 411 Conclusiones .......................................................................................................................... 413 Referencias Bibliográficas ..................................................................................................... 413

Prólogo ÓSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO PRESIDENTE DEL SENADO DE LA REPÚBLICA 2016-2017

SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Presidencia del Senado PALABRAS DE APERTURA EVENTO ACADÉMICO DEL CAEL: “LA PAZ, DERECHO DE LA DEMOCRACIA” Noviembre 17 de 2016 t
El éxito de los procesos de paz ha demostrado que no existen pueblos condenados a la guerra. t
Los procesos de paz son decisiones históricas que demuestran la inutilidad de la guerra y la necesidad que tiene la sociedad de trabajar unida para crear un proyecto de Nación a partir de la búsqueda de consensos. t
De hecho, la idea de una convivencia consensuada fue absolutamente innovadora para los ciudadanos de la Antigua Grecia, el primer pueblo en la Historia de la Humanidad que creyó en la posibilidad de una sociedad construida a partir de los consensos. t
Y aunque la historia aclara que, en principio, las restricciones que existían para hacer uso de este poder de decisión y partición en la construcción de la sociedad, eran las mismas que impedían que una persona fuera considerada y tratada como un auténtico “ciudadano”, no podemos negar que fue en Grecia donde la Humanidad dio ese primer paso hacia el camino de lo que hoy conocemos como democracia. t
Por ejemplo, gracias a ella pudimos hacernos una idea de la posición que tenían los Colombianos frente al Acuerdo de Paz firmado con las FARC. t
Gracias a la democracia hoy podemos saber que existen diversas perspectivas desde donde podemos construir la paz y que este es el momento para que todos los Colombianos aportemos en este proceso de transformación profunda de nuestra sociedad.

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La Paz, el derecho de la democracia

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Gracias a la democracia, los líderes del Sí y del No logramos entender que el primer punto en el que debíamos ponernos de acuerdo era aquel en el que todos debemos trabajar con más esfuerzo y entereza por construir una paz que sea como propia para todos los Colombianos. t
Gracias a la democracia y a la jornada de votación del plebiscito, muchos Colombianos nos dimos cuenta de que lograr la paz es mucho más difícil que crear una guerra. t
En la guerra no es necesario escuchar al otro, mientras que en la paz debemos aprender a abrir la mente y el corazón para entender los argumentos de los demás. Desde ese punto de vista, los procesos de paz son difíciles, pero no imposibles. t
Según el seguimiento realizado por el Departamento de Investigación de Paz y Conflicto de la Universidad de Uppsala, en Suecia, en la actualidad existen 51 conflictos armados activos en el mundo por razones políticas, religiosas o culturales, incluyendo el nuestro que es, a su vez, el único remanente que hay en el continente americano y el más antiguo. t
Y aunque esta perspectiva pareciera desalentadora, es importante mencionar que, sin embargo, en la actualidad, existen 19 procesos de paz en curso alrededor del globo según el Centro Carter, incluido el de Colombia. t
Además, dentro de los centenares de acuerdos que han existido desde el inicio de la Guerra Fría, 34 han sido calificados por el Instituto Kroc de la Universidad de Notre Dame, especialista en estudios de paz, como acuerdos de paz “comprehensivos”. Los llaman “comprehensivos” porque contienen ideas de cambios profundos y exitosos que contribuyeron a la desmovilización de grupos armados insurgentes y promovieron la creación de un ambiente propicio para que la semilla de la paz diera sus frutos. t
Y nuestro proceso de paz no puede ser la excepción. El Gobierno ha anunciado un nuevo acuerdo pos-plebiscito que acoge la mayoría de las inquietudes de quienes promovieron el No y se proyecta dentro del escenario político, económico y social, como una oportunidad histórica para unirnos como país y dejar atrás tanta polarización. t
Por eso estamos hoy acá, reunidos en el Décimo Séptimo Simposio del Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos, para estudiar y conocer a profundidad, y con la ayuda de la academia, por qué la paz debe ser un derecho de la democracia, y cuáles son los desafíos a los que se enfrenta el Congreso de la República a la hora de implementar un acuerdo de paz, y, aún más, los desafíos que se puede encontrar a la hora de legislar para un país en paz.

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Prólogo

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Este espacio de discusión académica es muy importante no solo para el Congreso de la República sino también para todo el país que necesita comprender que la paz, más que un acuerdo político, es el resultado de un proceso generado desde la colectividad humana que se cuestiona sobre el tipo de sociedad que anhela para el futuro. Y ustedes, señores académicos, son indispensables en este proceso. t
La Academia tiene mucho qué decir frente a la situación actual del país, especialmente en aquellos puntos donde debe primar lo importante sobre lo urgente; analizar los posibles escenarios frente a los cuales nos podemos enfrentar en un momento dado, y anticiparnos a encontrar y aplicar soluciones. t
De hecho, en las seis mesas de trabajo en las que se divide este simposio, contamos con académicos de casi todas las universidades del país dedicadas durante años a analizar con seriedad y rigor, desde el punto de vista de la política y de la historia, el proceso de nuestro conflicto armado, sus aciertos y sus errores. t
Necesitamos cambiar el imaginario de que Colombia es una nación en un conflicto armado perpetuo. Es hora de que nos veamos como una nación más unida que busca integrar diferentes reflexiones en torno a la paz, t
Un país en donde la democracia continúa siendo la herencia más preciada que debemos conservar porque de ella surge la posibilidad de cambiar las armas por las ideas y los consensos. t
Agradezco la participación y los aportes que cada uno de ustedes hará hoy en favor de este momento histórico que vivimos, el cual será la mejor herencia que podemos dejar a las generaciones que los preceden. Muchas gracias.

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Presentación de la serie. El Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos —CAEL— y el proceso de fortalecimiento institucional

Presentación de la serie El Centro de Investigaciones en Altos Estudios Legislativos —CAEL— y el proceso de fortalecimiento institucional

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l poder legislativo en Colombia ha venido constituyéndose desde la conformación de la República a través de diversos procesos constitucionales. En todas las constitucionales nacionales se han adoptado las doctrinas de división de poderes que han tenido sus desarrollos en otras latitudes especialmente el proceso constitucional francés desde la revolución de 1789 y la experiencia norteamericana, aunque tuvo una gran influencia la herencia de la colonización hispana. Al respecto la producción constitucional local en especial durante el siglo XX han venido incluyendo paulatinamente cientos de autores teóricos de diferentes nacionalidades para darle contenido conceptual y empírico a la construcción de las instituciones en el ámbito local. El poder legislativo ha tenido en el proceso constitucional Colombiano diferentes variaciones todas ellas acompañadas de la discusión sobre el modelo del sistema político. Durante buena parte del siglo XIX las controversias entre centralistas y federalistas fueron patentadas en las diferentes constituciones hasta la disolución de La Gran Colombia con el Congreso de angostura en Cúcuta o la constitución de 1867 que también incluyo un modelo federal y que finalizó con la promulgación de la constitución de 1886 en la cual se instauro definitivamente un modelo centralista en una república unitaria. La historia del poder legislativo no puede entenderse por fuera de los procesos constitucionales. Estas breves y aisladas referencias históricas solo buscan invitar a reflexionar sobre la historia del poder legislativo en Colombia para que contribuya al entendimiento también del proceso legislativo al modo como se ha expresado por parte de teóricos ingleses, españoles y franceses quienes presentan esta evolución cronológicamente cómo el fortalecimiento del poder legislativo no solo como un proceso que coadyuvo al reconocimiento y defensa de los derechos fundamentales sino también a la limitación o control del absolutismo, afianzando la democracia y la participación ciudadana en las decisiones que le corresponden por derecho. 23

La Paz, el derecho de la democracia

Hay mucho que decir en un contexto en el que desde la fundación de la Republica y no solo en Colombia sino también en la experiencia latinoamericana el poder ejecutivo ha prevalecido históricamente sobre los otros poderes públicos. En realidad lo que me propongo expresar más allá de los antecedentes históricos y que lamentablemente son desconocidos en buena medida, es la importancia que tiene la capacidad científica del país en la contribución que pueda realizar, aunque sin buscar influir en la decisión legislativa de manera directa. Las políticas públicas no son exclusivas del poder ejecutivo aunque a él le corresponda casi el total de su planificación y ejecución, en el caso Colombiano incluso la corte constitucional ha tomado decisiones que orientan las decisiones de política pública, y el alcance del poder legislativo ha girado en torno a crear los lineamientos para que están puedan ser definidas e implementadas. Las teorías acerca de la gestión pública preocupadas por señalar la forma más eficiente en el cómo deben actuar las instituciones públicas coinciden en que debe buscarse la mayor satisfacción en los usuarios de los servicios institucionales no solo por razones de gobernabilidad o legitimidad y reconocimiento de la sociedad, sino porque una mayor y eficiente acción institucional conlleva necesariamente al mejoramiento de las condiciones de vida de los asociados, al afianzamiento de la democracia y la generación de mejores ambientes de seguridad y la consecución de los objetivos que las políticas persiguen. La pregunta sería si el poder legislativo puede realizar por sí mismo y de manera autónoma políticas de cara a la sociedad que representa y que contribuyan a profundizar la democracia, y creo que la respuesta es sí. Iniciando con el fortalecimiento de la actividad legislativa a través de los recursos que la misma sociedad dispone, de la cooperación que la Constitución establece que debe haber por parte de las instituciones del Gobierno, como un mecanismo de coordinación entre poderes públicos, y de la voluntad de abrir canales que permitan recoger las inquietudes que la misma sociedad expresa fortalecidas a través de sus aparatos de producción científica y que en conjunto provean al legislador de insumos que aviven el debate político para que la decisión legislativa sea cada vez más eficiente y transparente para que la sociedad no solo reconozca que el poder legislativo encarna la voluntad general sino la importancia de su defensa a través de la participación electoral para que en su conformación concurran las diferentes voces, la diversidad, la diferencia y la equidad. Es así que se ha logrado a través de la gestión de la Secretaria General del Senado de la República de Colombia la creación mediante la Resolución 177 de 2014 de la Mesa directiva del Congreso del Centro de investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Congreso de Colombia —CAEL—. 24

Prólogo

El CAEL ha sido diseñado como una estructura que no implica erogación de gasto público apoyada en una Red de Instituciones de educación superior, instituciones públicas y organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, equipos de investigación institucional, investigadores, semilleros de investigación y ciudadanía interesada, y funciona bajo la dirección Secretaria General del Senado en coordinación y el apoyo y gestión de la Presidencia del Congreso. El CAEL busca esencialmente fomentar el conocimiento en temas legislativos dado que se ha identificado que desafortunadamente en encuestas de percepción ciudadanas de democracia como el latinobarómetro, a la pregunta si considera Ud., necesaria la existencia del Congreso o parlamento (en américa latina) la ciudadanía de los países latinoamericanos piensan que la democracia podría funcionar sin Congreso, asamblea nacional o parlamento, lo cual permite inferir que no se trata exclusivamente de un problema de legitimidad que tengan estas corporaciones frente a las diferentes ciudadanías, sino que no se ha comprendido adecuadamente que la democracia funciona gracias a la existencia de las corporaciones de representación política y que sobretodo existen como patente de las conquistas que los pueblos históricamente han logrado frente al ejercicio absoluto del poder y que la historia bien ha evidenciado sus estragos, curiosamente también América latina dónde durante buena parte de su vida republicana ha sido marcada por la inestabilidad política, la dictadura militar y el derrocamiento de los gobiernos democráticos. Lógicamente el CAEL tiene otros propósitos, de hecho la dificultad de que el poder legislativo en Colombia dependa presupuestalmente del Ministerio de Hacienda del Gobierno Nacional limita su capacidad de acción. Frente a estas condiciones el CAEL se ha definido como un canal de amplio calado que permita el tránsito de la capacidad científica del país hacia su centro decisional no como un criterio vinculante que sesgue la capacidad que el legislador ostenta naturalmente si no que opere como una herramienta que el legislador pueda disponer discrecionalmente de ella en el proceso decisional y en el caso que la considere pueda hacer uso de ella. Las teorías de la legislación han concluido que se puede afectar la capacidad del legislador al intentar definir lineamientos a la decisión legislativa más allá de los que la Constitución instituye. Este canal es un sistema sofisticado en el que el conocimiento científico viaja rápidamente y logra informar a los legisladores acerca de los debates de frontera de las diferentes disciplinas y sobre los temas que por demanda generen los legisladores y la capacidad de la red pueda solventar en los tiempos del procedimiento legislativo, que entre otros son muy expeditos, en consideración a los procesos de generación del conocimiento. De hecho los tiempos de producción del conocimiento no son los mismos que los tiempos de la factura legislativa, en este sentido el CAEL ha buscado a la vez entrecruzar estas dos variables 25

La Paz, el derecho de la democracia

El libro que usted tiene en sus manos corresponde a una serie de trabajos de investigadores y grupos de investigación, que viene conformando la RedCAEL con el sincero interés de fomentar el conocimiento en temas legislativos, específicamente, sobre las reflexiones en torno al papel del Congreso de la República frente a los retos legislativos que implica el proceso de paz. Esperamos con esta publicación contribuir a este propósito. Gregorio Eljach Pacheco Secretario General Director del CAEL

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“La paz, el derecho de la democracia” elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia

“La paz, el derecho de la democracia” elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia JUAN DIEGO CASTRILLÓN ORREGO1

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espués de la guerra de independencia, los actores políticos que lideraron el largo y complejo proceso político-militar para romper las relaciones coloniales que se tenían con España, se dedicaron a la construcción de la institucionalidad como el escenario donde se definieran las controversias y contradicciones sobre la identidad de la república. Como conocemos, se inició una serie de controversias políticas e ideológicas que concluyeron en enfrentamientos armados, pues la institucionalidad era tan frágil que los mecanismos que se diseñaron para que los diferentes grupos políticos o partidos construyeran consensos no fueron eficaces. Los historiadores del siglo XIX reportan que esta realidad generó ocho guerras civiles de carácter nacional y catorce en el ámbito regional. El siglo XX no fue diferente, teniendo en cuenta que se inauguró con la guerra de los mil días (1899-1902). Los conflictos políticos y sociales mantuvieron la tensión en el sistema político del país. Las contradicciones con relación a la propiedad de la tierra y las diferentes confrontaciones entorno al control político del Estado, fueron la característica predominante; de allí, que en las primeras dos décadas se produjo el levantamiento indígena dirigido por Manuel Quintín Lame y se dieron los procesos de organización del movimiento campesino y obrero que generaron un continuo conflicto con las estructuras políticas tradicionales. Los enfrentamientos llegaron al punto que se produjo uno de los más emblemáticos dramas humanitarios de la primera mitad del siglo XX: la masacre de las bananeras el 5 y 6 de diciembre de 1928. La fórmula con la cual los sectores de las élites colombianas trataron el conflicto bananero, expresó el modelo institucional y mental como se observaría el conflicto social a lo largo del siglo. La búsqueda de una institucionalidad que propiciara la resolución de los conflictos políticos e ideológicos de la sociedad colombiana, a través de mecanismos civilistas, ha sido una constante desde la fundación de la república. De 1809 hasta 1830 fue 1

Rector Universidad del Cauca y Presidente de la Asociación Colombiana de Universidades- ASCUN. 29

La Paz, el derecho de la democracia

expedida la Constitución del Estado Libre del Socorro, la Constitución de la provincia de Cundinamarca, la Constitución de Mariquita, Neiva, Antioquia y Cartagena. En 1830 se expide una constitución de tipo nacional. Entre 1830 y 1886 existieron seis constituciones que se debatieron entre los más radicales ideales conservadores y los más radicales ideales liberales. Los congresos y las institucionalidades constituyentes fueron los protagonistas de todos estos momentos políticos del país. La naturaleza antagónica de las diferencias entre los partidos tradicionales, generaron un contexto en las décadas del treinta y cuarenta del siglo XX, que culminaron con el magnicidio de Jorge Eliecer Gaitán, y en un enfrentamiento armado que solo cesó cuando se estableció el Frente Nacional, dejando cientos de miles de muertos en todo el territorio colombiano. El Frente Nacional se convirtió en la fórmula institucional que congeló las contradicciones partidistas, que para algunos venían desde el siglo XIX. Se impuso la paridad y la alternancia en el gobierno con fundamento constitucional. Fue un tratado de paz que logró los objetivos. Este panorama histórico de nuestro sistema político ha sido evaluado y reflexionado por académicos, profesores que desde la Universidad han sistematizado esta realidad tratando de generar hipótesis explicativas y detectar sus causalidades. La universidad colombiana tiene en su agenda, desde el surgimiento de la república, el desarrollo de investigaciones que expliquen los procesos de identidad institucionalidad que se han vivido, evaluar los conflictos sociales y políticos que hemos tenido y sus expresiones armadas en diferentes coyunturas de nuestra historia. Dos intelectuales reconocidos dan testimonio de ello: Indalecio Lievano Aguirre, Los grandes conflictos sociales y económicos de nuestra historia, 1962 y Ernesto Saa Velasco, Los Procesos Políticos Colombianos y sus Hombres, 1987. El tema de la Paz y la guerra en nuestro país también ha sido parte de nuestra realidad social e histórica en las últimas cinco décadas. Con la pacificación que significó el Frente Nacional surgieron otros conflictos, y para algunos continuaron los viejos que traíamos desde el siglo XIX, que tuvieron sus expresiones en propuestas armadas guerrilleras. El país ha vivido un conflicto social y armado, aunque la institucionalidad ha formulado todo un conjunto de políticas públicas para resolverlo. Planteamientos para resolver el conflicto por vías del dialogo político se han tenido desde la década del sesenta, con acciones concretas en el gobierno de Belisario Betancur (1982-1986), cuando se pactaron los primeros compromisos con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia- FARC-EP y se procedió a crear condiciones para la negociación con otros sectores guerrilleros, Ejército de Liberación Nacional ELN, Movimiento Indigenista Quintín Lame, el Ejército Popular de Liberación EPL y el Movimiento 19 de Abril, M-19. Nuevamente la fórmula de crear condiciones institucionales para que los conflictos sean procesados con procedimientos civilistas se estableció, y se convocó en 1990 a una Asamblea Nacional Constituyente para que redactara una nueva Constitución 30

“ L a p a z , e l d e r e c h o d e l a d e m o c r a c i a ”. . .

y se dieran las condiciones para que cesaran los enfrentamientos armados contra el sistema político. De allí, resultaron los exitosos procesos de paz que le hicieron tener presencia a sectores guerrilleros en la constituyente. Lamentablemente se apartaron o quedaron por fuera de esta experiencia el Ejército de Liberación Nacional ELN y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC - EP. En ese contexto, la universidad colombiana ha estado presente de manera permanente, cumpliendo su papel de conciencia crítica civilista de la sociedad. Desde el inicio del Frente Nacional, destacados académicos han aportado al conocimiento de la situación de guerra que hemos vivido, sus causas y sugerencias de soluciones a los actores políticos comprometidos. En 1962 el trabajo La violencia en Colombia que auspició la Universidad Nacional, cuyos autores fueron Germán Guzmán, Camilo Torres y Eduardo Umaña Luna. Académicos colombianos fueron quienes elaboraron en 1987, el informe Colombia Violencia y Democracia bajo la coordinación de Gonzalo Sánchez, donde se produjo una discusión creativa sobre las violencias que vivía el país y sus múltiples dimensiones, y ahora en la negociación que finaliza con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC EP, con un acuerdo de paz refrendado por el Congreso de la Republica. Académicos de diferentes universidades fueron encargados de integrar la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, bajo la coordinación de Eduardo Pizarro León Gómez y Víctor Manuel Moncayo, la cual presentó el informe en noviembre de 2015. Podemos decir que el sistema universitario colombiano, que reúne a 282 instituciones de educación superior públicas y privadas, siguiendo la tradición de debate, tolerancia y solución de las controversias por las vías de la argumentación y la exposición civilista de las propuestas ideológicas y políticas, siempre ha estado convocando a la sociedad en general y a los actores políticos involucrados en el conflicto armado que vivimos los últimos 52 años, para que construyan metodologías orientadas a terminar la confrontación, y se configure una paz estable y duradera. La actividad académica e intelectual de la universidad colombiana desde 2012, cuando se estableció la mesa de conversaciones entre el gobierno nacional, liderada por el presidente Juan Manuel Santos y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC EP se potenció, y todas las aulas y auditorios se convirtieron en los espacios donde se convocaba a resolver el conflicto de forma civilista. Investigaciones, tesis, foros, simposios, desde todas las disciplinas sintetizadas en diferentes documentos, dan cuenta de ello. De ahí, que el texto que se ha elaborado con ocasión del evento académico CAEL XVII La Paz el Derecho a la Democracia, organizado por el Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Senado de la Republica, donde académicos vinculados al mundo universitario y representantes del mundo institucional del país reflexionan sobre los grandes retos que tiene el sistema 31

La Paz, el derecho de la democracia

político colombiano para enfrentar la implementación de los acuerdos logrados con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC EP, es una muestra más del papel propositivo de la universidad colombiana, en su ya sempiterna labor de presentar análisis de la compleja estructura que tiene el largo conflicto armado que hemos vivido, y exponer propuestas que le permitan a los actores institucionales y no institucionales que lideran el proceso de paz, tener referentes conceptuales para la consecución del objetivo que se ha propuesto desde 2012: establecer un marco político y jurídico para que exista una paz estable y duradera. Es un honor para la Universidad del Cauca hacer realidad la alianza que se constituyó, a través del convenio con el Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Senado de la Republica, y publicar el número tres de los estudios que tiene como objetivo difundir las investigaciones que se convertirán en uno de los referentes conceptuales dirigidos a preparar al país para que se alcance una profunda apertura democrática, cimentada en instituciones y mecanismos de participación ciudadana, que hagan inviable el uso de las armas como instrumento para exponer opiniones ideológicas y políticas o presentar reivindicaciones al sistema político de nuestro país. Una experiencia que reafirma una vez más, que el Congreso de la Republica tiene en el sistema universitario del país, un aliado que le puede aportar en su liderazgo.

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“La paz, el derecho de la democracia” elementos de análisis frente a los desafíos del legislador en la implementación de los acuerdos de paz en Colombia GIOVANNY FRANCISCO NIÑO CONTRERAS2

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os Diferentes contextos sociales y políticos de implementación de los acuerdos de Paz, en relación con la actividad legislativa, ameritan generar un espacio de discusión en el que investigadores y docentes que se desempeñan y se encuentran interesados intelectualmente en estos temas, puedan aportar desde la academia sus diferentes miradas sobre el rol del legislador como vehículo legítimo de la democracia para alcanzar la paz. De esta manera el Presidente del Senado Doctor Óscar Mauricio Lizcano Arango y El Secretario General del Senado Director del CAEL Doctor Gregorio Eljach Pacheco, han promovido la realización del evento académico “La Paz El Derecho De La Democracia”, el cual busca integrar diferentes reflexiones en torno a los temas relacionados con la paz como un punto central de la agenda legislativa. Este seminario se realiza con motivo de los dos años y medio de creación del Centro de investigaciones y Altos Estudios Legislativos —CAEL—, mediante la Resolución 177 de Mayo de 2014 de la Mesa Directiva del Congreso, como un Centro orientado al fomento del conocimiento de los temas legislativos en Colombia. El CAEL busca construir un sistema de comunicación entre la academia y el Órgano Legislador a través del fomento de la investigación en los temas legislativos como un nicho de producción académica, y dónde sus resultados puedan convertirse en insumos generales de apoyo a la decisión legislativa.

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Coordinador Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos CAEL. Politólogo, Magíster en Derecho, Magíster en Relaciones Internacionales, Candidato a Doctor en Derecho. Docente e Investigador. 33

La Paz, el derecho de la democracia

La línea de investigación bajo la cual busca realizar sus investigaciones es el “Derecho de la Democracia”, en este sentido se han logrado realizar 32 artículos integrando doce instituciones de educación superior recogidas en la serie de estudios legislativos 1 y 2. El Derecho de la democracia descansa en la doctrina que la sociedad mediante el poder público legislativo se fija legítimamente así misma, a través de la de la democracia y como vehículo la representación política, su propio derrotero. Las Experiencias CAEL aborda en actividades tipo seminarios temas de coyuntura Nacional, contando con conferencistas de alto nivel. La experiencia CAEL XVII motivo de esta publicación se propone recoger diversas reflexiones de académicos que respondieron a esta convocatoria, en un tema de gran trascendencia para la vida nacional como lo es el logro de la paz en nuestro país. La Dirección del CAEL en cabeza de la de la Secretaría General del Senado agradece a: A la presidencia del Senado por su ayuda en la convocatoria de este evento. A la Secretaria de la Comisión primera Constitucional de la Cámara de Representantes y a los Secretarios de las Comisiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y la Comisión de Ordenamiento Territorial por su apoyo de los recintos y sus equipos de sonido y logísticos A la oficina de Protocolo del Senado por su apoyo logístico Al Canal del Congreso y su equipo en la grabación y cubrimiento. A los participantes ponentes, moderadores y relatores de las Instituciones de Educación Superior participantes. A la Universidad del Cauca en la edición e impresión de las memorias de la Experiencia CAEL XVII Al equipo del CAEL en la Organización y realización del evento, acopio, organización y edición de las memorias de la Experiencia CAEL XVII. Las memorias visuales de todas las conferencias están disponibles en el canal YouTube Cátedra CAEL, y este documento electrónico se encuentra disponible en la página de la Secretaria General en el Alojamiento CAEL-Publicaciones

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Mesa 1. El Congreso en el proceso de consolidación de la paz

Fotografía: Equipo Comunicaciones Secretaria General del Senado de la República

Presentación HÉCTOR CAMPOS3

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urante el transcurso de la jornada Experiencia CAEL XVII se realizaron cuatro ponencias en la Mesa 1, en las cuales se resaltó la importancia del Congreso de la República como medio para alcanzar la paz. La jornada comenzó con la ponencia “El Congreso la institución del blindaje político para el proceso de paz” dada por la profesora de la Universidad de los Andes, Diana Durán Smela, PhD. Quien resaltó que debe haber un blindaje político para la Paz, con el objetivo de legitimar el Acuerdo jurídicamente. Este blindaje, debe ser llevado a cabo recurriendo a las “viejas instituciones” del Estado como el Congreso de la República. Entre sus reflexiones señaló que el Fast Track no es necesario, lo más importante en este caso es que no se impida la posibilidad de debate en el Congreso, que exista voluntad política para legitimar el Acuerdo y que no todo el Proceso quede restringido al Ejecutivo. Por otro lado, el Profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Bernd Marquardt, PhD. En su ponencia titulada “La Paz Como Meta-Finalidad de Estado Constitucional, El Caso Colombiano Re-Contextualizado en Perspectiva Comparada”. Realizó un recuento histórico de los Procesos de Paz que han existido en el Mundo desde El Tratado de Westfalia (1648) hasta el Proceso de Paz en Irlanda del Norte (1994-1998); haciendo énfasis en que la Paz es un Derecho, deber y un fin estatal. Marquardt hizo una crítica a la difusión del Proceso de Paz antes de los resultados del 2 de octubre del presente año, señaló que los medios de comunicación no cumplieron su deber de informar al pueblo Colombiano de manera correcta sobre el Acuerdo, por lo cual incumplieron su función de neutralidad y ayudaron a que la emoción prevaleciera sobre la razón. Además indicó que el gobierno tenía la obligación de sintetizar claramente toda la información plasmada en el Acuerdo. A su vez, criticó algunos promotores del NO, los cuales pusieron en peligro el Proceso y promulgaron una Paz negativa. El Profesor resaltó que, teniendo en cuenta la cultura política Colombiana, el plebiscito no fue el mejor camino, y que en Colombia no existen las precondiciones necesarias (medios de comunicación neutrales, divulgación sintetizada de la información, entre otros) para hacerlo nuevamente. 3

Pasante CAEL Estudiante de Geología Universidad Nacional de Colombia 37

La Paz, el derecho de la democracia

En la tercera ponencia titulada: “¿Puede El Congreso De La República Desarrollar Autónomamente, Mediante Leyes De La República O Actos Legislativos, Algunos De Los Temas Mencionados En El Acuerdo De Paz Actual O En El Que Sea Objeto De Renegociación?” Bernardo Carvajal, PhD. Profesor de la Universidad Externado de Colombia, señaló que el Congreso de la República no debe abstenerse de intervenir en el Proceso de Paz y que además tiene autonomía jurídica y política para refrendar los Acuerdos, ya que varios temas incluidos en el mismo comprenden mandatos constitucionales. Sin embargo, el Congreso no tendría autonomía total en lo referente al “Cese al Fuego y Dejación de Armas”, ya que esto compete exclusivamente al Presidente de la República. Pero, nada impide que el Congreso implemente normativamente temas contenidos en el Acuerdo, como la “Reforma Rural Integral”. No obstante, Carvajal plantea la pregunta de ¿Cuál o cuáles serían las técnicas que el Congreso debería implementar para refrendar el Acuerdo? ¿Sería a través de una Ley? O ¿Acto político no normativo? Esto, teniendo en cuenta que en las funciones del Congreso no existe algo como “refrendación de actos de paz”. Con base en lo anterior, y ya que la refrendación es un acto político y no normativo, Carvajal propone una posible “Ley de Refrendación”, la cual sería una Ley atípica para aprobar un acuerdo político, en cuyo caso, la última palabra la tendría la Corte Constitucional. Si se habla de un acto político no normativo, el Congreso tendría que hacer un pronunciamiento que no esté subordinado por una jurisdicción. Finalmente, en la ponencia “El Congreso Ante La Implementación De Un (Nuevo) Acuerdo De Paz” Laura Wills Otero, PhD. Profesora de la Universidad de los Andes, afirmó que El Congreso de la República debe ocupar un lugar relevante en el Proceso de Paz. Sin embargo, señaló que no existen investigaciones detalladas que analicen el rol de esta institución en cuanto a resolución de Conflictos en Colombia. Durante su ponencia, realizó un recuento de lo acontecido después de la victoria del “NO” el pasado 2 de octubre y enfatizó en lo expresado por el expresidente de la Corte Constitucional, Alfredo Beltrán, quien indicó que el resultado del plebiscito “solamente tenía carácter vinculante para el Presidente de la República”, por lo cual este no podía presentar proyectos para desarrollar el acuerdo, a diferencia del Congreso, el cual podía conceder amnistía y adoptar reformas a lo Rural a través de leyes. La Ponente, resaltó las palabras de José Fernando Flórez, especialista en derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia, quien en entrevista con Colprensa, afirma que sería muy delicado si se desconociera el pronunciamiento popular implementando el acuerdo, sin ser refrendado por el Legislativo. Por otro lado, Wills recalca que el Congreso no ha estado inactivo al respecto, a pesar de que no haya sido llamado a desempeñar un rol en la renegociación de los acuerdos, esta Institución “no será un actor más en la implementación de un —nuevo— acuerdo”. Por último, destaca la importancia de la ciudadanía, medios de comunicación y diversas organizaciones, quienes tienen el deber de hacer un seguimiento detallado al Proceso de Paz.

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El Congreso de la república: la institucion del blindaje político para el proceso de paz

El Congreso de la república: la institucion del blindaje político para el proceso de paz DIANA DURÁN SMELA4

Introducción

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n una columna de opinión de mayo de este año, Alfonso Gómez Méndez con gran lucidez, hablaba de blindar políticamente la paz.5 Lo hacía en referencia a las preocupaciones que se manifestaron en la opinión pública en relación al blindaje jurídico que se había construido en La Habana, al convertir el Acuerdo de Paz con las Farc en un Acuerdo Especial de Derecho Internacional Humanitario en los términos del artículo 3 común a los Acuerdos de Ginebra de 1949, el cual se incorporaría a la Constitución mediante la figura del Bloque de constitucionalidad.6 Insistía en que la urgencia real era el de proteger y consolidar la paz, no mediante una figura jurídica por sofisticada y/o reconocida internacionalmente que fuera, sino mediante un gran acuerdo político. Para ilustrar lo que decía, traía a colación varios ejemplos de nuestra historia constitucional Colombiana, en los cuáles a pesar de las prohibiciones jurídicas existentes, siempre se había encontrado la forma de modificar la Constitución vigente y darle legitimidad mediante una nueva propuesta normativa a las necesidades políticas del momento. En últimas, el mecanismo jurídico no era lo importante, la realidad política era tan clara que los cambios se daban reinterpretando el texto constitucional del momento, con base al sentir mayoritario de la gente, la legitimidad de la figura jurídica empleada estaba entonces implícita. Y esos cambios se efectuaban generalmente por medio de las instituciones 4

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Doctora en Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana, DEA en Derecho Público Interno Universidad de Paris I Panthéon-Sorbonne, DEA en derecho de la economía Internacional y del Desarrollo Universidad de París V René Descartes, Abogada Universidad de Los Andes Bogotá, Profesora Asociada, Directora de Área de Derecho constitucional de la misma Universidad. Gómez Méndez, Alfonso: Blindar Políticamente la Paz El Tiempo 24 de mayo de 2016 Artículo 4 del Procedimiento Legislativo especial para la Paz 41

La Paz, el derecho de la democracia

existentes, eran estas entonces las que le otorgaban la legitimidad jurídica necesaria a la voluntad política. El instrumento jurídico aunque necesario se volvió secundario, lo fundamental siempre fue la voluntad popular. Desafortunadamente, después de votado el plebiscito del 2 de octubre, la advertencia de Gómez Méndez resultó correcta. Lo que debía de haber proporcionado ese mecanismo de democracia directa, era una legitimidad incuestionable que hubiese podido convertir el Acuerdo de La Habana en parte de la Constitución. No importaba realmente el instrumento jurídico que se hubiese propuesto, con posterioridad a ese hecho, todo hubiese estado cobijado por un manto de legitimidad popular. Sin embargo, eso no sucedió, ganó el NO y con seguridad debido a la falta de un respaldo político mayoritario, resultado de un acuerdo político previo. Lo que queremos proponer en este breve escrito es que la institución que podría proporcionarle el blindaje tanto político como jurídico que requiere el proceso de paz con las Farc, es el Congreso de la República. Es la única institución que permite deliberación pública, que tiene representadas la mayoría de las fuerzas tanto regionales como políticas y que podría garantizar la ponderación necesaria de una institución de carácter representativo, que creemos es lo que necesita nuestro país en este momento de gran polarización frente al tema del proceso de paz. Así pues, consideramos que no estamos para un nuevo ensayo jurídico-político ni de procedimiento, ni de democracia directa. Si el consenso político entre los sectores enfrentados se logra, las instituciones presentes en la Constitución Política de 1991, se mostrarán más que suficientes para refrendar e implementar el Acuerdo de Paz con las Farc. Para elaborar nuestro argumento, empezaremos por mostrar en una primera parte las ventajas y desventajas de la democracia directa y porqué fue que según nuestra perspectiva, el plebiscito para la paz pasó de ser una apuesta tentadora a una muy riesgosa, aún con los cambios que se le realizaron a esta figura. En una segunda parte veremos la importancia de regresar a las instituciones presentes en la Constitución Política de 1991, que son las que permitirán recoger y retomar el acuerdo político entre los ciudadanos, puesto que será este el único que garantice realmente una paz estable y duradera. Inclusive sin necesidad del fast-track, no solo porque este también quedó en suspenso al haber ganado el NO en el plebiscito, sino porque una de las posibles lecciones aprendidas con el resultado del 2 de octubre, es que no siempre el afán es el mejor consejero.

Las ventajas y desventajas de la democracia directa La democracia directa entró en nuestro ordenamiento jurídico mediante los mecanismos de participación ciudadana que están descritos en la Constitución Política de 1991 en su artículo 103 de la siguiente manera: “Son mecanismos 42

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de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”. La ley estatutaria 134 de 1994 los reguló por mucho tiempo y hoy los reglamenta la ley estatutaria 1757 de 2015. Pero también sabemos que el llevarlos a la práctica es muy difícil. El pueblo tiene que pasar por cantidad de pasos y requisitos que los hacen poco viables en la práctica, altos umbrales de participación y de aprobación hacen que no sean muy factibles. Esto implica que no todos los mecanismos de participación ciudadana o de democracia directa surjan de abajo, es decir del pueblo en expresión de su soberanía, sino que son convocados desde arriba (dos de los tres referendos fueron de iniciativa gubernamental) o sea por los gobernantes y así mismo facilitados por las instituciones. De esta manera, dependiendo del tipo de convocatoria sea esta popular o gubernamental, dicha participación ciudadana puede implicar apoyar o no al gobierno. Para mostrar la dinámica, podemos citar dos casos ilustrativos: el del revocatorio que están intentando hacer en Venezuela para sacar de su cargo al presidente Maduro (desde abajo) y el del plebiscito que se convocó en Inglaterra para que este país, saliera o permaneciera en la Unión Europea (desde arriba). En Colombia el plebiscito para la paz fue particular porque fue convocado desde arriba, pero pretendía generar cambios importantes en el statu quo, pero el hecho de percibirse cómo una iniciativa del gobierno y sus múltiples frentes, alejó a una gran parte del pueblo que buscaba expresarse contra el establecimiento. Ese es uno de los riesgos de la democracia directa. Para comprender un poco más los mecanismos de participación ciudadana y su presencia en la actualidad (la mayoría de las democracias contemporáneas los contempla en sus textos constitucionales) veremos cuál es su razón de ser puesto que poseen varias ventajas, pero así mismo nos detendremos en sus desventajas.

Su razón de ser Parte de la necesidad de preguntarle al soberano popular su opinión sobre asuntos que se consideran de suma importancia, se debe a que es fundamental que este se sienta incorporado al proceso de decisiones. Todas las ventajas de la democracia directa, parten de una crítica a la democracia representativa la cual es percibida como ajena, no solo se vota cada cuatro años, sino que todos los candidatos son percibidos como iguales, todos quieren en el fondo lo mismo, no se les conocen bien y nada cambia independientemente de quien esté en el poder. De esta manera existe una gran desafectación por parte del ciudadano del común frente al proceso democrático en general, y es lo que la democracia directa pretende combatir. El hecho de que ya no haya representantes que tomen decisiones por los individuos, es decir, que se pueda actuar en la esfera pública sin intermediarios, moviliza un número mayor de personas que no se 43

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encuentran identificadas con los partidos políticos tradicionales, pero que de todas maneras tienen mucho decir (algo similar a lo que sucede con las redes sociales). Combate la apatía, ya que la voluntad popular puede expresarse mejor. Otra ventaja es que las decisiones políticas se alcanzan públicamente, eso le quita un manto de duda a cómo fue que consolidó el proceso decisorio y cuáles fueron los verdaderos intervinientes y sus reales intereses. Así, mediante la apropiación por parte de los ciudadanos de lo colectivo y lo público, se amplía la discusión y pueden también convertirse en herramientas educativas para la ciudadanía y la participación democrática. A pesar de su importancia para reactivar la democracia, en nuestro país después de haber sido incorporados en el texto constitucional solo se han realizado muy pocos en el transcurso de estos veinticinco años. Tres referendos se han propuesto sin casi ningún resultado y el plebiscito para la paz, fue el primero que se ha dado, ya que el plebiscito de 1957 se realizó durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886 y si lo pasáramos a las normativas vigentes hoy día, equivaldría más a un referendo que a un plebiscito.

Principales inconvenientes Pero la democracia directa también tiene sus dificultades ya que en el fondo se trata de situaciones que pueden volverse incontrolables y/o imprevisibles. Así sean estos procesos llamados desde abajo-pueblo- o desde arriba-gobernantes son en muchas de las ocasiones reaccionarios (Brexit y Colombia 2 de octubre). Tampoco es fácil para el ciudadano del común tomar decisiones informadas. Solo se le pide que diga SI o NO, e independientemente de que la pregunta sea clara, cada individuo responde a sus propias inquietudes frente al momento de la consulta, es decir, se presenta una sola pregunta pero pueden haber muchas respuestas a esta. Eso hace que el participante termina actuando aisladamente, sin mediar un discurso coherente y por ende no se sabe realmente qué piensa (que quiere, que entiende) y a qué responde exactamente. Se ha visto que la situación de la económica influye mucho, lo mismo que la percepción del gobierno de turno, eso hace que el ciudadano pueda ser manipulado por las élites regionales o nacionales (Altman, 2005). Otro factor no menor es que contribuyen aún más a debilitar el poder de los representantes y de los partidos políticos. Pero desde nuestro punto de vista, el riesgo más grande de los resultados de los mecanismos de participación ciudadana es que la democracia directa implica un juego de suma cero, es decir, el que gana lo gana todo y el que pierde lo pierde todo, así sea por una minoría casi irrisoria como lo que sucedió el 2 de octubre. En este caso podríamos hablar de una tiranía de la mayoría, ya que en principio no habría espacio para concesiones. 44

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Dificultades del plebiscito para la paz El punto más sensible de lo que ocurrió el 2 de octubre, fue que a pesar de que se cambió sustancialmente lo estipulado en la Ley Estatutaria 1757 de 2015 sobre los mecanismos de participación ciudadana en lo referente a los plebiscitos, este no pasó. Si nosotros partimos de la ley vigente desde el año pasado, podemos ver que existe un umbral de aprobación tanto como un umbral de participación. Este último equivale a las personas que deben participar en dicho ejercicio democrático, para que este pueda ser contado. Este umbral equivale al 50 % del censo electoral, o sea aproximadamente 16 millones si asumimos que el censo electoral es de 32 millones. Posteriormente a que hayan salido a votar el 50 % del censo electoral, se podrá contar el umbral aprobatorio que equivaldría a la mitad más o de los votos válidos emitidos, es decir, si partimos de la base de 16 millones del umbral de participación, debería ser un poco más de 8 millones de ciudadanos. Es mucho, para algunos demasiado. Debido a esto es que la mayoría de los intentos de democracia directa no han prosperado en nuestro país y se pensó en suprimir para esta ocasión de la paz, el umbral de participación y así darle una mayor oportunidad a la refrendación. Adicionalmente estaba el argumento interesante de no permitir utilizar el umbral de participación como estrategia política ya que el hecho de no participar, podría bloquear todo el proceso aún antes de haber contado los votos. El problema es que no solo se suprimió el umbral de participación, sino que se modificó el umbral de aprobación, que cómo vimos debía ser de la mitad más uno de 16 millones de votos, o sea una base de 8 millones más uno y no el 13 % cómo se cambió. El argumento que se esgrimió era que equivalía al resultado que se hubiese obtenido si se hubiese realizado un referendo (Umbral de participación una cuarta parte del censo electoral, aproximadamente ocho millones de votos si partimos de 32 millones y un umbral de aprobación de la mitad más uno, es decir un poco más de 4 millones de votos). Pero a pesar de todos esos cambios no pasó ¿Por qué? Esa respuesta no es el objetivo de este breve escrito, pero si nos puede llevar a pensar que nuevos experimentos que cambien las instituciones actuales, así sea por causa de un propósito tan importante como la paz, no están garantizados. Podemos continuar con la tentación de que el fin justifica los medios, pero es mejor no seguir improvisando ya que podemos introducir una mayor deslegitimación de la ya existente a todo el proceso.

La importancia del regreso a las instituciones Así es que proponemos un regreso a las instituciones vigentes en la Constitución Política de 1991. El Congreso de la República está presente desde los inicios de nuestra vida republicana y siempre ha sido actuante salvo el corto periodo de 45

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1946 en el que fue cerrado por el presiente conservador Mariano Ospina Pérez. Su clausura fue tan grave que se conoce una de las causas de La Violencia partidista entre liberales y conservadores (Sánchez Torres). Adicionalmente consideramos a su vez que la fragilidad del Estado Colombiano es real, ya que no podemos hablar aún de monopolio legítimo de la fuerza en todo el territorio del país. La presencia estatal sigue siendo precaria y muchas de las necesidades básicas son insatisfechas, por eso es que acudir a las instituciones constitucionales como medio de solucionar los conflictos y en este caso la paz, puede implicar una relegitimación de las mismas. No muchos creen en el Congreso, sin hablar de los medios de comunicación o la academia, pedirle al ciudadano del común que confíe en una de las instituciones más desprestigiadas de país es muy complicado. La mayoría de los Colombianos no cree en el Congreso, son dueños de una reputación que desafortunadamente se han ganado: roscas, nepotismo, clientelismo, pensiones exageradas, parapolítica, contratos en algunas ocasiones dudosos, son el pan de cada día. Desde luego, no todos los senadores y representantes cumplen dicho estereotipo, también los hay y probablemente muchos más de lo que los medios y otros sectores de la sociedad están dispuestos a reconocer, llenos de grandes cualidades y dispuestos a dar lo mejor de sí para sacar adelante el país y sus regiones. Sin embargo, a pesar de todo lo que desconfiamos de ella, es una institución representativa. Los Colombianos somos así, en el Congreso está representada la sociedad Colombiana con todo lo malo, lo bueno y lo feo que esta tiene y creemos que puede interpretar más a nuestro país que el gobierno y las altas cortes, seguramente más informados y porque no más ilustrados, pero en ocasiones tan alejados del sentir de la gente común. Esa mayoría presente allí, aunque no sea necesariamente la que represente a todo el país, puede darle mediante un nuevo acuerdo político en el que se incluya a todos los sectores y a las víctimas de lado y lado, la legitimidad política que necesita el Acuerdo con las FARC, para finalmente obtener la paz estable y duradera que tanto anhelamos.

Blindaje jurídico versus blindaje político Insistimos como Gómez Méndez en esa prioridad. El blindaje debe ser primero político, después se buscará el mejor mecanismo jurídico para hacerlo viable y legítimo frente al ordenamiento que en este caso es la Constitución Política de 1991. La realidad de los mecanismos jurídicos es que aunque indispensables para darle una vida legitima a la decisión, sin un apoyo político verdadero, pueden volverse inocuos. Lo estamos viendo desafortunadamente en otros aspectos de la realidad Colombiana que no atañen necesariamente los temas del Acuerdo de la Paz con La Habana. Numerosas Sentencias de la Corte Constitucional que defienden con 46

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argumentos jurídicos justos, coherentes y que compartimos en su integralidad los derechos de la comunidad LGTBI, se están viendo cuestionadas e incluso amenazados por unas personas que no comparten esos mandatos jurisprudenciales. Es necesario al tiempo que se prescriben los cambios normativos, promover el cambio cultural necesario, sino se corren riesgos muy fuertes de una rápida regresión. Pero volviendo al tema de las reformas constitucionales, y cómo lo describía Gómez Méndez, desde la modificación de la Constitución de Rionegro (1863) que dejó de existir cuando Rafael Núñez salió a un balcón a proclamar su acta de defunción después de la finalización de otra de las fratricidas guerras civiles entre liberales y conservadores del siglo XIX, se proclamó la Constitución Nacional de 1886 que instauró la Regeneración. La Constitución Nacional de 1886 duró vigente 103 años, hasta cuando esta fue modificada a su vez, por la Asamblea Nacional Constituyente resultado entre otras de la 7ª papeleta y que dio origen a la Constitución de 1991. Es importante decir que este cambio constitucional se hizo desobedeciendo al Plebiscito de 1957 que consagraba que solo se podía reformar la Constitución mediante un Acto Legislativo del Congreso. Estos ejemplos de cambios constitucionales fueron permitidos por los operadores jurídicos del momento, mediante Sentencias y Decretos incluso de Estado de Sitio y Actos legislativos los cuales respondían al clamor popular. Lo mismo sucedió antes y durante el Frente Nacional, la Junta militar que reemplazó a Rojas Pinilla fue la que convocó al Plebiscito que lo instauró y así mismo al inicio del Frente Nacional, fue que el Congreso ya bipartidista, mediante un Acto Legislativo en 1959 prescribió la alternancia de los periodos presidenciales entre los partidos liberal y conservador. De esta manera lo que blindó los cambios constitucionales no fueron los instrumentos jurídicos utilizados, sino el apoyo político mayoritario, en el caso del plebiscito de 1957 lo apoyaron más de 95 % de los ciudadanos (Pizarro Léon-Gómez, Eduardo) y en el caso de la Asamblea Nacional Constituyente que promulgó la Constitución Política de 1991 el apoyo popular también fue mayoritario, incluido el respaldo masivo de los jóvenes.

El Congreso la institución política por excelencia El Congreso dista de ser una institución perfecta, lejos de eso, pero es la que hay y es un reflejo bastante fiel de lo que somos como sociedad, es mucho más representativa de lo que es Colombia, tanto a nivel nacional como regional. En el Congreso están representados muchos de nuestros defectos y de nuestras virtudes. Consideramos que el procedimiento jurídico previsto en la Ley 5 del 92 sería más que suficiente para implementar el Acuerdo de Paz en La Habana, SI, Es preciso recalcarlo, el Acuerdo político entre las fuerzas del NO y las del SI llega a feliz término. No importa que sea más demorado, si están de acuerdo, las fuerza 47

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políticas en el Congreso, encontrarán la forma de hacerlo a la velocidad requerida. Pero de seguro el problema del tiempo es menos grave que sembrar posibles dudas sobre la legitimidad del procedimiento utilizado para aprobar el acuerdo. El fast-track o camino rápido (no entiendo porqué tuvo que dársele un nombre en inglés) adolece de los mismos problemas que el plebiscito para la paz, se cambiaron las normes existentes para garantizar su éxito, pero volvemos al argumento central del presente escrito, el problema real no está en el mecanismo utilizado sino en la voluntad política presente. Aunque el fast-track dependía de la aprobación del plebiscito de 2 de octubre, en la actualidad no sabemos si la Corte Constitucional lo va a revivir o no (existen demandas en la Corte constitucional que arguyendo la falta de consecutividad y de unidad de materia buscan tumbar el plebiscito y el acuerdo especial, temas que fueron incluidos en los últimos debates del procedimiento legislativo. Si las demandas prosperan existiría la posibilidad de que la parte que surtió todos los debates consecuentemente, o sea el fast-track, sobreviva) Lo primero que se debe saber es que la filosofía que propone el fast-track o del camino rápido es reducir el trámite legislativo ordinario, para conservar el control por parte del gobierno, ganar tiempo, reducir la discusión y realizar más rápidamente la implementación. Tenía entonces como propósito el agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo final con la Farc. Los cambios que introduce el proyecto por un periodo de seis meses son los siguientes: En relación a los proyectos de Ley se pasa de cuatros debates previstos por la ley 5 del 92 a tres debates. El primer debate se surtiría en sesiones conjuntas de la Comisión constitucional permanente y competente correspondiente. El segundo debate se haría en la plenaria del senado o la cámara de representantes y el tercer debate se realizaría en la plenaria de la cámara en la que no se sucedió el segundo debate. En el trámite legislativo ordinario los debates en las comisiones de senado o cámara se dan en principio de forma independiente. Aunque hay que saber que también pueden sesionar conjuntamente. Los proyectos de ley serían aprobados por las mayorías previstas para cada tipo de Ley (ordinaria, orgánica y estatutaria por ejemplo). Es importante decir que en este aspecto los cambios no serían sustanciales. La modificación importante se da sobre todo en el procedimiento de los Actos Legislativos o sea de las reformas constitucionales por el Congreso. En este caso se pasa de ocho debates a cuatro debates. El primer debate se dará en la comisión primera constitucional permanente de la cámara de origen (senado o cámara de representantes). El segundo debate en la plenaria de la cámara de origen), el tercero en la comisión primera constitucional permanente de la otra cámara y 48

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el cuarto debate se dará en la plenaria de la otra cámara. Adicionalmente serán tramitados en una sola vuelta. De esta manera el procedimiento de una Acto Legislativo queda reducido al procedimiento de un proyecto de ley, cómo estaba previsto en la Ley 5 del 92, salvo que deberán ser aprobados por mayoría absoluta. Aquí el cambio si es significativo ya que el procedimiento se reduce a la mitad en comparación a lo que contempla el procedimiento ordinario. Los dos tipos de proyectos del fast-track, tendrán un trámite preferencial o sea prelación en el órden del día. Dos cambios que consideramos complejos, es que los proyectos de Ley y de Acto Legislativo serían de iniciativa exclusiva del gobierno y su objeto será el Acuerdo de Paz. Así mismo los mencionados proyectos solo podrán tener modificaciones propuestas por los congresistas, siempre que se ajusten al contenido final y que cuenten con el aval previo del gobierno. Todos los proyectos podrán tramitarse en sesiones extraordinarias, tendrán control automático y único de constitucionalidad posterior a su entrada en vigencia. Las leyes estatutarias conservarán un control previo y el control de constitucionalidad será solo por vicios de procedimiento. Su término de revisión se reducirá a una tercera parte del procedimiento ordinario. Adicionalmente el artículo segundo transitorio le otorgaba facultades presidenciales para la Paz, se le facultaba a sí para expedir decretos con fuerza de ley cuyo contenido era facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación del conflicto. Estos decretos también tenían control automático de constitucionalidad posterior a su entrada en vigencia. Estas facultades no podían ser usadas para expedir Actos Legislativos, leyes orgánicas, estatutarias o códigos y tampoco para decretar impuestos. Es importante decir que la posibilidad de que el Congreso le otorgue facultades al presidente de la república ya está presente en el texto constitucional en su artículo 150 #10. Algunas razones de haber pensado en que el camino rápido o el fast-track eran necesarios pueden ser el limitar el debate exclusivamente a lo acordado, otra puede ser proteger la iniciativa gubernamental cómo garantía que lo que se fuera a convertir ley era lo que efectivamente se había acordado en La Habana. Pero consideramos que una de las razones más poderosas para cambiar el procedimiento legislativo ordinario es la misma que se esgrimió para modificar los requisitos exigidos en la Ley 1757 de 2015 para los plebiscitos: dicho procedimiento es dispendioso, exigente y muy demorado. La verdad el Procedimiento legislativo contenido en la ley 5 del 92 es paquidérmico y complejo, sí puede ser válido revisar el trámite legislativo, sobre todo en relación con la agilidad que han poseen otras instituciones como son el gobierno y la Corte Constitucional. La pregunta es si este es el momento para hacerlo.

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Conclusiones Para concluir creemos que a pesar de las críticas a la democracia representativa, esta puede ser la salida para la crisis política en que nos encontramos. Colombia necesita creer en sus instituciones, la creatividad jurídica puede ser muy buena pero debe estar sostenida por una gran aceptación popular, sino puede ser una apuesta excesivamente riesgosa. Al no tenerla clara políticamente y estar el país polarizado, la vía de las viejas instituciones puede ayudarnos a construir un país más inclusivo y más justo. Dicho de otra manera, entre más fuerte sea la voluntad popular, menos importante es el mecanismo jurídico empleado, al revés, a mayor incertidumbre política más apegado a la norma debe ser el mecanismo utilizado jurídicamente. Adicionalmente, el fortalecer las instituciones en un país que poco cree en ellas y que aún peor no las comprende y no las ha integrado todavía, puede también ser importante. En todo caso los temas del Acuerdo de Paz, tenían que pasar por el Congreso, pero se pensó que debía ser mediante un proceso diferente. ¿Por qué se creía que las normas vigentes no eran suficientes? Así, otra de las conclusiones puede ser que es necesario modificar y aligerar los requisitos para los mecanismos de participación ciudadana para que sean efectivamente realizables y a su vez, morigerar el pesado procedimiento legislativo. Los dos sufren innegablemente de excesivos requisitos y trabas. Pero pensamos que habrá que hacerlo posteriormente. Y esto, para no caer en las tentaciones del pasado, en que las reglas de juego se cambiaron en beneficio del gobierno de turno. En este punto me detengo un momento, ya que es difícil asumir que cuando nos encontramos en la orilla que compartimos ideológicamente sí estamos dispuestos a hacer los cambios que sean necesarios, pero cuándo los cambios ocurren en la otra orilla ideológica ¿no? ¿Este fin de la Paz con las Farc que compartimos ideológica e históricamente, sí justificaba los medios? Esperemos que los integrantes del Congreso sean conscientes de la oportunidad histórica que se les presenta.

Referencias bibliográficas Altman, David (2005) Democracia directa en el continente americano: ¿Autolegitimación gubernamental o censura ciudadana? In Revista Política y gobierno Vol. XII. Núm.2 II Semestre 2005. Pgs. 203-232 Ley del procedimiento Legislativo para la Paz por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 50

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Ley Estatutaria 1757 de 2015 Sobre los Mecanismos de participación ciudadana Gómez Méndez, Alfonso Blindar políticamente la paz Periódico El Tiempo 24 de mayo de 2016 Pizarro Léon-Gómez, Eduardo (2004) Comienza el Frente Nacional: Paz de partidos. Recuperado el 28 de noviembre de 2012. Obtenido de ColombiaLink: http://www.Colombialink.com/01_INDEX/index_ historia/07_otros_hechos_historicos/0280_frente_nacional.html Quinche Ramírez, Manuel (2015) Derecho Constitucional Colombiano. Sexta edición.Editorial Temis. Bogotá. Sánchez Torres, Ariel Sistema electoral Colombiano Revista Estudios SocioJurídicos. Universidad del Rosario Pgs. 69-119. Sierra Porto, Humberto (1998). Concepto y tipos de Ley en la Constitución Colombiana. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Uprimny Yepes, Rodrigo. Umbral, Plebiscito y paz. Portal lasillavacía. 6 de diciembre de 2015. Valencia Villa, Hernando (1997) Cartas de Batalla. Fondo Editorial Cerec, Bogotá.

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¿Puede el Congreso de la república desarrollar autónomamente algunos de los temas mencionados en el acuerdo de paz actual o en el que sea objeto de renegociación?

¿Puede el Congreso de la república desarrollar autónomamente algunos de los temas mencionados en el acuerdo de paz actual o en el que sea objeto de renegociación? BERNARDO CARVAJAL7

Introducción

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a lógica inicialmente subyacente al proceso de paz con las Farc-Ep fue la de la intervención del Congreso de la República en dos periodos de tiempo distintos, separados por un periodo de abstención de ese mismo órgano. Me explico:

En un primer momento, el Congreso de la República resolvió adoptar mecanismos especiales para facilitar y reforzar las decisiones del Ejecutivo en el marco de la mesa de conversaciones de La Habana. En esa primera etapa de intervención se expidieron: a) el Marco jurídico para la Paz – Acto legislativo 01 de 2012, validado en su constitucionalidad mediante sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014; b) la Ley estatutaria de referendos constitucionales sobre los Acuerdos de Paz – Ley 1745 de 2014, validada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-784 de 2014; c) la Ley estatutaria sobre el plebiscito especial para el Acuerdo final de Paz – Ley 1806 de 2016, validada en su constitucionalidad por la sentencia C-379 de 2016; y d) el Acto legislativo 01 de 2016 – Acto legislativo para la Paz, donde se adoptan procedimientos jurídicos especiales para la implementación normativa del Acuerdo final de Paz. Luego de esa importante intervención del Congreso de la República, el relevo lo tomaba plenamente el Gobierno Nacional, encargado de adelantar las negociaciones en la mesa de conversaciones, de llegar a un Acuerdo final y de someterlo a refrendación popular, luego de la cual llegaría el segundo momento de intervención

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Profesor de la Universidad Externado de Colombia, doctor en derecho de la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne, consultor privado 53

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del Poder Legislativo, consistente en la implementación normativa del Acuerdo final de terminación del conflicto y de construcción de una paz estable y duradera, sea mediante reformas constitucionales, sea mediante la adopción de la ley estatutaria prevista en el Marco Jurídico para la Paz y de las demás leyes que resultasen necesarias. Ahora bien, con el triunfo del “No” en el plebiscito del pasado 2 de octubre, dicho escenario cambió y la lógica que hemos mencionado puede verse alterada. En efecto, si bien sigue siendo cierto y sigue siendo una necesidad que el Congreso deberá implementar normativamente lo que resulte de un nuevo Acuerdo final, confiando que sea un acuerdo definitivo al que se llegue en las renegociaciones de La Habana; en este nuevo contexto considero que el Congreso de la República no debe necesariamente abstenerse de intervenir legislativamente durante la fase actual de búsqueda de un nuevo Acuerdo de terminación del conflicto y de construcción de una paz duradera y estable. Lo anterior lo sostengo por una razón jurídica, a saber: de conformidad con la sentencia C-379 de 2016, tanto el Acuerdo que fue sometido a plebiscito como el resultado del mismo, son decisiones puramente políticas que únicamente afectan y vinculan al Presidente de la República y a ningún otro órgano del poder público. Pero además lo sostengo por una razón político-jurídica: es evidente que dentro de los contenidos del Acuerdo inicial y de lo que será objeto de modificaciones para llegar a una nueva versión de Acuerdo final, se encuentran muchos temas que corresponden a desarrollos de mandatos constitucionales y, en esa medida, el Congreso de Colombia siempre ha tenido, tiene y tendrá el derecho legítimo a desarrollar normativamente y de forma autónoma e independiente dichos mandatos. En ese hipotético escenario, deberán tenerse en cuenta entonces los siguientes dos elementos iniciales de juicio: 1. El Acuerdo (ni el pasado, ni el que se llegue a concertar nuevamente) no es normativo en sentido jurídico, salvo probablemente en lo relativo al Derecho Internacional Humanitario. Ello quiere decir que, en teoría, lo único que no puede ser desarrollado autónomamente por el Congreso serían los términos relativos al “Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de las Armas”, si se estima que a la luz del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y por el contenido mismo de ese acuerdo en términos de cese de hostilidades y demás garantías ex ante y ex post del DIH, más su depósito ante el Consejo Federal Suizo, estamos ante una norma internacional vigente cuyo cumplimiento vincula al Estado Colombiano, al margen de su falta de incorporación formal al ordenamiento interno. Aquí estamos, sin duda, de una competencia exclusiva y excluyente del Presidente de la República, como Jefe de Estado y como garante del orden público y de la paz pública. Sin embargo, como se expondrá más adelante, esta primera restricción a la autonomía legislativa del Congreso no es la única, pues por razones prácticas y 54

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fácticas, existen otros temas incorporados al Acuerdo de paz que aún no pueden desarrollarse legislativamente por sustracción de materia y porque constituirían una indebida e imprudente interferencia en la mesa de conversaciones. 2. Nada impide que, por iniciativa de un congresista o grupo de congresistas, el Congreso de la República, quien no quedó atado políticamente por el resultado del plebiscito en los términos de la precitada sentencia de constitucionalidad, decida motu proprio implementar normativamente algunos temas que estuvieron incluidos en el acuerdo que fue objeto de plebiscito, que son los mismos temas actualmente objeto de renegociación, y que no se subsuman dentro de las restricciones o limitaciones de jure o de facto anteriormente anunciadas. Ello será válido y legítimo siempre y cuando se haga a título de desarrollo normativo directo de la Constitución. Así las cosas, corresponde ahora precisar cuáles serían los temas susceptibles de ser desarrollados por el Congreso de la República, aún durante esta fase de renegociación en la mesa de conversaciones. Para ello, propongo clasificar las leyes que podrían expedirse de la manera más autónoma, pasando por las leyes que podrían expedirse ciertamente con independencia pero también con cierto grado de coordinación con la mesa de conversaciones, y terminando con las leyes que definitivamente no pueden ser expedidas sin antes haberse alcanzado a un nuevo Acuerdo final que sea políticamente definitivo. Veamos:

Proyectos de ley con mayor margen de maniobra para el congreso De los temas abordados a lo largo de los 6 puntos originales del Acuerdo inicial, que en todo caso son el punto de partida la actual renegociación, el Congreso de la República podría implementar mediante leyes de la República (habrá que evaluar qué tipo de leyes se requerirían) lo correspondiente al contenido de los acuerdos sobre “Reforma Rural Integral”. En efecto, si se analizan sus componentes principales, tales como la creación del fondo de distribución de tierras, el establecimiento de subsidios para la compra – o alquiler – de tierras, la formalización de la pequeña propiedad, el desarrollo agrario con enfoque territorial, la optimización del catastro, el rediseño de un impuesto predial rural, la protección de zonas de reserva, y la adopción de mayores medidas de seguridad y soberanía alimentaria, no se está ante temas que en estricto sentido hagan parte de la justicia transicional, sino de aspectos que profundizan los mandatos constitucionales de 1991. Se trata, en definitiva, de puntos ciertamente útiles para la construcción de una paz duradera y estable (peacebuilding) que de forma autónoma e independiente puede desarrollar el Legislador ordinario al no referirse a los escenarios de peacemaking y de peacekeeping. 55

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Al incorporar legislativamente esos temas en grandes leyes programáticas no se sustituye sino que se maximizan los mandatos constitucionales y por esa misma razón no se tiene como única fuente el acuerdo final suscrito entre Gobierno y FARC, sino la Constitución y las competencias propias del Congreso. De paso, por esta vía se delimitaría en la práctica aquello que deberá ser objeto de renegociación o de ajuste, es decir, un nuevo acuerdo en versión simplificada que se focalice mucho más sobre la forma y condiciones para ponerle fin al conflicto (peacemaking) y para que pueda verificarse el cese de hostilidades, la entrega de armas y garantizarse la seguridad en las zonas de conflicto (peacekeeping), junto con los mecanismos penales de justicia transicional, las formas de reparación a las víctimas, y las condiciones de participación en política de los antiguos guerrilleros (transición a la vida institucional y democrática, justicia, verdad y reparación).

Proyectos de ley con margen de maniobra legislativo relativo Se trata de aquellos temas abordados en el Acuerdo inicial que pueden desarrollarse por el Congreso de la República, previa coordinación con los negociadores en la mesa de conversaciones, pues permiten depurar la discusión dejando al legislador la adopción de mecanismos de desarrollo de otros mandatos constitucionales ordinarios, con el fin de que la renegociación se focalice sobre lo que realmente debe ser transitorio y excepcional dentro de la salida negociada al conflicto. Así, encontramos que varios puntos relativos a la “Solución al problema de las drogas ilícitas” (que correspondía al punto 4 del Acuerdo inicial), tales como el programa nacional integral de sustitución de cultivos ilícitos, la planeación territorial de la sustitución de cultivos ilícitos, la prevención del consumo y la salud pública asociada al problema de las drogas ilícitas, no son temas coyunturales sino temas que requieren una política de Estado renovada, sólida, coherente y permanente. De esta forma se delimita mejor lo que debería ser objeto de un Acuerdo de Paz ajustado a la realidad nacional e internacional, el cual debería focalizarse sobre el tratamiento penal del narcotráfico por parte de los actores del conflicto, el esclarecimiento de las actividades y del enriquecimiento ilícito obtenido por dichos actores y la devolución de bienes obtenidos por esa vía. Lo mismo podría hacerse respecto de la mayoría de aspectos del acuerdo sobre “Participación política” (correspondiente al punto 2 del Acuerdo inicial), en temas como los consejos territoriales de planeación, las medidas de pedagogía, cultura, pluralismo y tranparencia en la actividad política, así como la implementación del estatuto de la oposición. Se trata de temas que claramente son también desarrollo directo de mandatos constitucionales que, con una mínima coordinación con la mesa de conversaciones, permitiría focalizar la renegociación del nuevo Acuerdo sobre las condiciones y requisitos para que antiguos guerrilleros puedan participar activamente en la vida política, así como sobre las circunscripciones 56

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especiales que se podrían crear transitoriamente para estimular la democracia en las zonas más afectadas por el conflicto en términos de vacío democrático representativo y participativo.

Proyectos de ley difícilmente viables o absolutamente inviables por razones jurídicas o fácticas Como se anunció previamente, los temas relativos al Fin del Conflicto (temas del punto 3 del Acuerdo inicial), principalmente el Acuerdo sobre Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y Dejación de las Armas entre el Gobierno Nacional y las Farc-Ep, le corresponde lógicamente fijarlo a los actores de la mesa de conversaciones y a nadie más. Además, se trata de una competencia exclusiva del Presidente de la República, respaldada por la Constitución y por las normas expedidas por el mismo Congreso de la República para dicho fin. Del mismo modo, los temas relativos a la implementación, verificación y refrendación del Acuerdo (temas que correspondían al punto 6 del Acuerdo inicial), solamente pueden ser acordados por las partes de la negociación. Finalmente, podría pensarse también que lo relativo al juicio de responsabilidad penal de los actores del conflicto y a las formas de reparación de las víctimas (lo que correspondía al punto 5 del Acuerdo inicial), tampoco podría desarrollarse autónomamente pues se trata del eje de la justicia transicional. Lógicamente, la Ley de creación e implementación de la Justicia Especial de Paz, que deberá ser una ley estatutaria, depende del mecanismo que se acuerde por las partes. Sin embargo, debe considerarse la posibilidad de una intervención inmediata del Congreso de la República, a través de la expedición de una Ley de amnistía para los guerrilleros que no fuesen incriminados de crímenes internacionales, tal como se está proponiendo por un grupo de organizaciones de la sociedad civil y centros de investigación universitaria, coordinado por la ONG Dejusticia. Este último punto sería adicionalmente un espaldarazo más del Congreso de la República a la irreversibilidad del proceso de paz y nuevamente hacia la simplificación de lo que debería o podría ser una nueva versión de Acuerdo de terminación del conflicto y de construcción de una paz estable y duradera. Las anteriores reflexiones y propuestas se formulan, por supuesto, dentro de un espíritu consistente en no dejar de lado ningún escenario posible que pueda ser útil y provechoso para desplegar todos los recursos institucionales que prevé nuestro ordenamiento constitucional, respetuoso en todo caso tanto del alcance real del resultado del plebiscito del 2 de octubre de 2016 y de las competencias del Gobierno Nacional en el marco de la mesa de conversaciones que, por fortuna, continúa. 57

“La legislatura para la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz

“La legislatura para la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz LAURA WILLS OTERO8

Introducción

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os procesos de transición de conflictos armados hacia la paz han sido objeto de investigación de la política comparada desde distintas aproximaciones que resumen Carlo Nasi y Angélika Rettberg (2005): la naturaleza del conflicto, las circunstancias en la que termina la confrontación, el papel de la comunidad internacional, los modelos de resolución de conflictos, la identificación de los saboteadores, el diseño institucional o la implementación de los acuerdos de paz y su impacto, entre otros. En el caso específico de Colombia estos autores plantean que no existen muchos análisis comparativos sino una proliferación de estudios de caso genéricos que abordan, principalmente, cuestiones como la tipificación del conflicto; un análisis histórico; la economía política y evolución de los actores armados; el enfoque regional y la dimensión internacional. Un aspecto que no aparece con frecuencia en la literatura sobre paz y resolución de conflictos en Colombia es el rol del Congreso de la República. No existen investigaciones que analicen de manera exclusiva este aspecto. Cuando se observa el lugar que ha ocupado este tema en la ciencia política no hay consenso. Para algunos autores, tras la Guerra Fría, los politólogos volcaron su mirada a la actuación de las legislaturas en contextos de transición hacia regímenes democráticos (Kinyondo y Pelizzo 2013).9 En los escasos trabajos sobre países occidentales, se argumenta el papel secundario de las legislaturas en los procesos de toma de decisión en esos contextos de cambio político (Nieto y Fernández 1993). ¿Se puede extender esta afirmación al caso Colombiano?

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Profesora asociada y Directora del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes. Co-directora de Congreso Visible junto con Felipe Botero. Véase Huntington, S. P. (1993). The third wave: Democratization in the late twentieth century (Vol. 4). University of Oklahoma press. 59

La Paz, el derecho de la democracia

Acuerdo de paz y congreso: el caso Colombiano En el marco de la discusión para la que hemos sido convocados el día de hoy, sobre el papel de los congresistas durante la renegociación y la implementación de los acuerdos de paz en nuestro país, es preciso empezar por un análisis de la coyuntura. La victoria del ‘No’ en el plebiscito del 2 de octubre pasado dejó en el limbo el acuerdo de paz firmado entre el gobierno nacional y las Farc. Ese mismo día ambas partes reconocieron el resultado, y desde el Ejecutivo se abrió paso a lo que se conoce como la fase de ‘renegociación’. Esta ha incluido reuniones con voceros del ‘No’, del ‘Sí’, de quienes promovieron la abstención; de comunidades indígenas; grupos de víctimas; representantes de los jóvenes y de las iglesias cristianas, entre otros. Todos estos actores presentaron formalmente sus inquietudes y propuestas hasta el jueves 20 de octubre. Con esos insumos el Presidente Santos creó un grupo conformado por el Alto Consejero para el Posconflicto, Rafael Pardo, el ministro del Interior, Juan Fernando Cristo, el senador Roy Barreras, el jefe negociador del gobierno, Humberto De La Calle y el Alto Comisionado para la Paz, y les otorgó el mandato de encontrar un acuerdo definitivo con las Farc en La Habana, que acogiera las modificaciones ‘viables’.10 De manera paralela a estos hechos, en la opinión pública surgió la discusión sobre el rol del Congreso de la República en una eventual fase de implementación. El expresidente de la Corte Constitucional, Alfredo Beltrán, señaló tras la jornada del 2 de octubre que el resultado de la votación “solamente tenía carácter vinculante para el Presidente de la República”.11 es decir, que si bien este no podía hacer uso de facultades extraordinarias ni presentar proyectos para desarrollar el acuerdo firmado, esta segunda restricción no se extendía al Congreso. A modo de ejemplo explicó que este podía conceder amnistía, y adoptar reformas relacionadas con la cuestión rural a través de leyes. Sin embargo, aunque la posibilidad de que el Congreso tramite — apartes o incluso en su totalidad- el acuerdo firmado el 26 de septiembre, parece posible jurídicamente pero políticamente inviable. El primero en ratificarlo esto fue el presidente Santos, quien el 18 de octubre resaltó el diálogo alcanzado con distintos sectores y aseguró que seguiría trabajando para sacar adelante un nuevo acuerdo, que buscara alternativas en el marco de las leyes y la Constitución.12 José Fernando Flórez, especialista en 10

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El presidente Santos calificó las propuestas; sobre algunas señaló que eran viables, de otras dijo que eran difíciles pero no imposibles, también advirtió que algunas no podían ser tomadas en cuenta. Véase Santos no recibe más propuestas sobre el acuerdo de paz. (2016, Octubre 20). Recuperado de El Espectador, http://elespectador.com/noticias/paz/ santos-no-recibe-mas-propuestas-sobre-el-acuerdo-de-paz-articulo-661440 Congreso podría implementar parte del Acuerdo final: Alfredo Beltrán. (2016, Octubre 3). Recuperado de Caracol Radio, http://caracol.com.co/radio/2016/10/03/ judicial/1475500067_765574.html Santos dice que buscará salida bajo la ley para implementar acuerdos de paz. (2016, Octubre 18). Recuperado de El Colombiano, http://www.elColombiano.com/Colombia/ 60

“La legislatur a par a la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz

derecho constitucional de la Universidad Externado13 en una entrevista concedida a Colprensa recalca lo delicado que sería desconocer el pronunciamiento popular si se llegar a implementar el acuerdo firmado —y no refrendado— por la vía legislativa. Al respecto expone cuatro preocupaciones. En primer lugar, el Centro Democrático tendría poco margen de maniobra en el Congreso por ser una minoría. En segundo lugar, pensar en promover leyes de manera individual, por ejemplo una de amnistía, sería contraproducente, dado que el acuerdo es integral y su trámite también debería serlo. En tercer lugar, la posibilidad de una implementación del acuerdo firmado o un nuevo acuerdo por parte del Congreso, solo debería ser viable como fruto de la conciliación “entre los actores políticos, entre los promotores del Sí, los promotores del No, y las Farc”.14 Aún en ese caso, Flórez prevé algunos problemas: los acuerdos quedarían abiertos a cualquier modificación y se tendría que legislar con las reglas ordinarias, no con el procedimiento legislativo reducido —fast track— que se creó en el acto legislativo para la paz. Esto dilataría las discusiones.

Las voces del congreso El propio Congreso no se ha marginado del debate sobre cómo deben llevarse a cabo la renegociación y una eventual implementación. El Presidente de la corporación, Mauricio Lizcano fue uno de los primeros en promover la idea de que el Legislativo es el que debe tramitar los acuerdos que resulten de las nuevas negociaciones. «Nos parece un error hacer un nuevo plebiscito, habría más polarización. Sería casi como hacer ‹conejo›. La salida debe ser el Congreso», afirmó Lizcano en redes sociales,15 anunciando, además, que presentaría tres proyectos de ley sobre amnistía, justicia transicional y participación en política. Por su parte, el Centro Democrático ha sido insistente en exigir al Ejecutivo y a la Corte Constitucional respetar el resultado del plebiscito,16 reiterando “toda la voluntad de buscar un Gran Acuerdo Nacional para modificar de fondo los textos de La Habana”;17 pero simultáneamente, una semana

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acuerdos-de-gobierno-y-farc/juan-manuel-santos-habla-sobre-como-implementar-losacuerdos-de-paz-con-farc-AI5192200 ¿Qué tan viable es tramitar vía Congreso el acuerdo de paz con las Farc?. (2016, Octubre 16). Recuperado de El País, http://www.elpais.com.co/elpais/Colombia/proceso-paz/ noticias/tan-viable-tramitar-congreso-acuerdo-paz-con-farc Ibíd. ‘Congreso sería el escenario para refrendar el proceso de paz’: Presidente del Senado. (2016, Octubre 24). Recuperado de CM&, http://www.cmi.com.co/politica/congreso-seria-el-escenario -para-refrendar-el-proceso-de-paz-presidente-del-senado/405432/ “Pedimos a la Corte Constitucional que defienda la decisión del plebiscito”: Senadores Araújo, Cabrales y Amín. (2016, Octubre 26). Recuperado de sitio web oficial del Centro Democrático, http://www.centrodemocratico.com/articulo/pedimos-la-corte-constitucional-que-defienda -la-decision-del-plebiscito-senadores-araujo Uribismo insiste en concretar metodología de reuniones para lograr acuerdo de paz. (2016, Octubre 27). Recuperado de El Espectador, http://www.elespectador.com/noticias/ politica/uribismo-insiste-concretar-metodologia-de-reuniones-log-articulo-662551 61

La Paz, el derecho de la democracia

después del plebiscito, emprendió acciones unilaterales a través de miembros de su bancada en el Congreso para materializar sus propuestas en temas como justicia y tierras.18 A mediados de octubre, e incluso desde antes, por iniciativa de los congresistas ya se discutía sobre indulto y amnistía, la formalización de la propiedad, la sustitución de cultivos ilícitos —contemplada en uno de los puntos del acuerdo firmado— y la posición de las víctimas frente a la posibilidad de alcanzar un nuevo pacto en la mesa de negociaciones. Los primeros dos temas se introdujeron en la agenda legislativa, como se ha dicho, por cuenta de dos iniciativas radicadas por congresistas del Centro Democrático, que han causado inquietud.19 Los otros dos asuntos se abordaron, respectivamente, en un debate de control político que se realizó el 5 de octubre, y en una sesión convocada para el 10 de octubre por la Comisión de Seguimiento a la Ley de Víctimas.20

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El Representante Samuel Hoyos radicó el 10 de octubre un proyecto de ley “Por medio del cual el Congreso de la República, facultado por el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, y en aras de facilitar la paz, decreta otorgar amnistía e indulto a los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley “Farc-Ep”. Véase Gaceta del Congreso número 879 de 2016. Disponible en http://www.imprenta.gov.co/ gacetap/gaceta.indice?v_num=879&v_anog=2016 La senadora Nohora Stella Tovar radicó el 12 de octubre una iniciativa de ley “Por medio del cual se ordena la titulación de la tierra adquirida de buena fe, se estimula la formalización y protección de derechos adquiridos.” Véase Gaceta del Congreso número 875 de 2016. Disponible en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta. indice?v_num=875&v_anog=2016 19 La primera propuesta en materia de justicia, fue presentada por el senador Álvaro Uribe, al día siguiente del plebiscito; luego se mencionó en los puntos presentados por los delegados de su partido para participar en el diálogo convocado por el gobierno nacional. Finalmente se cristalizó la idea en el proyecto de ley radicado por el representante Samuel Mejía. Véase Martínez, M. (2016, Octubre 3). Primera propuesta de Uribe, amnistía a los rasos de las FARC. Recuperado de Semana, http://semana.com/nacion/articulo/plebiscito-por-lapaz--alvaro-uribe-pide-amnistia-a-los-gurrilleros-rasos-de-las-farc/496731; La propuesta de Uribe sobre justicia para las Farc - Proceso de paz (2016, Octubre 9). Recuperado de El Tiempo, http://eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/propuestas-del-centro-democratico -ante-el-acuerdo-final/16722414; Hoyos, S. (2016, Octubre 11). Amnistía e indulto. Recuperado de El Nuevo Siglo, http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/10-2016-amnistia-e-indulto; La U rechaza ley de amnistía presentada por el uribismo para guerrilleros rasos. (2016, Octubre 11). Recuperado de RCN, http://rcnradio.com/nacional/la-u-rechaza-ley-amnistia-presentada -uribismo-guerrilleros-rasos/ La iniciativa relacionada tierras está encaminada a proteger a los ocupantes y poseedores de buena fé. Veáse El proyecto sobre legalización de tierras que enfrentará a Gobierno y Centro Democrático. (2016, Octubre 20). Recuperado de El Espectador, http://elespectador.com/noticias/politica/ el-proyecto-sobre-legalizacion-de-tierras-enfrentara-go-articulo-661445 20 La Comisión de Seguimiento a la Ley de Víctimas del Congreso fue creada por el Art. 202 de la Ley 1448 de 2011. 62

“La legislatur a par a la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz

El debate sobre la política de lucha contra el narcotráfico fue citado por los senadores Juan Manuel Galán, del Partido Liberal, y Paloma Valencia, del Centro Democrático.21 Algunas de las preguntas que formularon fueron las razones para suspender el programa de erradicación; el gasto en aspersión aérea desde 1992 al 2016; el histórico de personas afectadas por esta política en materia de salud y los costos ambientales; la estrategia para el desmantelamiento de laboratorios, entre otros. De esta manera, aún ante el hecho político que significó el plebiscito y la incertidumbre de lo que ocurriría en los próximos días, estos dos congresistas, ejerciendo la función de control que les concede la Constitución, llamaron a rendir cuentas a los ministros de Justicia, de Salud, de Defensa y otros funcionarios responsables de ejecutar componentes de la política antidrogas. Este ejemplo permite señalar que, como institución autónoma, el Congreso siempre estará facultado para vigilar las acciones gubernamentales, sobre todo en momentos delicados desde el punto de vista político, cuando la sociedad civil exige respuestas sobre lo que sucederá mañana. En ese mismo sentido, el espacio creado desde el Congreso para escuchar a las víctimas de las Farc, los paramilitares y agentes del Estado, les permitió participar en la deliberación sobre los caminos para destrabar el proceso de paz,22 y en algunos casos, manifestar que no se sentían representadas por los voceros del ‘Sí o del ‘No’. Además, en esa sesión se socializaron varias de las iniciativas que las propias víctimas venían impulsando a lo largo de los más de cuatro años de negociaciones en La Habana, y las que se requerían ante el resultado del plebiscito.23 Este es un ejemplo de que las audiencias públicas, como otro de los mecanismos de control político, también son clave y se deben fomentar, porque a diferencia de los debates de manera más evidente plantean una forma de interacción entre la ciudadanía y los congresistas.24 Este breve recuento de actividades que han tenido lugar en el Congreso durante el mes de octubre, en estrecha relación con la paz, permite reconocer que aunque 21

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Discutir sobre los impactos y consecuencias en el territorio Colombiano del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida Glifosato. (2010, Octubre 5). Recuperado de Congreso Visible, http://congresovisible.org/citaciones /discutir-sobre-los-impactos-y-consecuencias-en-el-territorio-Colombiano-del-programade-erradicacion-de-cultivos-ilicitos-mediante-aspersion-aerea-con-el-herbicida-glifosato /63759/#tab=1 Sevillano, Ó. (2016, Octubre 11). El Sí y el no de las víctimas en el Congreso. Recuperado de Senado.gov.co, http://senado.gov.co/sala-de-prensa/noticias/item/25601-el-si-y-el-node-las-victimas-en-el-congreso Colprensa (2016, Octubre 10). En el Congreso víctimas reiteran apoyo a que acuerdo de paz se haga realidad. Recuperado de El País, http://www.elpais.com.co/elpais/Colombia/ proceso-paz/noticias/Congreso-victimas-reiteran-apoyo-acuerdo-paz-haga-realidad Niño, M. I. (2016, Junio 27). Audiencias públicas: el espacio de la ciudadanía en el Congreso. Recuperado de Congreso Visible, http://congresovisible.org/agora/post/audiencias-publicasel-espacio-de-la-ciudadania-en-el-congreso/8748/ 63

La Paz, el derecho de la democracia

el Congreso —como un todo— no fue llamado por el gobierno a jugar un rol en la renegociación de los acuerdos, algunos de sus miembros, incluso desde orillas opuestas, han buscado incidir por iniciativa propia en el proceso. Ahora, de cara a lo que podría pasar en los próximos meses, el senador Roy Barreras, único congresista designado por el gobierno para participar en las nuevas negociaciones de La Habana, plantea cinco escenarios posibles. Tres de ellos implican directamente al Legislativo.25 En el caso ideal, se logra un acuerdo con modificaciones razonables aceptadas por las FARC, con el respaldo de todos los voceros del ‘No’. Otro desenlace posible consiste en un nuevo acuerdo aceptado por distintos representantes del ‘No’ —si bien, no todos—. En ambos casos el acuerdo iría al Congreso para ser tramitado. Otra posibilidad es que si no se llega a un consenso, el Legislativo, en virtud de la sentencia de la Corte sobre el plebiscito, de manera autónoma proceda a implementar el acuerdo que sea puesto bajo su consideración. Un último escenario, que Barreras llama el más ‘radical’, es consultar de nuevo a los Colombianos. Esto si no prospera la negociación con miembros del Centro Democrático. Sea cual sea el escenario, el Congreso seguramente no será un actor más en la implementación de un —nuevo— acuerdo. Aunque el Presidente cuenta con facultades constitucionales que le permiten, de manera exitosa, incidir en el trámite legislativo,26 futuras propuestas gubernamentales dirigidas a implementar compromisos adquiridos en la etapa de la renegociación, tendrían un trámite ordinario y no expedito como lo planteaba el fast track del acto legislativo para la paz. Algunos aspectos incluidos en esa reforma transitoria a la Constitución hacían pensar que las tensiones entre congresistas —incluso de coalición– y Gobierno nacional iban a ser inevitables: la iniciativa legislativa estaba reservada en cabeza del Gobierno, y las proposiciones para introducir cambios debían contar con el aval del Ejecutivo.27 Sin embargo, no hay que olvidar que el acto legislativo no tiene vigencia —por lo pronto— dado el resultado del 2 de octubre. Su suerte depende de la decisión de la Corte frente a diversas demandas que han radicado distintos actores contra

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Santos dice que buscará salida bajo la ley para implementar acuerdos de paz. (2016, Octubre 18). Recuperado de El Colombiano, http://www.elColombiano.com/Colombia/ acuerdos-de-gobierno-y-farc/juan-manuel-santos-habla-sobre-como-implementar-losacuerdos-de-paz-con-farc-AI5192200 Aroca, M. P. (2014, Junio 26). El Congreso: ¿Al ritmo de las necesidades del País? Recuperado de Congreso Visible, http://congresovisible.org/agora/post/el-congreso-al-ritmo -de-las-necesidades-del-pais/6435/ Virgüez Ruiz, S. (2016, Junio 27). Abajo las armas, arriba las leyes. Recuperado de Congreso Visible, http://www.congresovisible.org/agora/post/abajo-las-armas-arriba-las-leyes/8750/ 64

“La legislatur a par a la paz”: el congreso ante la implementación de un (nuevo) acuerdo de paz

esta norma y también contra la convocatoria misma al plebiscito. El exfiscal Eduardo Montealegre y congresistas del Centro Democrático han sido algunos de los demandantes.28 Adicionalmente, no está de más añadir que un aspecto que no puede pasar desapercibido, especialmente en este contexto, es que los ciudadanos, organizaciones de la sociedad civil y los medios de comunicación, tendrán que hacer un seguimiento juicioso de la renegociación y los procesos que eventualmente puedan llevar a hacer realidad un nuevo acuerdo. De esta manera, la legitimidad popular no dependerá exclusivamente de una nueva convocatoria a las urnas sino de un ejercicio de veeduría a la labor, no solo de los congresistas, sino de todos los poderes públicos, en un asunto que es de interés de todos los Colombianos.

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Quevedo, N. (2016, Octubre 15). La pelotera jurídica para sacar el acuerdo de paz del limbo legal. Recuperado de El Espectador, http://www.elespectador.com/noticias/investigacion/ pelotera-juridica-sacar-el-acuerdo-de-paz-del-limbo-leg-articulo-660577 65

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito.29 HERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA30*

Introducción

¿

Cuál va ser el rol del legislador durante la re-negociación y la implementación de los acuerdos de paz de La Habana ratificados en Cartagena y sus modificaciones o adiciones, u otros acuerdos que resulten de un diálogo con otros sectores políticos, organizaciones sociales y grupos cristianos, etc?

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El presente trabajo, hace parte de la línea de investigación en historia de las instituciones - I, que el autor desarrolla dentro del grupo de investigación en derecho, ética e historia de las instituciones “Diego de Torres y Moyachoque, cacique de turmequé”, registro din-hum-052/2015. * Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; estancia Post Doctoral en Historia en la Universidad del País Vasco como Becario de AUIP; Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee especializaciones en Bioética, Derechos Humanos, Derecho Administrativo y Gestión Pública, Liderazgo Estratégico Militar, Gestión Ambiental y Desarrollo Comunitario y, Derecho Constitucional. Es el Director del Programa de Humanidades en la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas de la Universidad de La Sabana, donde es Profesor Asociado y Director del Grupo de Investigación en Derecho, Ética e Historia de las Instituciones “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Individuo Correspondiente de la Academia Colombiana de la Lengua, Miembro Correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales y Miembro Honorario del Muy Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Cabildero Inscrito ante la Cámara de Representantes. Correo electrónico [email protected]. Cuentas en Twitter e Instagram: @ HernanOlano Blog: http://hernanolano.blogspot.com 67

La Paz, el derecho de la democracia

El Gobierno Nacional en días pasados expidió el Decreto 1391 de 2016 mediante el cual el presidente convoca al pueblo Colombiano a un plebiscito para que se pronuncie si aprueba o no el documento denominado “acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de un paz estable y duradera” firmado con la guerrilla de las FARC. El Gobierno en cumplimiento de la Ley 1806 (ley estatutaria especial para este plebiscito de la paz) procedió a publicar el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera para que todos los Colombianos conocieran el acuerdo que contiene un total de 297 páginas. En esas páginas se encuentran acuerdos de diversa índole y como se establecerá a continuación, acuerdos cuyo objeto no es el propio de un plebiscito y que por tanto deben excluirse o de lo contrario se violaría el derecho fundamental de participación y el de información cuyo alcance ya fue explicado en acápite anterior. El plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana mediante el cual se le pregunta al pueblo para que en ejercicio de su soberanía defina sobre el destino político que se debe tomar en determinado asunto a cargo del Presidente de la República. Esta es la principal diferencia con el referendo, en el cual se le consulta al pueblo no sobre un asunto político sino sobre proyectos normativos. Ahora bien, respecto a las características del plebiscito como mecanismo de participación ciudadana la Corte Constitucional en la sentencia C-379 de 2016 al pronunciarse sobre la constitucionalidad del plebiscito especial para la paz definió las siguientes: “9.1. En cumplimiento del mandato del Constituyente de 1991, dispuesto en el artículo 152-d y el artículo 103 de la Constitución, el legislador expidió las leyes estatutarias 134 de 199431 y 1757 de 2015. Conforme dichas leyes y las sentencias de constitucionalidad emitidas por esta Corporación, se identifican los siguientes elementos definitorios del plebiscito:32 (i) es un mecanismo de participación ciudadana que puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política de su Gobierno que se encuentre dentro de la 31 32

El artículo 7 de la Ley 134 de 1994 define el plebiscito como “el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo.” La Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2015 propuso clasificar los mecanismos de participación ciudadana según sus características. Conforme dicha clasificación el plebiscito es un mecanismo de participación en el que (i) el papel de los ciudadanos es adoptar una decisión, (ii) que representa el apoyo a determinada actuación o política, (iii) la iniciativa y la convocatoria son del Presidente de la República, pero el resultado está en manos del pueblo. 68

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

órbita de sus competencias. El pronunciamiento popular (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa del Jefe de Estado; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo soberano, restringiéndose dichos efectos al Gobierno, sin que resulten extensibles a otras ramas del poder público. A continuación se desarrolla cada una de las características señaladas previamente”. (Resaltado fuera de texto).

Como puede verse, uno de los elementos definitorios o característicos de los plebiscitos según las distintas normas y pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, es que los plebiscitos tienen por objeto la consulta de decisiones de índole político. El plebiscito no está diseñado para someter al pueblo aprobaciones sobre textos normativos o proyectos de leyes o reformas constitucionales. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional en distintos fallos cuando ha dicho: “El plebiscito es el pronunciamiento que se le solicita al pueblo acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad. A diferencia del referendo, en el cual se le consulta a los ciudadanos acerca de un texto normativo ya formalizado para que se pronuncien afirmativa o negativamente, en el plebiscito, se le consulta sobre una decisión no plasmada en un texto normativo para que se pronuncie favorable o desfavorablemente; es decir, que no se propone un determinado texto legal a la decisión del pueblo, sino que se somete a su consideración la decisión como tal. (Sentencia C-180 de 1994) (Resaltado fuera de texto)

Y adicionalmente ha manifestado que: “11.1. El asunto sometido a consideración del Pueblo debe ser una decisión política del Presidente fundada en sus competencias constitucionales; es decir, que no requiera de la autorización de ninguna autoridad nacional para llevar a cabo dicha actuación. La decisión política es una determinación con la que el Jefe de Estado guía un asunto determinado, su naturaleza política se manifiesta en que aún no ha sido desarrollada mediante una norma jurídica. En consecuencia, “de ninguna manera el Presidente puede convocar mediante plebiscito a la refrendación de una norma jurídica”, pues extralimitaría el alcance de éste y con ello desconocería su naturaleza.33 Además, existen otros mecanismos de 33

En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia C-180 de 1994, en la que expresó: “En el plebiscito, se le consulta [a los ciudadanos] sobre una decisión no plasmada en un texto normativo para que se pronuncie favorable o desfavorablemente; es decir, que no se propone un determinado texto legal a la decisión del pueblo, sino que se somete a su consideración la decisión como tal.” Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, 69

La Paz, el derecho de la democracia

participación ciudadana por medio de los que se puede cumplir dicha finalidad. En este sentido se expresó esta Corporación en la sentencia C-150 de 2015, al afirmar que “[…] el pronunciamiento del pueblo en plebiscito […] no puede tampoco referirse a proyectos de articulado de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones, lo que no obsta para que pueda versar sobre materias y contenidos normativos, susceptibles de ser expresadas y desarrolladas a través de normas jurídicas en actuaciones posteriores de autoridades y órganos competentes.” (Sentencia C-379 de 2015) (Resaltado fuera de texto).

Como puede verse, en materia de plebiscitos, al pueblo no puede preguntársele si está de acuerdo con textos normativos o con proyectos de textos normativos que se le presentan para su aprobación sumados a la pregunta inicial del Sí o el No. Ahora bien, es posible, y así lo dice la Corte Constitucional, que en un plebiscito se pueda someter a consideración del pueblo la intención del presidente de regular un tema en particular a futuro mediante la expedición de una ley e incluso establecer los principios de esa regulación. Lo que no puede es presentar el articulado de esa regulación para que se lo aprueben, pues si esto es lo que quiere, debe acudirse es a un referendo, que tiene su propia dinámica, analizada por la Corte Constitucional en 2003, cuando estudió el que fuera propuesto por el presidente de la época, Álvaro Uribe Vélez. En efecto, la ley estatuaria 134 de 1994, cuando define el referendo en general y el referendo aprobatorio dice que estos son mecanismos para someter a la aprobación del pueblo proyectos de textos normativos. “Artículo 3º.- Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. Parágrafo.  El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local. Artículo  5º.-  Referendo aprobatorio.  Un referendo aprobatorio es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente.”

Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero). 70

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

En el caso del plebiscito convocado por el Presidente de la República mediante el decreto 1391 de 2016, se está poniendo a consideración la aprobación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera alcanzado entre el gobierno y la guerrilla de las FARC el 24 de agosto de 2016. Al revisar el contenido del documento de 297 páginas, encontramos que en algunos apartes del mismo se está poniendo a consideración del pueblo vía plebiscito, no solo decisiones políticas del presidente, sino que se está poniendo a consideración proyectos de texto normativos acordados por las partes que se tramitaran como leyes e incluso un texto de reforma constitucional, al que el Presidente se comprometía a incluir en un trámite legislativo que se adelantó en el Congreso, que como se ha explicado no podrían ser objeto de un plebiscito. En la página 249 del texto del acuerdo publicado por el Gobierno Nacional se encuentra el acuerdo de 11 de mayo de 2016. En este documento en el numeral 1 se establece el acuerdo entre guerrilla y gobierno para incluir un texto a la reforma constitucional que se adelantaba en el Congreso mediante el acto legislativo No. 04 Senado, 150 Cámara. En el mismo numeral se transcribe de manera íntegra cual es el proyecto de artículo que debe ser incluido en la reforma. Como puede verse aquí se está poniendo a consideración no solo el compromiso político del presidente de tramitar una reforma constitucional sino el articulado de ese proyecto de reforma constitucional. El proyecto de artículo no se transcribe pero puede ser leído en la página 249 del acuerdo final publicado por el Gobierno Nacional. En el numeral II del mismo documento de 11 de mayo de 2016, también las partes acordaron realizar una modificación en el literal j del artículo 1 del proyecto de acto legislativo que venía siendo tramitado en el Congreso. En el numeral citado, se establece cual es el proyecto de modificación que se acuerda. Nuevamente se somete no solo la intención política sino de una vez se presenta el texto de modificación al artículo, es decir, el proyecto de norma. Como puede verse, el Gobierno está poniendo a consideración de los Colombianos proyectos de texto legales, en este caso, uno de reforma constitucional que se comprometió a realizar. Si el Gobierno quiere que el pueblo se pronuncie sobre si aprueba el texto de la reforma constitucional que acordó con las FARC, pues debe acudir al referendo y no al plebiscito. Ahora bien, este no es el único proyecto normativo que está siendo puesto a consideración de los ciudadanos por el plebiscito convocado por el Gobierno Nacional mediante el decreto 1391 de 2016. Al revisar la página 253 del acuerdo final encontramos el acuerdo especial de 19 de agosto de 2016. En este acuerdo especial en el numeral I, las partes acuerdan presentar un proyecto de ley de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales. Este acuerdo político no tendría ningún problema de ser sometido 71

La Paz, el derecho de la democracia

a Plebiscito. El problema es que el acuerdo incluye el proyecto de ley que el gobierno tendrá que presentar. En efecto, en el acuerdo se establece que el contenido de esa ley y el texto del proyecto se encuentran en los anexos I y II de este acuerdo de 16 de agosto de 2016. Al revisar las páginas 259 a 280 del acuerdo encontramos un proyecto de ley contentivo de 59 artículos sobre amnistías, indultos y tratamientos penales especiales, que está siendo puesto a consideración de los Colombianos, circunstancia que está prohibida en los plebiscitos. (El proyecto de Ley no se transcribe pero puede ser consultado en las páginas indicadas del acuerdo). Como se ha expresado, el Gobierno Nacional incluyó en el acuerdo final que está siendo puesto a consideración de los ciudadanos el articulado de proyectos de reformas constitucionales y de nuevas leyes asuntos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que son materias ajenas al plebiscito y son más propias del referendo. El hecho de desconocer lo dispuesto en las normas estatutarias como la ley 134 de 1994 perfectamente aplicable al plebiscito especial para el acuerdo final para la terminación del conflicto por expresa remisión del artículo 4 de la Ley 1806 de 2016 y a lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-379 de 2016 mediante la cual se estableció el sentido constitucional de la Ley 1806 al incluir en el plebiscito proyectos y el articulado de reformas constitucionales y proyectos de leyes hace que se viole el derecho fundamental a la participación política. Hace diez años, el Gobierno Nacional había radicado en el Congreso de la República un Proyecto de Ley “Por medio del cual se modifica el artículo 340 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y se adiciona el artículo 69 de la Ley 975 de 2005”, dicha Ley se enunciaba un cuerpo de disposiciones “para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional.” Con base en las disposiciones de esa Ley se consideró una norma para aplicar el delito de sedición a los integrantes u organizadores de grupos de guerrilla o autodefensa, pero, por medio de la Sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 71, al encontrar vicios en su formación. Sin embargo, la situación de los inculpados siguió resolviéndose en virtud del principio de favorabilidad, hasta que el 11 de julio de 2007, la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión de fondo dentro del proceso radicado 26945 al pronunciarse de manera negativa en canto a la posibilidad de aplicar en un caso concreto la favorabilidad como la retroactividad del artículo 71 citado, que no obstante tener efectos únicamente inter pares, orienta el precedente en materia de aplicación de los beneficios a los miembros desmovilizados de las autodefensas. 72

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

Para tal efecto, el gobierno incluyó como concierto simple la pertenencia de “miembros rasos” a los grupos armados al margen de la ley y define esa expresión como “a quienes no se les pueda atribuir otra responsabilidad penal diferente a la simple pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, en otras palabras, a la tropa”, lo cual ahora hace parte del Acuerdo y está por definirse. Precisamente para “fortalecer y afianzar jurídicamente el proceso de paz”, el gobierno busca transformar el delito político de sedición en “concierto para delinquir”, pues había intentado proponer la sedición aunque siempre encontró críticas a su propuesta. El Diccionario de la Real Academia34 define la sedición como aquel “alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar, sin llegar a la gravedad de la rebelión.” En Colombia, la sedición, como uno de los delitos contra el régimen constitucional y legal, bastante afectado por la acción y amenaza de los violentos, ha sido tratada de manera muy resumida, por ejemplo, en 1960, el doctor Eduardo Luque Ángel publicó en la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 179-180, un estudio de quince páginas titulado “Doctrina moderna sobre el delito político”, pero en 47 años muy pocos han estudiado el tema, entre otros doctrinantes como Luis Carlos Pérez o Luis Carlos Zárate,35 para quienes se concibe como “un alzamiento en armas que pretende no ya el derrocamiento del gobierno nacional o el de la autoridad de los poderes del Estado, sino el desconocimiento de dicha autoridad de los poderes del Estado…” Y es que cuando se alude al concepto de “delito político”, se piensa automáticamente en que este es de una categoría que lo distingue de la otra, la del “delito común”. Como se recordará, según Fernando Velásquez Velásquez: “Antes de la Revolución Francesa, esta clase de hecho punible era considerada de “lesa majestad”, y sólo con posterioridad se empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a decir verdad, los códigos penales nunca han sido muy afortunados a la hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Código Penal francés de 1810 o con el Colombiano de 1980, debiendo acudirse a la doctrina y a la jurisprudencia”36

34 35 36

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición, Editorial Espasa, Madrid, 2001, página 1384. ZÁRATE, Luis Carlos. El Delito Político. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 1996, página 170. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. 2ª edición, Editorial TEMIS, Bogotá, 1995, página 278. 73

La Paz, el derecho de la democracia

Actualmente, en relación con la sedición, el artículo 468 del Código Penal, dispone: Artículo 468. Sedición. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta infracción sobre la que realizamos nuestros comentarios, al igual que sus hermanas, la rebelión y la asonada, hacen que estas “trillizas” tengan ciertas características que las particularizan en lo referente a tres aspectos para que se dé la responsabilidad: la preparación, la tentativa y la consumación del hecho, última parte en la que los “miembros rasos” también tienen su parte. La norma poseía unos incisos que le fueron adicionados por el artículo 71 de la Ley 975 de 2005,37 que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional por vicios de procedimiento en su formación, mediante Sentencia ya citada C-370 de 2006 expedida el 18 de mayo con ponencia de los Magistrados, doctores Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. Por medio del Decreto 2131 de 197638 que había declarado turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, se dictó el Decreto 1923 del 6 de septiembre de 1978, conocido tristemente como el “Estatuto de Seguridad”, expedido por el Presidente Julio César Turbay Ayala con la firma de los miembros de su gabinete, el Ministro de Gobierno, Germán Zea Hernández, el Ministro de Relaciones Exteriores, encargado, Carlos Borda Mendoza, el Ministro de Justicia, Hugo Escobar Sierra, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Jaime García Parra, el Ministro de Defensa Nacional, General Luis Carlos Camacho Leyva, el Ministro de Agricultura, Germán Bula Hoyos, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Rodrigo Marín Bernal, el Ministro de Salud Pública, Alfonso Jaramillo Salazar, el Ministro de Desarrollo Económico, Gilberto Echeverri Mejía, el Ministro de Minas y Energía, Alberto Vásquez Restrepo, el Ministro de Educación Nacional, Rodrigo Lloreda Caicedo, el Ministro de Comunicaciones, José Manuel Arias Carrizosa, el Ministro de Obras Públicas y Transporte, Enrique Vargas Ramírez y el Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Álvaro Pérez Vives, se refirió a este tipo de delitos contra el régimen constitucional bajo la siguiente redacción:

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Diario Oficial # 45980 del 25 de julio de 2005. Visible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/56815170981469662565 679/p0000001.htm, consultada el 28 de agosto de 2007. 74

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

Artículo 1.- Al que con el propósito de obtener para sí o para otro un provecho o utilidad ilícitos, o con fines puramente políticos o de publicidad, prive a otro de su libertad, planee, organice o coordine tales actos, se le impondrá pena de presidio de ocho a doce años. Quien o quines secuestren a las personas y para realizar el delito, o en el curso de su ejecución o consumación, les causen lesiones o las sometan a torturas, o las obliguen a actuar contra su voluntad y exijan dinero u otras condiciones para darles libertad, incurran en presidio de diez a veinte años. Si por causa o con ocasión del secuestro se produce la muerte de la persona secuestrada o de terceros, la pena de presidio será de veinte a treinta años. A los sindicados o condenados por el delito de secuestro no les será aplicable, en ningún caso, la suspensión de la detención preventiva o de la pena. Artículo 2.- Los que promuevan, encabecen, o dirijan un alzamiento en armas para derrocar al Gobierno Nacional, legalmente constituido, o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente, en lo que se refiere a la formación, funcionamiento o renovación de los poderes públicos u órganos de la soberanía, quedarán sujetos a presidio de ocho a catorce años y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Los que simplemente tomen parte en la rebelión, como empleados de ella con mando o jurisdicción militar, política o judicial, quedarán sujetos a las dos terceras partes de las sanciones indicadas en el inciso anterior. Los demás individuos comprometidos en la rebelión incurrirán en las mismas sanciones, disminuidas en dos terceras partes. Artículo 3.- Los que integren bandas, cuadrillas o grupos armados de tres o más personas e invadan o asalten poblaciones, presidios, haciendas, carreteras o vías públicas causando muertes, incendios o daños en los bienes o por medio de violencia a las personas o a las cosas cometan otros delitos contra la seguridad o integridad colectivas, o mediante amenazas se apoderen semovientes, valores o de cualquier cosa mueble ajena u obliguen a sus propietarios, poseedores o administradores a entregarlos o establezcan contribuciones con el pretexto de garantizar, respetar o defender la vida o los derechos de las personas, incurrirán en presidio de diez a quince años. Artículo 4.- Los que en los centros o lugares urbanos causen o participen en perturbaciones del orden público, o alteren el pacífico desarrollo de las actividades sociales, o provoquen incendios, y en tales circunstancias supriman la vida de las personas, incurrirán en presidio de veinte a 75

La Paz, el derecho de la democracia

veinticuatro años. SI sólo ocasionan lesiones a la integridad de las personas, la pena será de uno a diez años. Cuando los hechos previstos en este Artículo no atenten contra la vida e integridad de las personas, la sanción será de uno a diez años de prisión. Artículo 5.- Los que provoquen daños en los bienes mediante la utilización de bombas, detonantes, explosivos, sustancias químicas o inflamables, incurrirán en prisión de dos a seis años. Si como consecuencia de los hechos descritos en el inciso primero del presente Artículo se ocasionare la muerte de una o más personas, la pena será de veinte a veinticinco años de presidio. Si sólo causaren daños a la integridad personal, la pena será de cuatro a diez años. Las penas de que trata el presente Artículo se aumentarán en una tercera parte si los autores ocultaren su identidad mediante el uso de máscaras, antifaces, mallas u otros elementos destinados a ocultar su identidad o en tales circunstancias utilizaren armas de fuego. Artículo 6.- Quien o quienes por medio de amenazas o violencias, o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, y con el fin de obtener para sí, o para un tercero provecho ilícito, obliguen a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición cosas, dinero o documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirán en presidio de cuatro a diez años. En igual sanción incurrirá el que por los mismos medios obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito.

Posteriormente, en el Código Penal, Decreto-Ley 0100 de 1980, el delito de sedición se encontraba definido en el artículo 126: “ARTÍCULO 126. SEDICIÓN. Los que mediante empleo de la armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en arresto de seis meses a cuatro años”. Y la causal de exclusión de la pena, para lo que en su momento, Carlos Holguín Sardi definiócomo los “miembros rasos”, se tipificaba en el artículo 127 bajo el siguiente texto: “ARTÍCULO 127. EXCLUSIÓN DE PENA. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o Terrorismo” Dicha disposición fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-456 de 1997, septiembre 23, Magistrados Ponentes Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz. Sin embargo hay que aclarar, que ni el artículo 126, ni el 127, hacían diferenciación alguna entre el dirigente y el recluta, quienes no obstante participar en un grado desigual, se hacían de la misma forma, responsables. 76

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

Sobre este particular, el doctrinante Javier Antonio Villanueva Meza,39 manifestó: “La confusión aquí planteada pone en entredicho a la dogmática culpabilista del moderno Código; ya que no es lo mismo ser ideólogo dirigente, que mero campesino recluta, analfabeto en la mayoría de los casos.” El Código Penal de 1936, que dividió las sanciones en penas y medidas de seguridad,40 las primeras destinadas a ser aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica o se hallaren en “estado de enajenación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia”. Las penas en ese estatuto se dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc., incluía el delito en su artículo 142, que a su tenor disponía: Artículo 142. Sedición. Los que sin pretender el cambio violento del régimen constitucional existente y sin desconocer la autoridad de los poderes del Estado, se alzaren en armas para impedir el cumplimiento de alguna sentencia, ley, decreto o providencia obligatoria, o para deponer a algunos de los funcionarios o empleados públicos, o para arrancarles alguna medida o concesión, o en general, para impedir en cualquier forma el libre funcionamiento del régimen constitucional legal vigente, incurrirán en arresto de seis (6) meses a tres (3) años y en multa de ciento ($100.oo) a dos mil pesos ($2.000.oo) si hubieran actuado como cabecillas o dirigentes del movimiento. Los que simplemente tomaren parte en él, estarán sujetos a la mitad de las sanciones indicadas.

Esta norma de 1936, (casi calcada del artículo 229 del Código Penal Argentino de esa época)41 y la redacción generalista del artículo 126 del Código de 1980, no dejan duda, la expresión “miembros rasos” que ahora quiere crear el Gobierno 39 40 41

VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Genealogía del Delito. Grupo Editorial LEYER, Bogotá, D.C., 1997, página 74. REVISTA CREDENCIAL HISTORIA, # 148, abril de 2002. Artículo 229. Serán reprimidos con prisión de uno (1) tres (3) años, los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la constitución local, deponer algunos poderes públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesión, o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas establecidas en la Ley. CANTILLO, Milciades. Delitos Políticos. Editorial Costa Norte, Cartagena, 1990, página 71. 77

La Paz, el derecho de la democracia

y dotarla de parcial impunidad, era conocida hasta el año 2000 como “los que simplemente tomaren parte en él”, lo que nos define que en cuanto la forma de participación, en la sedición los actores asumen diferentes roles en un orden de responsabilidades que van desde los que actúan como cabecillas o dirigentes del grupo armado irregular, hasta los que simplemente como “tropa” forman parte de él con carácter de empleados o reclutas y por tanto, de los “miembros rasos”, se requiere una retribución a la sociedad a través de la pena, que si bien posee posibilidades de atenuación, debe ser aplicada dentro del marco del delito de sedición, por cuanto su participación, así sea secundaria es ilícita y no puede transformarse ahora en un simple “concierto para delinquir”. Los elementos que hacen parte de la sedición, de manera principal están contenidos en los de la rebelión. Precisamente Luis Carlos Zárate42 ha dicho sobre lo elementos constitutivos de la sedición, que: “Los sediciosos deben actuar a través de un alzamiento en armas, alzamiento que debe también cumplir con los requisitos vistos al ocuparnos del estudio del delito de rebelión; es decir, debe ser un levantamiento colectivo público, más o menos tumultuoso, pero con ciertos rudimentos de organización impuesta sobre todo por la finalidad común, y armado. Los infractores no deben pretender el cambio violento del régimen constitucional existente ni desconocer la autoridad de los poderes del Estado, porque de lo contrario se tipificaría el delito de rebelión. El propósito particular que caracteriza la sedición consiste en impedir el cumplimiento de alguna sentencia, ley, decreto o providencia obligatoria, o bien en tratar de deponer a alguno de los funcionarios o empleados públicos, o para arrancarles alguna medida o concesión, o en general para impedir el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes.”

Igualmente en el artículo 149 del Código Penal de 1936, se tipificaba el delito de instigación a la rebelión o sedición: “Artículo 149. Instigación a la rebelión o sedición. El que en una tribuna pública o por medio de cualquier escrito dado a la publicidad, invitare formal y directamente a una rebelión o sedición, o comunicare instrucciones o indicare los medios para consumarlas, estará sujeto, aunque la rebelión o la sedición no se verifique, a confinamiento o arresto por dos (2) meses a un (1) año y a multa de cien ($100.oo) a mil ($1000.oo) pesos”.

42

ZÁRATE, Luis Carlos, Op. Cit., páginas 171-172. 78

“La legislatura para la paz”: análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

En la sedición, generalmente informada del denominado “dolo de peligro”, en los que se sancionan los simples actos preparatorios, porque de suyo poseen el potencial necesario para causar daño, basta con que se cumpla con el comportamiento descrito en el tipo penal, para que, sin tener en cuenta el resultado de la acción, el delito se repute, incluso para los “miembros rasos”. Entonces, quiere decir esto, que incluso los “miembros rasos”, cuya participación se enmarca dentro del delito de sedición, han atentado contra el régimen constitucional y legal y contra la seguridad interior del Estado, pueden ser cobijados por la medida inicialmente planteada por el gobierno y no por el “concierto para delinquir”, pudiendo acceder incluso a los beneficios jurídicos que consagra la Ley 782 (prorrogada por la Ley 1106), que incluye hasta la cesación de la condena; por tanto, el bien jurídico a tutelar es la estabilidad institucional, ante lo cual, no puede cederse un milímetro en cuanto a la aplicación de la verdadera norma, la sedición, y ante la necesidad de mantener la continuidad de nuestra organización jurídica: El Estado Colombiano.

Referencias bibliográficas CANTILLO, Milciades. Delitos Políticos. Editorial Costa Norte, Cartagena, 1990. Diario Oficial # 45980 del 25 de julio de 2005. EL TIEMPO, jueves 16 de agosto de 2007, página 1-4. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/5681517098146966 2565679/p0000001.htm, consultada el 28 de agosto de 2007. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición, Editorial Espasa, Madrid, 2001. REVISTA CREDENCIAL HISTORIA, # 148, abril de 2002. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. 2ª edición, Editorial TEMIS, Bogotá, 1995. VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Genealogía del Delito. Grupo Editorial LEYER, Bogotá, D.C., 1997. ZÁRATE, Luis Carlos. El Delito Político. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 1996.

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Mesa 2. Participación política

Fotografía: Equipo de Comunicaciones Secretaría General Senado de la República

Presentación CÉSAR CAMILO CASTILLO ESTUPIÑÁN43

E

n la ponencia “Procesos de Educación Sensible para los Acuerdos de Paz” por la docente investigadora Diana Zoraida Castelblanco se destacan las posibilidades de la educación sensible a la hora de tomar decisiones políticas. Las sensibilidades han sido descuidadas durante las negociaciones de los acuerdos de paz a pesar que fueron un componente importante durante la campaña. Los promotores del NO como se reveló en la prensa días posteriores a los resultados del plebiscito demostraron el modo en que se apeló a la indignación para lograr el resultado electoral esperado. Del mismo modo, quienes promovieron el SI apelaron a un horizonte de esperanza, para producir en la ciudadanía unas emociones que se pudieran traducir políticamente en la aprobación del plebiscito. El problema destacado concierne a que dicha apelación a las emociones y sensibilidades no debería suceder únicamente en el escenario del marketing político, sino también en las discusiones y decisiones relacionadas con la paz. Para el caso específico del Congreso, los legisladores deberían ser capaces de asumir discusiones y debates donde se puedan representar políticamente las sensibilidades que subyacen la idea de paz. La importancia de ello reside en que los debates usualmente son reducidos a un asunto técnico, legal y racional que no moviliza ni presenta una idea plausible de paz. La consecuencia fundamental es que se subestima la paz porque se le concibe únicamente como la ausencia de conflicto, y en una sociedad tan polarizada y con altos problemas de violencia como la nuestra, la paz, concebida de ese modo estrecho, resultaría un proyecto ingenuo de realizar. La alternativa que se plantea es la educación en la sensibilidad, contribuyendo con relatos que constituyan nuevos sentidos de la paz. Así, las emociones pasarían a ocupar un lugar tradicionalmente atribuido a las razones, abriendo posibilidades de representación política que amplíen el marco de lo que significa la paz, superando la visión técnica que la entiende únicamente como ausencia de violencia. El reto así del Congreso tendría que ver con asumir su mandato legislativo para formar y dar un lugar a las sensibilidades que enriquezcan el proyecto de paz que determine el destino del país basado en derechos. 43

Estudiante de Ciencia Política Universidad Nacional de Colombia 81

La Paz, el derecho de la democracia

Desarrollando esa idea de la importancia del Congreso en la renegociación de los Acuerdos de Paz de Cartagena, el profesor Gustavo Quintero Navas en su ponencia “La legitimidad política de los actores en la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena y la función constitucional del legislador Colombiano” defiende la tesis por la cual el Congreso de la República es la mejor institución política en el país para superar los impases producto del plebiscito, pues en su seno alberga múltiples representaciones. Por su función legislativa habilitada jurídicamente, el Congreso está facultado para llevar a cabo las actividades que implican la renegociación del Acuerdo. En ese sentido resulta contraproducente conformar la mesa de renegociación por medio de representantes no habilitados, pues ello profundiza la lógica de representación basada en la concentración del poder. Esto se evidencia en que las representaciones que pretenden ser portavoces del NO de ningún modo resultan satisfactorias, ya que se concentran en políticos con amplio caudal de poder como el ex presidente Uribe y el ex procurador Ordoñez. Al estar facultado constitucionalmente, el Congreso es el órgano de representación democrática, ya que ahí confluyen las distintas fuerzas políticas nacionales. Además, la rama legislativa es la habilitada para modificar la constitución y permitir la entrada de diferentes actores que represente efectivamente las fuerzas políticas del país. Debería resultar evidente en este punto que el Congreso además de estar en la capacidad de cumplir un papel protagónico en el proceso de renegociación de los Acuerdos también cumple una función dirimiendo la tensión entre democracia representativa y participativa que surge en esta coyuntura. Lo que se evidencia, es que ambos tipos de democracia son cara de una misma moneda, por lo cual Congreso con su función representativa puede abrir los espacios para más tarde habilitar la participación. Esta tensión se puede remediar de tres modos desde el Congreso: primero, con la actuación directa del legislador para modificar la constitución y establecer el marco jurídico sobre el cual construir la paz futura. Segundo, estableciendo una mesa plural de renegociación, en la cual el Congreso puede construir los canales efectivos de comunicación entre los representantes y la sociedad civil. Tercero, con el establecimiento de una Asamblea Constituyente, como mecanismo aceptado por la Corte Constitucional para sustituir la Constitución en lo relativo a los Acuerdos. Es el Congreso la institución que define la competencia, período y composición de la Asamblea Constituyente, así pues su rol sería central, que está llamado a ejercer en aras de lograr la Paz con las FARC. El asunto de la representación y lo popular es tratado desde el ámbito de las resistencias por Sonia Marcela Rojas en su ponencia intitulada “Saberes, resistencias y prospectivas sustentables” donde se dan a conocer las prácticas y propuestas alternativas de sustentabilidad desde la ruralidad y las expresiones culturales que allí se originan. 82

Presentación

Estas experiencias buscan llamar la atención en torno al reconocimiento de las comunidades campesinas, con ello sería posible dar a conocer e instar a los legisladores para conocer estas subjetividades y que sirvan de sustento para la creación de leyes. Esto resulta relevante en una coyuntura de renegociación de paz, puesto que otro tipo de modos de vivir el mundo pueden contribuir al proyecto de una paz estable y duradera en Colombia. Una de estas expresiones es la carranga, como producción cultura originada a partir de la cultura e identidad campesinas. Se crea en unos contextos precisos, donde la música nace y se dirige al campo, inclusive cuando muchos campesinos se dirigen a las ciudades a buscar nuevas formas de vida. En las letras carrangueras siempre se cuestiona a la ciudad y la añoranza del retorno a la vida del campo. Lo que evidencia una experiencia cultural como la carranguera es que no hay una independencia entre la cultura respecto a lo político, social y económico. La carranga nace como una forma de preservar la identidad campesina ante problemáticas de orden económico que obligan a campesino a ir a las ciudades, allí enfrenta otra realidad social bajo la cual necesita identificarse, es ahí donde la carranga ofrece elementos para que el campesino mantenga sus raíces aun en situaciones donde debe abandonar el campo. Las otras dos experiencias que pueden contribuir a nutrir el proyecto de paz son la defensa de las semillas ancestrales y la defensa de la Pacha Mama. En la primera, distintas comunidades campesinas han logrado articularse con la academia para dar cuenta de la importancia de preservar las semillas nativas ante el advenimiento de los cultivos transgénicos. Además, esta experiencia ha logrado articularse a redes de mercado justo donde se comercializan productos orgánicos que resaltan la importancia de la relación con la tierra y los cultivos que ancestralmente allí se han cultivado. En la segunda, la ecología o el cuidado por la naturaleza, demuestra que se pueden crear formas de producción, consumo y desecho basados en la solidaridad, el apoyo y el afecto. Es de esta manera que se resalta la importancia de recoger otras subjetividades en el ejercicio legislativo, incentivado y protegiendo los procesos de participación alternativos como los que se evidencian en estas experiencias. El llamado es que no podemos permitirnos fracasar otra vez con el campo y el desarrollo rural, pues allí hay muchas personas, tanto hombres y mujeres con herramientas y optimismo para construir la paz, confiar en sus instituciones y en definitiva apostar por una nueva Colombia. La experiencia anterior enfatiza la Colombia no institucional, mientras que lo propuesto por Magdalena Correo Henao en su ponencia “La actividad parlamentaria en las transiciones: apuntes para el Congreso de la República de Colombia” busca recoger enseñanzas y experiencias del papel de los parlamentos en procesos de transición en distintas regiones del mundo. 83

La Paz, el derecho de la democracia

A partir de tres elementos se desarrolla la tesis, primero una nota sobre el legislativo como rama del poder público, segundo, una breve presentación de la labor de esta en la experiencia de algunos Estados en procesos de transición y tercero los retos que enfrenta el Congreso de la República de Colombia en un momento decisivo para la historia del conflicto armado y la transición hacia una paz estable y duradera. Los parlamentos cumplen la función de representación en la teoría del Estado, pues es la rama del poder público encargada de tomar las decisiones públicas que afectan a la población de un país. Sin embargo existe una “esquizofrenia”, puesto que el ejecutivo y el legislativo son los órganos de mayor importancia en términos de representación política, el problema es que el ejecutivo posee amplias atribuciones y poder en comparación con el Congreso, ya que tiene la iniciativa exclusiva sobre ciertas materias, puede alterar la agenda legislativa con los mensajes de urgencia. Sumado a ello, el gobierno ha logrado influenciar a los parlamentarios a cambio de puestos y otras prebendas, lo cual distancia y debilita al Congreso de la sociedad. En definitiva, no logra obtener una capacidad institucional para aprobar leyes de gran importancia en el país. Analizando los procesos de transición en Filipinas, Sudan del Sur, Pakistán y Camboya, se encuentra que no hay una fórmula o parámetro para responder a las exigencias de la actual coyuntura en Colombia para determinar el papel del Congreso puesto que cuando se incluyen o excluyen los parlamentos ha habido intentos de afianzar, dilatar o desvirtuar los procesos de paz. Por ello, no debería haber duda que la participación del Congreso es crucial en la renegociación de los Acuerdos de paz, pues ello garantiza que los Acuerdos estén cimentados en los principios de la democracia representativa y el Estado de derecho. En este escenario es que el legislador resulta un actor relevante capaz de responder a las exigencias que procuran deliberar y decidir para un proyecto de paz estable y duradera.

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Dispositivos democráticos de innovación pública para la formación de las políticas públicas

Dispositivos democráticos de innovación pública para la formación de las políticas públicas44 ANDRÉ-NOËL ROTH D.

Introducción

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a formación de las políticas públicas ha conocido diversas evoluciones en estas últimas décadas. Inicialmente concebida como la resultante de la lucha de poder y de intereses entre las elites políticas y económicas de un país, luego como el resultado de un cálculo racional (tecnocracia), y más frecuentemente una mezcla de las dos. La formación de las políticas públicas tiende hoy a democratizarse para tener en cuenta el pluralismo de los valores existentes en una sociedad. Eso ha limitado la soberanía del Congreso de la República en tanto que legislador e implica un cambio en sus métodos de trabajo. En su labor, este debe ya tener en cuenta los fallos de la corte constitucional y la normatividad internacional en materia de derechos humanos, ahora también de manera más adecuada las expresiones ciudadanas. Hoy en día, un paso adicional parece imponerse para que una norma tenga legitimidad social y política: la necesidad de construir políticas con la ciudadanía (y no solamente para), es decir de forma participativa, en un proceso de co-creación o co-producción. En este sentido, es necesario el desarrollo de dispositivos o instancias ad hoc para que, mediante procesos de deliberación pública abiertos, se tenga en cuenta de mejor manera la voz y los saberes ciudadanos. Estos procesos implican entonces innovaciones públicas que transforman las relaciones entre Estado, gobierno y sociedad para enmarcarse en un contexto de gobernanza colaborativa.

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Profesor Departamento de Ciencia Política Universidad Nacional de Colombia Correo Electrónico: [email protected] 87

La Paz, el derecho de la democracia

La formación de las políticas públicas En un Estado democrático la formación de las políticas públicas constituye un proceso fundamental mediante el cual un gobierno define los objetivos y los dispositivos de implementación, el qué y el cómo, de sus objetivos políticos para un país. Las políticas públicas son los instrumentos construidos, desarrollados e implementados por los gobiernos, o bajo su responsabilidad, para alcanzar estos objetivos. Las políticas públicas se componen de diversas acciones coordinadas llevadas a cabo por agentes públicos, o que se llevan a cabo a nombre de ellos, que buscan a través de la obligación, la incitación o la prohibición de ciertos comportamientos, y la realización de ciertas tareas, modificar un estado de hecho considerado insatisfactorio hacia una situación considerada como deseable. La Constitución y los tratados internacionales suscritos, en particular los relacionados con derechos humanos, ofrecen un marco general de orientación para las políticas públicas. La legislación permite autorizar, precisar y limitar la actuación que el gobierno y sus agentes llevan a cabo a través de las políticas. De este modo, el Parlamento —el Congreso de la República—, con sus funciones legislativas, dispone de una capacidad importante, pero no exclusiva, para participar activamente a la formación de las políticas públicas. En efecto, esta capacidad se comparte, de un lado, con el propio gobierno que dispone de la administración pública para preparar las políticas y ejecutarlas, las cuales deben enmarcarse en la legislación vigente, en tanto que osamenta de las políticas, y del otro, con la influencia de todo un contexto nacional e internacional, real o percibido, que incide sobre la orientación de las opciones y decisiones de políticas. De este modo, frecuentemente, la legitimidad de una política no depende exclusivamente de la conformidad legal, determinada por el Congreso y las Cortes, pero también de elementos objetivos y subjetivos que tienen que ver tanto con su contenido sustancial como con su proceso de formación. Es en este elemento que quisiera centrarme hoy. Es decir, ¿cómo se construyó la política? ¿Cómo se fijaron sus objetivos y se seleccionaron los medios adecuados para lograrlos? ¿Quiénes y en qué condiciones participaron a este proceso? La respuesta a estas preguntas permite señalar el grado de democratización de un país. Estas preguntas tienen una importancia fundamental en la medida que estas condicionan la legitimidad de las políticas ante la ciudadanía, es decir el pueblo soberano, lo que incide en el proceso mismo de su implementación. Una política pública con baja legitimidad tendrá mayor dificultad para ser implementada, suscitará más resistencia activa o pasiva por parte de los implementadores como por parte de la sociedad, y será también menos efectiva en sus objetivos y menos perdurable. Entonces, en materia de políticas públicas, un tema central para su efectividad es el tema de la legitimidad de estas. En la historia, frecuentemente, desde una visión estrechamente jurídica, se ha tendido a reducir la legitimidad de una política o 88

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de una norma a su conformidad legal. En la medida que una política haya sido aprobada mediante el procedimiento previsto legalmente por la normatividad vigente, entonces es legítima. Esta perspectiva es, como le sabemos todos, desmentida por la realidad de los hechos. La ley no es necesariamente legítima simplemente porque es legal. Por esa razón, los gobiernos —y los sistemas políticos en general— se han preocupados por desarrollar procesos de formación de políticas que le permiten disponer de un capital de legitimidad, y no solamente un respaldo de legalidad.

Dos modelos de formación de las políticas públicas Históricamente, podemos señalar grosso modo dos etapas importantes para este proceso. Primero, un momento que llamaría “republicano”, por el cual la legitimidad de una política descansaba, además, por supuesto, del proceso legal, exclusivamente sobre la representación política electa, sea gubernamental y/o parlamentaria. Más precisamente sobre la capacidad de obtener una mayoría política a favor de la política pública. El régimen republicano, que restringe la democracia a sus instituciones representativas, establece que la aprobación por los representantes electos del pueblo o de la nación es una garantía suficiente de legitimidad, al mismo tiempo que de legalidad, de las políticas públicas. Sin embargo, rápidamente, se pudo constar que en este tipo de régimen, lo que prevalece realmente es una legitimidad fundamentada, no sobre un interés público amplio o general, sino sobre el interés visto desde la perspectiva de los que están ocupando los cargos de representación popular o de gobierno. Es decir, esa legitimidad es resultado del estado de las relaciones de fuerzas políticas, económicas, sociales y culturales que están realmente representados en los Parlamentos y en los gobiernos. Dicho de otra forma, las políticas públicas pueden ser vistas como herramientas al servicio de los intereses de la clase política y de los intereses económicos y sociales que representan, y no del interés general. De este modo, las políticas públicas pueden ser unos instrumentos que favorecen los intereses de una minoría social, es decir de una élite capaz de capturar el Estado a su favor. Un segundo momento, que llamaría tecnocrático, es resultado de la crisis de legitimidad consecutiva a los efectos políticos y sociales de la aplicación del modelo anterior de formación de las políticas y de los avances importantes en el siglo XX en materia científica. Se desarrolló ampliamente a partir de la mitad del siglo pasado y, entre paréntesis, es al origen mismo de la disciplina académica del análisis de políticas públicas. Durante el siglo XX, los avances científicos han permitido vislumbrar la posibilidad de lograr formar las políticas públicas con base a los criterios de la racionalidad científica. La ciencia, como expresión revelada y demostrada de la verdad, era sinónima de eficacia, efectividad y, por lo tanto, de interés general. Formar las políticas públicas, es decir definir objetivos y determinar los medios con los cuales alcanzarlos, podía ser una labor desarrollada 89

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por especialistas en asuntos públicos que prestaran su asesoría a los políticos como decisores formales. La legitimidad científica permitió de esta forma trasladarse a las decisiones políticas. La argumentación racional, científica, desplazó así los criterios políticos para la formación de las políticas. La racionalización de la vida política pasaba entonces por una extensión del uso de la razón instrumental y calculadora a las decisiones de políticas. Los gobiernos, para actuar, estaban así en la obligación de sustentar sus decisiones en datos y argumentos científicos para gozar de mayor legitimidad. Se trataba entonces de sustituir la racionalidad política por una racionalidad técnica, supuestamente neutral políticamente, que permitía así legitimar las políticas públicas desde una perspectiva de casi determinación o causalidad científica. En resumen, en el primer caso se consta de una dominación política sobre el proceso de formación de las políticas públicas y, en el segundo, de una dominación tecnocrática. Estos dos modelos de formación son, valga la precisión, tipos ideales. La realidad de la práctica política se sitúa generalmente en un punto intermedio entre estos dos extremos. La formación de las políticas resulta, por lo tanto, de un proceso argumentativo mezclando ciencia y política, o razón, intereses e intuición. Sin embargo, lo que es común a estos dos modelos, a pesar de sus diferencias, es su carácter elitista o excluyente. En estas perspectivas, la política, en su actividad de definición de las políticas públicas, es asunto de profesionales y de especialistas. En este sentido, la ciudadanía no tiene ni voz para dialogar y aún menos autoridad para decidir. Hoy esta visión suele ser aun predominante en muchos ámbitos sociales y políticos.

Hacia un proceso pragmático de formación de políticas públicas Sin embargo, desde unas décadas se pretende superar estos dos modelos de legitimación de políticas, no negándolos, sino articulándolos y complementándolos en una perspectiva que es, a la vez, pragmática, es decir más atenta a las consecuencias de las decisiones, y más democrática, asociando la ciudadanía a su proceso de formación. De este modo, un tercer modelo para la formación de las políticas públicas está en vía de consolidación. Un modelo que busca reconciliar y superar los dos anteriores, reconociendo la importancia del pluralismo de los valores existentes en toda sociedad, y asociando de manera pragmática los conocimientos científicos y político-institucionales con los saberes locales o situados expresados por la ciudadanía. En la actualidad la concepción del ejercicio de los derechos políticos, incluso de los derechos humanos, considera que la participación política es un derecho fundamental de la democracia. La legitimidad de una mayor participación de la ciudadanía en los asuntos públicos se ha considerablemente reforzado en estos últimos 25 años. Las dudas sobre la infalibilidad de la ciencia y el desarrollo de las 90

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redes sociales, internet, contribuyeron a legitimar este proceso democratizador. En efecto, las redes sociales, debido en particular a su capacidad de romper barreras jerárquicas y de distancia, de socavar el rol de los intermediarios (“Uberización” de las relaciones sociales) —políticos, administrativos y mediáticos entre otros— facilitan la circulación de la información. Estas últimas décadas también numerosos mecanismos de participación se han dispuesto y experimentado para que la ciudadanía pueda expresar su opinión o ser consultada. La Constitución política de Colombia tiene previsto así, en su artículo 103, “el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”, como mecanismos de participación ciudadana. Estos dispositivos, si bien son valiosos, se quedan, sin embargo, en una perspectiva de participación muy estrecha o limitada, no deliberativa. A su vez, diferentes tratados o recomendaciones de orden internacional señalan también la importancia y el derecho a la participación ciudadana en todas las fases de las políticas públicas (por. Ej. Carta de la Participación ciudadana del CLAD), o instituyen dispositivos específicos como la Consulta previa (Convenio 169 OIT) o el Presupuesto participativo, que prevén espacios de deliberación entre funcionarios, políticos y ciudadanía. Este Congreso ha también aprobado recientemente una nueva ley de participación ciudadana con la Ley 1757 de julio 2015 que considera, en su artículo 2, que “Todo Plan de Desarrollo debe prever medidas específicas orientadas a promover la participación de todas las personas en las decisiones que las afectan…”. La norma reglamenta herramientas participativas como las consultas populares y las revocatorias de mandato. Igualmente busca fomentar la participación ciudadana mediante la creación de Consejos de Participación tanto a nivel nacional como departamental, distrital y municipal (integrados por representantes de diversas organizaciones sociales y políticas); se obliga los departamentos y municipios a disponer de rubros para organizar presupuestos participativos, exige la rendición de cuentas, reglamenta el Control social y la Veeduría, y se crean “instancias de diálogo” entre Estado, empresas y comunidades para analizar el impacto ambiental y social de proyectos mineros-energéticos (Alianzas para la Prosperidad). Sin embargo, de manera general, se consta que se deja siempre un poder de veto importante a las instancias representativas electas —ver el trámite para referendo— para decidir de la validez de un proceso participativo, lo que limita seriamente su impacto en la política concreta, negando generalmente la posibilidad de incidir directamente en la decisión. Al respeto se puede ver la suerte que tuvieron iniciativas como el referendo sobre agua. Se nota allí, la dificultad que existe todavía en admitir la legitimidad de la intervención directa del ciudadano en los asuntos que le afectan, sin la mediación o intermediación de la representación política. El miedo a la multitud, al pueblo y un cierto racismo intelectual aflora. Se suele reconocer a los electores mucha sabiduría y competencia a la hora de elegir a sus representantes, pero, misteriosamente, ¡se vuelven, al parecer, totalmente 91

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incompetentes a la hora de definir políticas públicas en asuntos públicos problemáticos que los afectan! Será particularmente de interés ver qué difusión y uso se hará de estos nuevos mecanismos en estos próximos años. Para el botón, la recién actitud del señor Presidente de Ecopetrol que consideraba a su contradictor político en un debate en la Comisión Quinta de este Senado como siendo una persona que no es de su “rango” (Periódico El Universal, 20 de abril, 2016), o sea indigna de deliberar con él, muestra aún el camino a recorrer para consolidar los principios mínimos del comportamiento político democrático en Colombia. Por eso, es preciso que el proceso de formación de las políticas públicas se democratice también y encuentre sus dispositivos adecuados. De forma complementaria a estos avances en materia de condiciones para la legitimidad de las políticas, se admite también la necesidad de desarrollar estrategias de gobernanza de los asuntos públicos, en vez del tradicional gobierno como mecanismo unilateral de toma de decisión. Se entiende por gobernanza el carácter compartido del ejercicio del poder de decisión y de ejecución sobre un asunto público en particular, reconociendo los aportes desde otras perspectivas y lugares que las instancias gubernamentales. Esta perspectiva implica entonces la construcción de dispositivos nuevos de participación, deliberación e implementación entre actores públicos, privados, asociativos y ciudadanos. Es allí, en el reconocimiento e institucionalización de la participación ciudadana y en el marco de la gobernanza de los asuntos públicos, que se introduce la noción de innovación pública. La innovación pública consiste precisamente en proponer y experimentar dispositivos para la formación de las políticas que integran diversos sectores implicados– políticos, funcionarios – con académicos y públicos involucrados para construir, no PARA la ciudadanía, sino CON ella, las políticas más adecuadas para un contexto particular. De este modo, se producen procesos de inclusión y de reforzamiento de la cultura y de las instituciones democráticas gracias a las ideas de co-producción o de co-creación de las políticas o programas públicos. Hoy en día, la legitimidad de la formación de las políticas públicas pasa por involucrar, sino a la ciudadanía en general, por lo menos a los públicos concernidos. Una política pública, en su proceso de formulación, debería pasar por un proceso de deliberación abierta que permite reforzar su legitimidad. Como se sabe, los debates parlamentarios, si bien disponen de autoridad legislativa, no son suficientes. Ejemplos como lo ocurrido con el intento de reforma a la ley 30 en años pasados, o el actual proceso de definición de la política de Ciencia, Tecnología e Innovación (CTI)(proyecto CONPES), resultan insatisfactorios del punto de vista de la legitimidad democrática y, a la postre, inefectivos. Hoy se percibe como siempre más inaceptable, es decir ilegítimo, que las decisiones se tomen de manera unilateral desde las instancias gubernamentales, incluido con el apoyo del Congreso. Para ello, se necesita por lo tanto desarrollar dispositivos particulares para organizar espacios de deliberación que van más allá de la simple consulta, audición o participación formal de los involucrados y de los ciudadanos. La 92

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innovación pública se dirige hacia la experimentación e institucionalización de estrategias y dispositivos de co-creación y co-producción de políticas y de arreglos institucionales ad hoc para la implementación de políticas, para la gobernanza colaborativa de los asuntos públicos, en donde el actor estatal debe tener, por cierto, un rol central, pero ya no como actor monopólico que impone soluciones mediante el uso de su autoridad jerárquica y normativa. El Gobierno debe tener un rol de organizador, impulsor, garante de la expresión plural, facilitador de la deliberación pública y de los procesos políticos administrativos. Estos dispositivos permiten desarrollos innovadores en materia de estructuras, procedimientos y procesos colaborativos e incluyentes para el diseño, decisión, implementación y evaluación de políticas y proyectos. Eso implica el diseño de una nueva institucionalidad pública para la gobernanza colaborativa de los asuntos públicos. A la postre, estas acciones públicas serán más legítimas y efectivas porque democráticas y basadas en la acción colaborativa (Estado-academia-sociedad civil-empresas) de los actores involucrados y en la diversidad de los saberes existentes. Adicionalmente, la gobernanza genera incentivos para el desarrollo y consolidación de una cultura política basada en la negociación, el compromiso, la confianza y el respeto mutuos en reemplazo de las relaciones de fuerza y de desconfianza hacia el otro. Se considera también que estos procesos generan aprendizaje colectivo y aumentan la cohesión social. En fin, contribuyen a construir nación. En este contexto, la academia, y en particular las ciencias sociales, pueden aportar su experticia por sus conocimientos y metodologías en investigación social para orientar las deliberaciones públicas y garantizar la legitimidad de los resultados producidos. En este sentido, parece inaudito que el proyecto de documento CONPES sobre Ciencia, Tecnología e Innovación en curso desconozca la importancia de las ciencias sociales al respecto. Pero ¿cuáles pueden ser estos dispositivos? La experimentación en la formación de políticas públicas ha puesto en marcha en varios países estrategias de innovación pública. Para señalar una sola, por ejemplo, las Conferencias de consenso, llamadas también Jurados ciudadanos o Conferencias ciudadanas. Esta modalidad de participación ciudadana se centra alrededor de un dispositivo organizado —no se trata de un proceso de asambleas— de formación, de debate y de deliberación pública centrado en un pequeño grupo de personas, representativas de la diversidad social. Solicitado generalmente par une autoridad pública (Estado, ente territorial, etc.) en colaboración con la academia para su realización, el dispositivo busca visibilizar, en relación a un asunto de política preciso y controversial, “una variedad de conceptos argumentados e informados con el fin de orientar la decisión o, por lo menos, de entender mejor el contexto en el cual estará recibida.”. La organización e implementación de una Conferencia ciudadana toma aproximadamente unos seis meses y concluye con un informe público que se remite a la instancia de decisión para su conocimiento. Se trata, de una cierta forma, de una suerte de informe de consultoría producido por un 93

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grupo de ciudadanos luego de participar a un proceso de formación, aprendizaje y deliberación. Ya habitual en Dinamarca, en desarrollo en varios países de la Unión Europea (por ej. Francia), ya fue experimentada en América latina por Brasil, y sobre todo por Uruguay. Este tipo de mecanismo tiene la particularidad de juntar en un escenario de deliberación a los diferentes actores implicados en un asunto público con ciudadanos del común de manera organizada para producir una reflexión y recomendación de políticas públicas que cuenta, por lo general, de un alto nivel de legitimidad social, al mismo tiempo que se produce una difusión y apropiación de conocimiento en la sociedad. Son procesos que empoderan a la sociedad. Generalmente, estos espacios usan el potencial existente en las tecnologías digitales (TIC) para facilitar tanto la participación de diversos actores como una circulación y transmisión más horizontal y democrática de la información y del conocimiento. Organismos especializados en la organización de este tipo de estrategias transdisciplinarias para la formación de políticas, centrada en la ciudadanía, se crean desde varios años en todos los continentes. Como pioneros están indiscutiblemente los países nórdicos, con VINNOVA en Estocolmo, el MindLab (www.themindlab.com) de Dinamarca que funcionan desde más de una década, y el Helsinki Design Lab (www.helsinkidesignlab.org). Desde allí las iniciativas se multiplicaron alrededor del mundo: Australia con el Departamento de Servicios Humanos, en Francia con la 27e région y PACALAbs y la Comisión nacional del debate público (www.debatpublic.fr), con Nesta en Inglaterra, en España, el Barcelona Urban Lab, en Suiza con el laboratorio Sciences et Société de la Universidad de Lausanne, y el Centre d’évaluation des choix technologiques (TA-Swiss), o en Sudáfrica con el Centro para la Innovación en los Servicios Públicos, en Nueva Zelandia, con Better Public Services. En los Estados Unidos, se puede señalar a varias instituciones como la New York City Innovation Zone, el Mayor’s Office of New Urban Mechanics (Boston), entre otras. India y América latina se han también sumado al movimiento. En la región latino-americana se puede señalar en particular a Open México (2013) y recientemente al Laboratorio de Gobierno de Chile y su AULAB (Plataforma de Educación Superior por la innovación publica) (www.lab.gob.cl). Se conoce de iniciativas similares en Brasil y en Uruguay. Las organizaciones internacionales se sumaron también a ese movimiento, por ejemplo con el Global Centre for Public Service Excellence del PNUD. En Colombia, se puede señalar los pasos importantes efectuados por la ciudad de Medellín (Ruta N) y ahora en Bogotá con Bogotá Abierta. A nivel nacional, ya existen el Centro de Innovación Social de la ANSPE (Departamento de la Prosperidad Social) y el Centro de innovación pública digital de MinTic y un cierto número de iniciativas privadas o mixtas como OPEN Innovación Abierta. La Universidad Nacional acaba también de aprobar la creación de un Laboratorio de Innovación en gobernanza, gestión y políticas públicas. De este modo la UNAL se suma a estas iniciativas de innovación pública para promover, aportar e incidir 94

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en la formación de las políticas públicas desde una perspectiva donde prevalece la idea de una gobernanza colaborativa y de una gestión pública democrática de los problemas públicos. En suma, y para concluir, la formación de las políticas públicas, tal como la gestión pública en general, se está transformando para sustituir una concepción elitista y vertical del trabajo político por una concepción más pragmática, colaborativa y democrática de la decisión y acción políticas. Obviamente, esta tarea no se logrará sin un apoyo político y normativo que fomente y protege estos desarrollos democráticos.

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Procesos de educación sensible para los acuerdos de paz

Procesos de educación sensible para los acuerdos de paz DIANA ZORAIDA CASTELBLANCO CAICEDO45

Introducción

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no de los principales retos que tiene el Proceso de Paz en Colombia será la aplicación de lo pactado con la guerrilla de Las FARC una vez se firmen los acuerdos definitivos. El reto parece que consiste en la apertura que se de en los acuerdos para representar y reconocer La Paz no solo como una noción abstracta de la que unos procos tienen referencia porque han sido parte activa del conflicto —como víctimas o victimarios, o como defensores del establecimiento o críticos—, sino también la Paz como una idea práctica que impacta la vida cotidiana de la ciudadanía en general: ciudadanos de territorios urbanos y rurales, continentales o no; ciudadanos de aquí o de allá, pobres y ricos, hombres y mujeres, niños y grandes. Si bien los acuerdos y desacuerdos frente a lo pactado se refieren a las alternativas de desarrollo social, ambiental, económico, político y cultural para quienes han participado o no del conflicto armado, en muchos casos, acuerdos coincidentes con los complejos modos de uso y especialización del territorio, deberían también ser coincidentes con los complejos modos de interpretación de nociones como paz, justicia, reparación y reconciliación, que sin duda devienen no solo del conocimiento racional, que parece altamente frágil en estos tiempos, sino de lo que podemos llamar “un conocimiento sensible” que moviliza la voluntad y las posiciones políticas de la ciudadanía. La sensibilidad estética es una de las tantas reflexiones que sobre La Paz no se han dado, pero que sin duda, ocupa un papel fundamental en la constitución de los procesos y proyectos de transformación social 45

Directora de los Programas de Diseño Industrial de la Universidad Jorge Tadeo Lozano. Desde el año 2002 trabaja como docente, directora de proyectos de grado e investigadora, con interés particular en los procesos sociales y políticos derivados de las artes y el diseño. Diana es Diseñadora Industrial, Especialista en Gerencia de Diseño y Magister en Hábitat de la Universidad Nacional de Colombia. [email protected] 97

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como el que se vive en Colombia, en tanto moviliza la voluntad ciudadana desde un aparente ejercicio libre y consciente, respaldado por los códigos y las leyes que ordenan el comportamiento ciudadano. Ya lo vimos con las declaraciones que dio el gerente de la campaña del No —Juan Carlos Vélez— al periódico Colombiano La República, quien dice que la estrategia estuvo basada en la promoción de la INDIGNACIÓN, siendo esta una de las tantas expresiones de la sensibilidad humana, mientras que, para los promotores del SI, se trataba de movilizar la voluntad desde la ESPERANZA, como otra manifestación sensible. En ambos casos, la principal estrategia era dejar de explicar los acuerdos y solo movilizar las sensibilidades como emociones que ocupan el lugar de las razones. Así entonces nos proponemos pensar cómo se da forma a la comprensión estética de los Acuerdos de Paz en tanto las leyes sean capaces de explicar: (1) que los ciudadanos tejen posiciones micro-sociales en torno al Proceso de Paz, que tienen que ver con sus propias existencias; (2) que los ciudadanos en sus vidas cotidianas ejercen el poder estético como medio de paz, justicia, reparación y reconciliación y (3) que La Paz tiene sentido en tanto garantice la capacidad de todos y cada uno de los ciudadanos de acceder a un lugar, permanecer en él y que él mismo permanezca. Desde esta perspectiva, el legislador —como órgano de la representación de la sociedad nacional—, debe asumir la discusión de re-negociación de los puntos del Acuerdo de Paz, ampliando la deliberación no solo a otros sectores no representados, sino también a otras formas de representación que por ejemplo reconozcan una especie de legislación de las subjetividades estéticas en torno a nociones, ideas o conceptos que subyacen al ideario de La Paz.

Para recordar Las injusticias e inequidades comunes en los países latinoamericanos han provocado que muchos sufran conflictos internos a nivel político y social; conflictos que provocaron enfrentamientos armados, pero que sin duda, el de más larga duración es el enfrentamiento que ha padecido Colombia por más de 50 años. Si bien sus orígenes se remontan a la década de los 60 del siglo pasado, en lo que se conoció como “La Época de la Violencia”, es desde 1948 —cuando fue asesinado el Caudillo Bogotano Jorge Eliecer Gaitán y cuando miles de campesinos, ciudadanos y gentes humildes sufrieron despojos de sus tierras, desplazamientos y asesinatos por parte de grupos partidistas—, que se dio origen a Organizaciones Campesinas en defensa de sus tierras y sus vidas. La más visible de estas Organizaciones fue liderada por el campesino Pedro Antonio Marín, más tarde conocido como Manuel Marulanda Vélez —Tirofijo—, quien en el año 1964 creo el Grupo Guerrillero Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia —FARC—, y se constituyó como grupo insurgente en rebelión contra el Establecimiento. 98

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Se inicia así un enfrentamiento que ha dejado miles de víctimas entre los alzados en armas y miembros de las Fuerzas Militares, igual que víctimas civiles que se vieron atrapados entre dos fuegos. En los últimos años los gobiernos de la época han intentado negociaciones con el grupo guerrillero, pero solo hasta el Gobierno de Juan Manuel Santos las negociaciones han alcanzado un lugar de avance indiscutible, en tanto, al menos ya ha habido un cese bilateral del fuego en medio de las charlas que se llevan a cabo en La Habana, Cuba. Durante casi cinco años los representantes o voceros del gobierno y los de las FARC han discutido los seis puntos estipulados como base del acuerdo: (1) Reforma Agraria (2) Participación Política (3) Narcotráfico y Cultivos Ilícitos (4) Sometimiento a la Justicia (5) Acuerdo sobre víctimas (6) Implementación, Verificación y Refrendación de los acuerdos. Por voluntad expresa del Presidente Santos, sería el pueblo quien —mediante un plebiscito o voto popular— dijera SI o NO a los acuerdos firmados en La Habana, Cuba. Se sometió entonces a votación lo acordado y el pueblo dijo NO y hasta allí llegaron las ILUSIONES y el OPTIMISMO de la mitad de los votantes. A pesar de las encuestas que daban como ganador al SI, el pueblo dijo NO a lo acordado. ¿Por qué? ¿A caso faltó pedagogía y comunicación por parte del Gobierno? ¿No hubo capacidad para movilizar al 65 % de los abstencionistas? O será que, como lo sugiere la entrevista al Periódico La República del Gerente de la Campaña del NO y miembro del Centro Democrático, Luis Carlos Vélez, hubo, según sus propias palabras, estrategias de desinformación para promover interpretaciones equivocadas por parte del elector y así inducirlo al voto por el NO. Por ejemplo, la versión malintencionada que en los acuerdos se inculcaba una “ideología de género” tendiente a promover comportamientos sexuales aparentemente en contra de los principios de algunos grupos sociales y del concepto tradicional de Familia, tergiversando el real sentido del mensaje que tenía que ver mejor con una “perspectiva del género” en la que se reconoce que la violencia ha golpeado mayoritariamente a las mujeres y minorías, razón por la cual esta población debe ser prioritariamente reparada. Desde luego las reacciones no se hicieron esperar entre muchos sectores conservadores como los grupos de las Iglesias Cristianas, quienes inmediatamente rechazaron los acuerdos. Como este, existen otros enfoques, interpretaciones y exigencias de los detractores de los acuerdos: 1. Critican que se haya acordado un estatuto de la oposición (Guerrilla), mediante el cual se le da a las FARC el estatus de “Legítimo Opositor del Gobierno”. Pero, ¿acaso las FARC no son opositoras del gobierno?, ¿acaso un proceso de paz no debe dar garantías a quienes estaban armados (opositores) para exponer sus ideas sin armas?. 99

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2. Hay subgrupos entre los opositores, que hacen difícil unificar acuerdos entre ellos mismos. En el mismo Uribísmo existe aún la concepción que en Colombia no ha habido ni hay hoy un conflicto armado. Que solo hay grupos terroristas y narcotraficantes enfrentados a la institucionalidad, y que como tal las FARC deben desmovilizarse y entregarse incondicionalmente, lo cual resulta siendo un imposible. ¿Acaso Uribe en su presidencia no intentó negociar con las FARC brindándoles más beneficios que los que Santos ha brindado? 3. En el aspecto Rural, el Centro Democrático pide precisar conceptos como Terrenos Baldíos y Restitución de Tierras. Pide garantizar que a los “tenedores de buena fe” no les quiten sus propiedades. Hay que recordar que muchas de esas tierras fueron usurpadas a sus verdaderos y ancestrales dueños, incluso para ser entregadas a terratenientes por precios irrisorios. 4. El ex presidente Pastrana por su parte, exige eliminar la conexidad del narcotráfico con el delito político. 5. Los grupos cristianos y el ex procurador Alejandro Ordóñez, expresan inquietud por la ya mencionada “ideología de género”. Ahora bien, existen acuerdos parciales en algunos de los sub-puntos, sin embargo, el tema más complejo parece ser el de Sometimiento a la Justicia, cuyo mayor crítico ha sido el ex presidente Álvaro Uribe, líder del partido de la oposición —Centro Democrático—, quien, entre otras cosas, no acepta penas blandas para miembros de las FARC que incurrieron en delitos graves, además de exigir que paguen cárcel en centros de reclusión convencional. Naturalmente la guerrilla se niega a aceptar una negociación que implique estar en una de estas cárceles, de allí que surge el denominado sistema de Justicia Transicional que facilite un sometimiento a penas que se pagan mínimo por cinco años, máximo por ocho años en lugares como granjas con vigilancia especial. Esto siempre y cuando los guerrilleros reconozcan sus crímenes, pidan perdón y se comprometan a resarcir a las víctimas.

Democracia y participación Seis acuerdos por acordar entre quienes primero fueron dos (gobierno y guerrilla), ahora son más de tres, pero que en realidad siempre fueron todos y cada uno de los Colombianos que probablemente no se sienten representados por el 1 o por el 2; tampoco por un 3º en discordia, pero mucho menos por los 6 puntos estipulados en la base del acuerdo. Más de 21 millones de personas que no creen en líderes ni en instituciones; personas con enorme antipatía hacia los partidos políticos, pero además personas convencidas de la falta de legitimidad de las elecciones así como de otras 100

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instituciones democráticas. Sin embargo, es inquietante saber que este voto era especial, no era para elegir a ningún político ni para reformar una ley; tampoco era para refrendar el juego del poder relativo de los grupos relevantes en la arena política. Era para decidir directamente si acabar o continuar con una guerra que lleva desangrando al país por medio siglo; sin embargo, este motivo no era lo suficientemente contundente para representar las voluntad de toda una nación. En este complejo escenario que apela a la subsistencia de un aparente régimen democrático que busca dar voz a diferentes sectores de la sociedad a través de mecanismos de legitimación política, como un plebiscito, lo que en realidad se evidencia es la pérdida de la consciencia en la efectividad de los mecanismos electorales para lograr cambios y, —en últimas— el problema de la gobernabilidad del sistema político nacional, íntimamente ligado a la manera como se median los intereses bien diferenciados entre la sociedad civil y la fuerza de los partidos políticos. Los resultados de este mecanismo de participación dejan ver que no era suficiente acudir a una democracia que respeta la lógica de la igualdad política y se refrenda en la representación de grupos sociales en proporción al número de votos. No se trataba de una democracia representativa, de trataba de la efectiva democracia participativa de la sociedad y del poder que se le otorga a las ideas. Participar es tener parte o tomar parte en algo, pero cuando se habla de decisiones políticas, la participación supone una intervención directa sin intermediarios en la acción gubernamental o en la adopción de decisiones. Desde luego se nota indiferencia por la participación en forma de elecciones en tanto se sospecha que no es un participación real. El resultado del plebiscito, particularmente el porcentaje de abstencionismo, deja ver la crisis de gobernabilidad, la pérdida de credibilidad en las élites políticas y de los partidos políticos, pero más aún, deja ver la falta de comprensión del concepto Paz como una idea práctica que impacta la vida cotidiana de la ciudadanía en general. La Paz pareció ser un concepto que representa a algunos, no a todos, de allí que, como lo dice un ciudadano (vendedor ambulante) al periódico Prensa Libre de Guatemala, en su edición del 01 de octubre de 2016, “que yo vote, ni le quita ni le pone”. Los Colombianos en su mayoría no entendieron el impacto de su voto en la construcción de un país distinto y mucho menos en la construcción de un proyecto de vida particular. No fue necesario entonces participar porque al final este voto, como otros votos, no respondería a las exigencias sociales y a la creciente insatisfacción del pueblo Colombiano.

Nociones de paz En este contexto, el concepto de Paz fue presentado y entendido de forma generalizada, por un lado como un concepto negativo que cargó siempre el lastre de “la guerra”, pero por otro como un concepto que se refería solo a la ausencia 101

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de conflicto. Nunca se entendió por qué la Paz determina el destino y la vida de millones de personas, en tanto desarrollo social, justicia y respeto de los Derechos Humanos como únicas vías de convivencia y de madures democrática de las sociedades. Tampoco se pudo desnaturalizar la existencia de la guerra que pasó a ser parte de la vida diaria en Colombia y en muchos otros lugares como Irak, Palestina, Ruanda, los Balcanes; guerras que no dejan de aparecer en los medios de comunicación pero que quedan invisibles para quienes no las sufrimos. Al tratarse la Paz solo como la ausencia de conflicto bélico, se le veía como una reacción pasiva opuesta a la violencia, como la serenidad que desactiva las acciones para la confrontación. Desde luego ante la vehemencia y el ímpetu de muchos lideres políticos, como por ejemplo el ex presidente Álvaro Uribe, significaba no más que un acto de subordinación del Estado frente a un grupo armado con quien debía mantenerse una reacción activa opuesta a la Paz. Un alto porcentaje del pueblo también así lo creyó y sucumbieron ante la percepción de debilidad y rendimiento del Gobierno frente a las FARC. Percepción que logró fortalecerse gracias a la evidencia de la fuerza y el carácter de quienes arrogaron la representación de esta idea y aprovecharon que la Paz solo habitaba en la mente de las personas como concepto abstracto, inasible, que solo podía representarse desde su único opuesto, la guerra, pero nunca desde la incertidumbre de un mañana: prosperidad, desarrollo, transformación, cambio. No fue posible comprender que los acuerdos, más allá de ser seis que directamente hablaban de victimas y victimarios, de tierras y territorios, de armas y de desarmes, eran una hoja de ruta para avanzar hacia un concepto de Paz que se caracteriza por ser activa, no pasiva, que se basa en la acción, no en la inacción, que es un proceso dinámico, no estático, que es inseparable de conceptos como cooperación, justicia, reparación, reconciliación y que promueve relaciones igualitarias entre las personas y los territorios que habitan. Claramente la idea abstracta de la Paz no permitió ver la posibilidad de la abundancia y la prosperidad que llegan gracias a ella. Se trataba para todos tan solo de erradicar un conflicto. Desde luego esta perspectiva implicaba hablar de Violencia, pero no solo entendida como un conflicto bélico, sino la violencia que se manifiesta en la vida cotidiana y que requiere situar a las personas en una actitud de construcción de Paz. Esa violencia que impide disfrutar de una vida digna y satisfacer necesidades básicas-primarias, la comida, el abrigo, la educación, la salud; esa violencia que además de desconocer la Declaración Universal de los Derechos Humanos, desconoce el derecho a la Ilusión, la Esperanza, el Optimismo. Se trataba de reconocer que esta violencia de la que siempre se habló era producto de la Violencia Cultural, Estructural y Directa que vivimos los Colombianos. Pero no, contrario a esto, lo que sucedió en estos tiempos fue un oxímoron: la Violencia de la Paz. Una violencia simbólica que a fuerza de validar personas, hizo creer que la Paz era un asunto extraordinario y lo ordinario era el Conflicto. Que en un mundo 102

Procesos de educación sensible para los acuerdos de paz

extremadamente violento, existía mucho de qué sospechar ante la posibilidad de un fragmento de no violencia, de allí que el ataque con las palabras fue la principal arma para movilizar la voluntad de algunos Colombianos y la defensa se convirtió en una búsqueda constante para otros. ¿Cómo imaginar que en un contienda electoral se podría mitigar la violencia simbólica que trajo consigo la Paz?

Procesos De Educación Sensibles Para La Paz Sin duda, es necesaria una educación para la Paz. Pero también es necesario reconocer cuál es la educación actual que permite al ciudadano común entender qué es la Paz; qué es la Justicia, la Reparación y la Reconciliación. Es necesario desentronizar el relato histórico sobre la violencia en Colombia, es decir, la historia que se relaciona con acontecimientos “realmente sucedidos” (Ricoeur 2006, 638) y saber que hay otro conflicto entre el discurso oficial de la violencia y el discurso no oficial. Educar si en los relatos que son el fondo documental de la historia trágica del país, pero también reconocer los relatos que se constituyen en metáforas que le atribuyen nuevos sentidos a los discursos oficiales sobre la Paz y la Guerra. El proceso de Paz y los acuerdos se soportaron en un tiempo histórico, en un tiempo cosmológico, de las generaciones y de los documentos. Pero el desenlace de esta historia indicó que, para muchos, era más representativo aquello que Ricoeur (2006) llama el tiempo de ficción. Un tiempo fenomenológico, donde cada experiencia temporal despliega su propio mundo y cada uno de esos mundos es singular e irrepetible para comprender qué es la Paz y cómo la violencia ha afectado las vidas de todos y cada uno de los Colombianos. Allí está la verdadera democracia participativa. Palabras como INDIGNACIÓN, ESPERANZA, ILUSIÓN, OPTIMISMO, entre otras, son ahora la principal estrategia para movilizar las sensibilidades y lograr que las emociones ocupen el lugar de las razones, para no solo explicar los acuerdos desde palabras como paz, justicia, reparación y reconciliación. Parece que la ciudadanía más allá de querer entender La Paz desde un conocimiento legal y jurídico, aspira a “un conocimiento sensible” que movilice su voluntad y sus posiciones políticas. Si bien el presidente Santos le apuesta a un Gran Acuerdo Nacional con todos los de la oposición, es ingenuo creer que la unidad de criterios de los abanderados del poder político en el país, realmente representa la voluntad de un pueblo que dijo NO y de otro que simplemente no dijo nada. Desde luego, en el escenario de lo práctico y no de lo democrático, las partes en general deben aceptar algunos cambios en los acuerdos ya firmados, pues el factor tiempo conspira en contra del proceso y debe preocuparle mucho más al gobierno y no tanto a la oposición, quienes preferirían no avanzar tan rápido y al final obtener réditos políticos ya que no están tan lejos de las presidenciales del 2018. La Paz en últimas está convirtiéndose en un botín político para la oposición que no querrá 103

La Paz, el derecho de la democracia

desaprovechar; al fin y al cabo Santos ya tiene el Nobel en el bolsillo, lo que no lo exime de preocupaciones pues la incertidumbre reina no solo en el país sino entre los organismos internacionales garantes del proceso. Se espera la Paz tan anhelada por más de 50 años, se espera que los Colombianos aprendamos qué es vivir en un país sin violencia. Se espera que el tiempo y los recursos invertidos por los gobiernos para combatir la violencia armada, se puedan pronto invertir en esa otra violencia social, estructural y simbólica. Violencia hecha ignorancia, miseria, hambre, corrupción política que permea y carcome a todo el Establecimiento. Sin lo anterior no podría haber una real y verdadera paz, al fin de al cabo las inequidades e injusticias sociales, al igual que la corrupción en todos sus niveles, han sido la causa de casi todos los conflictos armados.

Referencias bibliográficas Arendt, Hanna. 1977. ¿Qué es la política?. Barcelona: Paidós Bachelard, Gaston. 2000. La poética del espacio. México: Fondo de Cultura Económica. Berger, Peter y Luckman, Thomas. 1979. La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Amorrortu. 162-163. Castelblanco, Diana Z. 2010. Los relatos del objeto urbano: Una reflexión sobre las formas de habitar el espacio público. Bogotá: Punto Aparte. Universidad Nacional de Colombia Certau, Michel. 2000. La invención de lo cotidiano. Vol. 2, Habitar, Cocinar. México: Universidad Iberoamericana. Departamento de Historia. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente: Cultura Libre. Fedro. (2009, 8 de marzo). Revista de estética y teoría de las artes. Goffman, Erving. 1994. Relaciones en público. En Mauro Wolf. Sociología de la vida cotidiana. Madrid: Cátedra. Heidegger, Martín. (2004). www.laeditorialvirtual.com.ar/pages/Heidegger_ConstruirHabitarPensar.htm. [En línea] 2004. [Citado el: 29 de agosto de 2008.] Leroi-Gourhan, André. 1971. El gesto y la palabra. Caracas: Universidad Central de Venezuela. Ricoeur, Paul. 2006. Tiempo y Narración. Vol. III. México: Siglo XXI Editores Wolf, Mauro. (1994). Sociología de la vida cotidiana. Madrid: Cátedra S.A. 23-2. 104

La legitimidad política de los actores en la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena y la función constitucional del legislador Colombiano

La legitimidad política de los actores en la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena y la función constitucional del legislador Colombiano GUSTAVO QUINTERO NAVAS46

Introducción

E

l acuerdo de paz ha demostrado ser un tema controversial y ciertamente el plebiscito del 2 de octubre, en el cual se rechazaron los Acuerdos de Cartagena, no le puso coto a las discusiones, al contrario: muchas fueron las dudas de orden jurídico que se suscitaron a partir de ello. Uno de los puntos álgidos del debate es el que está directamente relacionado con los actores calificados para llevar acabo la renegociación de los acuerdos. A lo largo de esta ponencia pretendo argumentar que es precisamente el Congreso de la República el organismo mejor posicionado, en el régimen constitucional nacional, para dirigir y lograr la anhelada renegociación de los acuerdos. Para ello, en primera instancia analizaré la legitimidad constitucional de la actual mesa de negociación, para luego estudiar el rol constitucional del Congreso y las razones por las cuales su vocación democrática lo ubican como el organismo más apto para la renegociación de los acuerdos. Culminaré mi exposición con una serie de breves propuestas prácticas, a través de las cuales el Congreso de la República podría implementar su participación.

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Doctor en Derecho Público, Universidad de Nantes-Francia. Maestría (D.E.A.) en Derecho Público Interno Francés, Universidad de Nantes-Francia. Especialización en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. Abogado, Universidad Santo Tomás, Bogotá — Colombia. Profesor Asociado, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Profesor Invitado, Universidad de Nantes — Francia. Conjuez del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Arbitro de tribunales de arbitramento. Abogado consultor y asesor en temas de derecho Público. Autorizo que mi participación como ponente en el encuentro académico “La Legislatura para la Paz” se publique y transmita por el canal institucional del Congreso. Aprovecho la oportunidad para agradecer la muy amable colaboración que me dispensaron Paula Johanna León y Juan Manuel Ospina Sánchez en la investigación de esta ponencia. 107

La Paz, el derecho de la democracia

Legitimidad de los miembros de la mesa de renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena, de la pluralidad y el control político en la democracia La renegociación de los Acuerdos de Paz ha sido un proceso de gran contenido político, de organización informal y donde todavía subsisten múltiples dudas jurídicas. A partir de la función constitucional del legislador en nuestro ordenamiento jurídico, es posible establecer la legitimidad política y la validez jurídica de los grupos que de manera oficial han liderado la oposición al “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, y que ahora lideran el sector social que apoya la modificación de los Acuerdos de Paz. Como es evidente, la conformación de una mesa de renegociación de los Acuerdos de Paz tiene relación directa con los actores políticos más relevantes del país. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que su legitimidad esté fuera de toda discusión. Aunque la concentración de poder es el factor que revela los actores políticos imprescindibles para la factibilidad del acuerdo, esa reunión de poder puede no representar a la sociedad en su conjunto. En primer lugar, ninguno de los actores mencionados fueron elegidos específicamente para reformar los acuerdos, es decir, no poseen un mandato ciudadano para modificar el texto de negociaciones con las FARC. La naturaleza democrática de nuestro sistema político, requiere por regla general, que los titulares de la representación ciudadana ejerzan sus facultades conforme a la voluntad de los ciudadanos, expresada por medio de su elección en las urnas (Sentencia SU-747/98). Pese a que la reforma de los Acuerdos de Paz de Cartagena es un fenómeno atípico en nuestra sociedad, y aunque jurídicamente no esté regulado, el principio democrático consignado en la constitución también debe ser preservado en este caso. Lo anterior en virtud del carácter universal y expansivo de dicho principio, que le otorga la posibilidad de orientar una variedad infinita de espacios sociales y la capacidad de conquistar progresivamente otros (Sentencia T-263/10). El principio democrático se erige como un principio de interpretación constitucional imprescindible, por lo que Cepeda Espinosa (2001) afirma que a la luz de la constitución, siempre será mejor recibida aquella interpretación en la que se “realice más acabadamente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”. Es por lo anterior que el principio democrático se extiende a procesos decisorios no electorales de incidencia en la sociedad, entre los que se puede contar la modificación de los acuerdos. Al interior del principio analizado, se encuentra la prerrogativa de los ciudadanos de controlar el mandato otorgado a sus representantes (Sentencia T-263/10). Por lo tanto, cuando una persona o un grupo de ellas aduce representar a un sector 108

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de la población requiere de un mandato preciso en el que se le indique cuáles son los intereses que debe defender. Esto ordinariamente ocurre cuando el electorado aprueba, por medio de la elección popular, el plan programático propuesto por determinado actor político. La relevancia del mandato se revela en la posibilidad ciudadana de controlar a sus agentes. La supervisión de los intereses populares serían inviables si no fueran claras las obligaciones impuestas a los actores políticos elegidos. La configuración de una mesa de renegociación requiere, en consecuencia, la existencia de un mecanismo que permita a la base social manifestar un mandato claro, de lo contrario, se corre el riesgo de que el poder político se desligue completamente de los soberanos y se incluya en el plan programático de las negociaciones intereses que no corresponden con la voluntad de los votantes del plebiscito. En segundo lugar, los citados actores políticos no reflejan la diversidad política e ideológica de todos aquellos ciudadanos que aprobaron o censuraron los acuerdos. A este respecto, es preciso repetir que la coalición de oposición para modificar los Acuerdos se realizó de manera espontánea, y solo han existido reuniones con los opositores más enérgicos del proceso plebiscitario. En consecuencia, no se conocen las opiniones, las sugerencias, ni los mandatos específicos de los votantes del plebiscito. El pluralismo político es una de las condiciones indispensables para que la democracia pueda materializarse (Pactec & Mélin-Soucramanien, 80). Nuestra Constitución contiene como pilar fundamental la democracia participativa y pluralista (CN, art.1) y como fin del Estado facilitar la participación política de todos los ciudadanos (CN, art.2). De manera que, la inclusión desprevenida de solo algunos grupos de poder a la mesa de renegociación de los Acuerdos de Paz de Cartagena vulneraría uno de los elementos imprescindibles en la democracia: el pluralismo. Lo anterior por dos razones fundamentales. Por un lado, están los votantes que desaprobaron el texto final de las negociaciones, pero que no comulgan con las soluciones propuestas por los actuales portavoces del “No”. En este caso, se estarían omitiendo las voces de quienes precisamente reprocharon los acuerdos al sentirse excluidos del pacto nacional. No fueron entonces estos pocos grupos con gran capital político los que decidieron la suerte de los acuerdos, sino todo el resto de votantes. Si no existe una forma de retroalimentación, desde la base hacía los lideres, los primeros desaparecerían con las manifestaciones particulares de los segundos. Por otro lado, la conformación actual de la mesa de renegociación olvidó por completo que casi la mitad de los votantes en el plebiscito apoyaron la gestión presidencial, por lo que tal posición debe estar representada en los diálogos 109

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venideros. Y no es suficiente con la representación gubernamental, pues esta cuenta hoy con la obligación de atender el mandato recibido el 2 de octubre (el replanteamiento de los acuerdos), por lo que no puede personalizar los intereses de los Colombianos que desean que los puntos del Acuerdo con las Farc se mantengan tal como los habían acordado. La disposición de los actores políticos y sociales para la modificación de los Acuerdos de Paz de Cartagena, lejos de reflejar un criterio determinado de representación, se ha construido atendiendo a la concentración de poder que determinados grupos ejercen en el país. Parece que a mayor poder, más relevancia en la mesa de renegociación. Como resultado de lo anterior, los grupos que no cuentan con un capital político avasallante carecen de representación, y como ya lo vimos el pasado 2 de octubre, un pueblo que no se sienta representado, será apático a la toma de decisiones políticas, por lo que se hace necesario estructurar de mejor manera los actores de la renegociación en el pacto por la paz con las FARC.

El rol constitucional del legislador Colombiano en el ordenamiento jurídico nacional y su papel en el marco de la renegociación de los acuerdos de paz de Cartagena De acuerdo con el artículo 3 constitucional “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.” Lo anterior no es sino una reiteración de la teoría constitucional democrática moderna, según la cual “si el poder político está establecido en beneficio de todos, todos deben tomar parte en su establecimiento y control” (Vidal 69), así como la consagración de un régimen mixto entre una democracia representativa y directa. El plebiscito celebrado el pasado 2 de octubre, que buscaba la refrendación constitucional de los Acuerdos de Paz de Cartagena, es un ejemplo claro de la democracia ejercida a través de la participación directa. El rechazo por parte del pueblo Colombiano a dichos acuerdos, más que un rechazo absoluto a la paz, fue una manifestación por parte del constituyente primordial que exigía el replanteamiento y la reestructuración de los acuerdos negociados en La Habana. De lo anterior se erige necesariamente la pregunta sobre cuál es el órgano mejor posicionado a nivel constitucional para lograr la renegociación de los Acuerdos de Cartagena. El Congreso Colombiano es par excellence el órgano de representación democrática. Su existencia es la materialización constitucional de la democracia representativa consagrada en el artículo 3 de la Carta Suprema. Como es bien sabido por la teoría constitucional “el parlamento o Congreso representa los diversos partidos o tendencias políticas en que está dividida la opinión” (Vidal 127). En el Congreso nacional confluyen las diferentes fuerzas políticas nacionales 110

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en la medida y capacidad en la que fueron habilitados por sus electores, su función es precisamente la de un órgano de representación del variado paisaje ideológico y territorial Colombiano. Tanto así es, que el mismo Constituyente Originario delegó en el Congreso de la República la ingente responsabilidad de fungir como Constituyente Derivado en la medida de que “el poder constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma” (Sentencia C-141/10). La mencionada facultad encuentra su iuspositivización constitucional en el artículo 374 de la Carta Magna, el cual prescribe que “[…] la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo” (énfasis fuera de texto). Por medio de la expedición de actos legislativos (CN, art. 375), el Congreso de la República, posee la prerrogativa de modificar la Carta Suprema, eso sí, luego de un agravado proceso legislativo. Como se ha venido argumentando, El Congreso de la República como “institución política colegiada, de carácter pluralista” (Sentencia C-830/01), por ser el órgano de representación donde convergen todos los actores del amplio espectro político nacional y por estar compuesto por personas elegidas directamente por voto popular es el órgano del poder público con mejor vocación política para efectos de la renegociación de los acuerdos. Como se expuso en líneas anteriores, la actual mesa de renegociación de los acuerdos se encuentra compuesta en gran medida por miembros de una coalición política, que si bien hizo una fuerte oposición a los términos en los cuales se firmaron los Acuerdos de Cartagena, no es representativa del total de los votantes del “No”. El Congreso Nacional, en cambio, desde su ingeniería constitucional, fue concebido como un órgano de representación en el cual se propende por una representación omnicomprensiva de todo el pueblo Colombiano: De allí que por ejemplo, en el seno del diseño constitucional de la Rama Legislativa se hayan adoptado medidas de acción afirmativa que buscaban la añorada representación pluralista, como lo son las curules especiales otorgadas a las comunidades indígenas y a las negritudes, cuya representación se extraña (y resulta definitivamente necesaria, por el grado de involucramiento que dichas colectividades han tenido en el marco del conflicto armado) en la mesa de renegociación instaurada con posterioridad a los resultados del 2 de octubre de 2016. Ahora, resulta evidente que el poder ejecutivo, encabezado por el Presidente de la República, no puede ser el llamado a buscar la renegociación de los acuerdos, siempre que si bien en este se materializa otra expresión de la democracia representativa mayoritaria, el resultado del plebiscito le resta legitimidad 111

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democrática a su mandato. Por otra parte, el poder judicial, encabezado por las correspondientes Cortes, por no ser un órgano de representación popular, carece de la vocación constitucional para dichos asuntos. Corolario de lo que anterior, es que la Rama Legislativa, compuesta en su esencia por el Congreso de la República, al ser un órgano colegiado, elegido mediante voto popular y además Constituyente derivado, por cuanto se encuentra habilitado para modificar la Constitución Política, es la rama del poder público con mejor aptitud para lograr la renegociación. Al ser representativo del panorama político Colombiano, es posible inferir que en el marco de la renegociación de los Acuerdos de Paz de Cartagena podrán participar todos los sectores ideológicos, de una forma que resulta más democrática, en contraposición a lo que sucede con la actual mesa de renegociación de los acuerdos, donde participan actores con inmenso capital político, quienes enarbolaron las banderas de representación del “No”, en detrimento de grupos de participación política cuya voz resulta igualmente importante para lograr una renegociación de los acuerdos que resulta incluyente. Así las cosas, en aras de la honestidad intelectual, no puede pasarse por alto la existencia de una tensión entre la democracia representativa y la democracia participativa. Claramente lo que aquí se plantea es dar resolución mediante un órgano de la democracia representativa a un problema que surge de la democracia participativa. Sobre el particular, debe recordarse que la democracia representativa nace como una solución ante la insostenibilidad práctica de una democracia directa. Es por eso que, a través de un mandato popular se ejerce la representación de los diferentes grupos políticos nacionales, los cuales se ven representados de acuerdo a su peso ponderado, precisamente en el Congreso Nacional. Así, tiene sentido que el órgano de representación Colombiano sea el llamado a buscar la renegociación, y que a posteriori se buscase la eventual participación y aprobación del pueblo Colombiano en esta, para que así, se abandone la idea de que la democracia participativa se opone a la democracia representativa, cuando la realidad es que son dos caras de la misma moneda que deben colaborar y confluir para representar la voluntad popular. A continuación, expondré distintos mecanismos a través de los cuales podría el Congreso de la República hacer efectiva su participación en el marco de la renegociación de los Acuerdos de Paz de Cartagena, manifestando sus ventajas y desventajas desde una óptica constitucional. Es preciso poner de presente que la complejidad de la situación social, política y jurídica de nuestro país dificulta cualquier intento expedito para la modificación de los acuerdos. La pacificación de un conflicto que involucró gastos exorbitantes de tiempo y recursos, implica tomar medidas extraordinarias y urgentes, sin embargo, los canales procesales que nos ofrece un sistema jurídico hecho para ocasiones ordinarias, ralentizan los procesos necesarios para su implementación.

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Mecanismos de renegociación La actuación directa del Legislador Habilitado directamente por el artículo 374 de la Constitución Política, el Congreso de la República puede modificar la Constitución Política Colombiana, de tal forma que “la única autolimitación del poder constituyente que resulta compatible con la conservación de su carácter de soberano es la autolimitación procedimental, y no la autolimitación material. Es decir, la juridificación de la soberanía popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitución, o dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurídicamente, su propio destino” (Hernández Calle 147).

Lo anterior sin perjuicio de lo establecido por la Corte Constitucional en materia de juicio de sustitución de la constitución. Así las cosas, resulta diáfano inferir que el Congreso puede dentro de su órbita funcional, darle entidad constitucional a los acuerdos que dicho órgano del Estado logré concertar entre sus miembros, ya que al poder modificar la Constitución puede establecer el marco jurídico cobre el cual se puede construir la paz futura. En esa medida, el rol al que está llamada la Rama Legislativa, no es otro que al del uso de sus facultades como Constituyente derivado. La principal desventaja a la que está sometida este mecanismo de renegociación es la de lo engorroso y complejo que puede resultar el trámite del acto legislativo, el cual por ser un acto que modifica la constitución está sometido a un extenso trámite de ocho debates, lo cual puede resultar contraproducente en la actual coyuntura política, la cual parece exigir soluciones prontas y expeditas. En similar sentido, debe decirse que la eventual aprobación de un acto legislativo que modifique la Constitución, que no involucre en alguna medida la participación directa de la ciudadanía podría resultar contraproducente, en la medida de que fue el voto popular el que desaprobó en primera instancia los acuerdos. Similarmente, debe mencionarse que este mecanismo de refrendación de la renegociación de los acuerdos puede también resultar complejo, siempre que la relación de fuerzas políticas en el seno del Congreso no puede convertirse en el fundamento para ignorar las voces de la opción que finalmente fue escogida, es decir el “No”.

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La construcción de una mesa plural de renegociación En líneas anteriores se esbozaron las falencias de la actual mesa de renegociación de los Acuerdos de La Habana. A partir de ese análisis, se puede concluir que este grupo de actores políticos debe ser reestructurado para que exista una adecuada y legitima representación de todos los Colombianos en las nuevas discusiones. Para el mencionado fin se requiere de un proceso simple que permita la exteriorización de un mandato claro por parte de quienes deseen modificar los Acuerdos de Cartagena. Esto no significa necesariamente que los grupos que hoy se atribuyen la representación de los votantes del “No” tengan que cambiar, pero en todo caso, si es necesario que se establezca un canal de comunicación entre ellos y las personas que dicen prohijar, para garantizar que los ciudadanos puedan realizar un control político de sus intereses. A este respecto, sería útil realizar o celebrar consultas populares ya sean estas internas o interpartidistas, a las que se refiere el artículo 107 constitucional. Las consultas pueden ser realizadas para la toma de las decisiones al interior de partidos y movimientos políticos así como para la elección de sus candidatos. Así mismo, se debe dar paso a que delegados de los votantes del “Sí” tengan representación en los nuevos debates, considerando que no existe grupo alguno que defienda los intereses de estos ciudadanos al interior de la mesa de renegociación. Por supuesto, para la incorporación de estos grupos al proceso es menester que también sea escuchada la base social, manifestando una directriz clara a quienes pretendan ser sus delegados. Finalmente, no se puede dejar de lado la diversidad étnica y cultural en nuestro país, que se encuentra representada por el Congreso de la República, donde por antonomasia tienen asiento las diferentes corrientes ideológicas, culturales, étnicas, políticas y religiosas del país. A pesar de que este órgano colegiado no cuente con un mandato específico para la modificación de los acuerdos, en su interior se puede encontrar la diversificación de opiniones e intereses que más se acerca a la pluralidad política y a la defensa de asuntos de interés general. Pese a lo dicho, los causes procesales necesarios para conocer el mandato popular, son demasiado desgastantes, y más para un proceso de paz que requiere de agilidad en su preparación y ejecución. Para poner en marcha una mesa plural de renegociación, los actores del conflicto deben estar conscientes de que es necesario actuar con paciencia y rigor, utilizando todos los mecanismos democráticos que al interior de los partidos políticos y en las plazas públicas pueden apoyar el debate social que aún se está gestando en el pueblo, de otra manera no se obtendrá la representación y legitimidad que reclamaron los ciudadanos en las urnas el pasado 2 de octubre. 114

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El establecimiento de una asamblea constituyente Partiendo de la complejidad de un panorama como el actual, es factible que el Estado deba utilizar todas las herramientas que a su disposición ponga el ordenamiento jurídico, incluidas las que consigna la Constitución. En este sentido, la Asamblea Constituyente, regulada en el artículo 376 de la Carta Fundamental, es el único instrumento jurídico que permitiría convocar elecciones para que los seleccionados debatan la modificación de los Acuerdos de Paz con un mandato específico para ello. Además, el poder de reforma que tiene esta institución constitucional permitiría decidir simultáneamente la forma de implementación de los acuerdos, aún si una reforma constitucional es necesaria. Incluso, la Corte Constitucional ha encontrado legítimo que, por medio de la Asamblea Constituyente, se sustituya la Norma Superior, dado que su práctica implica “un proceso deliberativo y democrático respetuoso de las garantías que para tales efectos consagra la propia Constitución”(Sentencia C784/14). En el caso de establecerse una asamblea constituyente, el llamado a configurar la competencia, el período y la composición de la asamblea constituyente es el mismo Congreso de la República, por consiguiente, desde el inicio del proceso de convocatoria la legitimidad por representación no sufriría ninguna complicación. Además la elección de sus miembros, por voto directo, garantiza que la población pueda elegir a sus representantes, confiriéndoles un mandato especial y una obligación de cumplirlo. Sin embargo, como en los anteriores casos, esta propuesta también requiere de bastantes trámites antes de su ejecución. Primero se debe realizar una ley convocante de consulta popular, seguidamente, la Corte Constitucional debe pronunciarse acerca de la constitucionalidad de dicha norma, luego, debe realizarse la consulta popular para que los ciudadanos decidan si desean la creación de una asamblea constituyente, posteriormente se deben elegir a los miembros de tal institución para que, finalmente, ellos mismos fijen su propio reglamento y puedan iniciar las discusiones pertinentes (Sentencia C-150/15). El procedimiento, aunque dispendioso, permitiría al final una competencia sustitutoria de la Constitución sin poner en duda la legitimidad de los representantes elegidos.

Conclusiones Los actores que están convocados para la renegociación de los Acuerdos de Paz de Cartagena carecen de legitimidad para realizar dicha labor, por lo que el principio democrático sobre el que se funda nuestro Estado Social de Derecho se desvirtúa por dos vías. Primero, la carencia de un mandato específico afecta la facultad ciudadana de controlar políticamente a sus líderes. Sin una obligación 115

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precisa que cumplir, los grupos que hoy lideran la renegociación no se pueden atribuir la vocería de los asociados. Así mismo, la falta de representatividad de la diversidad ideológica y política, que existe en la actual mesa de renegociación, vulnera la pluralidad política como elemento indispensable para la democracia, haciendo ilegitimo que únicamente tal grupo tenga asiento en la elaboración de un nuevo acuerdo de paz. El Congreso de la República, en este escenario, es la institución llamada a organizar los mecanismos de participación política ad hoc que la situación amerita para la modificación de los acuerdos, pues conserva, por medio de un mandato general, la representación de los ciudadanos. El papel constitucional del Legislador en nuestra democracia, como representante legítimo del pueblo, elegido por voto directo, le otorga la prerrogativa a esta corporación de diseñar los mecanismos y procedimientos por medio de los cuales se pueda llevar a buen término las renegociaciones de los Acuerdos de Paz de Cartagena. Incluso, su naturaleza plural y representativa le permitiría por sí solo realizar las modificaciones solicitadas por sus prohijados. Por otro lado, no podemos olvidar que la naturaleza ordinaria de los medios de renegociación planteados ralentizarían y harían más gravosas, en tiempo y esfuerzo, las tomas de decisiones pertinentes en cada etapa del proceso. Simples asuntos procedimentales podrían llegar a ralentizar, e incluso a frustrar, cualquier intento de ajustar los Acuerdos. En todo caso, la actuación del Congreso de la República se torna fundamental en este momento del proceso de negociación, pues sus facultades legislativas y de reforma, aunadas a su carácter popular, facilitarían todas las gestiones de negociación e implementación de los acuerdos finales con las FARC. Su actuación directa, la conformación de una mesa plural de renegociación, o incluso el establecimiento de una asamblea constituyente, requieren de una participación activa de Cámara y Senado.

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Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito. La actividad parlamentaria en las transiciones: apuntes para el congreso de la república de Colombia

Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz de Cartagena y los puntos de re-negociación puestos en consideración por los representantes del no del plebiscito. La actividad parlamentaria en las transiciones: apuntes para el congreso de la república de Colombia MAGDALENA CORREA HENAO47

Introducción.

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in duda los resultados del dos de octubre han cambiado la agenda política del país, lo que ha obligado a repensar el camino previamente trazado para la transición del conflicto hacia la paz con la guerrilla de las FARC.

En este nuevo escenario, resulta fundamental resaltar el papel que corresponde al legislador Colombiano, no solo en cuanto a su función como cuerpo representativo democrático, sino como lo que es en el entramado de instituciones del Estado y ante una decisión mayoritaria que no aceptó el Acuerdo de paz firmado en Cartagena el 26 de septiembre de 2016. Dado que el plebiscito ha generado un efecto neutralizador sobre las competencias políticas y de iniciativa del Gobierno para implementar el Acuerdo no aceptado, ¿le corresponde acaso impulsar motu proprio las medidas que pueden llevarlo a cabo?

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Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho Constitucional, Universidad Carlos III de Madrid. Especialista en Derecho Administrativo. Máster en Administración y Gestión Pública, Universidad de Amberes, Bélgica. Actualmente se desempeña como Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. contacto: [email protected]. La autora agradece a la profesora María Fernanda Barraza la investigación y el borrador que sirvieron de base para la preparación de este documento. * La autora autoriza la publicación y transmisión de su participación en el Canal del Congreso. 119

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O ¿debe acaso esperar a que se llegue a un Acuerdo renegociado, para proceder a su implementación? ¿Es deseable que sirva como cuerpo de refrendación de este último o lo es también que participe de manera activa dentro de la transición o resulta más conveniente que actúe bajo el aliento directo de las iniciativas del Gobierno? ¿Debe esperarse de él lo que ha sido o es este el momento en que puede retomar su posición mayúscula dentro del Estado constitucional? Para esto se formula primero una nota de contexto sobre Legislador como rama del poder público; segundo, se presenta brevemente la participación de esta última en las experiencias de cuatro Estados en procesos de transición; por último, se destacan los retos que enfrenta el Congreso de la República Colombiano en un histórico, incierto y decisivo momento de transición del conflicto armado interno hacia una paz estable y duradera.

Democracia, poderes públicos y posición del legislador en el estado constitucional. El principio procedimental de mayor importancia para el Estado constitucional de Derecho, sigue siendo el principio democrático. Desde él, se crean mecanismos de participación por los que se discuten y deciden asuntos públicos, como sucedió con el plebiscito del 2 de octubre de 2016, o se aprueban o no normas jurídicas. Procedimientos de democracia deliberativa y participativa. Pero también y por sobre todo, desde él se organizan elecciones y se constituyen cuerpos representativos, se eligen autoridades políticas del poder Ejecutivo, que hacen parte de la estructura institucional del Estado, tanto a nivel nacional como de las entidades territoriales, quienes tienen a su cargo ejercer las funciones normativas o ejecutivas que les impone la Constitución y la ley, en nombre de sus representados, del bien común y la justicia (art. 133 C.P.), de la unidad nacional, del deber de garantizar los derechos, las libertades constitucionales (art. 188 C.P.) y por su puesto de velar por los intereses generales (art. 209 C.P.). Procedimientos de democracia electoral y procedimientos de democracia representativa. De todas ellas, sin embargo, es el procedimiento de elección del Presidente y del Congreso de la República los que mayor valor poseen dentro del conjunto de instrumentos de aplicación del principio democrático, pues es en ellas donde reposan los mayores poderes y responsabilidades para el desarrollo de la Constitución. En ese sentido, son las más claras funciones y competencias dirigidas a la consecución del derecho constitucional a la paz. Así, la democracia representativa del Estado Colombiano como Estado unitario aunque con descentralización, se manifiesta a través de ejercicio de las atribuciones conferidas a estas dos figuras: la cabeza de la Rama Ejecutiva y la institución que encarna el poder legislativo. 120

Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

Este doble protagonismo, no hace empero equiparables los poderes del Jefe del Estado y de Gobierno y del Congreso de la República. Como expresión propia del origen histórico de la Constitución Colombiana, es evidente la posición privilegiada que posee el Presidente, no solo por la iniciativa legislativa absoluta sino también por la iniciativa exclusiva que posee sobre materias determinantes, por su capacidad de alterar la agenda legislativa con los trámites de urgencia y en definitiva por su disponibilidad presupuestal y administrativa. El papel trascendental del Legislador en la democracia se manifiesta pues, no tanto durante el trámite de adopción de las decisiones políticas, técnicas, económicas y de intervención para cumplir los mandatos constitucionales y los programas de gobierno, sino en el sistema de fuentes, pues existe reserva de ley para las más de la normas jurídicas de desarrollo y en ese orden es indispensable su participación como cuerpo democrático representativo. Esta restricción de origen constitucional48 al poder del Legislativo, se ahonda tanto desde la práctica política como desde los retos y exigencias que han impuesto fenómenos tales como la globalización, la tecnificación y especificidad de los asuntos regulatorios. De allí que haya pasado a fungir como un simple órgano notarial del ejecutivo, abdicando de su poder.49 A ella se suma la limitación que representa el poder atribuido a la Corte Constitucional, que con o sin evidencia del activismo judicial propiamente dicho, confiere a esta alta corporación la competencia para sujetar las decisiones legislativas a los mandatos de la Constitución y a la interpretación que de ella haya sentado su jurisprudencia.

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La globalización ha generado la aparición de nuevos actores que intervienen en la actividad regulatoria, quienes no son órganos que puedan ser controlados por las vías tradicionales del derecho parlamentario, por ejemplo, en el caso de Organizaciones Internacionales como la FIFA, los reglamentos que expiden, no son sometidos a discusión y deliberación por parte de los órganos legislativos internos y, a pesar de ello, son vinculantes. Asimismo, el derecho tiende a ser cada vez más técnico, específico y especializado, por lo que su regulación, generalmente, se encarga por fuera de la actividad parlamentaria. Ver: Comisión Europea. The Future of Parliamentary Democracy: Transition and Challenge in European Governance. Green Paper prepared for the Conference of the European Union Speakers of Parliament, September 2000 [en línea]. Bruselas, 2000, pp. 1 y ss. Disponible en: http://ec.europa.eu/ governance/docs/doc3_en.pdf (consulta: jueves 3 de noviembre de 2016). LANDAU, D. Op. Cit. pp. 198. “[…] President, who in the face of congressional abdication has, many believe, become increasingly imperial and omnipotent over the course of the twentieth century. (LEVINSON, Daryl y PILDES, Richard. Separation of parties, not powers [en línea]. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 25, pp. 31. Disponible en: http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/25 (Consulta: martes 1 de noviembre de 2016)). 121

La Paz, el derecho de la democracia

Esta intervención de la Corte Constitucional perturba al Congreso de la República mucho más que la injerencia del Gobierno sobre sus competencias. Con todo, de cara a la ciudadanía y a la opinión pública, como viene ocurriendo en muchas partes del mundo, es el Congreso de la República “la rama del poder más menospreciada del poder público”,50 a pesar de ser la institución, que en los fundamentos constitucionales del Estado, cuenta con la mayor legitimidad democrática. Por el contrario, la Corte careciendo de ella, al menos de manera directa, ha gozado regularmente de un nivel de reconocimiento y aceptación popular elevados.51 El órgano legislativo, a pesar de su significado para la democracia, no se manifiesta como un cuerpo de representación, pues el ejercicio de sus funciones refleja los vacíos del débil, frágil y paquidérmico sistema de partidos políticos. De esa forma, como se manifiesta en el entorno de países en desarrollo y aún de países avanzados, los partidos políticos existentes, carecen de ideología y de disciplina parlamentaria, por lo que son fácilmente maleables y permeables por la influencia del gobierno.52 Actúan por lo demás, como “vehículos de conveniencia de candidatos individuales que buscan cargos, no agrupaciones de individuos con puntos de vista políticos similares”.53 Esto trae como consecuencia que los parlamentos en los que operan, tengan poca, o mejor, ninguna conexión con la sociedad, de modo que su actividad no represente a la mayoría y por lo mismo, no tengan capacidad institucional para aprobar leyes de gran importancia nacional.54 50

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En 2008 se llevó a cabo en Boston University un simposio sobre el tema: “The Most Disparaged Branch: the Role of Congress in The Twenty-First Century”. Sobre este punto resulta interesante observar que a la rama judicial se le tildó de “la rama menos peligrosa”, mientras que interesante observar que al ejecutivo de “la más peligrosa”. Asimismo, algunso autores expresaron que la rama legislativa es una institución “rota”, cada vez más disfuncional e ineficiente. Ver HAMELS, Jill y FINKELSTEIN, Bret. The Most Disparaged Branch: the Role of Congress in The Twenty-First Century. Boston University. Editors foreword [en línea]. Boston University Law review, vol. 89, 2009, p. 331 y ss. Disponible en: http://www.bu.edu/law/journals-archive/bulr/volume89n2/documents/editorsforeword. pdf (Consulta: jueves 3 de noviembre de 2016). “La sorprendente popularidad de la Corte Colombiana frente a otras instituciones políticas indica que tiene más legitimidad democrática que la mayoría de cuerpos judiciales. La gente considera que la Corte, y no el órgano legislativo, es la mejor encarnación del proyecto transformador de la Constitución de 1991. […] El vínculo principal entre la Corte y la democracia proviene del hecho de que la Corte debe mantener un alto respaldo público para preservar su poder” (LANDAU, David. Derechos sociales y límites a la reforma constitucional: la influencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en el derecho comparado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 72, 2015, pp. 214). Ver BERNAL PULIDO, Op. Cit. pp. 37. “[…] en donde los sistemas de partidos no están bien institucionalizados, algunos “intrusos” ganan las elecciones a la presidencia con plataformas vagas y luego aplican políticas contrarias a las que prometieron, sin vigilancia del legislativo ni de otras instituciones” (LANDAU, Op. Cit., pp. 170 y 171, n. 8). LANDAU, Op. Cit., pp. 185 y 186. Ibídem, p. 186 y ss. 122

Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

Así, a pesar de que durante los últimos años en Colombia se ha establecido una normatividad expresa sobre partidos políticos, las dinámicas al interior del Congreso continúan privilegiando una concepción personalista de la representación popular sobre la expresión comunitaria de la representación.55 Esta falta de institucionalización —que ha sido puesta en evidencia por la Corte Constitucional—56 ha venido a restar aún más el peso específico y la capacidad del órgano legislativo.57 Aun así, nada está en entre dicho. Pues las anteriores observaciones, en absoluto sorprendentes, no han sido empero razón suficiente para poner en cuestión la institución parlamentaria. Pues por su origen, su existencia, su función, su poder normativo y de control político sigue siendo considerado como elemento orgánico esencial de los Estados democráticos de Derecho. La democracia representativa no se asegura solo desde un sistema de elección, como ocurre con el Presidente. A este se suma su condición de ser un cuerpo plural, llamado a deliberar a partir de un procedimiento público y claro, sobre las cuestiones políticas o normativas a su cargo. De allí que su legitimidad representativa se pueda considerar como la más democrática,58 con peso aún mayor del que detenta el Jefe de Estado y de Gobierno59 y por supuesto, del de los jueces constitucionales.60

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“Los partidos políticos encuadran a los electores y a los elegidos. En el encuadramiento de los elegidos “se tiende a pasar de una concepción individualista de la representación, en la que cada elector concede un mandato personal a su elegido, a una concepción comunitaria, en la que el conjunto de electores que se reconocen en el partido que los encuadra otorga en mandato a su candidato para representarlo en bloque” (DUVERGER, M. Instituciones políticas y Derecho constitucional. Barcelona, Ariel Ciencia Política, 1982, p. 92, en PADRÓN, Op. Cit., p. 60, n. 52). Ver las sentencia C-776 de 2003, en la que la Corte señala que la aprobación de una ley tributaria se dio sin el mínimo de deliberación que se requería, bajo la consideración de que “esta deliberación hace efectivo el principio de representación política, puesto que traduce la posición de los representantes del pueblo, expresada en razones públicas por todos conocidas o, al menos, identificables, lo cual a su turno facilita el control del ejercicio del poder público, que es un derecho fundamental de los ciudadanos”. Ver LANDAU, Op. Cit., p. 171. “La configuración concreta de la democracia no puede darse bajo la forma de democracia directa o de la identidad, sino que está referida necesaria y primariamente a una estructura representativa, en la que luego podrán incorporarse elementos plebiscitarios como factores de equilibrio” (BÖCKENFÖRDE, Ernst. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia (prólogo de Rafael de Agapito Serrano), Madrid, Trotta, 2000, pp. 47) PADRÓN señala que los parlamentos es la institución intermedia entre la sociedad y el Estado, es el canal de comunicación entre el pueblo y el Estado, pues, por un lado en él se expresan todas las opiniones e intereses, pero también es un órgano a servicio del Estado, con su actividad legislativa y de control político al gobierno (PADRÓN PARDO, Floralba. El concepto y función de las bancadas: transfromaciones de la representación política. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 38). TUSHNET, Mark. Por qué la Constitución importa? Bogotá, U. Externado de Colombia, serie Teoría Jurídica, 2012. 123

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De allí que solo resulte razonable, consistente y coherente con el tipo de Estado constitucional que se pretende consolidar a través de los procesos de transición hacia la paz, que sea el Legislador Colombiano un órgano y un actor principal que nutra de democracia, representación, deliberación y pluralidad los mecanismos de refrendación e implementación del Acuerdo por renegociar. Para que de esa forma, sus contenidos se inserten dentro de las normas e instituciones como fórmulas que aproximan los distintos derechos e intereses en juego y que reconcilian, para así sentar las bases de una vida estable, en paz, con progreso equitativo para la sociedad y sus individuos.

Los parlamentos en las transiciones Ahora bien, a efectos de identificar los retos adicionales que tienen los parlamentos en el marco de una transición hacia la paz, en específico los retos que enfrenta el Congreso de la República de Colombia, resulta útil analizar algunos aspectos de las experiencias vividas en otros Estados en cuanto a la función y al peso político desempeñado por sus órganos legislativos. Se hacen referencia los casos de Filipinas, Sudán del Sur, Pakistán y Camboya. En Filipinas,61 luego de 17 años de negociaciones, las partes en conflicto (MIFL y Gobierno) llegaron a un acuerdo para darle mayor autonomía a la región de Bangsamoro, la cual sería gobernada por las autoridades musulmanas del MILF (Frente Moro de Liberación Islámica). Para tales efectos, se previó que una Ley Fundamental de Bangsamoro debía ser aprobada por el Congreso, para luego ser sometida a referendo. No obstante, este cuerpo legislativo no solo ha dilatado el trámite de la misma, sino que ha venido a modificar lo acordado en un 80 %.

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Estado que al igual que Colombia ha acogido un sistema presidencial, y su conflicto, que se remonta a la época del dictador Ferdinand Marcos, tiene más de 50 años de vigencia y ha provocado la muerte de “más de 120.000 personas y el desplazamiento forzoso de más de dos millones” . Este conflicto tiene raíces religiosas en cuanto a su origen., Inició en el sur de las Filipinas (Región de Mindanao y Archipiélago de Sulu), en el cual se concentra una gran parte de la población musulmana de un país donde predomina el catolicismo —a diferencia de los otros países de la región— es liderado principalmente por el MILF (Frente Moro de Liberación Nacional) —después se escindiría en el grupo que actualmente lidera la oposición el MILF (Frente Moro de Liberación Islámica, MILF— quienes decidieron iniciar un proyecto separatista como reacción a la marginalización de las autoridades, y la consagración de un Estado islámico en el sur del país. Ver PALANCIÁN DE INZA, Blanca. El proceso de paz del conflicto del sur de Filipinas [en línea]: Instituto Español de Estudios Estratégicos, 2012, Boletín 45/12. Disponible en: http://www.ieee.es/Galerias/ fichero/docs_informativos/2012/DIEEEI45-2012_Filipinas_BPI.pdf (consulta miércoles 2 de noviembre de 2016). 124

Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

Esto ha implicado el rechazo por parte del MILF, con el correspondiente retraso en la hoja de ruta trazada, sumiendo así en incertidumbre el rumbo que ha de tomar el proceso.62 En el caso de Sudán del Sur,63 el Estado de más reciente creación, fruto de las negociaciones iniciadas en 2014 entre el Gobierno y la oposición (representada por el SPLM/A-in-Opposition, Movimiento de liberación del pueblo de Sudán),64 bajo la presión de la comunidad internacional y no obstante la reticencia del Presidente,65 firmaron un acuerdo el pasado agosto de 2015. Dentro de los puntos del acuerdo se estableció la creación de un “Gobierno de Transición de Unidad Nacional”, al cual le fue asignada la función de implementar el acuerdo. Con todo, hasta el momento, las competencias atribuidas a este órgano se han asumido de facto y unilateralmente por el Gobierno de Sudán del Sur, lo que claramente ha socavado los postulados de lo acordado entre las partes66 y ha aumentado la posibilidad de recrudecimiento del conflicto.

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Escola de Cultura de Pau. Alerta! Informe sobre Conflictos, Derechos Humanos y Construcción de Paz [en línea]. Universidad Autónoma de Barcelona, 2016, pp. 226. Disponible en: http://escolapau.uab.cat/index.php?option=com_content&view=article&id =532%3Aanuarios-alerta&catid=46&Itemid=66&lang=es (consulta: martes 1 de noviembre de 2016) y; Escola de Cultura de Pau. Anuario de Procesos de Paz 2016 [en línea]. Icaria Editorial, 2016, pp. 172 y ss. Disponible en: http://escolapau.uab.es/img/programas/ procesos/16anuarie.pdf (consulta: miércoles 2 de noviembre de 2016). En 2011 se independizó del gobierno de Sudán, sin embargo, la independencia política no significó un cese a la violencia y conflicto heredado, que gira en torno al control territorial, los recursos naturales, pero especialmente del poder político, pues en 2013 miembros del partido del Presidente KIIR, Movimiento de Liberación del Pueblo de Sudán (SPLM por sus siglas en inglés), liderados por el entonces vicepresidente MACHAR fueron acusados de intentar un golpe de estado contra el gobierno. Es importante resaltar que ambos mandatarios pertenecían a etnias distintas, los dinka y los nuer, respectivamente. Desde entonces, la facción que representa MACHAR pasó a denominarse SPLM/A-in-Opposition quienes han logrado hacerse con el control de importantes territorios sur sudaneses. Con el apoyo del IGAD (Autoridad Intergubernamental sobre Desarrollo de África Oriental), conformado por Etiopía, Kenia, Somalia, Sudán, Yibuti, Uganda, Eritrea y Sudán del Sur. En este proceso de negociación del conflicto sur sudanés, participan, por iniciativa del IGAD China, la Unión Europea, la Unión Africana, y la troika: Reino Unido, Estados Unidos y Noruega. El acuerdo fue firmado por la presión de la comunidad internacional, por lo que el gobierno del presidente KIIR suscribió un documento con 16 reservas al acuerdo y manifestó haberlo ratificado “bajo presiones y amenazas”. Ver Escola, Anuario de procesos de paz 2016, Op. Cit. pp. 60 y ss. En virtud de decretos presidenciales, se han establecido modificaciones a la organización territorial sur sudanesa según la presencia y organización de grupos étnicos. Así mismo, se eliminó la estructura del partido SPLM, manteniendo solo la estructura del partido del presidente, la cual era ocupada por KIIR. Ver Escola, Alertas, Op. Cit. pp. 220 y 221 y; Escola, Anuario, Op. Cit. pp. 68. 125

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En Pakistán, pese a haber escogido una forma parlamentaria de gobierno, han sido las dictaduras militares las que han definido el régimen político,67 atribuyendo al parlamento facultades de menor importancia que las que se previeron para el Gobierno, como mecanismo para asegurar el proceso de islamización del Estado.68 Un objetivo que por lo demás se buscó garantizar a través de la Shariat Federal Court,69 como instancia judicial que tenía a su cargo la función de dar instrucciones obligatorias al parlamento para que adecuara el contenido de las leyes a los mandatos del Islam, interpretados por ella.70 Es a partir del 2008, con la elección de la Treceava Asamblea Nacional71 y la aprobación de la 18ª enmienda constitucional, que se visualiza un verdadero proceso de transición democrática liderado por el parlamento. Con su participación se introdujeron reformas constitucionales consistentes en la eliminación de instituciones autoritarias impuestas por la dictadura militar, la limitación del exagerado intervencionismo judicial,72 la garantía expresa de derechos fundamentales73 y la creación de mecanismos de rendición de cuentas y transparencia para controlar las actuaciones del gobierno.74 Y aunque lejos está de considerarse un Estado democrático y constitucional, ha sido el compromiso parlamentario allí manifiesto, el punto de partida hacia la consolidación de tal ideal. Por último se destaca la experiencia de Camboya.75 En su proceso de transición se reivindicó un liderazgo total en cabeza del gobierno y de Naciones Unidas. Así, las partes suscribieron el Acuerdo en 2004, cuyo texto fue consignado en la A/ 67 68 69 70 71 72 73

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Ver International Crisis Group. Parliament’s Role in Pakistan’s Democratic Transition [En línea]. Asia Report No. 249, 2013, pp. 1 y ss. Disponible en: http://www.refworld.org/ pdfid/523a9fba4.pdf (Consulta: lunes 31 de octubre de 2016). Por ejemplo, durante el régimen del General Zia-ul-Haq, se incorporó a la constitución de 1973 la cláusula que invalidaba las leyes que estuviesen en contra de los mandatos islámicos Ver artículos 203 A a 203 J de la Constitución de la República Islámica de Pakistán, 1973. Ver International Crisis Group, Op. Cit., pp. 5 y ss. Cámara baja de elección por sufragio directo. Se reformaron las atribuciones de la Corte Federal del Shariat, limitando su discrecionalidad y la elegibilidad de sus miembros. Por ejemplo el derecho al debido proceso y a un juicio justo (artículo 10 A), el derecho de asociación (artículo 17), derecho a la información (artículo 19 A), entre otros. Resulta interesante notar que el artículo 51 fue modificado para incorporar un número fijo de curules para garantizar la representación de las mujeres en la Asamblea Nacional. El artículo 46 estableció la obligación del gobierno de informar al presidente sobre los proyectos de ley que este pretenda presentar al parlamento. El conflicto en Camboya se originó durante los años 1975 a 1979, cuando el partido Khmer Rouge (KR), contribuyó en el genocidio de cerca de un cuarto de la población camboyana — utilizando medios como ejecuciones, inanición y trabajos forzosos—, periodo conocido como Kampuchea Democrática. En 1979, con la ayuda de la intervención Vietnamita, asume el poder el gobierno de la República Popular de Kampuchea. Ver ICTJ. Cambodia. Background: a long road to justice [página web]. Disponible en: https://www.ictj.org/our-work/regions-and-countries/ cambodia (consulta: jueves 4 de noviembre de 2016) y; AINLEY, Kirsten. Transitional justice in Cambodia: the coincidence of power and principle. In: Jeffery, Renee, (ed.) Transitional justice in the Asia-Pacific. Cambridge University Press, Cambridge, UK , 2014, pp. 2-3. 126

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RES/57/228B76 del 22 de mayo de 2003, el cual entró en vigencia en 2005 y, a partir de año 2006 inició el funcionamiento de las Salas Extraordinarias de las Cortes de Camboya, encargadas de juzgar a los miembros del partido de los Jémeres Rojos (Kmher Rouge), por los crímenes cometidos durante su gobierno. Respecto del papel que desempeñó el parlamento, este se limitó a la ratificación del acuerdo, en cuanto se estimó necesario despolitizar el proceso, para buscar alternativas más eficaces. De este veloz recuento es posible concluir que en las transiciones, no existe un parámetro cierto desde el cual determinar el papel de los parlamentos, pues tanto su inclusión como actor político esencial como su exclusión de facto o de iure, han servido para afianzar, postergar o desvirtuar la paz o la democracia perseguidas.

La transición, el pos-plebiscito y los desafíos para el congreso Colombiano Bajo los supuestos anotados, a saber, la existencia de democracia representativa parlamentaria débil y desprovista de reconocimiento y compromiso, que en todo caso no se pone en tela de juicio, a pesar de que su participación en las transiciones carezca de unidad de sentido, corresponde señalar cuáles son las exigencias, desafíos y retos que se planean para el Congreso de la República en el momento de la vida nacional al que asistimos. Por lo pronto, no cabe duda que su participación resulta fundamental pues la paz que se procura, para que sea estable y duradera, debe sentarse en los cimientos de la democracia y el Estado de derecho, de los cuales es el Legislador garante por excelencia. Durante el proceso de renegociación, los partidos políticos con representación en el Congreso están llamados a cumplir un papel vital no solo para facilitar la conciliación entre opositores y defensores del Acuerdo firmado, sino para ir así propiciando las condiciones que favorezcan el compromiso parlamentario durante el proceso de implementación del Acuerdo renegociado. Una vez alcanzado este, es también claro que el Congreso puede obrar como instancia política de refrendación, eso sí, en tanto y en cuanto el mecanismo empleado para el efecto, asegure amplia participación, deliberación y debate desde los cuales se garantice el mayor y mejor respaldo político posible sobre el texto acordado entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC. Solo así su intervención en la aprobación del Acuerdo, podrá equipararse en términos de legitimidad con el mecanismo de democracia participativa empleado en un principio. 76

Disponible en http://www.securitycouncilreport.org/atf/cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8C D3-CF6E4FF96FF9%7D/Cam%20ARES%2057%20228B.pdf 127

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Dicha refrendación no necesariamente debe operar por vía legislativa, pues por su carácter político representativo el Congreso puede también efectuarlo a través de un acuerdo político parlamentario. Esta figura carecería de efectos jurídicos vinculantes, los cuales se producirán mediante las leyes de implementación. Su utilidad empero se justificaría en la necesidad de agilizar el proceso, sin sacrificar su carácter democrático y en el efecto simbólico de comprometer al Congreso de la República con el acuerdo de paz suscrito. En caso de que por falta de consenso, no se logre tal refrendación (sea esta legislativa o política), el Acuerdo renegociado no se podrá implementar y el Gobierno y la guerrilla deberán adoptar las medidas y ajustes que el debate parlamentario haya arrojado, para incorporarlos en un nuevo acuerdo por firmar. Esto no excluye la posibilidad de que el Gobierno desista del propósito de alcanzar una salida negociada del conflicto, pues aunque la paz es un derecho y un fin indisponible, no existe un principio de no regresividad frente a la opción política gubernamental de conseguirla por esa vía y en ese orden, ante la falta de respaldo político primero ciudadano y luego del Congreso, pueda optar por el uso de la fuerza como mecanismo alternativo. En caso contrario, esto es, cuando el Acuerdo renegociado se refrende por el Congreso, se activan sus funciones legislativas para la implementación. Estas en principio se deben sujetar a las reglas comunes del procedimiento legislativo, sea este el previsto para las reformas constitucionales requeridas, sea el de las leyes estatutarias u ordinarias, como quiera que el Acto legislativo no. 1 de 2016 que había creado un procedimiento especial, por virtud de lo previsto en su artículo 5º, no pudo entrar en vigencia con motivo de los resultados del plebiscito. Significa lo anterior, que durante la tramitación de las leyes y actos legislativos, ¿puede ejercer las competencias de iniciativa, modificación o reforma de los proyectos sometidos a su consideración? Una respuesta formal lo admitiría, pues no existe ninguna prohibición normativa que lo impida y al contrario así lo ordenan los principios de supremacía constitucional, democracia representativa, separación de poderes y checks & balances, que como lo sugiere el caso de Sudán del Sur, mal podrían ser desconocidos. Sin embargo, ¿será que frente a un acuerdo de paz firmado con un tercero, debe el Legislador actuar de la misma manera en que lo hace con relación a las iniciativas presentadas por sus miembros o por el Gobierno? La experiencia de Filipinas parece señalar lo contrario, al menos en cuanto a que las modificaciones introducidas por el Legislador desvirtúen sustancialmente el contenido de lo acordado. No se trata de reforzar aquí el hiperpresidencialismo señalado, sino de atender a las características y exigencias propias de los procesos de paz negociados. En este orden, convendría tramitar y votar una nueva reforma constitucional que habilite la aplicación de procedimientos especiales idénticos o similares a los establecidos en 128

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el A.L. no. 1 de 2016. En su defecto o ante la inconveniencia de retardar en demasía la implementación, resultaría oportuno introducir en el Acuerdo renegociado, cuáles son los aspectos medulares que lo integran, frente a los cuales, como sucede con los tratados públicos, la función del legislador se circunscribiera a la de aprobarlos o improbarlos (art. 150, num 14 C.P.). Por fuera de ellos, las competencias legislativas podrían operar sin restricciones, como expresión de la base democrática en la que la transición hacia la paz se debe enmarcar. Con todo, esta distinción solo podría operar a partir del compromiso político signado en el acto de refrendación, sin que existan mecanismos jurídicos que lo fuercen. El rol activo y relevante que se reivindica del Congreso en la transición y con posterioridad al plebiscito, aunque menos eficiente y con mayores costos de transacción de los deseados, le impone en suma, asumir mayores obligaciones y responsabilidades políticas dentro de su ejercicio parlamentario, de las que le corresponden de ordinario. Porque en sus manos se encuentra no solo la legitimación del Acuerdo renegociado, sino también el desarrollo normativo con el que se concretan sus contenidos. En sus manos está el afianzamiento o el quiebre de la paz negociada. Todas las premisas teóricas están dadas para justificar una apuesta democrática representativa como la indicada. Ninguna premisa fáctica ni jurídica lo confirma. Aun así, no le cabe al Congreso, a sus miembros y a los partidos políticos representados otra alternativa. Pues los objetivos de la transición, la protección de los derechos de las víctimas, la superación de las causas del conflicto y la garantías de no repetición con las que se construya una paz estable y duradera, dependen de la existencia de la democracia, la de los ciudadanos y la de las instituciones políticas. Si a cambio de lo anterior, el poder legislativo actúa según las prácticas comunes, la paz con todas sus letras no se alcanzará, pues prevalecerán los protagonismos individuales y los intereses electorales que servirán para dilatar y debilitar el proceso, hasta hacerlo inviable o risible. Con ello se confirmará el carácter meramente formal de la democracia Colombiana tras lo cual se esconde un sólido aunque ilegítimo sistema político elitista que se busca perpetuar. Con ello además se alentará el debate teórico y pragmático en torno de la representación política y la función del Congreso, de la cual pueda resultar la necesidad de su reemplazo por fórmulas alternativas, más pluralistas y participativas, menos costosas, más eficientes.

Referencias bibliográficas AINLEY, Kirsten. Transitional justice in Cambodia: the coincidence of power and principle. In: Jeffery, Renee, (ed.) Transitional justice in the AsiaPacific. Cambridge University Press, Cambridge, UK , 2014.

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Análisis o reflexiones sobre los acuerdos de paz...

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La legislatura para la paz — función del legislador durante y después de los acuerdos de paz. Saberes, resistencias y prospectivas sustentables

La legislatura para la paz — función del legislador durante y después de los acuerdos de paz. Saberes, resistencias y prospectivas sustentables77 SONIA MARSELA ROJAS CAMPOS78

Introducción

N

os hemos encontrado, nos seguimos encontrando y nos encontraremos con comunidades y grupos comunitarios, particularmente en nuestra ruralidad, que como parte de su cotidianidad fomentan y dinamizan el encuentro o, dicho de mejor manera, el Re-Encuentro; estamos nuevamente interactuando, volviendo a descubrir y sentir el goce, el disfrute, el crecimiento y la fortaleza que nos regala el encontrarnos. Es en estas prácticas donde las comunidades comparten y circulan sus saberes, sus talentos, sus tiempos; en donde

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Esta ponencia es el resultado de dos procesos paralelos: de un lado las investigaciones que hemos adelantado en los tres últimos años desde el Instituto de Estudios Sociales Contemporáneos de la Universidad Central (que se relacionan en la bibliografía), en torno a los procesos de organización, trabajo en red y resistencias de agrupaciones en Cundinamarca y Boyacá. De otro lado, a las discusiones y reflexiones del Grupo ciudadano independiente “ConVidar Con-Vida-Dar” que aborda temas de la formación, particularmente la formación política. Quien presenta esta ponencia es Comunicadora Social y Especialista en ComunicaciónEducación de la Universidad Central de Colombia; Magíster en Antropología Visual de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales —Flacso— Sede Ecuador y Candidata a Doctora de la Universidad Nacional de Costa Rica. Los temas trabajados han estado en torno a los medios de comunicación, la educación, la escuela y en los últimos años a las potencias de la diferencia de grupos diversos como las mujeres, los y las campesinos y las personas en situación con discapacidad. Sin embargo, la escritura de este texto se hizo a seis manos pues también participaron Luis Ángel Parra, Psicólogo de la Universidad Nacional y, ante todo, campesino, educador y sabio de la vida. William Alejo, tecnólogo en Sistemas, con estudios de Economía de la Universidad Nacional y director de proyectos educativos rurales y proyectos sociales de mujeres víctimas de violencias. La y los autores autorizamos la publicación de este texto así como la transmisión de mi participación en el evento Académico “La Legislatura para la Paz”, organizado por el Centro de Altos Estudios Legislativos del Congreso, a través del Canal Institucional del Congreso. 133

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diversos grupos humanos logran reflexionar sus problemáticas, comprender sus potencialidades, avizorar soluciones y emprender caminos cooperativos. Volver a re-encontrarnos es “per se” un avance significativo, porque en el encuentro con nuestra gente, nos sentimos más fuertes, decrecen nuestros miedos, nuestras ansiedades, resurge la creatividad, el entusiasmo, el compromiso y nos invade gradualmente la alegría, la esperanza, como fundamento de la identidad colectiva, de lo cooperativo, de la movilización y de la persistencia creadora. Muchas experiencias, proyectos, investigaciones y autores, ahondan en los efectos de la destrucción del tejido social, que en nuestro país ha sido avivado por el conflicto pero que se encuentra enraizado en la más recalcitrante ideología que ha promovido de manera reiterativa el individualismo y la competencia como ejes del progreso y el desarrollo. La vieja pero renovada idea de la racionalidad del sujeto, en concurso con el libre mercado, han tenido el poder para hacernos creer que alcanzamos el bienestar tanto individual como colectivo cuando en realidad lo que se logrado es una mayor desigualdad, concentración de riqueza, corrupción, mercantilización de los derechos con todos sus efectos conexos a la vida misma de los ciudadanos y ciudadanas. Hoy, asistimos a una sociedad en la que se reiteran procesos de exclusión, se incrementa la vulnerabilidad y se dispersa la discriminación de sujetos y comunidades. En contraposición, me alegra y nos alegra enormemente, evidenciar a muchas personas adultas mayores y también jóvenes, que avanzando en sus procesos educativos, están fuertemente vinculados con sus comunidades, sean estas urbanas o rurales. Sujetos colectivos que visibilizan a sus ancianas y ancianos, a sus adultos, a sus niñas y niños, reactualizando y dinamizando sus saberes y talentos en pro del bienestar colectivo, mismo que en la mayoría de los casos, está comprometido en contrarrestar la depredación y destrucción de la tierra, del agua y de todos los seres vivos que la habitan, porque en su forma de entender la vida, el “click” comprensivo de progreso y desarrollo se centra en el bienestar colectivo de todos los seres humanos conjuntamente y en armonía con todos los seres que habitan el planeta tierra. En consonancia, sin tener el permiso de los grupos y comunidades con quien hemos trabajado y sin sentirnos sus voceros, pero con la gran responsabilidad de abrir un espacio para que se conozcan sus voces, saberes y experiencias, traemos a colación algunas de las reflexiones de los encuentros de saberes que hemos adelantado:

Cultura, política, vida Aún hoy tenemos la idea de la cultura como un proceso independiente de lo político, lo social y lo económico. Si acaso, el Patrimonio cultural en su acepción más reducida y en el marco de convertir todo en mercancía, se vincula con procesos 134

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económicos. El llamado folclor se deja en el pasado como pasado y huella de una identidad que no existe, casi como pieza de museo de un pasado primitivo, premoderno o, en cualquier caso, lejano. En el Proyecto que denominamos “Ruana y Carranga: una visión cinematográfica de la música carranguera como fenómeno social y de resistencia cultural del campesinado cundiboyacense”, tuvimos la oportunidad de resignificar la cultura, la política y la vida en el campo. La carranga es un devenir de sonidos, de historias, de situaciones que se han quedado en los imaginarios, pero también en las prácticas musicales de los carrangueros y sus seguidores, que entiende este género como la historia pasada y presente de quienes se nombran como campesinos. Unos sujetos que construyen relaciones particulares con la tierra no solo como su medio de subsistencia y de producción económica sino como lugar privilegiado para la producción cultural y para la identidad social. Por esta razón, cuando la investigación se propuso conocer los contextos de producción de la música carranguera no solo se refería a cómo nacen y se hacen las melodías y líricas sino, particularmente en qué situaciones concretas y en torno a qué problemáticas surge esta música. El común denominador que aparece en estos context0os de producción, aunque pueda parecer obvio, es el campo, su transformación, sus dinámicas productivas y sociales y sus problemáticas. Lo anterior interpeló al mismo grupo de investigación en torno a las preguntas ¿Qué entendemos cuando nos referimos al campesino y al campo? ¿Qué imaginarios tenemos sobre la población campesina? La pauperización que los artistas carrangueros sienten y mencionan constantemente afectan de manera directa los procesos de producción y circulación de la música carranguera así como las vidas de sus compositores/as y sus intérpretes. Los músicos que acompañaron la investigación narran su lucha para mantener todos aquellos rasgos y aspectos que los definen como campesinos aunque ya no tengan tierra para cultivar; aunque ahora sean albañiles, electricistas, plomeros, mineros, ebanistas, comerciantes o vendedores de frutas o papas en cualquier plaza de mercado o calle de ciudad. La música carranguera es una de las herramientas con la que cuentan muchos campesinos para mantener sus raíces porque ella es parte de lo que les da identidad en tanto nació del campo, habla del campo y se le devuelve al campo. Así, aunque ya no cultiven o críen animales, estos músicos y muchos otros campesinos, les duele lo que la modernidad y el desarrollo le hacen al campo. No hay una negación a la industrialización pero si a la manera indiscriminada y sin criterio con la cual se hace. No hay oposición al desarrollo pero sí a la forma inconsulta como se lleva a las comunidades que no atiende ni a sus necesidades ni a sus formas de organización social y cultural. La problemática económica del campo atenta contra la familia en tanto son las reducidas oportunidades en 135

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el campo las que la desarticulan pues sus miembros son expulsados del núcleo familiar para aventurarse a conseguir otras cosas en las ciudades. Al desarticularse la familia también se acaban los momentos para contar historias y escribir canciones; quienes se quedan, generalmente las generaciones de mayores, tienen que volverse jornaleros en tierras de otros y con pagas bajas que les implican dobles jornadas para lograr compensar sus gastos. Sin embargo, los campesinos se resisten a olvidar sus costumbres y ya sea en la tienda o en los fines de semana, abren espacio para rasgar su guitarra, cantar y consolidar sus grupos. Para algunos cantar carranga es también otra forma extra de tener dinero porque son contratados para fiestas familiares o festivales públicos. Estas situaciones por las que pasan los campesinos son motivo de nuevas historias para contar a través de la música, cada vez con un mayor sentido político y de lucha. Por ello no es casual que muchas marchas campesinas estén acompañadas por música carranguera no solo como fondo musical que remite a la identidad del campo sino como discurso reivindicativo y político/cultural. Tanto las conversaciones informales como las letras de las canciones no solo reflejan problemáticas del campo sino del país y se conectan con realidades actuales que aquejan a todos los ciudadanos, así como con aspiraciones o visiones positivas de futuro que quieren alcanzar.

De custodios a criminales de semillas Los grandes desarrollos de la ciencia nublaron los saberes relacionados con los alimentos y las plantas medicinales, y su consumo cotidiano se consideró primitivo y nocivo para la salud. Bajo la etiqueta de conocimiento científico y de higiene, se procesaron y empacaron los alimentos en bolsas plásticas selladas para preservar su frescura y valor nutricional. Cuando todos los mercados se llenaron de latas y plásticos que conservaban nuestros productos alimenticios, muchas organizaciones internacionales alertaron del daño ambiental y la organización Mundial de la Salud anunció que los saberes ancestrales para cuidar la salud y para preservar los alimentos eran un legado de mucha importancia para nuestro mundo: hoy se vende a precio de oro, semillas de Quinoa, Amaranto, Chía, pastillas de alcachofa, ungüentos de caléndula y mil productos más que fueron y siguen siendo del saber de nuestros campesinos. Sin embargo, alejados de este comercio de lo natural, El Grupo Mercado Orgánico —Consciente y solidario— conformado por un grupo de campesinas y campesinos de Chipaque, Cachipay, Subachoque, Silvania y algunos municipios de Boyacá, producen alimentos “limpios” como se llaman ahora, productos orgánicos o sencillamente productos libres de agroquímicos. Todas ellas y ellos —y otros integrantes que siendo campesinos, actualmente por diversas circunstancias habitan en la ciudad de Bogotá—, llevan a cabo un proyecto que tiene como 136

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fin atender la grave situación ambiental “del mundo”, la crisis de alimentos y la presencia de enfermedades graves en las personas, a raíz del uso de la aplicación indiscriminada de agrotóxicos. Con esta idea en sus cabezas y corazones, junto con jóvenes universitarios de las universidades Distrital, Nacional y Pedagógica, deciden crear un mercado alternativo que no se pareciera a los mercados convencionales. Estas son algunas de sus reflexiones y acciones del grupo: t
La “conciencia ecológica” se constituye en el eje central de la acción colectiva. Entendida como la preocupación por mantener prácticas responsables frente al cuidado del planeta (reciclar, preservar el agua, respetar el equilibrio de la naturaleza, rechazar la tala indiscriminada de árboles, etc.), además del deseo de informar y despertar conciencia en otros acerca de la importancia de proteger los recursos naturales y mantener una relación de armonía con el entorno. Por ejemplo, en actos como no entregar bolsas plásticas para las compras o en la explicación acerca del origen de cada producto presente en la tienda, intentan transmitir a sus clientes los ideales que impulsan gran parte de sus acciones como colectivo. Alrededor de la idea de conciencia ecológica se articula también fuertemente la noción de “cuidado” (de sí mismos, de los otros, del entorno, cuidado del cuerpo y del espíritu); valores que se traducen en prácticas específicas de producción y consumo y en la incorporación de estilos de vida “sanos”, “ecológicos” y “sostenibles”. t
Para ser consecuentes con dicha conciencia ecológica, ellas y ellos han transformado progresivamente sus estilos de vida, entendiendo sus cuerpos como parte de un todo que debe ser cuidado y respetado. En esa medida, sus prácticas responden a estas dos dimensiones del cuidado: buscan que sus acciones además de ser ecológicamente responsables les brinden también bienestar físico y espiritual. t
En lo que se refiere a la producción, los integrantes del mercado, quienes en su mayoría son productores, tienen unos estándares muy claros acerca de las características que debe poseer un alimento orgánico y, en esa medida, se esfuerzan en tener unas prácticas de cultivo y procesos de transformación que respondan a su ideal de proveer alimentos saludables y limpios, rechazando el uso de cualquier tipo de agrotóxico o, incluso, de los abonos artificiales. Igualmente, este afán por producir para ellos mismos y para sus clientes alimentos más sanos, los ha llevado a invitar a otros agricultores y productores a cultivar sin agrotóxicos y a organizarse en colectivos alrededor de formas de producción que permitan recuperar las propiedades nutritivas de los alimentos. Existe también, en algunos miembros del mercado un sentimiento de felicidad y plenitud en el trabajo con la tierra, un respeto profundo por la naturaleza y un enorme asombro por el milagro del crecimiento de una planta, desde la semilla hasta su plenitud, respeto que integran en la tienda cuando cuentan a sus clientes el origen y tradición de los alimentos que venden.. t
Algunos, desde sus prácticas agrícolas, son conscientes de los problemas que se avecinan con la aprobación de legislaciones que buscan controlar la posesión de 137

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semillas nativas y tienen una posición política clara frente a la necesidad de una lucha conjunta entre campesinos, indígenas, afrodescendientes y grupos defensores de la semilla nativa, para proteger los saberes agrícolas tradicionales y mantener vivos y públicos estos conocimientos. Esto se traduce en iniciativas concretas como recoger firmas en apoyo al Referendo por la semilla y en la articulación con campañas como “Semillas de identidad” de la red Semillas Libres. En este contexto, se presenta una clara posición de resistencia al modelo capitalista, a las multinacionales agroalimentarias y a los tratados de libre comercio que imponen, destruyen y criminalizan prácticas ancestrales como las de guardar las semillas con el fin de mejorar los cultivos. Su resistencia al capitalismo sin sentido e intimidador viene acompañada de un fuerte discurso político que se expresa en sus críticas al Estado, particularmente a las políticas agrarias y a sus medidas asistencialistas, las cuales consideran que agudizan la crisis del campo al perseguir y condenar a los campesinos que son fieles a sus saberes y prácticas tradicionales. Ellas y ellos, custodios, guardianes de semillas ahora son criminales ante la ley, sin embargo no acaban de entender de qué se les acusa. t
En otro sentido su resistencia a las relaciones de subordinación y pauperización que les propone el modelo comercial, se manifiesta en la necesidad de proponer formas económicas alternativas al capitalismo y al mercado y replantear desde allí la relación productores – o intermediarios– y consumidores, una relación que genere condiciones de equidad y reconocimiento y no que los dejen a merced de los intereses de multinacionales como Monsanto o Dupont que pretenden controlar la alimentación y la vida. t
Paralelamente a esta posición de resistencia frente al sistema, cada uno de los integrantes del grupo tiene una serie de prácticas cotidianas que dan cuenta de la forma en la cual viven la resistencia. Desde evitar el consumo de ciertos productos hasta adoptar la vida campesina con todas las “incomodidades” (para nosotros) que esto conlleva (incomunicabilidad, aislamiento, ausencia de servicios sanitarios, etc.) son algunas de las formas a través de las cuales los integrantes del grupo viven lo que uno de ellos denominó “re-existencia”, por las dimensiones vitales que se ponen en juego al resistir. Y aquí, en su sencillez de vida se despliega su resistencia que se relaciona más con procesos de transformación espiritual y crecimiento personal; es decir, proponen que para que se generen prácticas de resistencia, debe existir una saturación interna e individual frente al sistema, los modelos económicos dominantes y las prácticas de consumo desmedido, de modo que a partir de ese agotamiento surja la necesidad de replantear la propia existencia y generar prácticas consecuentes con las críticas al modelo hegemónico. Solo desde esta necesidad de cambio pueden surgir verdaderas comunidades de resistencia. t
Otros indican que hay resistencia en el trabajo de rescatar productos ancestrales como el amaranto, presente en la alimentación Inca y Maya y que, por su carácter ritual, fue prohibido como producto de consumo e incluso llego a perseguirse y castigarse a quienes lo cultivaran o procesaran. Es decir, habría 138

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resistencia en el acto de reconocer, rescatar y preservar las raíces culturales de los pueblos precolombinos y, de este modo, poner en cuestión las bases sobre las que ha sido construido el mundo en que vivimos. t
Finalmente, desde el escenario colectivo del Mercado Orgánico se dan algunas formas de resistencia que tienen que ver con la relación con los clientes y con la idea de proponer nuevas formas de intercambio, es decir, desde evitar entregar bolsas pláticas, a pesar de las exigencias de los clientes, hasta los procesos de educación para generar conciencia frente al consumo de productos de temporada, son acciones en colectivo que ellos mismos han señalado como maneras de resistir a los modos de hacer en el escenario capitalista.

De la cultura del desecho a la defensa de la pacha mama Jóvenes que han terminado sus estudios universitarios y que inician la conformación de familias desde lógicas diferentes a las que ellos han conocido, así son los Jóvenes de Ibi-Tekoa. La entrada por lo ecológico los lleva a consideraciones relacionadas con el cuidado del medio ambiente (la naturaleza, la tierra, la Pacha Mama) y esto indefectiblemente a los hábitos de consumo puesto que en el caminar por encontrar el sentido del grupo descubren que la sociedad no les permite ser lo que quieren. El sistema, como normalmente lo llaman los integrantes de Ibi-Tekoa, solo les da la alternativa del consumo y de la cultura del desecho. Es un sistema que hace una división entre el campo y la ciudad, lo que impide que sepamos y que nos interese saber de dónde vienen los alimentos, cómo están siendo cultivados, haciéndonos así, una sociedad que no es solidaria y que bajo una idea de desarrollo o de progreso acaba con la naturaleza y también con las personas. En el marco de estos consumos insolidarios es que aparece el trueque, como experiencia de intercambio de productos, que reflexiona sobre el dinero como la única forma de obtener ciertos bienes e invita a pensar que aquello que ya no nos sirve a nosotros puede ser útil para otras personas. Se trata de desestimular la compra descontrolada y sin sentido de cosas que finalmente van a engrosar los basureros. La solidaridad, el apoyo, el afecto como formas alternativas para relacionarse que permiten encontrarse para crear, para aprender y para hacer. Efectivamente Ibi—Tekoa, en gran medida apuesta al trabajo conjunto no por contratos y formalidades sino por compromisos y afectos. Su trabajo en red implica “estar dispuesto a” “tener disposición para”: organizar el Festival, acompañar el desalojo de Baca Teatro, gestionar recursos para otros proyectos y, por supuesto, hacer trueque de saberes. En este último punto han encontrado un potencial muy importante que alimenta constantemente al grupo en dos sentidos: permite hacer más contactos, más amigos y, abre alternativas de trabajo para el grupo y para los y las chicas con quienes están trabajando (los clubes juveniles, por ejemplo). 139

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En torno a la idea “de caer a un convite”, “del parche” y del “qué hay que hacer” se definen responsabilidades y se acompañan procesos propios y de otros con la intencionalidad básica de “estamos pa´las que sea” es decir nos apoyamos mutuamente para mantener los haceres, los sueños y los proyectos. Para los integrantes de Ibi-Tekoa no se trata solamente de hacer cosas que beneficien a otros sino generar cambios en las formas de pensar y de relacionarse. La ecología no es solo un discurso, es una práctica individual, colectiva e íntima. Una de las cosas que resulta muy llamativo del grupo, es la coherencia de lo que dicen y promueven hacia afuera y lo que buscan como vida propia. En todo caso, lo que se busca aquí es en enfatizar en el carácter sencillo, tranquilo y comprometido de sus estilos de vida que pasan por asuntos como: adecuar su casa como bodega para las botellas plásticas y otras cosas desechadas, el uso de los pañales ecológicos, la decisión de no comprar ropa sino buscarla siempre “por herencias o trueques”, ser vegetarianos, producir su propio alimento, decidir cómo invierten su tiempo, vivir con mucha sencillez. En otros casos es negarse a un empleo permanentemente para mantener el control sobre lo que quieren hacer y sobre sus tiempos; vestir con mucha sencillez buscando también en los trueques aquellas prendas que les permiten asumirse como artista de malabares. Buscar una casa no solamente para vivir sino un espacio para crear y dar oportunidad a los sueños a través del teatro y, en esa lógica, buscar casas abandonas para darles vida con los colores de los atuendos, la melodía de los instrumentos y las risas y aplausos de los/as niños/as, mayores, abuelos/as y jóvenes que van a las diferentes funciones; y los más pequeños que se recientemente se incorporan para lograr un sueño: tener una huerta en la casa de sus padres mientras se dejan extasiar por el canto de los pájaros que buscan reconocer y clasificar. Son apenas algunas de las experiencias que en 10 páginas se pueden contar, habría que mencionar a Asopricor campesinos y campesinas que le han dado su vida entera —desde que tenían 16 o 17 años— al trabajo comunitario en el campo y que hoy, cuando ya tienen 60 o 70 años, solo piensan en tener la fuerza para continuar en su labor; o en Fortaleza de la Montaña, jóvenes universitarios con prácticas y apegos por el territorio, el mismo que entienden como espacio político y de lucha, ellas y ellos se han formado en la academia y regresan al Territorio a formar a otros y otras, para visibilizar lo que son pero sobre todo lo que pueden ser; o Recrea, docentes que están convencidos que hay que tensionar el sistema educativo para pensar un modelo de educación provincial que se ajuste a sus necesidades, sus dinámicas, sus saberes, sus contextos específicos lejos de PISA, e incluso de cualquier otro estándar o evaluación homogenizante y hegemónica; o RECCO que con su red de emisoras comunitarias ha construido caminos de paz, espacios de formación, sueños comunitarios y, sobre todo, propuestas alternativas

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de comunicación para el encuentro, para la visibilización de experiencias y para construir, si se me permite parafrasear a Recrea, una comunicación provincial. No sé a ustedes, pero a mí y a quienes me han acompañado en estos encuentros, nos queda claro que hemos develado a unas campesinas y campesinos que se alejan rotundamente de los estereotipos de “atraso e ignorancia” que por años nos han acompañado sobre esta población. Son sujetos, colectivos y comunidades políticamente formados en la cotidianidad, en la autodidactica, pero también en la academia en quien ven aliados, no enemigos. Estos campesinos y campesinas —muchos sin tierra por que han sido desplazados y despojados de lo que los aferra a la vida—, celebran conversaciones, diálogos y acuerdos de paz porque con ellos se abren puertas para reflexionar, ahora sí en serio, sus problemas y sus necesidades pero también sus riquezas, saberes y experiencias. Por todo lo anterior no es posible pensar en la paz ni en los legisladores por fuera de estas dinámicas y por eso nos alegra evidenciar un acuerdo transversalmente contenido por el agenciamiento de procesos de participación como fundamento para la construcción de política pública, así como para el diseño concertado de programas, proyectos y estrategias para el desarrollo de la misma. Es precisamente en el entronque de las capacidades, saberes, talentos de las comunidades/grupos comunitarios y el agenciamiento de los procesos de participación, donde creemos que se encuentra el principal papel pero también la mayor responsabilidad del órgano legislador de nuestro país. Hay que incentivar y proteger los procesos de participación de las comunidades, pero ante todo no podemos permitirnos un fracaso más, un engaño más, una frustración más en los procesos de reforma y desarrollo rural. En el campo nos esperan muchas mujeres y hombres con herramientas para construir la paz, con mucho optimismo y con deseos de creer en sus gobernantes y representantes, por ello no podemos permitir que a la ruralidad se le defraude una vez más, estaríamos construyendo el más grande polvorín de nuestra historia. Como nación, como país, nos permitimos malgastar más de 50 años en conflictos y pérdida de vidas humanas y de ecosistemas, tenemos que ser rigurosos, éticos y guardianes del proceso de construcción y consolidación del bienestar de nuestras comunidades, de nuestro pueblo, así tengamos ahora que invertir 50 años más con las comunidades rurales orientados a la re-construcción de sus identidades, la re-creación de sus estados de bienestar y al fortalecimiento de una cultura que se vitaliza y renueva, en el día a día mediante el encuentro.

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Mesa 3. Elementos para la refrendación de los acuerdos de paz

Fotografía: Equipo de Comunicaciones Secretaría General Senado de la República

Presentación SIRLEY DAYAN AMAZO ARIAS79

L

a construcción de la paz que durante las últimas décadas ha constituido un tema principal en la agenda presidencial, legislativa, constitucional y de todos los sectores sociales, en el transcurso de los últimos meses ha mostrado avances significativos que han retumbado en ámbitos nacionales e internacionales, ha unido y separado a muchos Colombianos convencidos o no de las verdaderas intenciones de los acuerdos, temerosos o llenos de odio, indiferentes o persistentes, los recientes acontecimientos han marcado un hito importante en la historia de nuestro país, dicha construcción que va más allá de firmas y actos conmemorativos, de estar a favor o no de intereses particulares, requiere principalmente resolver los problemas estructurales que aquejan distintos sectores sociales como el crecimiento de las desigualdades, la pobreza, la concentración de la riqueza, el desplazamiento forzado, las migraciones, la usencia de valores fundamentales que ponen diariamente al ser humano en dilemas éticos y morales, los daños psicológicos de las víctimas y de los que por decisión propia o forzados ante la situación fueron victimarios, el sentimiento colectivo de venganza y deseo de justicia, requieren ser puestos en las meses de discusión para brindarle soluciones a un país cansado de ver, sentir y vivir su propia destrucción y para edificar uno en busca de desarrollo, tranquilidad, equidad y condiciones dignas de vida. La condición natural y por lo tanto animal del ser humano puede causar conductas en las que se atenta contra el otro, pero su ser consiente y racional es lo que le permite decidir si realizarlos o no, es allí donde radica la principal la diferencia con la agresión y la violencia, bajo esta lógica cabe preguntarse entonces ¿cuáles son las raíces del conflicto?; la ausencia de oportunidades para ejercer el derecho y las libertades, la vulnerabilidad del sector rural y en general de los diferentes sectores sociales, los problemas interinstitucionales, la separación del estado con las necesidades reales y potenciales del pueblo crean hechos de violencia entre los ciudadanos como respuesta al sentirse desamparados, la desarticulación y casi desaparición de la familia, la escuela y en general de los pilares de la sociedad sin caer en tradicionalismos y bajo la premisa del respeto de la dignidad humana 79

Estudiante Facultad de Enfermería Universidad Nacional de Colombia 145

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parecen acrecentarse, la influencia de los medios de comunicación, entre otros han generado durante generaciones la naturalización social de la muerte y con ello la legitimización de la violencia y la venganza como recursos colectivos, psicológicos y sociales, la teoría del mal menor parece primar de manera incorrecta, pues despojar a una persona, una familia o una comunidad de su vida y posesiones en busca de un aparente beneficio mayor es aceptado sin la mínima objeción. El aumento de las diferencias y la inequidad con relación al acceso a los mínimos de vida digna aumenta las prácticas violentas y de repetición; la polarización de las votaciones y el abstencionismo muestra una sociedad fragmentada y fracturada donde la mayoría de la población parece no estar lista para perdonar; el costo de la violencia en Colombia sobrepasa el de las vidas pérdidas, las tierras despojadas y el atraso del país por la inversión prioritaria en la guerra durante más de medio siglo, el daño psicológico del conflicto constituye ahora con la reparación y la restitución una prioridad, pues las acciones se deben centrar en crear una conciencia colectiva de perdón y reconstrucción, disminuyendo la sensación de injustica. La ausencia histórica del estado para resolver los problemas del territorio ha causado no solo el desplazamiento de poblaciones enteras a zonas urbanas que no brindan ninguna protección, sino también ha generado migraciones forzadas, donde el refugiado es visto como una emergencia humanitaria, la migración impuesta entonces se convierte en un elemento de desempoderamiento y uno más de legitimización de la guerra; los obstáculos para garantizar condiciones dignas a las poblaciones vulnerables, desplazadas o migrantes por causa de la violencia son cada vez más grandes, los procesos administrativos que excluyen a las víctimas por sistemas de información precarios y desactualizados que no coinciden con datos reales no permiten una restitución equitativa, la profundización de la democracia a favor de las minorías, la ineficiencia de los diferentes sectores de la sociedad, la inmovilidad social, el mercado de tierras por imposibilidad económica de las familias y poblaciones de permanecer en sus territorios, las múltiples rutas de reparación y restitución, la falencia de políticas públicas y la división de opiniones constituyen una barrera para la ubicación y retorno de aquellas poblaciones en condición de desplazamiento y refugio; en ausencia de paz la migración forzada no es viable, sin garantía de soluciones integrales la construcción de la misma es frágil e insostenible. La paz es un proceso constante de transformación, no es un elemento estático sino un sistema dinámico, en el cual se debe disminuir la inequidad, se debe fortalecer y garantizar el respeto de las múltiples dimensiones humanas como la seguridad ciudadana, el control y el respeto por los derechos, el fortalecimiento de la comunicación, la identidad, la alteridad, la empatía, el dialogo y la concertación, la inversión en recursos sociales y culturales para la mayoría de la población, la reparación individual y colectiva desde miradas multidimensionales e interdisciplinares, en la que se debe establecer la educación de calidad como principal herramienta para mejorar la movilidad social, la garantía del acceso a 146

Presentación

servicios y condiciones dignas de vida; para construir una paz estable y duradera se debe además reducir la ausencia de la democracia real, construir un verdadero estado social del derecho en un marco real e incluyente, escuchando la voz de las comunidades, erradicando la impunidad y garantizando la justicia. Las soluciones surgen de las dinámicas sociales junto con el establecimiento de una institución con conocimiento y capacidad de respuesta encargada de regular de manera integral este proceso, donde las diversas dimensiones de la vida estén integradas en el ámbito político, la norma sola no cambia la sociedad, entonces es papel vital del Congreso y de todos los ciudadanos erigir una nueva sociedad en la que se garanticen junto con las víctimas directas del conflicto una vida digna, justa y con respeto de todos los derechos fundamentales para todos los Colombianos.

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La reconstrucción psicológica y social: una prioridad de corto, mediano y largo plazo para el futuro de la paz en Colombia

La reconstrucción psicológica y social: una prioridad de corto, mediano y largo plazo para el futuro de la paz en Colombia WILSON LÓPEZ LÓPEZ80

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espués de un período de conflicto largo y prolongado, un país debe emprender procesos de reconstrucción de infraestructuras materiales. En un contexto como el Colombiano se aprendieron a construir y reconstruir las infraestructuras materiales destruidas por la guerra e incluso a sostener el crecimiento económico y disminuir lentamente la pobreza sin atacar la desigualdad —que como sabemos es una de las más altas del mundo y una de las variables macroeconómicas más claramente relacionadas directamente con el crecimiento de la violencia homicida—. Las cifras de violencia y la victimización crecieron sin detenerse hasta generar más de 8 millones de víctimas —de acuerdo con el registro nacional de víctimas de la UARIV (2016)—, más de 1900 masacres, miles de desaparecidos, millones de desplazados en forma forzosa, miles de asesinatos selectivos e incluso genocidios políticos, entre otras múltiples formas de violencia. Sin embargo, el costo de esta violencia en las infraestructuras psicológicas y sociales se trató de invisibilizar, naturalizar, trivializar e incluso justificar por medio de la construcción de una cohesión social determinada por una identidad centrada en el enemigo interno, las guerrillas y un enemigo externo, el comunismo y, adicionalmente, por uno muy cercano, el chavismo de nuestra vecina Venezuela. 80

Doctor, Psicología Básica y Social, Universidad de Santiago de Compostela (España), fundador de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Psicología FIAP, asesor de Relaciones Internacionales del Colegio Colombiano de Psicólogos, miembro de la Sociedad Interamericana de Psicología Pertenece a numerosos comités científicos y editoriales de revistas Iberoamericanas y en el exterior Presidente de la División 11 (Political Psychology) de la International Association for Applied Psychology (IAAP). Profesor Titular de la Pontificia Universidad Javeriana, editor revista Universitas Psychologica, miembro de grupos de investigación: lazos sociales y culturas de paz, psicología y salud, aprendizaje y sociedad de la información, fue director de programa durante más de 7 años en esta misma universidad y el día de hoy nos presentará su ponencia titulada “La Reconstrucción Psicológica Y Social: Una Prioridad De Corto Mediano Y Largo Plazo Para El Futuro De La Paz En Colombia” 149

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La doctrina de la seguridad nacional soportó internacionalmente esta perspectiva y tanto el Estado en su conjunto como los actores económicos y políticos usufructuaron en múltiples formas esta situación, incluso éstos llegaron a acuñar la frase “al país le va mal pero a la economía bien” y los medios de comunicación bajo su control, —recordemos que en Colombia los medios de comunicación pertenecen a los grandes grupos económicos y estos son los principales compradores de pauta junto con el Estado—, participaron en estos procesos de legitimación de la violencia y naturalización social de la muerte. En este sentido, legitimar la violencia en un Estado en guerra se convirtió en una prioridad y la teoría del mal menor se impuso. Incluso la teoría defendida por las guerrillas sobre la validez de todas las formas de lucha, que también fue incorporada por agentes del Estado y los diferentes actores políticos y económicos. El costo en términos de los efectos psicológicos y sociales de este doble proceso —de legitimación de la violencia y el uso múltiples de prácticas violentas— fue subvalorado. Como en otros países en postguerra se evidenciaron rápidamente las consecuencias de lo que producen los conflictos armados prolongados: la destrucción de los cimientos del tejido social, los procesos psicológicos como la confianza, la empatía, la regulación emocional, el comportamiento prosocial, la colaboración, la solidaridad y la evaluación simétrica del sufrimiento fueron afectados. Al legitimar y naturalizar la violencia homicida y otras formas de violencia se afectaron en primer lugar, las víctimas directas de estas acciones, los sobrevivientes, las familias, las comunidades y la sociedad en general; testigos mudos e indiferentes de la violencia y por supuesto a los victimarios tanto los que ordenaron como los que fueron entrenados para ejercerlas y seguramente, también afectó a quienes fueron cooptados u obligados para ejercer la violencia como recurso de control social. Por algunas de estas razones no son sorprendentes los resultados del estudio nacional de salud mental, terminado este año, que evidencia en uno de sus tantos y tan reveladores datos, que los Colombianos no podemos discriminar los sentimientos de tristeza y miedo en los otros. Estas dos carencias sumadas a las dificultades de aprendizaje de nuestras poblaciones hacen que procesos psicológicos como la empatía, la confianza, el perdón o la reconciliación no puedan instalarse y, en cambio se instaló la justificación de la venganza como recurso psicológico legitimador del uso de la violencia. Esto terminó por generar espirales de violencia que además han pasado de generación en generación. Nos equivocamos al pensar que más de 50 años de guerra solo afectarían a las víctimas o a los victimarios y no a la sociedad en su conjunto. Nuestros diversos estudios López-López, Pineda-Marín y Mullet ( 2016) LópezLópez, Pineda-Marín y Mullet (2013) López-López, Andrade y Correa (2016) Cortez, Torres, López-López, Pérez y Pineda-Marín ( 2016) López-López, Silva, Castro-Abril y Caicedo-Moreno (2016) sobre perdón con grupos de civiles que no necesariamente 150

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han sido víctimas muestran en forma consistente que los Colombianos no estamos listos para perdonar y que variables como la justicia sea cual sea (retributiva o restaurativa) no pesa sobre la disposición a perdonar o a reconciliarnos. Por tanto, fuimos ingenuos en creer que la consideración de poner fin a la guerra, detener el crecimiento de las víctimas y poner a la vida como valor supremo por sobre cualquier otra consideración serían suficientes para movilizar en forma contundente a nuestro país para votar por el SÍ a una paz estable y duradera. Una parte mayoritaria, el 66 % no votó, simplemente no consideró que detener la guerra con el actor armado más grande, antiguo y principal legitimador de la violencia legal fuera relevante. Por otro lado, fue más fácil explotar los sentimientos de ira y enojo como lo afirmó el director de la campaña del NO para lograr que un 50 % de la población fuera movilizada para votar negativamente. Está triple perspectiva, —los que no votaron, los que votaron el no y los del sí— permitió evidenciar las múltiples fracturas sociales que vive Colombia, una nación fragmentada y en búsqueda de una identidad que ahora no podrá estar centrada en un enemigo. Además de la fractura que hemos vivido, la dinámica política ha polarizado también a la sociedad; los riesgos de esta son múltiples y tenemos demasiados ejemplos tanto en nuestra historia política como en la de otros países que han vivido procesos de violencia prolongada. La polarización termina por construir, como lo ha estudiado Bar-tal en sus diversas investigaciones, lógicas de confrontación endogrupo-exogrupo, nosotros contra ellos, que incrementan la posibilidad de que la violencia aparezca y esta sea fácilmente legitimada. Por esta razón debemos trabajar urgentemente en la despolarización de la sociedad o por lo menos deslegitimar cualquier discurso que tienda a incentivar la violencia como recurso. Ahora bien, es claro que en esta coyuntura las víctimas o una buena parte de estas que votaron por él SI necesitan ser acogidas solidariamente, no solo por el Estado, sino más aún, por la sociedad en su conjunto que debe mostrar un compromiso completo con el rechazo a la violencia como recurso de gestión social. Nuestras víctimas han sido victimizadas y re victimizadas. En primer lugar, por los actores armados; en segundo lugar, por la falta de presencia del Estado y, en tercer lugar, por la sociedad que además de haber sido un testigo pasivo de su tragedia, las ignora. Un 66 % de la población que no considera que quienes han sufrido y sobrevivido sean parte de su sociedad y además, un 50 % de los que votaron, los consideran en segundo plano, al anteponer intereses distintos (políticos, religiosos, jurídicos e incluso económicos, entre otros) al de poner fin a la principal condición de victimización: la violencia. También es necesario trabajar en una pedagogía con toda la sociedad que le permita entender que la paz es un proceso, que es en principio imperfecto, y se encuentra en permanente transformación. No es un estado o un punto de llegada, no es solo ausencia de guerra, no es solo extinción de la violencia homicida o la violencia física. Explicar la paz como proceso requiere entenderla en sus múltiples dimensiones. 151

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En primer lugar, la paz supone una dimensión socioeconómica. Es decir, un conjunto de variables interconectadas que implican la disminución de la inequidad en términos de la concentración de la riqueza en todas sus formas. También tanto en términos de acceso al dinero, la propiedad y la renta como en acceso a alimentación, seguridad, justicia, educación, información y relaciones. De otra parte, esta dimensión supone disminución de la pobreza, entendida esta, de nuevo, no solo por los ingresos netos en dólares diarios sino también por el acceso a los mínimos de nutrición y salud. Hoy contamos con suficiente evidencia que muestra que los niños que crecen sin los nutrientes necesarios y en ambientes pobres en recursos cognitivos y emocionales, no podrán desarrollar sus potenciales y crecerán en una clara desventaja; multiplicando exponencialmente la inequidad. Es bueno aclarar que la evidencia muestra también que hay una correlación muy alta entre inequidad y violencia homicida. La dimensión sociopolítica está compuesta por variables orientadas a la disminución de la exclusión en los sistemas de participación política. En este sentido, los sistemas políticos que contemplen procesos de participación de todas las posturas e intereses sin que el uso de la violencia en cualquiera de sus formas sea el elemento de gestión de las diferencias y los consensos, resultan determinantes. Aquí se plantea la profundización de la democracia en el sentido de un sistema que no se capture por la corrupción o por actores externos que usando recursos económicos o de otros tipos puedan incidir en las decisiones de las sociedades en beneficio de un particular. Democracia entendida como un sistema que permita la voz, las consideraciones de las minorías y sus derechos; que garantice acceso al poder de las diferentes fuerzas sociales y que cuente con escenarios de diálogo con todos los sectores sociales. Es decir, democracia más allá de un sistema electoral e incluso que asegure transparencia del mismo. Evidentemente como se ha observado en múltiples países del mundo, un país con pobreza y la alta inequidad destruye el desarrollo de los espacios de diálogo y de gestión pacífica de los conflictos. Una democracia que es excluyente y que es fácilmente permeable a ser cooptada por grupos de poder legales e ilegales que solo buscan el beneficio propio en detrimento de otros, es una fuente de prácticas violentas y su legitimación (las dinámicas de grupos guerrilleros o paramilitares o las dictaduras son un ejemplo claro de la misma). La dimensión socio-jurídica está íntimamente conectada con las dimensiones antes descritas, pero está asociada a que los sistemas de gestión de las disputas estén regulados por un sistema de justicia que garantice el respeto por los derechos y, que al mismo tiempo, pueda acceder cualquier actor social con o sin recursos. Un sistema que asegure una disminución de la impunidad, está completamente conectado con los sistemas de investigación, inteligencia y seguridad de los Estados. La dimensión socio jurídica orientada a la paz implica por tanto la disminución de la impunidad, la garantía y el acceso de los derechos de los sectores más vulnerables 152

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de la sociedad y más importante construir con la sociedad y todo el sistema jurídico una justicia orientada por una perspectiva restaurativa que asuma su responsabilidad reparadora que trascienda la facilista y poco eficiente perspectiva punitiva. La dimensión sociocultural está asociada a la transformación de las prácticas culturales que han sostenido la violencia y la introducción de nuevas prácticas culturales que fomenten la tolerancia, la equidad de género, pautas de crianza que rechacen el uso de la violencia y el desarrollo de estereotipos machistas, racistas o de exclusión de la diferencia. Esta dimensión en su sentido pacífico supone incorporar la tolerancia, el respeto por la diferencia y la inclusión social como recurso cultural. La dimensión socio ambiental es una de las más recientes dimensiones trabajadas en el ámbito de los estudios de paz y violencia; esta implica que es imprescindible pensar la paz en relación con el cuidado del ambiente. La agenda social del mundo hoy entiende que es necesario pensar y diseñar nuestro mundo bajo una premisa: el cuidando de los recursos como el agua, el aire y la tierra, ya que son limitados y las sociedades que viven crisis ambientales fuertes y producen deterioro de estos recursos generan más fácilmente violencia. Así la contaminación o las economías extractivas suelen a mediano y largo plazo cobrar el costo del daño que se le hace al ambiente en vidas. La dimensión de seguridad se refiere a cómo las sociedades construyen sistemas que aseguren la vida de todos los integrantes de la misma, independientemente de sus creencias o el lugar que ocupan en ella. Sin embargo, el debate hoy es cómo esta dimensión no termina coartando los derechos, la seguridad o se ponen en manos de un grupo poderoso. La seguridad no puede ser un tema que excluya el control ciudadano y que termine por ir en contra de los Derechos Humanos y las garantías de un Estado de Derecho. La discusión sobre la seguridad ciudadana antes que la seguridad nacional resulta crítico en la sociedad contemporánea, como los límites de la seguridad en relación con la privacidad y la intimidad. Y finalmente, la que nos compete en forma directa pues todas nos comprometen, es la dimensión psicosocial. Esta dimensión requiere explicar las dinámicas individual, micro, meso y macro social de las relaciones intragrupales e intergrupales. Una aproximación individual y micro supone identificar por lo menos tres componentes: comunicación, identidad y empatía. Dentro de la comunicación se pueden evidenciar las asimetrías en los procesos de comunicación tanto en los discursos, como en los procesos emocionales. De esta forma, los múltiples actores cuentan con recursos diversos que pueden tanto enriquecer los procesos de diálogo como generar brechas las cuales evidentemente hacen más complejas las dinámicas intra e inter grupales. Las comunidades y quienes acompañan a las mismas, las agencias gubernamentales y no gubernamentales, sus programas de intervención están permanentemente en tensiones derivadas de las asimetrías en 153

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estos procesos de comunicación. La construcción de dialogo pasa necesariamente por identificar intereses y recursos cognitivos y emocionales que posibilitan el dialogo, más aún en contextos donde la guerra, la desigualdad y el desplazamiento forzado de millones en forma sostenida por décadas, ha generado evidentemente asimetrías en esos recursos que complejizan la comunicación y el diálogo. Así mismo, la empatía es un proceso conectado con el anterior, igualmente importante. Implica un recurso individual que supone la capacidad para ponerse en el lugar del otro. Esta competencia no es sencilla de construir y es determinante por cuanto procesos como el perdón o la reconciliación necesitan que esta se desarrolle entre los actores en conflicto. Los conflictos violentos de larga duración deterioran la empatía como lo señalamos anteriormente. La compasión para con las víctimas, la capacidad para regular las emociones y producir contención resulta determinante como recurso para producir escenarios de reconciliación y es necesario invertir más en fortalecer los recursos socioemocionales de nuestra población. Evidentemente en Colombia se han hecho innumerables procesos de intervención psicosocial no solo con victimas (la Unidad Atención para la Atención y Reparación integral a las víctimas —UARIV—, las Unidades de Victimas de Locales, el Centro Nacional de Memoria Histórica, el Ministerio de Salud, entre otras entidades del Estado, Organizaciones No-gubernamentales) sino con ofensores ( la Agencia Colombiana para la Reintegración ACR y organizaciones No-Gubernamentales) y con comunidades que han resistido a los actores violentos o que llevan años en condición de vulneración de derechos. Éstos trabajos han evidenciado la necesidad de diferenciar las intervenciones en contextos diversos en términos de etnia, edad, género, de acuerdo con las experiencias de violencia que han vivido, los procesos de acompañamiento psicológico y social que han vivido así como el tiempo que ha pasado desde que se detuvieron las acciones de violencia. Sin embargo parte de esta agenda de reconstrucción implica, como se mencionó anteriormente, sistematizar experiencias, hacer seguimiento de las mismas, y generar espacios de mejora de las acciones de intervención psicológica tanto en la dimensión de reparación individual como colectiva como en la social con el objetivo de mejorar el trabajo construido con las comunidades, e incluso disminuir el daño que se puede causar a estas comunidades. Por último es necesario incluir acciones en comunidades que no han estado expuestas a la violencia o a la vulneración de derechos derivada del conflicto armado si no a los que hoy están expuestos a esas condiciones. Por otro lado, Los procesos de identidad grupal son determinantes en contextos de reconstrucción y construcción de dinámicas pacíficas por cuanto los grupos están edificando permanentemente discursos y prácticas que permiten cohesionar el grupo y de igual forma configuran enmarcamientos cognitivos y emocionales,

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juicios, prejuicios y opiniones de un grupo en relación con otro grupo, es decir, las dinámicas endogrupales versus las exogrupales. Es en esta lógica en la que los discursos y las prácticas culturales explican las formas de legitimación de las acciones del grupo al que se pertenece y las de deslegitimación del grupo contrario. En este sentido, la gestión de los conflictos pasa por identificar los discursos y las prácticas que construyen la identidad grupal. Así, los trabajos de Bar-tal sobre las características de los conflictos intratables como los de Van-dijk, Kempt en otros contextos y Sabucedo, Barreto, Borja, Serrano y López-López en el caso Colombiano entre otros muchos han mostrado los efectos del uso de los discursos como parte de las estrategias de justificación de la ejecución de la violencia entre grupos. Una parte de esta agenda de reconstrucción psicología y social debe estar orientada a trabajar en difundir y enseñar a la comunidad la existencia de estos discursos, y a la promoción de construcción de discursos que rompan las polarizaciones, incentiven las prácticas pacíficas y deslegitimen la acción violenta. En el nivel meso y macro social, los procesos de construcción comunitaria han generado múltiples formas de resistencia a la expansión de la violencia ligada al control territorial de todos los actores armados. Entonces es necesario fortalecer las experiencias de resistencia pacífica y la movilización ciudadana —que fue tan perseguida en los años 80 y que hoy es un recurso de expresión pacífica de las diferencias—. Las calles de las ciudades son de nuevo un espacio de discusión y de construcción de ciudadanía en paz, no la construida mediáticamente por las élites o los medios, sino la que surge de las dinámicas sociales que no están ligadas a agendas políticas partidistas sino a la expresión ciudadana que refleja tanto la frustración, como la idea de logro de un objetivo, el simple acompañamiento de quienes creen en una causa o la consideración de que es moralmente correcto con independencia de sus resultados o por estar motivados por la frustración, se constituye en un espacio de participación pacífica que debe ser protegido, enriquecido y promovido. En este sentido las masivas marchas que se han vivido en todo el país son: en primer lugar, un positivo mensaje a las víctimas. El grito multitudinario de “no están solos” se confundió con el “no estamos solos”, esto fue un mensaje a la propia sociedad que también se siente víctima. En segundo lugar, han sido un escenario de aprendizaje social pacífico, de diálogo social que seguramente no se detendrá y que el Estado debe cuidar y cobijar, ese nuevo espacio es el que seguramente nos permitirá construir una nueva identidad como país, una identidad que no cohesione por el enfrentamiento a un enemigo sino por uno que se consolida en “nunca más la violencia”. Por lo expuesto anteriormente, una perspectiva multidimensional de la paz es la única forma que permite garantizar un mejor camino de este proceso que denominamos procesos de paz. Esta debe por tanto ser una aproximación que respete la complejidad del conflicto social y permita afrontar el trabajo multinivel: 155

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individual, comunitario y social buscando la disminución del daño en los procesos de interacción reparadora. Que busque la puesta en marcha de procesos de reconciliación, convivencia, de sanación de las heridas, de reparación y de reconstrucción de los tejidos sociales. Cualquier aproximación que busque contribuir a la construcción de una cultura de paz en un conflicto que transita de intratable a tratable necesita pasar por una mirada multidimensional y multinivel. Sin esta perspectiva no es posible entender e intervenir sobre estas dinámicas y sus actores, víctimas, perpetradores y sociedad, pues no se pueden generar los escenarios de reconciliación que permitan construir escenarios de convivencia pacífica, menos aún sino comprendemos las dinámicas de los actores en el poder e incluso de la sociedad como un todo que fue testigo del horror de la guerra. Los diversos momentos de la postguerra suponen una mirada sistémica, de corto, mediano y largo plazo, así como multidisciplinar de los conflictos violentos y sus tránsitos hacia sociedades en la que la gestión de sus conflictos elimine el uso de la violencia como recurso y permita el paso a una cultura de paz. Para poder afrontar estos retos es necesario contar con una agenda de investigación de largo plazo que nos permita orientar nuestros procesos de intervención psicológica y social, necesitamos sistematizar experiencias y hacer evaluación permanente de estas intervenciones de forma que las mejoremos y podamos rendir cuenta de nuestras acciones por la paz. Las escuelas para la paz, pedagogías para la paz, comunidades por la paz, movimientos sociales en pro de la paz, procesos de intervención con las víctimas, con los desmovilizados de la guerra, con las comunidades, con los que han acompañado desde el poder la guerra, con los cómplices y testigos de la misma, necesitan una visión de conjunto que permita ubicar nuestros esfuerzos en búsqueda de ese proceso que denominamos paz. El país necesita invertir como se sustentó anteriormente en forma sistémica en el corto, mediano y largo plazo en la reconstrucción de las infraestructuras psicológicas y sociales para la paz; solo así, será posible construir y lograr una paz estable y duradera.

Referencias biblográficas López-López, W., Pineda-Marín, C. y Mullet, E (2016). Reintegrating former Perpetrators of violence in Colombian Civil Society: lay Peoples Positions. En prensa.

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López-López, W., Andrade., A y Correa., A. (2016) el proceso de pedir perdón como condición necesaria para la construcción de paz en medio del conflicto armado en Colombia. Revista Argentina de Clínica Psicológica. Vol. XXV, N°2, 187-194. Cortez, Torres, López-López, Pérez y Pineda-Marín (2016) Psychosocial Intervention 25. 19-25. López-López, W., Silva, L, Castro-Abril, P, y Caicedo-Moreno., A. (2016) Actitudes implícitas de estudiantes universitarios frente al perdón en el marco del conflicto armado Colombiano. Pensamiento Psicológico. 14-2. López-López, W., Sabucedo, J.M., Barreto, I., Serrano, Y. y Borja, H. (2014). Discourse as a Strategy for the Construction of Peace Cultures: En: E. Sacipa & M. Montero (Eds.), Pursuing Cultures of Peace During Armed Conflict: Psychosocial Healing in Columbia. Nueva York, NY: Springer. López-López, W., Pineda Marín, C. y Mullet, E. (2014). El perdón como proceso de transformación para la paz. J.I. Ruíz (Ed.), Psicología social y justicia. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Sanchez-Sanchez., L, Lopez-Lopez, W y Barreto, I ( 2013) Enmarcamiento cognitivo de la cultura política. Un análisis desde las redes sociales en Internet (Twitter). Interamerican Journal of Psychology. López-López, W., Pineda Marín, C., Murcia León, M.C., Perilla Garzón, D.C. and Mullet, E. (2013). Forgiving Perpetrators of Violence: Colombian People’s Positions. Social Indicators Research, 114,  287-301. doi: 10.1007/s11205-012-0146-1. López-López, W., Pineda Marín, C. y Mullet, E. (2012). La educación y la prevención como componentes primordiales en la actitud hacia las políticas de drogas. En Terapia Psicológica, 30(3), 119-126. Serrano, Y. y López-López, W. (2007). El Discurso Informativo en los noticieros de televisión: Un análisis de Colombia, Francia y Suiza. Agendas informativas y objetividad de la información. En: C.L. Guillén Gestoso y R.Guil Bozal (Eds), Psicología social un encuentro de perspectivas. (pp. 722- 736), Cádiz, España. Asociación de profesionales de psicología social.

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Acuerdo de paz y políticas públicas: desafíos para la puesta en marcha de la jurisdicción agraria y el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición

Acuerdo de paz y políticas públicas: desafíos para la puesta en marcha de la jurisdicción agraria y el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición AURA PATRICIA BOLIVAR JAIME81

Introducción

U

no de los temas que nos convoca a esta jornada está relacionado con las implicaciones del Acuerdo de Paz en la formulación de políticas públicas. Para efectos de esta presentación me concentraré en los desafíos relacionados con la creación de la Jurisdicción Agraria y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Con tal fin divido mi presentación en cuatro partes. En la primera, identificaré algunas consideraciones sobre el contexto actual Colombiano, las cuales son necesarias para comprender la complejidad y la magnitud de los retos que implica la implementación del Acuerdo. Posteriormente, abordaré los principales desafíos, que enfrenta el diseño y la implementación de la Jurisdicción Agraria y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Finalmente, presentaré algunas conclusiones del documento.

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Abogada, Especialista en Derecho Constitucional y Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. En la actualidad me desempeño como asesora de la Dirección de Justicia Transicional en el Ministerio de Justicia y del Derecho. Desarrollo investigaciones sobre justicia transicional y paz, derechos de las víctimas, política de atención, reparación y restitución de tierras, justicia agraria y rural, derechos humanos y fundamentales y derecho constitucional. Aotorizo al CAEL la publicación de este texto y la transmisión de la ponencia por el canal institucional del Congreso. 159

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Algunos elementos generales y de contexto Desde hace más de cinco décadas, en Colombia ha tenido lugar un conflicto armado interno que a la fecha ha dejado un saldo de más de 8 millones de víctimas entre las cuales se estima miles de muertos, desaparecidos y aproximadamente 7 millones de desplazados.82 Los sobrevivientes de esta guerra no solo han tenido que padecer los horrores del conflicto, dejando abandonadas sus tierras o siendo despojados de las mismas, sino que también han tenido que enfrentar la vulneración continua y generalizada de sus derechos fundamentales. Por esta razón esta población ha sido calificada como una de las más vulnerables del país.83 Si bien a la fecha se han adelantado esfuerzos significativos para garantizar a las víctimas verdad, justicia, reparación y no repetición, mediante mecanismos especiales de justicia transicional, judiciales y no judiciales, entre ellos el proceso de Justicia y Paz, la creación del Centro Nacional de Memoria Histórica, el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, entre otros; todavía persisten grandes obstáculos para garantizar a las víctimas y en el general a la población rural condiciones de vida digna en sus territorios. Por ejemplo, de acuerdo con cifras oficiales, solamente el 36 % de los hogares Colombianos tiene acceso a tierra, la pobreza rural extrema es 3,2 veces mayor que la urbana, afectando al 18 % de esa población, la pobreza multidimensional en lo rural es del 44,7 %, la cobertura en el servicio básico de acueducto en las zonas rurales es del 53 %, 13 de cada 100 niños padecen de desnutrición crónica, etc. (CONPES, 2016; DANE, 2015; DNP, 2014; Misión Rural, 2015 y 2014; Ocampo, 2014; PNUD, 2011; Restrepo et al, 2014). La valoración del contexto actual permite concluir que la superación de las condiciones de vulnerabilidad de la población en situación de desplazamiento exige por un lado, adelantar procesos de reparación y restitución de tierras, que contribuyan al restablecimiento de los derechos y el retorno de las comunidades, así como también la implementación de políticas públicas dirigidas a garantizar la inclusión social de las víctimas y en general de la población rural, a fin de superar las condiciones de desigualdad, pobreza y exclusión que hoy caracterizan al sector rural. Los puntos uno y cinco del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera persiguen estos propósitos. Por esta razón, su implementación no es solo una tarea importante de las partes negociadores, sino un deber de toda la institucionalidad Colombiana en cumplimiento de los postulados constitucionales y las obligaciones internacionalmente adquiridas. Sin 82 83

http://rni.unidadvictimas.gov.co/RUV Consultado el 13 de noviembre de 2016. Ver al respecto Corte Constitucional, Sentencias T-025 de 2004; T-239 de 2013; T-218 de 2014; T-511 de 2015, entre otras. 160

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duda este es un proyecto complejo que exige la actuación del Estado en su conjunto y que impone retos en el corto, mediano y largo plazo. En el desarrollo de esta ponencia me concentraré en dos aspectos puntuales: la creación de la Jurisdicción Agraria y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Jurisdicción agraria. En el marco de la Reforma Rural Integral establecida en el punto 1 del Acuerdo Final, el Gobierno Nacional y las FARC – EP, acordaron la creación de una nueva jurisdicción agraria, que garantice a la población rural más vulnerable el acceso ágil y oportuno a la justicia. Más allá de lo pactado en La Habana, la Reforma Rural Integral y específicamente la justicia especial agraria representa en Colombia el cumplimiento de varios principios y normas constitucionales dirigidos a materializar el Estado Social de Derecho. La jurisdicción agraria representa la respuesta a la necesaria creación de una justicia especial rural, con una adecuada cobertura y capacidad en el territorio, que proteja a los habitantes del campo, mediante el diseño de principios y normas especiales. A pesar de que nuestro ordenamiento constitucional reconoce y protege los derechos del campesinado y que desde 1936 se han implementado diversos esfuerzos para resolver por vía judicial los conflictos agrarios, hasta la fecha nuestro país no cuenta con un programa de justicia agraria especializada, que sea autónomo e independiente. Por el contrario, generalmente se ha optado por dejar en manos de los jueces civiles, laborales, o autoridades administrativas, la resolución de estas controversias, circunstancia que ha dificultado el desarrollo de una dogmática propia para asuntos agrarios. Una adecuada protección a los campesinos requiere del diseño y la implementación de una respuesta jurisdiccional especial para resolver los asuntos rurales y agrarios, la cual cuente con un cuerpo normativo que identifique con claridad: t
La naturaleza de esta jurisdicción, evaluando si esta debe ser una jurisdicción permanente o de carácter transicional. t
La conformación de esta jurisdicción y la definición de su esquema, lo cual implica debatir sobre el mejor diseño institucional para cumplir con los propósitos trazados. t
Los asuntos que serán asumidos por la jurisdicción, identificando con claridad cuáles procesos de la jurisdicción civil ordinaria, de la jurisdicción contenciosoadministrativa, o procedimientos administrativos adelantados por la Agencia Nacional de Tierras deben ser sometidos a esta especialidad. t
Los principios generales que orientan la justicia especial agraria, de orden sustantivo, probatorio y procesal, de modo que se garantice la aplicación especializada de las normas agrarias. 161

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El tipo de procesos y rutas a adoptar, promoviendo al máximo el diseño de un proceso único que garantice a los pobladores rurales el acceso a una justicia ágil. t
El rol del Ministerio Público, en especial de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios y la Defensoría Delegada para Asuntos Agrarios, en los procedimientos agrarios. t
La articulación de la jurisdicción agraria con la institucionalidad agraria recientemente creada y con los mecanismos actualmente existentes de resolución de conflictos en el ámbito local. En relación con este punto, el Acuerdo establece que “se promoverá la participación de las mujeres y sus organizaciones en los diferentes espacios que se creen para la conciliación y resolución de conflictos sobre uso y tenencia de la tierra.” t
La articulación de la jurisdicción agraria con la jurisdicción especial indígena y de paz. t
Los mecanismos de intercambio de información, de modo que los jueces agrarios puedan identificar plenamente los predios, catastral y registralmente. t
La creación de un sistema de información de predios, que articule la información institucional existente y la que se vaya generando en virtud de los procesos agrarios, de barrido predial, catastro multipropósito, restitución de tierras, entre otros. t
Los mecanismos para asegurar la presencia de los jueces en la mayor parte del territorio nacional, contemplando igualmente la posibilidad de crear jueces agrarios itinerantes. Como vemos, el reto del legislador en esta materia no es menor. La definición del diseño jurisdiccional y los mecanismos propios de la justicia especial agraria exigen necesariamente una labor activa y comprometida del Estado y especialmente del Congreso de la República adoptando las reformas normativas necesarias para crear y consolidar esta especialidad. Tomando como referencia las reflexiones de Maniel Ramos (2003) mantener asuntos específicamente agrarios y rurales en otras jurisdicciones o especialidades seguirá constituyendo un obstáculo para la consolidación de una disciplina agraria autónoma, con principios, normatividad sustantiva y procesal propia, y un desarrollo jurisprudencial unificado e independiente.

Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición. En Colombia, desde hace un poco más de diez años, se vienen diseñando e implementando una serie de mecanismos dirigidos a garantizar a las víctimas sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. La creación del Sistema Integral en el marco del Acuerdo “parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; del reconocimiento 162

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de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, sobre la premisa de no intercambiar impunidades, teniendo en cuenta además los principios básicos de la Jurisdicción Especial para la Paz, entre los que se contempla que deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible.” En relación con este punto el desafío inmediato es la adopción de los instrumentos legales necesarios para conformar el sistema. Independientemente del mecanismo de refrendación por el que opten las partes, el legislador tiene una enorme tarea: discutir y aprobar los proyectos de ley que le den cuerpo al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Algunos de estos son: t
La creación de la Unidad Especial para la Búsqueda de las personas dadas por desaparecidas. t
La creación de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición. t
La creación de la Jurisdicción Especial para la Paz. t
El fortalecimiento de las medidas de reparación integral para la construcción de la paz. Si bien al Acuerdo define las líneas, principios y características de cada uno de estos mecanismos, en los próximos meses el legislador tendrá la tarea de aprobar el marco normativo mediante el cual se desarrollarán los puntos acordados por el Gobierno Nacional y las FARC – EP. En el ejercicio de esta labor se deberá prestar especial atención a las estrategias planteadas de cara a garantizar: t
El despliegue territorial de cada uno de los componentes del sistema, de acuerdo con los objetivos, mandatos y prioridades de cada uno. t
Los mecanismos de participación de las víctimas en el Sistema, de modo que se garantice la más amplia participación en los nuevos mecanismos de justicia transicional. La regulación de esta participación exige evaluar con rigor la forma en que se efectuará, de modo que esta contribuya a la efectividad y celeridad de los procesos. t
Las estrategias de coordinación de los distintos mecanismos del Sistema de modo que se garantice una adecuada articulación entre estos.

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t
Las estrategias de coordinación de los mecanismos del Sistema con los distintos órganos del Estado Colombiano, de modo que se evite la distorsión de la política y la duplicidad de esfuerzos. t
La reflexión sobre los recursos humanos, financieros, técnicos y tecnológicos que se requieren para garantizar el adecuado funcionamiento de cada uno de los mecanismos creados. t
La creación y consolidación de sistemas de información que faciliten la adecuada gestión de cada uno de los órganos del Sistema, promuevan la celeridad de los procesos y contribuyan a dar una respuesta eficaz e integral a las víctimas. t
Adicionalmente, es necesario diseñar mecanismos de articulación e integración de la información proveniente de los distintos mecanismos de justicia transicional, de modo que la información producida por la Jurisdicción Especial para la Paz, la Unidad de Búsqueda y la Comisión de Esclarecimiento, pueda ser compartida entre estas instancias.

Conclusiones La refrendación e implementación del Acuerdo Paz, especialmente de los puntos uno y cinco, constituyen una oportunidad invaluable para garantizar a la población rural y a la población víctima el goce efectivo de sus derechos constitucionales, como paso importante para reducir y enfrentar la desigualdad, la pobreza y la exclusión social de esta población. La implementación de la ley de víctimas y restitución de tierras, durante los últimos cinco años, ha evidenciado la importancia de consolidar una política de atención y reparación a las víctimas que se implemente de manera articulada con políticas públicas que garanticen a la población víctima y en general a la población rural el acceso a bienes básicos tales como alimentación, salud, educación, vivienda, tierras, proyectos productivos, entre otros. Hasta el momento, la reparación no ha sido percibida por algunas víctimas y comunidades como un proceso de dignificación y restauración de derechos, por cuanto persisten condiciones de extrema pobreza e inequidad. Por esta razón, este momento constituye una oportunidad histórica para revertir estos fenómenos. La creación e implementación de la Jurisdicción Agraria y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, son pasos importantes para avanzar en ese camino. Hoy el legislador tiene en sus manos una enorme e irrenunciable tarea: darle cuerpo a una serie de mecanismos de carácter permanente y transitorio, dirigidos a avanzar en la construcción de una paz estable y duradera.

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Referencias bibliográficas Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. “Cuantificación y valoración de las tierras y los bienes abandonados o despojados a la población desplazada en Colombia”, Bogotá, D.C., 2011. Departamento Nacional de Estadísticas —DANE— (2015). Comunicado de Prensa. DANE entrega resultados del 3er Censo Nacional Agropecuario. Departamento Nacional de Planeación —DNP— (2014). Diagnóstico de la Pobreza Rural. Colombia 2010-2014. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación Misión para la Transformación del Campo (2015). El campo Colombiano: Un camino hacia el bienestar y la paz. Estrategia de Derechos Sociales para la Inclusión Social de la Población Rural. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación. Misión para la Transformación del Campo (2014). Diagnóstico de las condiciones sociales del campo Colombiano. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación. Ocampo, José Antonio (2014). Saldar la Deuda Histórica con el Campo. Marco Conceptual de la Misión para la Transformación del Campo. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación. PNUD (2011) Colombia rural. Razones para la Esperanza. Bogotá: INDH. Ramos, Manuel (2003). Justicia Agraria – La experiencia Colombiana. Ponencia presentada en el Seminario Internacional de Justicia Agraria y Ciudadana. Disponible en: http://abda.com.br/texto/ManuelRBermudez.pdf (consultado el 14 de noviembre de 2016)

Leyes, decretos, acuerdos Congreso de la República. Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.” Congreso de la República. Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.”

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ἈΓΧΙΒΑΣΊΗΝ. El acontecimiento del ‘diálogo’ en los acuerdos de paz de la Habana.

ἈΓΧΙΒΑΣΊΗΝ. El acontecimiento del ‘diálogo’ en los acuerdos de paz de la Habana. EINAR IVÁN MONROY GUTIÉRREZ84

En memoria de mis coterráneos que conocieron la oscuridad y la muerte, pero nunca más la luz del sol.

Introducción.

L

os Acuerdos de Paz de La Habana, en adelante Acuerdos, son el resultado de unos diálogos (Preámbulo, p. 1). La pregunta conductora de la presente reflexión es ¿si, en qué medida y de qué modo dichos acuerdos dejan ver el diálogo acontecido? ¿Qué sentido de diálogo imperó trayendo a la luz dichos Acuerdos? Nuestro título, una sola palabra, en griego antiguo, y como si fuera poco, pronunciada por Heráclito quien vivió entre el Siglo VI-V a.n.e., en ningún caso es un artificio heleniparla. Lo que ἀγχιβασίην indica se advierte en el subtítulo, no obstante es algo que se explicitará a lo largo de esta reflexión. Para el desarrollo de la cuestión, inicialmente abordaremos el modo como el “diálogo” (coloquio, conversación, charla, plática, discusión, entrevista, debate) se encuentra explícito en los Acuerdos; seguidamente, a partir de Heráclito y Heidegger, meditaremos en torno al ‘diálogos’ como condición para todo “diálogo” en torno a la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera; finalmente, 84

Nacido en Yolombó, Antioquia, Filósofo de la UNAD, Magíster Sc. en Filosofía Contemporánea de la Universidad de San Buenaventura, Ph.D(c) en Filosofía Contemporánea y Estudios Clásicos en la Universitat de Barcelona (España). Docente del programa de Filosofía de la UNAD. Investigador sobre los problemas fundamentales de los Presocráticos Anaximandro, Heráclito y Parménides, así como su recepción en Friedrich Nietzsche y Martin Heidegger. También indaga sobre la necesidad de una comprensión ontológica del conflicto, la comprensión y situación de la filosofía en nuestra época, Sabiduría e Ignorancia hoy, entre otros. Ponente en Congresos de Filosofía en universidades nacionales tales como Santo Tomás, San Buenaventura, UNAD, Universidad del Cauca; e internacionales como Universidad del País Vasco, España, Universidad Nacional y Kapodistríaca de Atenas, Grecia y Universidad de Lisboa, Portugal. 167

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a partir de lo ganado, y de la situación actual nacional y global, encomiaremos una escuela del ‘diálogos’ y de la libertad (UNESCO, 2011). Nuestra presunción la planteamos del siguiente modo: el ‘diálogo’ que acontece en los Acuerdos y en los encuentros pasados y venideros es el dejar hablar las diversas voces que comparecen en el ámbito de contienda —justicia— como aquello que las interpela y confronta para la armonía, la paz y la libertad.

Lo dicho y no dicho del ‘diálogo’ en los acuerdos es claro que los Acuerdos son el resultado de un proceso de intervención de los negociadores y representantes de varios sectores, son consecuencia de una exposición de sus puntos de vista e intereses. ¿En torno a qué son los diferentes actores como interlocutores? ¿Solamente se han llevado a cabo conversaciones entre un yo (Gobierno Nacional) y un tú (Farc-Ep)? o ¿hay algo que de antemano los interpeló y articuló? ¿Quién o qué? ¿Qué es aquello que se sustrae en el silencio y la ocultación, pero sobre todo, en lo dicho mismo a través de los diálogos? ¿Hacia qué y dónde encaminan esos diálogos? En primer lugar, respondamos estas preguntas a partir de la presencia, del uso y de lo dicho con la palabra “diálogo”. En las 297 páginas que componen los Acuerdos, encontramos que dicha palabra aparece veinticinco veces; no obstante, la cifra y el nombrar repetitivo de algo no es ya instaurar su presencia, antes bien, puede suceder lo contrario. Aun así, exploremos lo que se dice en esos usos de la palabra “diálogo”: lo encontramos como consecuencia y resultado de un encuentro y un proceso (p. 1, 185); como elemento para la interlocución intersectorial (p. 5, 158, 169, 171); como interlocución multicultural (p. 15); como discusión y debate (p. 36); como razón de ser de una entidad (p. 38, 39, 125, 184); y como escenario, ámbito, instancia, espacio (p. 39, 42, 43, 111, 119, 158, 161, 170). Estos usos manifiestan una comprensión del “diálogo” como estrategia de comunicación, capacidad de entendimiento, articulación lógica o arquitectónica gramatical. En concreto, el “diálogo” que acontece en los Acuerdos tiene una génesis intersubjetiva por cuanto se da como intercambio comunicativo de un yo (Gobierno Nacional) y un tú (Farc-Ep). ¿Una conversación, una entrevista, la palabra misma “diálogo” [Dialog], es ya un “diálogo”’ [Gespräch]? En segundo lugar, procuremos experienciar el fenómeno del diálogo en lo no dicho en los Acuerdos. Como claramente podemos inferir, un ‘diálogos’ no se muestra propiamente allí donde la palabra “diálogo” es usada, sino silenciada. Dadas las limitaciones de nuestra intervención, solo nos detendremos en la Introducción de los Acuerdos para meditar en torno al asunto conductor. Lo que ha interpelado a través de una “serie de acuerdos” al Acuerdo, es eso que allí se nombra tímidamente como un “todo indisoluble” (p. 4), eso que ha acontecido como inicio mismo de todo cuanto es, de todo pueblo que habita la tierra y 168

ἈΓΧΙΒΑΣΊΗΝ. El acontecimiento del ‘diálogo’ en los acuerdos de paz...

que en nuestro contexto ha reverberado a través de la confrontación armada: la contienda de lo uno y lo otro, la unidad como condición de la multiplicidad y diferencia y no lo contrario, como resultado del avasallamiento y asedio — desplazamiento, desaparición, muerte— de estas: mujeres, niños, campesinos, indígenas, afroColombianos, negros, palenqueros, raizales, rom, partidos políticos, movimientos, gremios, comunidades de fe. También, y sobre todo, experienciamos el ‘diálogo’ en lo que plantean como una suposición: “la apertura de un nuevo capítulo para nuestra historia” (p. 4), en torno a esta apertura estamos interpelados a ir a la proximidad —ἀγχιβασίην—, participando todos en la construcción de una paz estable y duradera, poniendo en lo libre a los otros —enfoque de derechos—, lo otro —enfoque territorial—, y a sí-mismo —enfoque diferencial y de género—.85 Experienciamos el auténtico ‘diálogos’ en el ser-con y ser-en, que nosotros mismos somos, hijos de una misma tierra, buscadores de un mismo destino.

El ‘diá-logos’ como condición para todo “diálogo” en torno a la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera. El “diálogo” que cotidianamente se manifiesta a través de la controversia, conversación, discusión, entrevista, conferencia, se fundamenta en el ‘diá-logos’. Para empezar, analicemos brevemente su morfología: mientras que el prefijo διά señala un movimiento transitivo, un seguir la marcha en torno a, el lexema λόγος significa nexo (Colli), reunir (Heidegger), “unità articolata” (Gianvittorio, p. 2010, p. 185). Seguidamente, tratemos de ganar una comprensión más fundamental, a partir de algunas palabras claves del pensamiento de Heráclito, que como veremos están todas ellas interconectadas. La palabra conductora de nuestra reflexión ἀγχιβασίην86 ha sido traducida como ponerse al lado (Eggers y Juliá, 1981, p. 394); acercamiento (Colli, 2010, p. 98-99; Diels. En Conche, 1998, p. 248; Marcovich, 1968, p. 131; Medina, A. y Fernández, G., 2015, p. 222); aproximación, disputa o controversia (Cornavaca, 2008, p. 280); ir-a-la-proximidad (Heidegger, 1995, p. 152-156; Heidegger, 2002, p. 82-84; Heidegger y Fink, 1986, p. 171). El filósofo francés y profesor emérito de la Universidad de la Sorbona Marcel Conche (1998, p. 248-250) interpreta ἀγχιβασίην de un modo muy sugerente. Más que acercamiento [approche], significa caminar permaneciendo en cercanía [marcher en restant proche], ya que βαίνω quiere decir marchar [marcher] y ἄγχι cerca de [auprs 85 86

No entraré en la discusión sobre si “enfoque” o “ideología” de género, por un lado, porque los planteamientos son claros al menos para quienes hacemos una lectura integral, sin sesgos ideológicos; por el otro, porque nuestra pretensión va más allá de dicho debate. Angchibasiên (22B 122 DK). Fuente: SUDA, Sobre los términos. Léxico bizantino del S. X. d.n.e. 169

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de]. Así pues, ἀγχιβασίην no señala una colocación en posición de contigüidad, sino la condición ontológica “de la controversia y la discusión”, esto es, “el ir uno de un lado y el otro del otro (cursiva mía)”, lo que es más, “marchar en cercanía”, “mantenerse cerca… de lo que se discute” (p. 249), de tal modo que la cercanía no es la que se hace y observa a través de un roce corporal, sino el ir en proximidad en torno a aquella unidad, nexo, que articula la bilateralidad en la que caminan el uno y el otro. Ἀγχιβασίην hay que entenderla también, por un lado, en relación con συνάψιες (DK, Colli) o συλλάψιες (Marcohich, Cornavaca) (22B 10 DK) otra expresión de Heráclito para nombrar la conexión o conjunción originaria de las cosas: consonante-disonante, convergente-divergente, íntegras-no íntegras, idénticas-no idénticas, pues “de todas las cosas uno y de uno todas las cosas” (22B 10 DK) (Cornavaca, 2008, p. 183), la unidad no aniquila la multiplicidad y la diferencia, sino que la produce, gobierna y sustenta; por el otro, tanto con διαφέρω como con συμφέρω (22B 8 DK, 22B 51 DK): la armonía no se produce a partir del persistir e imperar de la identidad, sino justamente de la divergencia de lo opuesto τὸ ἀντίξουν, no es posible una convergencia si previamente no ha acontecido la divergencia. También Platón (1988), un escritor de diálogos, lo pone en boca del Extranjero en el Sofista, 242e, en los siguientes términos: διφερόμενον… ἀεὶ συμφέρεται “discordando… siempre concuerda” (p. 404). ‘Diá-logos’: el uno y el otro caminan en proximidad de lo que los interpela, vincula. El λόγος (22B 1 DK) se muestra externamente como ἁρμονία, internamente esencia como ξυνόν (22B 2 DK) nexo o contacto (Colli, 2004) (diferente de κοινόν, común) que ajusta, hace justicia porque también es Δίκη (22B 23 DK, 22B 28b DK). En el ‘diálogos’ somos y habitamos, somos lo uno y lo otro, no en identidad, sino en armonía, habitamos en proximidad, de un lado y del otro, guardando la justicia que nos vincula e interpela de un modo originario. Aquí justicia no aparece como el resultado y consecuencia de acabar el enfrentamiento poniendo las cosas en un lugar idéntico, sino aquél ajuste o nexo del que toda discordia deviene y al que indefectiblemente tiende. Hacer justicia es dejar-ser lo uno y lo otro, de un lado y del otro. Pero la esencia del “diálogo” es el silencio, porque previo a todo hablar es el escuchar. Vamos caminando el uno de un lado y el otro del otro, dialogando, porque se ha escuchado previamente aquello que nos ha interpelado de un modo originario, en virtud de lo cual se muestran los dialogantes en cuanto tales y los lados en los que se encuentran. Las diferencias circunstanciales, causales imperan y llevan a la confrontación cuando nos cerramos y negamos experienciar el vínculo subyacente de la uni-pluralidad, cuando permanecemos en el ámbito del interés particular (22B 1 DK, 22B 2 DK), pero cuando se escucha a lo Uno, se guarda la justicia que ajusta la uni-pluralidad. El vínculo imperceptible es más fuerte que el nudo más grande (22B 54 DK) (Kirk, Raven y Schofield, 2011, p. 259) y que toda diferencia. Pero dejemos a Heráclito y escuchemos a otro pensador, aunque más reciente, igual de distante por su ubicación geográfica y cultura, distancia misma que asegura la posibilidad de un diálogo. Se trata de Martin Heidegger (Meßkirch, 26 de septiembre de 1889 — Freiburg im Breisgau, 26 de mayo de 1976). Después de 170

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su período de compromiso nazi y en correspondencia con el segundo momento de su pensamiento, giro generado por su diálogo con Hölderlin, encontramos que no en pocas ocasiones recurre al diálogo para presentar su pensamiento. Por razones de tiempo y de alcance no podemos reseñar todos los escritos que presentan una forma dialogal, sin embargo, señalaremos algunos de los más importantes. Al primero de ellos lo llamaremos un diálogo interpares: En Debate en torno al lugar de la serenidad. De un diálogo sobre el pensamiento en un camino de campo (1944-1945), tenemos un ‘diálogo’ en el sentido literario más auténtico, no solo porque así se declare en el título, sino porque ante todo es un debate o discusión [Erörterung] a tres voces —Investigador, Erudito y Profesor— sobre el pensar, a través del cual se busca llegar al sitio [Ort] de la serenidad. Las circunstancias históricas son nada menos que la ciudad de Friburgo en ruinas y el inminente asalto de las tropas aliadas por la frontera del Rin. No se trata de una simple conversación en torno a la “situación actual”, a los “últimos acontecimientos”, sino esencialmente de un ‘diálogo’, un estar de camino, aún en la noche más oscura, de “ir-a-la-proximidad” (Heidegger, 2002a, p. 84) en torno a aquel ‘nexo’ que los coliga y articula en la búsqueda de un destino común. a través del estar en relación con otros. En este diálogo, la comprensibilidad no es el instrumento que se tiene a la mano para transmitirse o transportarse información, vivencias, opiniones, sino aquel horizonte que nos rodea o amplitud en la que moramos (p. 47) en virtud de la cual es ya posible con-vivir, el estar del sí-mismo, en relación con los otros, entre los entes, en el mundo. En segundo lugar, en El diálogo occidental [Das abendländische Gespräch] (1946-1948) encontramos representado un diálogo intergeneracional. Heidegger se desdobla entre un joven [der Jüngere] y un viejo [der Ältere] para dialogar con Hölderlin, y, a partir del debate a tres voces, como un juego de espejos, abrir posibles caminos y alternativas para el pensar que permitan encontrar la unidad que articula la común procedencia, la decisión presente y apertura hacia lo venidero [dem Kommenden] (Heidegger, 2000, p. 137ss). Luego, en De un diálogo del habla. Entre un japonés y un inquiridor (1953-1954) encontramos un diálogo intercultural. No se trata de una re-presentación de sí-mismo a través de otros como en los diálogos anteriores, sino propiamente de un encuentro entre Oriente y Occidente. El diálogo acontece auténticamente como ir a la proximidad de dos alteridades radicales, dado que la lengua distancia y exige el tra-ducir entre el uno y el otro, de un lado a otro “Über-setzen – auf ein anderes Ufer – an das Ufer eines An-deren!!” (Heidegger, 2000, p. 343); se trata pues de la visita del profesor Tomio Tezuka, de la Universidad Imperial de Kioto a Heidegger. Lo que los interpela, lo que les “concierne a ambos” (Heidegger, 2002b, p. 67; 1985, p. 84) es la esencia del lenguaje. Mientras que el japonés [Japaner] se siente obligado a recurrir a la estética europea a fin de elucidar con conceptos la experiencia oriental del arte en general y a la poesía en particular 171

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(Heidegger, 2002b, p. 67; 1985, p. 84); el inquiridor [Fragender] advierte el peligro que entraña la “europeización de la tierra y del hombre”, proceso que socava todo lo esencial en virtud de la supremacía y divinización de la razón teóricoinstrumental confirmada por el éxito que el progreso representa (Heidegger, 2002b, p. 78; 1985, p. 98). En cambio, Heidegger se interesa por el modo de ser de los japoneses, sobre todo, después de haber visto la película Rashomon de Akira Kurosawa, en la que encuentra otras formas de apertura y relación con las cosas. En este contexto, el inquiridor remite al japonés a lo que le es propio de tal modo que lo guarda en su esencia, evitando la enajenación, ya que no se trata de orientalizar a Occidente, ni de occidentalizar a Oriente, sino de ponerlos en un juego especular a través del cual, cada uno, desde lo otro se reconozca en lo propio. Es lo que más arriba citábamos de Conche (1998): “el ir uno de un lado y el otro del otro” (p. 249). Finalmente, por un lado, en los Seminarios de Zollikon (1947-1971) encontramos un diálogo interdisciplinar: Heidegger representando la filosofía y Medard Boss la psiquiatría. Lo que los interpeló fue el existir humano y su mundo (Boss, en Heidegger, 1987; 2013, p. 16), en torno de lo cual el diálogo auténtico aconteció a través del decir, escribir, y vivir en la “suprema projimidad” (p. 19). Por el otro, el seminario Heráclito (1966-1967), un diálogo interepocal, en el que Heidegger y Fink se dan cita en torno a “la cosa del pensar” a partir de una “interpretación provisional de las sentencias de Heráclito” (Heidegger y Fink, 1970, p. 9; 1986, p. 7-8). De las anteriores reseñas podemos inferir que el pensador alemán comprende esencialmente por diálogo el ser-en-relación que se cultiva en el escuchar. El diálogo no es uno de tantos modos o medios a través de los cuales se da el lenguaje, sino que es su misma esencia. Hablamos porque escuchamos, hablamos y escuchamos porque “somos un diálogo” y es aquí donde tenemos que virar la mirada, no se trata de quién habla sino de lo que a ambos interpela y del modo como lo escuchan. El “diálogos” es el entre medio [Zwischen] que hace posible el diálogo entre dos alteridades.

Una escuela del ‘diálogo’ y de la libertad. ¿Somos un pueblo dialógico? ¿Si y cómo hemos configurado históricamente nuestro destino común? ¿Lo que hemos sido y somos ha surgido del concurso de las di-versas voces que inter-vienen en el ser-con y el estar-con, en el con-vivir? Si solo nos atenemos a los resultados del plebiscito, sin ahondar en otros procesos y resultados, el éxito de las argucias de quienes idearon, financiaron y lideraron la oposición a los Acuerdos, solo revela la minoría de edad (Kant, 1994) de algunos ciudadanos. “El No ha sido la campaña más barata y efectiva de la historia” (Vélez, 2016) porque se manipuló y jugó con la “indignación”, con la ignorancia y con los prejuicios de los ciudadanos. Una cosa sí hemos ganado todos, comprender que no podemos dejar la 172

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tutela de la ciudadanía al garete de la politización de los medios de comunicación o de los púlpitos. Dentro de la pedagogía para la paz, es necesaria una pedagogía para el diálogo. Si el desarrollo sostenible de nuestro país está directamente relacionado con la educación, la madurez de nuestra democracia sí que está ligada a la formación para la ciudadanía y, en este punto, la filosofía entra en escena. De acuerdo con Heidegger (1969): “No se puede hacer nada con ella: por el contrario, es ella la que puede hacer algo de nosotros si nos comprometemos con ella” (p. 2). Advertimos que no buscamos defender la tesis de atestar las facultades de Filosofía para titular filósofos, ni “defender ningún método u orientación filosófica, salvo el de la cultura de la paz” (UNESCO, 2011, p. xi), es decir, la de pensar y practicar la filosofía como una escuela de la libertad de sí-mismo, de los otros y de lo otro, para formar ciudadanos mayores de edad. Lo propiamente filosófico saldrá a la superficie cuando el ‘diálogo’ nos haya puesto en lo libre. La filosofía puede hacer algo de nosotros si ante los problemas del mundo contemporáneo, dialogamos, analizamos y deliberamos en torno a la solución más plausible y sostenible, si una democracia madura guarda como su fundamento el pensamiento crítico, libre, abierto y creador, si “lucha contra la ignorancia, alimentada deliberadamente por dogmáticos” (UNESCO, 2011, p. 146). La filosofía es intempestiva, sí, pero su “inutilidad” no es la causa de su resonado desprestigio y discutida “muerte” en la lógica mercantil actual, al contrario, es la condición de posibilidad de su misión, porque su sentido esencial se halla en el compromiso político y desafío de la libertad como requisito para una inter-subjetividad plural y di-versa. La educación filosófica es siempre una crítica de las culturas. Cuando se pone al servicio de la libertad, no se propone reemplazar unos contenidos éticos, culturales o políticos por otros, sino que ofrece una crítica focalizada y radical de todo corpus cerrado de creencias, de preceptos o de dogmas. Cuando una enseñanza filosófica se reduce a un adoctrinamiento ético, traiciona entonces su función liberadora. Por ello, la enseñanza de la filosofía sigue siendo el campo decisivo de una batalla entre saber formal, con la moralidad libre y abierta que lo acompaña, y saber dogmático, acompañado por un moralismo autoritario (UNESCO, 2011, p. 115).

En concordancia con la UNESCO se trata de una defensa de la filosofía como una escuela de diálogo y de la libertad, para la libertad de sí-mismo, del otro y de lo otro.

Conclusión ¿Cuáles son las condiciones de posibilidad de un diálogo? ¿Qué nos acerca? ¿Qué nos aleja? No es la cercanía la que propicia el diálogo, sino la lejanía, la extrañeza. ¿Qué nos acerca desde la lejanía para propiciar el diálogo? Repatriar, volver a la tierra natal. Habitar la diversidad, multiculturalidad, juego unidad173

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diferencia. No se puede avasallar la cercanía, ni cercenar el abismo; experienciar la cercanía guardando la lejanía como su condición. El diálogo no es un puente, vehículo, instrumento de comunicación y enunciación entre dos o más sujetos, no es transmisión de información, un dar parte de un emisor a un receptor, sino ámbito intermedio que ya los articula, entrelaza, ser-con. Diálogo: poder hablarnos en torno a algo que nos interpela y concierne históricamente, poder oír-nos, poder callar-nos. Somos “diálogo” cuando hablamos acerca de lo uno y mismo, lo que nos unifica como nos-otros. La tarea de los diálogos no era poner por escrito lo acordado, sino crear la disposición, inducir al acuerdo de ir a la proximidad ἀγχιβασίην, de buscar andando y ponerse a disposición. Si en el plebiscito, los Acuerdos han tenido algún tipo de fracaso, hagamos entonces que sea un fracaso genuino, no estéril, que nos lance a la búsqueda de un refugio alternativo. Hay algo más fuerte que la identidad, es el vínculo que acoge a la multiplicidad de identidades diversas: la tierra natal en la que encontramos el camino de nuestro destino, esto es lo que, después de todo, nos interpela. Terminemos nuestra intervención citando a Gadamer (2000): “Ein Gespräch setzt voraus, dass der andere Recht haben könnte” (p. 305). Un diálogo presupone que el otro podría tener razón. ¿Quiénes han tenido razón? Los que murieron tuvieron la suya; nos-otros, aún estamos a la espera.

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Retos sociales del proceso legislativo especial para la paz

Retos sociales del proceso legislativo especial para la paz GINNETH ESMERALDA NARVÁEZ JAIMES87

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olombia enfrenta una de las coyunturas de mayor reforma jurídica de su historia. Luego de la Asamblea Constituyente que dio origen a la Constitución Política de 1991 y que fue uno de los pasos sustantivos en la modernización política del país, este le sigue como uno de los momentos en los que urge un recambio institucional. La academia debe ser reconocida como referente crucial en el proceso legislativo para la paz, en vista de un posible escenario de post-acuerdo, luego de finalizadas las conversaciones con las FARC. Desde una perspectiva procedimental es claro que deben hacerse esfuerzos por articular la investigación y el desarrollo del conocimiento, con los distintos proyectos de ley que emanen fruto del acuerdo final. La democracia que enarbola nuestro sistema político exige un carácter incluyente en el proceso de formulación de los paquetes legislativos que se requieren formular y empezar a implementar, en tanto se debería apelar al mecanismo de consulta y de elección mayoritaria. Sin embargo, en vista de un proceso legislativo fast track, que involucra la necesidad de acelerar el proceso, dado el reconocimiento de la vulnerabilidad de garantías sociales, políticas y jurídicas, no solo para los excombatientes, sino en un escenario de amenaza y hostigamiento a los líderes sociales; se requiere una revisión de los límites que tendría el poder legislativo, para evitar a futuro apelaciones por vicios de forma o por procedimientos jurídicos contrarios a las disposiciones constitucionales, dado que el poder pleno de decisión lo tendrá el Congreso de la República.

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Doctorada en Ciencias con Énfasis en Estudios Políticos FLACSO ECUADOR, Politóloga y Magister en Historia, Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigadora facultad de Sociología, Universidad Santo Tomás 179

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En el presente texto no repara en un análisis concerniente a la técnica legislativa, sino en la relevancia que se le debe otorgar a los insumos de los debates en las diferentes iniciativas de ley. Estos insumos no llegarían al Congreso si no se logra abrir un espacio de revisión de textos académicos que evidencien políticas de recomendación, respecto a los contenidos sustantivos del nuevo orden normativo, así como de un posicionamiento del saber científico como fuente referencial del devenir del país, estrechando así los lazos, entre Estado, Academia y Sociedad. El pensamiento derivado de procesos de diagnóstico, reflexión y análisis, debe ser tomado como un aporte que desde perspectivas históricas, permita al cuerpo legislador tener claros referentes en cada una de las materias a discutir, y en lo posible, una serie de evaluaciones que permitan la formulación de políticas de recomendación, tanto en la formulación de nuevas leyes, como en la implementación de nuevas y mejores políticas sociales. El papel de la representación política es aún de mayor responsabilidad en la presente coyuntura, dado el nivel del impacto en términos de reforma social, política y económica. No solo la aprobación del acuerdo final pasará por el Congreso, sino los diferentes proyectos de ley que se deriven de él. Entre tanto, los puntos neurálgicos estarán concentrados en la ley de aprobación, la ley de amnistía, la regulación para determinar las formas de participación de los voceros de las FARC, los programas sociales que impacten temas correspondientes a víctimas, desaparecidos, garantías de seguridad, reforma rural integral, programas de sustitución de cultivos, reforma electoral y estatuto de la oposición. En cada uno de estos campos temáticos, la educación superior debe aportar con las investigaciones realizadas como un eje no solo de consulta, sino de producción de saber y de direccionamiento social, que en un sentido estricto debería materializarse en acciones, basadas en planeación estratégica, que logren integrar además enfoques de tipo diferencial. El desarrollo de políticas que impacten las condiciones de vida de los más necesitados, requiere concretar la paz en todos los territorios, así la paz estaría comprendida como práctica ciudadana, activa y propositiva. La academia Colombiana, ha procurado un acercamiento a organizaciones sociales y políticas, a distintas comunidades organizadas y a distintos movimientos por la paz que nacieron en marco de la firma entre gobierno nacional y FARC. Este panorama además de mejorar la interlocución entre el saber científico y el popular, ha contraído una serie de alianzas interinstitucionales, que en este momento derivan en ejercicios de acompañamiento al proceso de negociación, y en un análisis riguroso frente a los contextos regionales, e incluso a una profunda reflexión respecto al sistema político y electoral vigente, en el marco de una propuesta que tendría como derrotero la construcción de país a partir de un efectivo diálogo de saberes. 180

Retos sociales del proceso legislativo especial para la paz

Desde una perspectiva socio-jurídica, es claro que quien concentra el poder legislativo es el Senado y la Cámara de Representantes; en esta coyuntura y reconociendo el alcance de las reformas propuestas, ninguna ley debería pasar sin un análisis constitucional y un debate abierto e informado en materia política. La academia no solo debe ser ente de apoyo en una coyuntura convulsa como la actual, sino que debe contemplarse como pilar en términos de la actualización de los Manuales de técnica legislativa, en los cuales se incluya como referente del poder legislador. De esta manera la revisión de los diferentes insumos que puedan aportar las universidades públicas y privadas, así como las iniciativas populares bien fundamentadas, podrían reforzar la orientación de las disposiciones jurídicas que se tomen y que a futuro tendrían que implementarse. Estos enunciados están basados en postulados de lo que sería políticamente correcto, pero en Colombia se logra advertir la imposibilidad de la democracia deliberativa, de ahí que se mantenga el debate irresuelto del respeto por la mayoría y el reclamo en consecuencia de la minoría que no queda recogida. A la par de los ajustes que se requieren en materia normativa, se deben posibilitar los mecanismos para impactar la institución educativa, desde contenidos que logren materializar el ejercicio participativo, ya no como un esquema procedimental integrado a nuestro sistema político, sino como una práctica ciudadana efectiva en la que se logren mejorar los canales de diálogo entre las bases sociales y las elites políticas, tanto a nivel regional como nacional. Recientemente se ha insistido, de manera recurrente en la necesidad de combatir la corrupción que corroe el poder político y para que esto sea posible, se requiere una ciudadanía informada, decisora y veedora de los asuntos públicos. Esto implica una necesaria transformación de la cultura política y de mentalidad, de ahí se derivaría entonces la superación de los ideologismos, el respeto por la pluralidad, y la superación de la unidimensionalidad en la que hemos caído, en términos de significantes relacionados con la paz, el progreso o el desarrollo. La presente propuesta remite a la academia como referente obligado de aporte de propuestas con fines sociales, a superar la comodidad de producir saber sin compromiso con el país, a develar que en este preciso momento histórico los diferentes científicos tenemos la responsabilidad de reconducir esta nación. Los acuerdos de La Habana nos confrontan como Estado Social de Derecho. Lo que se está pidiendo es la clara consecuencia política de apertura política que nos propusimos hace 25 años y que por diferentes fenómenos ha sido imposible materializar. El saber especializado está llamado a retroalimentar al Estado, a ser un interlocutor válido, en el que la especulación se supera, en el que ojalá se procure una legislación incluyente y equitativa. Un saber especializado que cumpla una función clara, como 181

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soporte de las autoridades administrativas locales y regionales, se debe generar un saber que se retroalimente de manera continua, entre quienes teorizan y quienes poseen el control del know how, esta sería así una apuesta por una legislación tal vez no tan ideal, pero mucho más congruente con las reales necesidades que tiene Colombia. Reconociendo además los diferentes ciclos de la política pública, es indispensable que todas las disposiciones puedan consolidar su etapa de evaluación de manera interlocutada con el saber académico, con el fin de propiciar los continuos mejoramientos que requieren de acuerdo con los cambios y los ajustes administrativos en su implementación. El reto no es mínimo, lograr que la clase política tradicional: escuche y retome el saber especializado como argumento válido, es el primer paso. Que se supere el reconocimiento formal, y se logre impactar la práctica de los legisladores, poniendo la educación como uno de los principales referentes de consulta, el siguiente paso. En segundo lugar los retos van de la mano con la ciudadanía, con una gran cantidad de población que actualmente se encuentra desmotivada, que ha perdido la confianza en la administración estatal o en la oferta electoral, que no ha logrado estructurar agendas sectoriales, hablo de los campesinos, indígenas, afros, y sectores LGBTI, que aún no cuentan con organizaciones consolidadas y aglutinantes, y que no poseen representación desde partidos políticos alternativos, menos aún dentro de las maquinarias políticas hegemónicas; panorama que se complejiza más al advertir que el ejercicio político de los líderes, se encuentra amenazado. Pero esta posibilidad de agenciamiento, solo conduce a que sean los mimos actores los protagonistas de sus procesos de empoderamiento, de construcción de agendas y de elección de líderes que logren representar sus intereses. A las comunidades que hasta hoy no se sienten representadas les queda la tarea de consolidar su organización política y consecuente a ella, la creación de propuestas y alianzas estratégicas que logren impactar el ejercicio democrático en Colombia. Para concluir, no basta la formulación de garantías políticas si no se ejercen los derechos y no se cumplen los deberes establecidos por el sistema político. La presente coyuntura ha posibilitado el intercambio y el encuentro entre sectores sociales que habían estado aislados y desconectados del país político. El poder y el ejercicio del poder quedaron sometidos a estudio, y esto no es negativo, se concibe como una oportunidad desde la cual es posible crear alternativas para una mejor convivencia. La firma del acuerdo con las FARC, no nos sacará de manera automática o espontanea de los problemas sociales, muchas de las problemáticas estructurales seguirán aún sin un horizonte claro de resolución, sin embargo, es tarea colectiva seguir caminando con la certeza que tal vez, entre todos, se haga un esfuerzo por superar los males histórico que han acompañado el país desde décadas atrás. 182

Retos sociales del proceso legislativo especial para la paz

Luego del triunfo de la campaña del No, en la elección del plebiscito del 2 de octubre de 2016, se develó la heterogeneidad de la propuesta política frente al país que queremos. Unos quieren paz sin hambre, otros quieren paz para garantizar inversión extranjera, otros no quieren paz sin impunidad, otros prefieren hablar de paz como garantías para el ejercicio lectoral. Otros —muchos—, más del 60 % no opinaron. La lección que se deriva es la necesidad de escucharnos, de hacer cesiones, de lograr acuerdos, y de reconocer que tras los grandes diplomáticos existe un país real, lleno de esperanza, una juventud llena de ilusión y una clara responsabilidad para la generación de este tiempo, que debe advertir, que si bien no estamos al frente de una posibilidad que nos elimine las dificultades, si estamos ante un país, que de lado y lado, está cansado de la guerra, y que procura la necesaria puesta en práctica del ejercicio de decisión consciente, frente a la construcción del futuro que nos compete y nos va a impactar a todos. Desde la academia propongo la creación de una Comisión Interuniversitaria Veedora de la Implementación del Acuerdo de Paz que se logre con las FARC y a futuro ojalá con otras organizaciones armadas.

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Legislatura para la paz: la importancia de la apertura legislativa para el postconflicto

Legislatura para la paz: la importancia de la apertura legislativa para el postconflicto EDWIN ALEJANDRO BUENHOMBRE MORENO KAREN DANIELA ROSERO NARVÁEZ JOSÉ MIGUEL RUEDA VÁSQUEZ88

Introducción

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olombia pasa por un momento histórico: La firma del acuerdo final para la terminación del conflicto y la posibilidad de la finalización de una guerra de más de cincuenta (50) años. Sin embargo, al presentarse el proceso de refrendación de los acuerdos, vía plebiscito, la participación en las urnas estableció por una corta mayoría la opción del No, lo cual generó un proceso de renegociación con los representantes más visibles de esta postura. No obstante, en el ambiente político queda una sensación de que no todos los sectores que promovieron el No, están representados en estos delegados. Esto no desconoce sus calidades y réditos electorales, pero sí manifiesta la necesidad de ampliar los espectros de participación en los espacios democráticos a personas que tradicionalmente no han podido manifestar su voz no solo sobre los temas asociados a la paz, sino sobre temas respecto al futuro de la democracia, la política y los diferentes territorios que componen el país. Es por esta razón que hablar de una legislatura para la paz, requiere un compromiso de apertura de los canales legislativos de participación para potenciar la democracia en este momento y en los próximos veinte (20) años, con el optimismo de poder construir el postconflicto y reconstruir el tejido social de las zonas afectadas por la violencia y de los territorios que tradicionalmente no han tenido presencia del Estado.

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Observatorio de la Gestión del Conocimiento Para el Gobierno y las Buenas Prácticas Escuela Superior de Administración Pública, ESAP 185

La Paz, el derecho de la democracia

Esta apertura del Congreso, no es discrepante con los procesos que se adelantan actualmente en esta rama del poder. Puesto que se han liderado iniciativas como la propuesta por la Secretaria General del Senado denominada Centro de Altos Estudios del Legislativo (CAEL), en el cual se propende por el acercamiento de la academia al Congreso para realizar investigaciones que aporten a las labores de esta magna institución. La iniciativa CAEL en compañía de los escenarios propuestos por los diferentes congresistas, son espacios que dentro del proceso político Colombiano se puede definir como potenciadores de la democracia en la medida que para cada legislatura se generan foros y espacios de opinión para la sociedad, agremiaciones y sectores afectados y favorecidos por las leyes que se generan en su interior. Partiendo de este contexto, como idea rectora de la presente intervención se propone que dentro de los procesos de legislaturas para la Paz se fomente la apertura legislativa en el marco de la tendencia de Gobierno Abierto, que permita la articulación de la participación democrática de los ciudadanos, la colaboración interinstitucional, y la transparencia en términos de visualización de los procesos que se adelantan al interior del Congreso de la República para garantizar contextos que posibiliten el cumplimiento de los acuerdos y la construcción de la Paz en el postconflicto. En concordancia, la tendencia de gobierno abierto es parte de los procesos articulados a la Nueva Gerencia Pública (NGP), en el cual se prioriza la participación del ciudadano como eje central de la labor administrativa pública. En sí misma, esta tendencia tiene como esencia filosófica la búsqueda por la eficiencia y efectividad del Estado desde tres pilares básicos: transparencia, participación y colaboración. En esta tendencia los parlamentos o congresos son focos centrales de la apertura estatal y la construcción de políticas, puesto que son quienes establecen los lineamientos y parámetros de actuación de las instituciones y la sociedad para generar su mutua interacción, en la medida que el ámbito legislativo se constituye como el escenario con la representación mayoritaria del pueblo, sus actuaciones son más controladas y constatadas. En el marco de lo anterior, se crea la “Alianza para el Gobierno Abierto” (AGA), la cual es un desarrollo internacional multilateral y voluntario que busca mejorar el desempeño gubernamental, fomentar la participación cívica y mejorar la capacidad de respuesta de los gobiernos hacia sus ciudadanos a través de la utilización de herramientas físicas y digitales que sean accesibles para el conglomerado social. Dentro de esta preocupación por mejores prácticas del ejercicio legislativo, mediante la participación e interacción de la ciudadanía  en la elaboración, iniciativa y desarrollo de las leyes, se crea un nuevo modelo de ciudadanía-red aprovechando las herramientas de Internet y las TIC. Por eso desde la legislatura de finales de 186

Legislatura para la paz: la importancia de la apertura legislativa...

2015 se realizó una apuesta por un Congreso visible y se firmó la «Declaración de compromisos por un Congreso Abierto y Transparente» con el objetivo de generar en las actuaciones legislativas transparencia y participación ciudadana. Este Plan se realizó con tres enfoques: 1. Transparencia a través del acceso a la información pública, 2. Integridad generando confianza en la ciudadanía por cada actuación legislativa que se realice y 3. Participación Ciudadana donde serán tomados en cuenta los ciudadanos para la toma de decisiones y la interacción entre representantes y representados. Es por eso, que en este contexto y el momento coyuntural por el cual pasa el país, surge la necesidad de abordar tres aspectos centrales que retomen el papel de legislativo en el postconflicto: (i) El legislativo como ente implementador de los acuerdos; (ii) la apertura de los foros físicos y digitales para el desarrollo de los debates con ocasión de la refrendación de los acuerdos y el postacuerdo; (iii) el reconocimiento de la academia y su intervención a través de propuestas como el CAEL.

El legislativo como ente implementador de los acuerdos El 2 de noviembre de 2016, el país amaneció con el anuncio del Presidente Juan Manuel Santos, de implementar y refrendar los nuevos acuerdos vía Congreso, situación que se veía venir dado los resultados del 2 de octubre. Este nuevo pronunciamiento, pone al Congreso Colombiano como punto focal tanto a nivel nacional como internacional, en la medida que en esta rama del poder recae el establecer los mecanismos que garanticen los mínimos para generar cumplimiento a los acuerdos, pero del mismo modo, establecer los mecanismos de participación que conlleva un Estado democrático y pluralista. Esta decisión del Presidente, ya había sido pronosticada por algunos sectores de la academia y de organizaciones internacionales, esto pone de presente a su vez la necesidad de revivir el marco jurídico para la paz establecido en el Acto Legislativo 1 de 2012; el cual varios ya consideraban quedaría sin implementarse. Esto significa, que el legislativo debe establecer las bases legales que faciliten la consolidación institucional del Estado en muchas de las zonas que tradicionalmente estaban en poder de las FARC, con el ánimo de construir garantías mínimas para las necesidades de los pobladores, cuyas voces serán claves a la hora de generar construcción del tejido social. Al ser el legislativo el ente implementador de los acuerdos, la sociedad y la oposición buscarían que el proceso de refrendación se haga de manera transparente, y se permita la participación de los diferentes sectores en el debate que conlleve cada 187

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uno de los puntos del acuerdo. Una de los puntos específicos que requiere este proceso de refrendación es escuchar a la ciudadanía antes de legislar. Este tipo de escucha debe ser activa, es decir, tomando de forma articulada las opiniones de la sociedad; esto requiere la consolidación de propuestas con supervisión y verificación social e internacional que permitan dar cuenta de la pulcritud de las labores emprendidas por el Estado en el postacuerdo y en el postconflicto. Es en este contexto, donde la innovación tecnológica cobra gran importancia, pues permite que los territorios sean escuchados y puedan hacer la precitada veeduría y control a los políticos que tomen partido en las discusiones que se adelanten en los recintos del Congreso. Al respecto, de este tipo de enfoques de rendición de cuentas y participación social, Oszlack (2012), señala que los foros sociales y virtuales son un mecanismo de articulación democrática de iniciativas que mejoran la gestión del Estado. Los postulados de Oslack (2012), sobre la importancia de la participación social como parte de los procesos de la acción estatal no se constituyen en una novedad, pero si establecen una alternativa basada en los medios digitales para de manera agrupada poder analizar las demandas de la sociedad para lo que se ha propuesto llamar como: “una paz estable y duradera”. Corolario a lo anterior, Bryson y Crosby (2005), establecen que los foros no solo aportan opiniones, sino que nutren de significado los debates. Elemento que es crucial para lograr que el Estado construya acciones sólidas, y con especial énfasis en el respeto y garantía de los derechos humanos, lo cual se considera había perdido sentido por los muertos fruto de la guerra y que han sido documentados por ONG´s y medios de comunicación en más de cinco décadas. Esta búsqueda de sentido, requiere que los Colombianos escuchen los puntos de unidad en las divergencias (equidad) y no se queden en lo que para Lyotard (1984) es no recordar “que la premisa no mataras confirma que provenimos de una raza de asesinos”. Esto no quiere decir, solo en la muerte física, sino en los asesinatos simbólicos que deja la estigmatización, la marginalidad no solo de quienes empuñan o empuñaron las armas sino de las miles de personas que habitan en las zonas de frontera, en los territorios sin presencia del Estado y que son día tras día víctimas de lo que para autores como Galtung (1998) es la violencia cultural, y estructural, no solo del Estado, sino también de los Grupos Armados al Margen de la Ley (GAML). Este tipo de elemento situar en el legislativo una gran responsabilidad con la sociedad y fundamentalmente con la historia, con las nuevas generaciones, así como el compromiso con el desarrollo progresivo y sostenido de cada rincón del territorio nacional que ve en el proceso de paz una esperanza para mejorar sus condiciones vitales. Estas reflexiones que se presentan, es con el propósito de 188

Legislatura para la paz: la importancia de la apertura legislativa...

instar al legislador a abrir sus puertas a la ciudadanía, a la discusión transparente, crítica y con propuestas para reconstruir la confianza en las instituciones, y la posibilidad colectiva de aportar a un proyecto conjunto que podemos titular como: “Una Colombia en Paz”.

La apertura de los foros físicos y digitales para la ciudadanía en el desarrollo de los debates pre y post acuerdo La participación ciudadana es la actividad que los ciudadanos realizan de forma voluntaria ya sea a modo individual o colectivamente con la idea de influir de alguna manera en las políticas públicas y decisiones del sistema político y administrativo, de acuerdo a lo anterior los mecanismos de participación ciudadana en el Congreso son los siguientes: t
En cuanto a mecanismos de participación ciudadana existente tanto la Ley 134 de 1994 y la ley estatutaria 1757 de 2015 las cuales consagran el contenido del principio democrático; así pues, el artículo 2 de la Ley 134 de 1994, establece que la iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones como el Congreso, es un derecho político de los ciudadanos y se debe respetar la presentación de proyectos de acto legislativo y de ley. t
Por otro lado, también están los mecanismos de participación que se dan por medio de las Tics (tecnologías de la información y las comunicaciones), así pues, en la página web del Congreso de la República, se puede encontrar aplicativos de atención ciudadana al cual puede acceder cualquier persona sin importar el lugar en que se encuentre para, solicitar información sobre el Congreso, presentar una opinión o sugerencia sobre los diversos proyectos, sobre la actividad de los congresistas, para presentar una queja o reclamo. Sin embargo, como se ha demostrado a través de las evaluaciones de transparencia y anticorrupción que se han realizado por la organización Transparencia por Colombia, y desde la academia a través del Observatorio de la Gestión del Conocimiento para el Gobierno y Buenas Prácticas de la ESAP, la apertura de espacios físicos y digitales reales ha sido mínima en consideración al papel fundante del Parlamento Colombiano, por lo tanto, resulta indispensable generar confianza en la ciudadanía y a su vez poder permitir al constituyente primario tener vocería, más aún en asuntos transversales como lo son los debates que va a generar los acuerdo de paz, tanto en su etapa previa como en su etapa posterior. Por lo tanto, se puede señalar que generar apertura y visualización de sus actuaciones de gestión, administración y construcción de normativas de manera general y en el caso de las disposiciones en materia de paz de manera específica son un compromiso de todos los sectores políticos permitir que la ciudadanía participe, es un derecho constitucional, y su participación no solo son los escenarios 189

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de la ley de participación ciudadana, sino también su requerimiento es necesario en las plenarias y los debates que suscita la refrendación y posteriormente los denominados fast track.

El reconocimiento de la academia y su intervención a través de propuestas como el cael El CAEL como red de articulación encargada de la investigación académica en temas legislativos, se ha consolidado como un escenario único donde se prima por la participación de la academia en los debates de proyectos de ley, de situaciones de coyuntura y de preparación en lo que es el parlamento. Esta relación de legislativo y academia es propia de la construcción de políticas públicas a partir de la interacción de varios actores los cuales intercambian ideas, posturas o posibles soluciones para la toma de decisiones. Es así que, Zimmermann (2004) alude que se debe pasar de un pensamiento convergente a un pensamiento divergente, esto quiere decir, partiendo de una meta estática o fija, hacia una diversidad de soluciones donde se articulen unas relaciones interorganizacionales (privada, pública, sociedad civil, academia), para suministrar y planificar desde la concepción de distintos actores encaminados a formular salidas eficaces y eficientes, así componer un cambio positivo en el futuro, esto hace que sea más recíproca la relación entre el Estado y los ciudadanos. Se puede decir que “En la esfera social, las redes sirven, por un lado, al control social […] y, por otro lado, a la formación y el desarrollo de identidades colectivas.” (Zimmermann A. 2004, p. 21). Esto quiere decir, que, mediante las redes sociales en la esfera social, se llega a configurar una igualdad de intercambio en el control social, ofreciendo “opciones de relaciones” para dar solución a problemas específicos. Por lo tanto, las redes de académicos como el CAEL juegan un papel importante en la creación de leyes, políticas públicas las relaciones horizontales en pro de la consecución de la inclusión interorganizacionales, donde el Gobierno Abierto pretende coadyuvar en los temas tales como: políticas de transparencias, integridad, participación ciudadana y acceso a la información pública. Para lo cual se afirma “Tanto la formulación de políticas como también su implementación son inevitablemente el resultado de interacciones entre una pluralidad de diferentes actores con sus diferentes intereses, (políticas debería estar orientada hacia la red interorganizacional dentro de la cual las políticas son desarrolladas”. (Zimmermann A. 2004, p. 21). El CAEL es un instrumento en el Gobierno Abierto ya que a través de las investigaciones que se realizan en materia legislativa del Congreso con el apoyo de la academia, se puede fortalecer los principios del Gobierno Abierto y los compromisos adquiridos por el Congreso en pro de una política integral y transparente. 190

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Conclusiones A finales de este periodo legislativo, el Congreso de la República de Colombia, por disposición del Presidente de la República, doctor Juan Manuel Santos Calderón tendrá la tarea de refrendar y establecerlas disposiciones para la implementación del Acuerdo Final entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Un papel que se constituye en crucial no solo para superar la guerra sino para la garantía de los procesos democráticos en el postconflicto. Esta tarea de actuación política que le corresponde al legislativo, requiere un proceso de apertura del Congreso para recibir las propuestas de la sociedad mediante esquemas de participación ciudadana, en donde los ejercicios de gobierno abierto articula la participación social, la generación de transparencia en las actuaciones del Congreso como institución y la colaboración con instituciones gubernamentales encargados se constituyen las bases del reto de legislar para construir la paz y la consolidación de permanencia de esa paz, mediante la consolidación de presencia institucional en los territorios apartados del país o en las zonas tradicionalmente ocupadas por las FARC. Este tipo de mecanismos se constituyen en posibles, en la medida que se puedan establecer mecanismos de análisis de la situación de los territorios mediante foros presenciales y/o digitales articulado a las plataformas del Congreso como el área de divulgación, las comisiones legislativas y la Red del CAEL. Es de considerar que la red CAEL, debe ser tenida en cuenta como un tema prioritario para la consecución de insumos para las discusiones de los legisladores, lo cual pueda sentar las bases para la conformación de redes socio-institucionales que refuercen la labor democrática del legislativo como se realizan en países como México y Brasil.

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Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia

Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia JULIAN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO89

Introducción

E

l problema del derecho de acceso al aparato de justicia ha sido un tema propio desde el surgimiento del Estado nacional moderno, y ha estado ligado a la necesidad de permitir, como presupuesto fundamental de la igualdad que posee todo ciudadano, una vía expedita, segura y equitativa para que logre resolver sus conflictos sociales con otros ciudadanos de forma no violenta, estableciendo un vínculo jurídico horizontal con los demás ciudadanos a través de los organismos estatales de la administración de la justicia (Locke, 2006). Este pilar fundamental, hace parte del espacio de configuración del monopolio de la fuerza física por parte del Estado, y de la construcción de los espacios de legitimación social que configuran el campo del Derecho (Weber, 2004). Esto quiere decir que solo a través de un aparato de justicia eficiente y eficaz se puede mantener un grado de seguridad jurídica que mantenga la legitimidad del cuerpo de asociados sobre el espacio de la dominación y el uso de la violencia. Sin el aparato de justicia, la norma jurídica desaparece bajo la forma de una declaración de intención, que pierde en la práctica la capacidad de mantenerse como forma impersonal y abstracta de la regulación de la conducta humana (Kelsen, 1982). Durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, este presupuesto fue fundamental en la consolidación de las estructuras jurídicas del Estado Liberal de Derecho, y posteriormente, del Estado Social de Derecho (Guariglia, 1993 pp. 109-122). Sin

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Politólogo Universidad Nacional de Colombia, estudios de magíster en Análisis de Problemas Políticos Económicos e Internacionales Contemporáneos de la Universidad Externado de Colombia y el Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo de la Academia Diplomática San Carlos. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad la Gran Colombia. 195

La Paz, el derecho de la democracia

embargo, dos críticas, por vía distinta, han debilitado los presupuestos teóricos de la premisa sobre el acceso a la administración de justicia. Por una parte, la capacidad del aparato de justicia para administrar y determinar la aplicación de la ley es limitada, lo que en últimas significa que cada vez menos ciudadanos logran acceder a la administración de justicia, y en la medida que se da un aumento en la complejidad del espacio social, esta capacidad se ve cada vez más mermada, por lo que se genera un espacio para el conflicto social que suele escapar al control por parte del estado3. Por otra parte, la acción del Estado, que aparece como neutral e impersonal, en realidad responde a intereses creados que propenden por la defensa de estos. La consecuencia de esto, es que la acción del Estado en realidad no permite una acción transformadora que modifique las condiciones materiales de acceso a la justicia, por lo que el funcionamiento del aparato de administración de justicia se circunscribe a un espacio formal que de hecho mantiene las estructuras que perpetúan la desigualdad social que debería disminuirse4 En el intersticio entre el conflicto social y la carencia del acceso al aparato de administración de justicia, aparece la construcción del tejido social que crea espacios de ejercicio de justicia por fuera del aparato estatal. Esta justicia informal, con una serie de características basadas en la cotidianidad de los actos de las comunidades, es lo que se define como Justicia Alternativa. (Uprimny, 2005 En. en Zambrano Pantoja. et.al, (comp.) 2005, p. 35). Este escrito da cuenta de este proceso a partir de la confluencia de las teorías críticas del derecho; la fractura del paradigma de análisis pluralista en el contexto de la globalización y la caracterización de las experiencias sobre alternatividad judicial, que enmarcadas en el caso Colombiano den cuenta de la realidad relacionada con el proceso de conflicto armado que se viene presentando en el país desde los últimos cincuenta años, y la caracterización de las experiencias sobre alternatividad judicial; que permita dilucidar el papel de que pueden tomar estas estructuras culturales y jurídico políticas en el contexto del conflicto armado Colombiano y de los procesos de paz en la construcción de escenarios de postconflicto, permitiendo evaluar sus potencialidades y límites como herramientas de justicia transcional en el marco de los posibles acuerdos de paz entre el Estado y las guerrillas.

Globalización y crisis-reconfiguración del estado: la desaparición de la frontera entre la justicia oficial y la justicia alternativa La relación entre globalización y Estado Nacional no se puede establecer de manera unívoca, ni en el campo de la teoría, ni en el campo práctico de los estudios de caso. Por una parte, los estudios sobre la globalización han buscado 196

Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia

establecer desde perspectivas teóricas muy disímiles el contenido, límite y alcance del proceso, dificultando en últimas su comprensión. Y por otro lado, el efecto que el fenómeno de la globalización acarrea sobre los Estados no es homogéneo: el efecto no es equiparable, incluso en muchos casos, entre Estados de desarrollo y condiciones similares. No se pretende realizar un recorrido y caracterización completa del concepto de globalización. Es de interés aquí establecer un espacio de análisis general que permita comprender la relación de crisis y reconfiguración del espacio estatal al ser sometido a los procesos globales. Al establecer este espacio, se puede analizar de mejor manera como la justicia alternativa, como manifestación social y comunitaria que no responde a la lógica formal estatal, se ve catalizada a través de los fenómenos propios de la globalización. Esto quiere decir que el fenómeno de la alternatividad no se puede comprender como una simple expresión de la globalización, ya que su origen y efectos no se encuentran sustentados en el desarrollo actual de los procesos globales. Sin embargo, al afectar este último la estructura y naturaleza del Estado Nación, permite que se genere un ámbito de conflictividad social, el cual al no ser copado por la estructura del Estado, permite la emergencia de formas alternativas a la justicia formal. La globalización implica por tanto un conjunto de procesos que se generan a través de la interacción de factores relacionados directamente con los cambios en el proceso productivo, el cambio paradigmático hacia la sociedad del conocimiento y la información y en el desarrollo de una sociedad interconectada a través del cambio en la noción misma del espacio y del tiempo, los cuales se tienden a volver inmediatos y reales. El efecto de los procesos de globalización sobre el Estado trastoca y altera su naturaleza. El Estado Nacional, como organización política de la modernidad, se fundamenta en su construcción en el concepto de la soberanía, basada por una parte en la pretensión del monopolio de la coacción física legítima sobre la población, (Weber) y por otra, en la capacidad de imposición normativa a través de su aparato jurídico al interior de la sociedad (Kelsen). La soberanía se exterioriza al reconocerse como igual frente a las demás soberanías nacionales, con las cuales limita su competencia y su capacidad de acción. Este reconocimiento parte de la idea de la inviolabilidad del poder estatal al interior de su territorio, el cual controla a través de su ordenamiento jurídico y a través de su aparato democrático que actúa en torno a la capacidad de imponer el orden y la autoridad de forma jerarquizada y vertical. El choque se genera porque la lógica globalizante no respeta esta construcción. La globalización transversaliza y difumina el principio de la territorialidad, y por esta vía, trastoca la construcción jerarquizada del poder a través de aparatos. 197

La Paz, el derecho de la democracia

Esto implica que el Estado no logra enfrentarse por la vía de la soberanía a relaciones y procesos que superan con mucho su capacidad política y económica y le imponen interacciones para las que la estructura estatal no está adaptada. Esto conduce a una nueva interacción entre lo Global, lo nacional y lo local. (Castells, 1998, p. 9). En ese sentido, La globalización enmarca una serie de procesos contradictorios que desenvuelve los procesos tradicionales del Estado Nación en espacios para los cuales no esta adaptado. David Sánchez Rubio trae a colación el efecto de dichas contradicciones que envuelven la acción estatal, en dónde el Estado se ve obligado a regular los espacios de conflicto que van apareciendo en estas lógicas (Sánchez Rubio, 2000, pp. 278). Esto implica, en términos de la administración de justicia, que la centralización de la justicia formal en el Estado, cede su espacio de actuación a formas de la justicia alternativas, que responden a las necesidades que no logra resolver el Estado en el nivel social y comunitario. Esto se da gracias a que los procesos de construcción social de la justicia, base fundamental tanto de las teorías críticas del derecho como de la justicia alternativa, poseen una serie de dinámicas propias que se desarrollan a la sombra del monopolio estatal. Los procesos de globalización actúan en este escenario por medio de dos vías que se retroalimentan entre sí. En primer lugar, las dinámicas globales exacerban la conflictividad local al interior de las comunidades, al generar espacios de inclusión/exclusión que provocan un aumento en la conflictividad, y por esta vía, activan mecanismos alternativos de resolución de conflictos que terminan generando un entramado de prácticas que constituyen la alternatividad judicial. Por otra parte, la ineficacia del poder de la soberanía producida por los procesos de globalización, en el ejercicio del monopolio de la justicia formal, crea los espacios en los cuales emergen las formas alternativas como mecanismos sociales de creación institucional por fuera de la lógica estatal. En este doble movimiento, la justicia alternativa se puede situar en el intersticio entre los procesos de la globalización del derecho, que Boaventura de Souza Santos caracteriza como localismos globalizados y globalismos localizados. (Santos, 1998, pp. 55-60). En esta dinámica contradictoria y conflictiva, se da el espacio de interpretación de la justicia alternativa. Es desde la lógica de la globalización que los argumentos propios de la reivindicación crítica de la Teoría del Derecho y el pluralismo jurídico se enfrenta precisamente a los movimientos contradictorios que genera 198

Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia

la interacción de los procesos globales en el espacio Estatal. Es por esto que se requiere comprender tres debates que sitúan el problema de lo alternativo en el contexto descrito. Globalización, Estado y Alternatividad judicial: Algunos debates sobre la naturaleza de los procesos de informalización en la justicia. Como se ha podido analizar, al enfrentarse el Estado a los procesos de globalización, este se ve afectado en una dinámica que implica un doble movimiento que conduce a una ruptura en la noción clásica de la soberanía política y jurídica construida en la modernidad. Por una parte, los flujos transnacionales sobrepasan la capacidad de dominio político, económico y jurídico del Estado, por lo que el Estado se ve abocado a ceder el ejercicio de su soberanía en un espacio que le es ajeno y ante el cual no puede más que tratar de ejercer algún grado de control. Por otra parte, los cada vez más complejos conflictos locales, que se ven exacerbados por los mismos procesos de globalización que superan al Estado por encima, —y en los cuales por lo demás el efecto que producen se observa en procesos dinamizadores de las relaciones sociales que sobrepasan al Estado mismo—, terminan por responder a lógicas y a necesidades que el Estado desde sus diferentes aparatos no pude ni suplir, ni reprimir con eficiencia (Castells, 2001). Es por esto que existe aparentemente una relación intrínseca entre las crisis de gobernabilidad del Estado contemporáneo frente a los procesos de globalización. En efecto, la capacidad de respuesta del Estado frente a los diferentes desafíos que se presentan en el escenario local y global se ve afecta al punto que estas son insuficientes, no solo en términos de la satisfacción de las nuevas necesidades, sino incluso para controlar comportamientos caóticos o críticos que conducen a rupturas sociales de gravedad (Keane, 2002). El sistema jurídico, como regulador normativo de las conductas humanas a través del ejercicio de la coerción, no escapa a estas dinámicas. En lo global, el ejercicio de un derecho cada vez más desterritorializado y más homogéneo, acorde con las demandas del mercado globalizado y de los flujos de poder político globales, afecta el ordenamiento jurídico y hace inviable la aplicación del derecho oficial en muchos de los casos que se presentan, en los cuales además el estado deja de ejercer su papel de juez y en muchas ocasiones es una de las partes involucradas en un litigio internacional (De Souza Santos, 1998). Además, existe la constante demanda de homogenización de los diferentes subsistemas que integran el Derecho formal del Estado, demandas que van desde la aprobación cada vez mayor de tratados que involucran los diversos sistemas 199

La Paz, el derecho de la democracia

de protección del Derecho Internacional de los Derecho Humanos, hasta la homogenización de los sistemas penales, las normas comerciales y aduaneras y las normas tendientes a la regulación de las políticas de patentes (Grün, 2006). En lo local, la intervención del Estado en la resolución de los cada vez más diversos y complejos conflictos, lejos de solucionarlos y alimentar el aumento de la legitimidad, —y por consiguiente la gobernabilidad—, termina por convertirse en un factor más de conflicto que desmedra el ejercicio del sistema judicial y que genera una tendencia a utilizar cada vez más los usos alternativos diseñados, implementados y construidos a través de las prácticas cotidianas de las comunidades (Borrero, 2003). Otro elemento es el cruce de conflictos entre lo local y lo global. Un ejemplo sencillo y recurrente es el enfrentamiento de multinacionales con comunidades locales por las actividades de las primeras. En ese caso, el Estado sufre un efecto de aplastamiento: no logra satisfacer las demandas de la dinámica global al no aumentar el grado de desregularización, y no logra satisfacer la dinámica local al no responder con fuerza ante los requerimientos de lo global: Es un juego de doble pérdida de la cual los Estados no suelen encontrar salida (López Ayllón, 1999). Finalmente, el grado de complejidad que alcanzan los conflictos locales y sus fuertes efectos sobre el tejido social no solo se manifiestan en términos cualitativos, sino que también en términos cuantitativos. A medida que la población aumenta y se dan mayores flujos poblacionales, (por ejemplo las migraciones campo-ciudad o los procesos de ampliación de la frontera agrícola), el aparato de justicia y el acceso a este se hace cada vez más difícil e insuficiente. El aumento del costo de los procesos judiciales, la poca capacidad de crecimiento del aparato judicial, las demoras, morosidades y represamientos de los casos y el ejercicio de poder que se realiza en términos punitivos sobre los grupos menos favorecidos, terminan por perjudicar el ejercicio de la soberanía del Estado desde su aparato judicial, y la tentación de la retirada del Estado suele ser mayor que las voces que piden mayor presencia del Estado. Es por estas razones que la “alteridad” de los sistemas judiciales alternativos, que se construyen de forma informal al Estado, socava el monopolio de la coerción física legítima del mismo, y por ende afectan también la legitimidad de la acción Estatal en diferentes ámbitos. La configuración descrita conduce a la crisis de legitimidad y representación del Estado descrita por las diferentes escuelas y corrientes de la Teoría Crítica del Derecho descritas anteriormente. Esto conduce al Estado a reconfigurar su propio sistema jurídico, en un esfuerzo por adaptarse al nuevo entorno de carácter entrópico. 200

Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia

Para el sistema jurídico formal, esto significa que el proceso de adaptación implicará algún grado de apertura y flexibilización del orden jerárquico y del ejercicio mismo del derecho, generándose dinámicas de desregulación e informalización. El proceso de adaptación estatal y la consecuente transformación del sistema jurídico conducen a una pregunta que plantea desde el problema de la incertidumbre un cuadro general de referencia para definir la alternatividad en el mundo globalizado: Si se permite una apertura y una flexibilización sobre el aparato de justicia formal, que conduzca a procesos de interacción con construcciones informales y comunitarias de la justicia, ya sea en lo local o en lo global ¿cómo se puede entonces diferenciar lo alternativo si se mezcla, se mimetiza, con la justicia formal? La incertidumbre que rodea esta pregunta conduce a un segundo elemento que no es menos inquietante y problemático que el anterior: la distinción y valoración entre la serie justicia oficial/formal/dominante/negativa frente a las diferentes manifestaciones de la serie justicia alternativa/no formal/emancipatoria/positiva, pierde significado al darse un proceso combinatorio que entrecruza y superpone estos dos subsistemas. El reto que se produce entonces implica una reconfiguración del análisis del pluralismo jurídico que permita asumir la nueva complejidad que se genera en el entorno anteriormente descrito. Esta complejidad se manifiesta en una serie de elementos sobre los cuales no se logra un consenso teórico, por lo que las posturas que se asumen conducirán a modelos diferenciales y procedimientos de implementación de los mismos que tienen consecuencias inmediatas en la eficacia de los mecanismos que se implementen. En otras palabras, la fractura que se genera en el postulado del pluralismo jurídico conduce a una nueva interpretación, en la que la alternatividad judicial se ve confrontada en una serie de presupuestos que no siempre reflejan la realidad misma de la práctica alternativa. En últimas se puede afirmar que las distintas experiencias sociales que existen sobre la justicia alternativa terminan por fijar los puntos centrales de la interpretación de la misma. A grandes rasgos, los elementos centrales de la discusión se pueden agrupar en tres grandes debates (Uprimny. En Zambrano Pantoja F. (et.al comp.) 2005). Estos debates contraponen como punto común la lectura de la justicia alternativa como construcción social de apertura y democratización, frente a la lectura de la alternatividad como estrategia de retirada y copamiento antidemocrático del Estado sobre formas comunitarias, que ejercen resistencia al poder estatal y al orden social existente. En últimas, esto indica que la postura asumida en el debate tiende a privilegiar los componentes positivos y negativos de los efectos de la globalización en la administración de justicia. 201

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En el caso de una lectura positiva, se asume la alternatividad como la posibilidad del fortalecimiento de la sociedad civil dada por el espacio de transformación estatal y la articulación local dada en parte por los procesos de globalización. En la lectura negativa, se ve la alternatividad como una estrategia de dominación y consolidación de la hegemonía de corte neoliberal, ejercida precisamente a partir de las necesidades y direccionamientos que se producen en el contexto de los procesos de globalización. A continuación se presentan los argumentos centrales de cada uno de los tres debates, ya que permiten establecer el marco de posible interpretación del fenómeno de la justicia alternativa en el contexto de la globalización.

Un esbozo teórico sobre la construcción de las prácticas de la alternatividad frente a la dirección estatal, la construcción comunitaria y los diseños transversales cooperativos: tres modelos y un antimodelo de la justicia alternativa Los modelos que se presentan a continuación no tienen una pretensión teórica ni paradigmática. Se trata más bien de buscar a través de la construcción weberiana de tipos ideales unas categorías básicas de clasificación sobre diferentes experiencias de la alternatividad que se pueden encontrar en distintos contextos. La tipología construida parte de dos variables básicas que se han trabajado en este artículo: la Sociedad Civil y el Estado. En ese sentido, se establece un marco dual de participación de estos dos actores en el proceso de implementación de la justicia alternativa. Se parte en todo caso de una premisa que no se va a comprobar en este trabajo, y es que la ausencia de uno de los dos actores (participación nula) conduce al fracaso de la implementación. Debido a esto, solo se establecen dos posibles escenarios para cada uno de los actores: Alta participación, que implica iniciativa, utilización de recursos, revisión de los procesos e interacción con el otro actor; y baja, que implica una actitud de carácter pasivo y reactivo frente al proceso de implementación de la justicia alternativa. La construcción desde este criterio es igualmente sencilla, ya que refleja más bien la iniciativa de una de las partes involucradas en el proceso, y no necesariamente la interacción que se genera a partir de dicha iniciativa. Es decir que cualquiera de los modelos, dependiendo de la manera como se genera el proceso, puede llegar a tener éxito o no. La matriz base para los modelos se ha establecido de la siguiente manera. 202

Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia

Tabla 1. Matriz de formulación de modelos sobre la construcción de la alternatividad Participante

Grado de participación

Estado

Alta

Alta

Baja

Baja

Sociedad

Baja

Alta

Alta

Baja

Tipo de

Dirección

Diseño

Construcción

Restricción del

Modelo

Estatal

Transversal

social

Espacio

Civil

alternativo

A continuación se describe cada uno de los modelos derivados de la matriz. Esta caracterización tiene como finalidad establecer un esbozo teórico que permita en un futuro aplicar el modelo en el estudio de los casos concretos.

Primer modelo: Dirección Estatal Este modelo responde a contextos de bajo grado de estructuración de la sociedad civil, la cual no logra articular prácticas sociales de justicia por sí misma, o desarrolla prácticas de tipo violento. El modelo de dirección estatal implica por tanto una acción directa y fuerte por parte del Estado, para lograr el desarrollo de espacios alternativos de justicia. En el primer modelo, las experiencias de justicia alternativa en una sociedad determinada son pocas o tienden a producir formas violentas privadas, como pandillas, mafias organizadas u otros tipos de ejercicio violento de la justicia social. Los procesos de incorporación de la alternatividad se producen en un contexto de crisis y de reforma a la justicia oficial, relacionada con mejorar sus indicadores de gestión (descongestión y mejora en la prestación del servicio de acceso a la justicia) El contexto espacial suele presentarse en zonas urbanas y en zonas de baja presencia estatal, como parte de un proceso de acoplamiento y mejoramiento de la presencia institucional del Estado. El asunto de los recursos también es importante. Debido a la carencia de un espacio social creado por las mismas comunidades, el Estado debe movilizar una cantidad relativamente importante de recursos para lograr la implementación alternativa. Igualmente, requiere para su éxito una fuerte promoción de programas anexos como programas de fortalecimiento de la democracia o de cultura ciudadana.

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La Paz, el derecho de la democracia

Para conseguir éxito, El seguimiento por parte del Estado debe ser exhaustivo, y el marco institucional requiere reformas para mejorar sus niveles de flexibilidad. Este modelo suele enfrentar problemas de baja receptividad por parte de las comunidades, las cuales culturalmente deben construir el proceso de asimilación de las formas alternativas. Igualmente, el riesgo de burocratización de la justicia alternativa es mayor, dado que requiere una constante presencia estatal para su funcionamiento. Finalmente, en el proceso de diseño de la política pública, Se pueden escoger tipos de alternatividad inadecuados que den al traste con el proceso.

Segundo modelo: Diseño transversal El modelo de diseño transversal se constituye a través de una experiencia interactuada del Estado y de la sociedad civil en el proceso de creación de losespacios institucionales necesarios para la práctica de una justicia alternativa. Esto implica la existencia de experiencias de uso de mecanismos alternativos con algún grado de anuencia, tolerancia o aceptación por parte del Estado. En este sentido, la justicia alternativa se desarrolla desde prácticas sociales que son acompañadas por el Estado como estrategia de acceso a la administración de justicia. La justicia alternativa es vista como un escenario social institucionalizado formalmente por el Estado, a la vez que la justicia formal es vista como un aparato estatal con funcionamiento social específico. Esto implica una transversalidad en el concepto de la justicia como aparato, como discurso y como práctica social que traspasan todo el entramado social, a pesar que existen espacios diferenciados de la justicia alternativa. Este modelo tiene por ventaja especial sobre los otros modelos que responsabilidad en el éxito de la implementación del diseño transversal es vivenciada como una responsabilidad compartida por los funcionarios oficiales y por la comunidad. Es por ello que los conflictos de jurisdicción, la movilización de recursos y el problema del espacio formal de la justicia se encuentran relativamente equilibrados.

Tercer Modelo: Construcción Social El modelo de construcción social está determinado por la existencia de las experiencias del uso alternativo es histórica, en algunos casos anteriores incluso a la formación del Estado Nacional. 204

Justicia alternativa y construcción del postconflicto en Colombia

Debido a esta construcción de carácter histórico social, se suelen desarrollar con poca o nula presencia del estado. En algunos casos, el acceso al aparato de justicia es materialmente imposible por la ausencia del Estado. A diferencia del primer modelo, el proceso de implementación no requiere mayor cantidad de inversión de recursos estatales. La poca o nula presencia del estado permite que el proceso de adaptación de recursos destinados específicamente para el funcionamiento sea realmente escaso. El contexto social de este modelo se presenta en sociedades y comunidades culturalmente diversas, y en espacios de confluencia cultural entre rasgos modernizantes y prácticas culturales tradicionales arraigadas. El proceso requiere para su éxito en la implementación un reconocimiento por parte del Estado de las prácticas de alternatividad judicial como legítimas. Sin la legitimación del estado, el proceso se dificulta, ya que sin el marco institucional adecuado, se pueden presentar abusos por parte de las comunidades en el proceso de ejecución de la justicia Otro elemento es que las prácticas alternativas en este contexto tienden a perpetuar el abandono del Estado frente a las comunidades. En ese sentido, este modelo puede prestarse para situaciones de exclusión social y política, al generar fuertes jerarquizaciones sociales que identifican las prácticas alternativas con grupos sociales subalternos o menos favorecidos.

Un antimodelo: La Restricción del espacio alternativo La última variable a analizar se encuentra en un posible escenario no deseable, pero que en todo caso se presenta a distintos niveles con frecuencia. Este escenario se puede denominar de restricción del espacio alternativo. Se da cuando se presenta a la vez una baja configuración de la sociedad civil que le impide constituir redes sociales de construcción de espacios alternativos de justicia, al cual se suma un poco o nula presencia estatal en la construcción de alternatividades, ya sea por abandono total o por acción dominante del aparato represivo como práctica política. Este escenario se presta para formas anómicas de violencia, las cuales se transversalizan y se nutren entre sí. La conflictividad alcanzada impide el desarrollo de formas equitativas de distribución del poder, y por ello se imponen grupos dominantes o en pugna que controlan el espacio social.

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La Paz, el derecho de la democracia

A la vez el Estado juega como otro actor en pugna, al tratar de imponer los marcos institucionales de justicia, los cuales en ambientes de conflicto juegan como mecanismos de represión, por lo que terminan generando a su vez mayor conflicto. Frente a este escenario, la única salida posible es tratar de avanzar en acuerdos mínimos que permitan la reconstrucción del tejido social y de la presencia del Estado de forma democrática, aumentando los niveles de organización y participación. En caso contrario, el proceso tiende a generar una espiral de violencia que no permite mejorar el acceso a la justicia.

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Mesa 4. Justicia y víctimas

Fotografía: Equipo de Comunicaciones Secretaría General Senado de la República

Presentación SOFÍA CORAL

P

onente, Hernando Llanos. “Colombia ante la encrucijada democrática de la paz política o la violencia ubicua de una criminalidad organizada y degradada”.

El académico señala que tras los resultados del plebiscito del 2 de octubre de 2016, se puede concluir que hay una crisis de representación, por parte de las fuerzas políticas, ya que cerca del 63% del electorado no asistió a las urnas. Por tanto, concluir que sin una participación de la ciudadanía no hay la construcción una verdadera paz. Señala además, que el actual cese bilateral al fuego puede tornarse frágil, y por tanto es necesario la implementación y creación de un cronograma de desarme, acompañado de una efectiva verificación del mismo. También resalta, la situación por la que tristemente se ha venido presentando para los defensores de derechos humanos en Colombia, señalando que para el año 2015 se presentó el total de 63 defensores asesinados. Resalta que al pesar de que la opción del sí, no ganó en las elecciones del 2 de octubre, en la realidad se vive el triunfo del sí. Por tanto, la política debe demostrar que es superior a la guerra, y que esta última es un reflejo de la degradación humana. El proceso de transición que contiene el acuerdo de paz, debe ser entendido como un pacto democrático fundacional. Por otra parte, el régimen electo fáctico, debe ser entendido como un régimen político donde las F.A.R.C., sean entendidas como una agrupación política legislativa que se ha convertido a la vida civil; por tanto es necesario romper la relación entre crimen y narcotráfico, y reemplazarlo por participación política, ya que la fijación de las reglas de juego debe ser guiadas al gusto de todos. A las F.A.R.C, se les debe asegurar un juego democrático, ya que la exclusión de la política generó el actual ambiente hostil, entonces es necesario darles un poder decisorio en el Congreso, sino se asegura lo anterior, es probable el aumento del

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La Paz, el derecho de la democracia

escepticismo en mandos medios, y que de nuevo reine en el territorio nacional una economía oblicua, formada por narcotráfico y delito y por ende, una nueva guerra de guerrillas. Ponente, María Cielo Linares. “Implementación de los Acuerdos de La Habana o de obligaciones internacionales y el mandato del poder legislativo de velar por el cumplimiento de los estándares internacionales de DDHH sobre participación de víctimas”. Inicialmente la ponente, trae a colación el caso Barrios altos vs Perú, tratado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a razón de que en el mencionado casi se prohibió la vigencia de leyes que sean garantes de la autoamnistía. Refiriéndose a la nueva refrendación del Acuerdo de Paz firmado entre el gobierno nacional y la guerrilla de las F.A.R.C., se genera un limbo político entre las partes y entre estas y la sociedad. El punto quinto del Acuerdo es importante menciona la ponente, ya que es el encargado de desarrollar lo referente a las víctimas, además de desarrollar el tan interesante tema de la creación de una sala y tribunal para la paz. También resalta, que el estado es el encargado de garantizar el acceso de justicia a las víctimas, así el estado es el garante de la obligación positiva para que el ciudadano goce de los derechos humanos. El derecho de acceso a la justicia, debe ser entendido como el pleno conocimiento de la verdad, de ese modo, justicia y verdad representan ser el fundamento de la dignidad humana. Dado lo anterior, la académica manifiesta que la redacción del Acuerdo de Paz refleja una restrictiva aplicación del debido proceso, ya que busca garantizar los derechos del victimario, para evitar la anterior situación, es necesario asegurar una participación efectiva de la víctima dentro del proceso, incluso Pero actualmente, la ley 906 de 2004 limita la participación que se le debe reconocer a la víctima. La Corte Constitucional de Colombia, ha buscado asegurar el reconocimiento de la participación de la víctima dentro del proceso penal, así en la sentencia C-228 de 2002 se reconoce y protege el derecho de participación de la víctima, además de admitir que la reparación dentro del proceso no puede llegar a entenderse como suficiente, en ese sentido, la víctima adquiere voz y participación, también menciona la sentencia C-375 de 2006, dentro de la que se reconoce por parte de la corporación constitucional, el derecho a un efectivo acceso de justicia para la víctima. Ponente, Rafael Velandia Montes. “Verdad, justicia y fines de la pena: una reflexión sobre el proceso de paz en Colombia”. 212

Presentación

El ponente, describe las penas que se establecieron en el Acuerdo de Paz, mencionando a las que tiene como fin principal privar de la libertad a los guerrilleros que se acojan al proceso, pena contemplada entre 5 y 8 años, además de aquellas que tienen como fin ser un castigo alterno a la privación de libertad que cubre a aquellos sujetos que confiesen sus delitos. La impunidad, es descrita por el ponente como la inexistencia de hechos y derechos, adicional al no cumplimiento efectivo de la pena impuesta. En ese sentido, la impunidad puede clasificarse en la impunidad legal por acción y la impunidad legal por omisión, donde la primera es la contenida dentro del Acuerdo de Paz. Asegura Velandia Montes, que la verdad dentro de un proceso judicial es la única verdad relevante, o sea es aquella que se obtiene como resultado del consenso entre la Fiscalía y la defensa. De esa forma, la justicia es una declaración objetiva y pública, que tiene amplio valor significativo para la víctima, que a su vez busca la reparación del daño producido para la víctima. El ponente, dirime con la posición de María Cielo Linares, al afirmar que el estado se convertiría en un verdugo para la sociedad, cuando busca satisfacer los deseos de las víctimas, ya que no se debe utilizar al derecho penal como medio para satisfacer necesidades personales, en ese sentido el estado, no debe ser el ejecutor del derecho de las víctimas. El punto 5 del Acuerdo de Paz mejora la ley 1448 de 2011, ya que desarrolla el principio de no regresividad para la justicia, a su vez este principio plantea criterios mínimo de no intervención, y abre el camino para esquematizar y compilar las normas de protección reforzada a la víctima. Ponente, Fernando Vargas Valencia. “Enfoque restaurativo del punto 5 del acuerdo de paz La Habana-Cartagena: retos Legislativos para la reparación a las víctimas” Reconocer el principio de universalidad afirma Vargas, genera un efectivo reconocimiento de las víctimas como principales protagonistas del proceso judicial que se adelanta, por tanto asegurar una yuxtaposición de mecanismos de protección de derechos humanos. Para mejorar el actual Acuerdo de Paz, es necesario ampliar el registro único de víctimas y actualizar las fechas de reconocimiento de las mismas, además de brindar condiciones de seguridad para que le registro de tierras sea más eficiente e incluyente. Agrega el ponente, que es erróneo asegurar que la jurisdicción para la paz no reemplaza la jurisdicción ordinaria, ya que para acceder a una futura indemnización el sujeto acudirá a la justicia ordinaria, mientras que para que se haga el efectivo reconocimiento del delito que se cometió, es justo acudir a la justicia para la paz creada a través del acuerdo. 213

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Pregunta realizada por parte del moderador al panel: ¿Cómo hacerle entender al Colombiano ‘de a pie’ que para acceder a una efectiva paz, no es necesario la intervención del derecho penal? Fernando Vargas Valencia: Primero hay que reconocer que el perdón es difícil, pero que para asegurar una efectiva paz es necesario realizar una reconstrucción democrática. También menciona que a través del desarrollo de una comisión del esclarecimiento de la verdad, para que así se garantice un fin amplio del derecho a la paz. En ese sentido, una perspectiva de ética genera un perdón político de lo imperdonable. Por tanto, creer que la vía punitiva es el único camino para asegurar un perdón, genera la creación y fortalecimiento de otras aristas. Rafael Velandia Montes: Lo que se debe hacer, es dejar de ver al delincuente como un extraño, como un tercero ajeno a la sociedad. Agrega que no se puede permitir que el Acuerdo de Paz, esté supeditado a los medios de comunicación, generando así una ineficacia absoluta de la justicia penal. María Cielo Linares: Se debe partir del entendido de que los victimarios pueden llegar a ser víctimas. La importancia radica en el reconocimiento del otro, asegurando una pedagogía sobre el conflicto armado, generar dentro de la sociedad que no es a través del castigo como se genera una efectiva restauración. Hernando Llanos: La mejor manera de reparar a la víctima, es a través de la terminación del conflicto, en ese sentido se debe evitar la justificación de ciertos tipos de violencia como por ejemplo, el modelo que se implementó a través de la llamada “Seguridad Democrática”, que finalmente generó un ciclo vicioso de conflicto, con la ejecución de delitos en nombre de la justicia social. El perdón genera nuevos comienzos en la vida política. Estimular la sensibilidad moral genera nuevos espacios de perdón.

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Presentación

Preguntas del público: ¿Qué importancia tiene el sistema judicial propuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para la víctima? María Cielo Linares: La ineficiencia de la justicia Colombiana, genera la necesidad de que sean los jueces internacionales, los encargados de resolver delitos a razón de que los jueces nacionales no pudieron hacerlo. Resalta como grave, que el informe emitido por la comisión de la verdad no sea utilizado como material de prueba. Fernando Vargas Valencia: El estado Colombiano, emitió reserva para que la Corte Penal Internacional actúe dentro del conflicto interno. Reconocer la verdad para la víctima dentro del proceso, asegura sanciones excepcionales. Pero el reconocerla, no debe generar espacios que eviten la responsabilidad de quien cometió el acto, por tanto el modelo de justicia y paz que se implementó para la desmovilización de las A.U.C. debe servir de ejemplo, para el desarrollo judicial del presente acuerdo. Rafael Velandia Montes: El tema legislativo es importante, para construir verdad y evitar impunidad, de ese modo la intervención de sistemas internacionales dentro del acuerdo de paz que se busca implementar, aumentaría el conflicto en el país. La verdad, genera una participación activa de las víctimas, pero reservar este espacio solo para los guerrilleros, genera un escenario de impunidad.

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Impunidad, verdad, justicia y fines de la pena: una reflexión sobre el proceso de paz en Colombia

Impunidad, verdad, justicia y fines de la pena: una reflexión sobre el proceso de paz en Colombia RAFAEL VELANDIA MONTES90*

Introducción

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n el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera (p. 152) se establecieron sanciones de tipo privativo de la libertad a los integrantes de las Farc-Ep que reconocieran verdad y responsabilidades por primera vez en el proceso contradictorio ante la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz, antes de dictarse sentencia,91 así como a quienes no hicieran tal reconocimiento ante este tribunal y resultaren declarados culpables por él.92 Las sanciones en el primer caso perseguirían un fin retributivo 90

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Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad de Zaragoza, España; abogado de la Universidad Externado de Colombia; especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la misma casa de estudios y Diploma en Estudios Avanzados de la Universidad de Zaragoza, en el área de Filosofía del Derecho. Profesor e investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho —CIFAD— de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá, D. C., Colombia. Correo electrónico: [email protected] o rafael.velandiam@campusucc. edu.co “Pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y el grado de su reconocimiento de verdad, de responsabilidades y de colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos. Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el destinatario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y en su caso a promover actividades orientadas a la no repetición. Cumplida la sanción alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia, se le concederá la libertad. En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la sanción alternativa” (Acuerdo final 2016: 154 y 155). “Las sanciones ordinarias que se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación 217

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(Acuerdo final 2016: 154) y en el segundo, los diversos fines93 previstos en el Código penal (ibídem). Sin embargo, a quienes reconocieran la verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades solo les serían aplicables variadas medidas de naturaleza no punitiva,94 es decir, penas no privativas de la libertad. Estas sanciones no punitivas fueron rechazadas por diversos agentes sociales, porque estimaban que ellas garantizaban la impunidad95

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efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 en caso de graves infracciones o violaciones. Se podrán aplicar a los condenados los subrogados penales o beneficios adicionales siempre y cuando el destinatario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la no repetición del daño causado una vez liberado” (Acuerdo final 2016: 155). Aunque se hace mención a “funciones previstas en el Código Penal”, lo cierto es que debe entenderse que se hace mención a los “fines” de la pena. En efecto, no es lo mismo el plano del ser, función, que el del deber ser, fin. Sobre la confusión terminológica ver Merton (1964: 30 y ss.). “A. - En zonas rurales. 1. Participación/Ejecución en programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados. 2. […] de protección medio ambiental de zonas de reserva. 3. […]de construcción y reparación de Infraestructuras en zonas rurales: escuelas, carreteras, centros de salud, viviendas, centros comunitarios, infraestructuras de municipios, etc. 4. […]de Desarrollo rural. 5. […] de eliminación de residuos en las zonas necesitadas de ello. 6. […] de mejora de la electrificación y conectividad en comunicaciones de las zonas agrícolas. 7. […] de sustitución de cultivos de uso ilícito. 8. […] de recuperación ambiental de las áreas afectadas por cultivos de uso ilícito. 9. […] de Construcción y mejora de las infraestructuras viales necesarias para la comercialización de productos agrícolas de zonas de sustitución de cultivos de uso ilícito. B.- En zonas urbanas. 1. Participación/Ejecución de programas de construcción y reparación de infraestructuras en zonas urbanas: escuelas, vías públicas, centros de salud, viviendas, centros comunitarios, infraestructuras de municipios, etc. 2. […] de Desarrollo urbano. 3. […] de acceso a agua potable y construcción de redes y sistemas de saneamiento. C.- Limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra, municiones sin explotar y minas antipersonal de las áreas del territorio nacional que hubiesen sido afectadas por estos artefactos. 1. Participación/Ejecución de programas de Limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra y municiones sin explotar. 2. […] de limpieza y erradicación de Minas antipersonal y artefactos explosivos improvisados” (Acuerdo final 2006: 153 y 154). En tal sentido el expresidente Álvaro Uribe: “Resistencia civil es oposición dentro de los mecanismos de la Constitución y de la ley a este acuerdo de impunidad total con las Farc, que lo que hace es estimular nueva violencia y que no será sostenible porque es claramente violatorio de la Corte Penal Internacional”. Disponible en: http://www.noticiasrcn. com/nacional-dialogos-paz/uribe-entregara-mas-detalles-su-llamado-resistencia-civil (consultado el 7 de noviembre de 2016). Así mismo, Human Rights Watch: “En su versión actual, el acuerdo de víctimas garantiza que los máximos responsables de estas atrocidades eludan cualquier medida genuina de justicia, al permitir que quienes confiesen sus crímenes se libren de cualquier castigo siquiera remotamente serio […] ‘Castigar a criminales de guerra confesos y condenados con penas de servicio a la comunidad es grotescamente desproporcionado’, sostuvo Vivanco. ‘La comunidad internacional no debería hacer la vista gorda ante esta fachada de justicia en nombre de la paz’”. Disponible en: https://www.hrw. org/es/news/2016/08/25/Colombia-acuerdo-de-paz-es-una-oportunidad-historica-parareducir-abusos (consultado el 7 de noviembre de 2016). 218

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y desconocían los derechos de las víctimas. Incluso, algunos de esos agentes sociales presentaron documentos con propuestas concretas de reforma al acuerdo logrado en La Habana, tal y como ocurrió en el caso del partido político Centro Democrático, que entregó al Gobierno Nacional el documento Bases de un acuerdo nacional de Paz96 en el cual expusieron sus objeciones a diversas cuestiones del acuerdo, entre ellas la relacionada con la impunidad por falta de penas privativas de la libertad: El artículo 60 del Acuerdo de Justicia abre la puerta para que los máximos responsables de Crímenes de Lesa Humanidad que “digan toda la verdad” no tengan pena carcelaria o medida equivalente. Tal como está el artículo se viola el artículo 77 del Estatuto de Roma. Por supuesto en aras de un acuerdo se pueden explorar penas carcelarias reducidas y en condiciones de reclusión alternativas como las colonias agrícolas (Bases 2016: 20).

De todo lo señalado surgen los siguientes interrogantes: ¿es toda sanción no privativa de la libertad impuesta por el Estado una manifestación de impunidad? ¿Solo a través de penas privativas de la libertad se manifiesta el derecho a la verdad y a la justicia para las víctimas? ¿Deben ser los deseos de las víctimas incluidos como uno de los fines de las penas? Entonces, pasamos a ocuparnos de estos interrogantes no sin antes advertir que por razones de espacio no podremos hacerlo con la profundidad deseada, lo cual, en todo caso, no nos impide reflexionar sobre el particular.

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Las propuestas al Acuerdo de paz del Centro Democrático no fueron las únicas hechas pues, por ejemplo, el expresidente Andrés Pastrana también hizo entrega al Gobierno Nacional de un documento con críticas y propuestas a aquel. Sin embargo, no fue posible obtener un ejemplar de este documento, aunque se conoce que dentro de los planteamientos hechos en tal escrito no estaba la imposición de la pena de prisión intramural: “De manera sorpresiva, en el texto proponen que no haya cárcel ‘con rejas y camisa a rayas’ para las Farc, pero sí restricción de la libertad en algunas zonas de transición con vigilancia de las autoridades. El excomisionado de paz Camilo Gómez fue el encargado de explicar la iniciativa diciendo que ‘para que haya pena debe haber una reclusión y la reclusión se puede entender cómo la limitación de la movilidad con supervisión estatal, esos son los elementos. Algunos han propuesto colonias agrícolas, otros plantean cárcel, pero nosotros vemos que un mecanismo medio puede ser la restricción de movilidad vigilada y supervisada en una zona rurales que se llamarían zonas de transición’, añadió”. Disponible en: http://www.noticiasrcn.com/ nacional-dialogos-paz/propuestas-entregadas-al-gobierno-pastrana-no-propone-carcel-lasfarc (consultado el 7 de noviembre de 2016). A pesar de lo anterior, en todo caso sí existió oposición a la ausencia de penas privativas de la libertad en el acuerdo, lo que justifica la reflexión sobre el tema que se hace en este trabajo. 219

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Impunidad Es imperativo en primer lugar fijar el sentido jurídico del vocablo impunidad, pues aunque el término es también usado en el ámbito lego97 lo cierto es que su significado técnico es el relevante para los propósitos de este escrito. De tal suerte, en el ámbito internacional, verbi gratia, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2005: 6), se ha definido a la impunidad como: la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas.

Esta definición ha sido incluida dentro del bloque de constitucionalidad por la Corte Constitucional98, que sobre el punto ha indicado: Acorde con lo hasta ahora consignado, varios de los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, además de otros que son también fuente de derecho internacional, imponen al Estado la obligación de tipificar, investigar y sancionar adecuadamente aquellos comportamientos que revistan las características de delito (cfr. además art. 250 ib.). Como lo ha resaltado esta Corte, esas obligaciones adquieren mayor relevancia cuando se trate de comportamientos que afecten sensiblemente derechos humanos.

En lo que respecta al derecho comparado puede citarse, verbigracia, que en ámbito legal español no existe una definición de impunidad, aunque se encuentran decisiones judiciales en donde, a pesar de que no se da un concepto, se entiende a la misma como ausencia de castigo penal.99 Por su parte, en lo que concierne a organismos judiciales internacionales, como indica Silva Sánchez (2008: 333), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2006: 113) ha definido a aquella como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”. Empero, la misma corporación (2005: 169 y 170) ha

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La impunidad se define etimológicamente como la falta de castigo (Real Academia Española 2001: 1257). Así, por ejemplo, en la sentencia C-771 de 2011, p. 84. Como se puede observar en las sentencias del Tribunal Constitucional de España 161 de 1997, fundamento jurídico 13, literal c, y 63 de 2005, fundamento 4. 220

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agregado tácitamente a esta definición otro elemento, que es el no cumplimiento de las condenas impuestas en el proceso penal correspondiente: La Corte ha valorado los resultados parciales del proceso penal. No obstante, más de 8 años después de ocurrida la masacre prevalece la impunidad parcial y la falta de efectividad del proceso penal, que se reflejan en dos aspectos: en primer lugar, la mayoría de los responsables no han sido vinculados a las investigaciones o no han sido identificados ni procesados. En segundo lugar, la impunidad se refleja en el juicio y condena en ausencia de paramilitares que se han visto beneficiados con la inefectividad de la sanción.100

Así mismo, Silva (2008: 334), señala que en la concepción jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la impunidad se refleja en tres situaciones: “a) La de ausencia de toda intervención jurídicoestatal sobre los hechos (impunidad fáctica); b) La de limitación explícita de su enjuiciamiento y castigo en virtud de leyes de exoneración emanadas de parlamentos democráticos (impunidad legal por acción); y c) La de no anulación de dichas leyes (impunidad legal por omisión)”. La primera de estas impunidades se conoce también como impunidad de hecho y las dos restantes, como impunidad de derecho. En tal sentido, la impunidad que nos interesa es la impunidad legal por acción pues es la que supuestamente se presentaría en el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera de paz. Por último, y con el objetivo de dar una definición de la impunidad, debemos tratar primero la cuestión de la verdad en los procesos judiciales y ello se hará a continuación.

La verdad De modo general, puede afirmarse que existe en la justicia penal internacional un movimiento de lucha contra la impunidad (Zolo 2007: 171) en los delitos más graves, por ejemplo, delitos contra la humanidad, crímenes de guerra, que afirma el derecho de las víctimas a conocer la verdad de lo ocurrido y a la justicia (Silva 2008: 342). El principal inconveniente del derecho a la verdad se enfoca en lo problemático que puede llegar a ser considerar como verdad lo que se establezca en un proceso, que 100 En igual sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos (2006: 118): 1.º de julio de 2006, n.º 325: “En síntesis, la impunidad parcial y la falta de efectividad del proceso penal en este caso se reflejan en dos aspectos: en primer lugar, la gran mayoría de los responsables no han sido vinculados a las investigaciones o no han sido identificados ni procesados —si se toma en cuenta que el Estado reconoció su participación en las masacres y que la Corte ha establecido su responsabilidad porque la misma no pudo haberse perpetrado sin el conocimiento, tolerancia y aquiescencia del Ejército Colombiano en las zonas donde ocurrieron los hechos—. En segundo lugar, la mayoría de las personas que han sido condenadas a penas privativas de la libertad no han sido detenidas”. 221

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al final es una verdad procesal y no representa necesariamente a la verdad material (ibídem: 343), inalcanzable para un proceso judicial de cualquier área, bien sea penal, civil, etc. Así, hablar de derecho a la verdad como verdad material es engañoso en la medida en que la única verdad que al final tiene efectos jurídicos es la verdad procesal e, incluso, las limitaciones a la verdad son bienvenidas por el derecho constitucional y están incorporadas en los ámbitos penal y procesal penal: los derechos del procesado a no declarar o autoincriminarse, del testigo a no autoincriminarse o a no rendir testimonio por razones de parentesco o de secreto profesional, así como la exclusión, por haberse incorporado de manera ilegal pruebas que demuestran la responsabilidad penal del procesado, entre otros, son ejemplos de limitaciones a la verdad material reconocidas en el ordenamiento jurídico.101 Por lo tanto, en el campo jurídico, el concepto de verdad es distinto del científico, pues, como indica Murphy (2003: 2 y 3), “desde un punto de vista científico, la evidencia puede ser definida como cualquier material que ayuda a la corte a establecer la probabilidad de hechos pasados sobre los que debe indagar”, mientras que la cuestión desde el punto de vista legal cambia en la medida que lo relevante es “si cierto tipo de evidencia debe o no ser excluida, a pesar de su potencial en ayudar a reconstruir los hechos”. De esta manera, el derecho a la verdad no es más que una tautología para hacer mención a la verdad procesal o forense, es decir, aquella “obtenida de acuerdo con las formalidades judiciales” (Hassemer 1997: 81) y un “proceso judicial no es una búsqueda para determinar la verdad última de hechos pasados sobre los que se investiga, sino para establecer si una versión de lo que ha ocurrido tiene una aceptable probabilidad102 de ser correcta” como quiera que “es imposible determinar la verdad de hechos pasados con certeza científica o matemática” (Murphy 2003: 3 y 4). Por último, debe tenerse en cuenta que en los modelos de justicia negociada que hay en el derecho penal “la verdad y la justicia ocupan, si acaso, un segundo plano” (Silva 2006: 75), pues en ellos prevalece un interés en evitar el desgaste del aparato investigativo y judicial del Estado y en hacer lo más expedito el proceso penal correspondiente. De todas maneras, valga aclarar que aquí no se está adoptando una posición formalista que desprecie la búsqueda del esclarecimiento de lo ocurrido realmente, sino que se trata de poner presente que la expresión “verdad material” poco o nada aporta a la situación y, por el contrario, crea confusión. Ahora, expuestos los problemas que enfrenta el concepto de verdad, es imperativo ocuparse de las cuestiones de la justicia y de los fines de la pena.

101 Al respecto ver Velandia (2015b: 96 y ss.) 102 Probabilidad que en materia penal tiene un requerimiento mayor que en otras áreas del derecho debido a que el juez penal debe tener certeza más allá de toda duda de la responsabilidad penal del procesado, mientras que en las demás áreas se trata de establecer cuál de las dos versiones enfrentadas tiene mayor probabilidad de ser cierta. Entonces, por ponerlo en números, en materia penal, el juez, para condenar, requiere considerar que la versión del acusador tiene una probabilidad del 99,99 % de ser cierta, mientras que en las demás áreas el juez solo requiere estimar que la versión del demandante o del demandado tiene una probabilidad del 50,01 % de ser cierta para condenar o desestimar las pretensiones, respectivamente. 222

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Justicia y fines de la pena No pretendemos acá ocuparnos de la compleja cuestión de qué es la justicia sino solo buscamos comprender a qué se hace referencia con ella en materia penal, especialmente cuando se hace referencia a “justicia para la víctima”. Por lo tanto, ¿qué es justicia?: ¿declaración objetiva y pública de tal condición? ¿Reparación del daño ocasionado? ¿Castigo del victimario? Al respecto valga anotar que la declaración objetiva y pública por parte de un juez es un elemento de gran valor, pues al fin y al cabo pone de presente a la sociedad la condición de afectado de la víctima: se establece que no ha realizado ningún acto reprochable y que, por el contrario, ha sido agredida por otra persona. En el caso de la justicia penal, sin embargo, tal declaración siempre será secundaria en la medida que lo principal será la atribución de responsabilidad penal a una persona por la comisión de una conducta que está tipificada como delito, aunque debe reconocerse que tal manifestación también colabora en el restablecimiento de la dignidad e igualdad de los ciudadanos afectados por el delito (Silva 2008: 344). La reparación del daño es sin duda un derecho de la víctima y una obligación para quien lo ha causado, pero se podría llegar al resarcimiento por procesos judiciales distintos al penal, aunque también se puede hacer dentro de este por razones de economía procesal. Por último, el castigo del victimario parece tener el “especial valor expresivo que el padecimiento de dolor por parte del autor puede tener para el restablecimiento de la posición originaria de la víctima en casos de violaciones de derechos humanos”103 (ibídem), pero tal posición desconoce que la víctima solo tiene derecho a “que se apliquen las normas legales que regulan el ejercicio del ius puniendi por el Estado” y que tal derecho no “es equiparable a un derecho material al castigo que se situaría por encima de esas leyes” (ibídem: 360).104 En la misma línea, la víctima no tiene derecho a obtener una condena, pero en aquellos casos en donde la haya y su ejecución se haga desconectada de razones preventivas y sustentada exclusivamente por “necesidades de la víctima, no sería sino venganza institucionalizada bajo un manto de supuesta racionalidad” (ibídem: 362). Por lo tanto, tomamos partido por una posición que niega a la presunta víctima cualquier pretensión de disposición sobre la imposición, dosificación y ejecución de la pena. La posición contraria sería admitir un regreso a la privatización de la pena, un regreso a la venganza privada, que era precisamente lo que se buscaba eliminar cuando el Estado tomó para sí con exclusividad la potestad sancionatoria. En efecto, las consecuencias de esta visión de justicia serían, por ejemplo, que 103 Aunque es evidente que este discurso se puede extrapolar peligrosamente a toda clase de delitos sin referencia a su mayor o menor gravedad. 104 Sobre el porqué no es acertado incluir las posiciones de las víctimas en el desarrollo de la política penal, posturas que apuntan a la expansión cualitativa y cuantitativa del Derecho penal para satisfacer sus intereses, en el fenómeno social punitividad, erróneamente nominado como populismo penal, ver Velandia (2015a: 43 y ss.). 223

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ningún delito fuera susceptible de prescripción, amnistía o indulto, pues si la misión del Derecho penal es la de hacer justicia a las víctimas a través del castigo del delincuente, previo su correspondiente juicio, esta perspectiva se opondría a “todas aquellas instituciones que, por ser expresión de una cierta orientación del derecho penal al autor o a las necesidades de la sociedad en su conjunto, redundan en la extinción de la responsabilidad penal de aquél o en una renuncia a la ejecución de la pena” (ibídem: 348), por ejemplo, entre otros, la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, la permisión de penas alternativas al encarcelamiento y de mecanismos alternativos a él y, en general, cualquier medida que evite o disminuya la duración de la pena privativa de la libertad. De tal suerte, y expuestos los elementos de verdad y justicia en materia penal, debemos precisar de una vez por todas qué debe entenderse por impunidad: esta involucra la ausencia de cualquiera de los siguientes elementos del conjunto “responsabilidad penal”: investigación, persecución, captura, enjuiciamiento, condena105 o cumplimiento efectivo106 de esta por parte de los responsables de delitos de acuerdo a la política penal del Estado, si se trata de un concepto moderado. Empero, estaremos en presencia de un concepto duro de impunidad si la realización de aquellos elementos no busca hacer justicia a la víctima o sea si no se tienen en cuenta las necesidades de las víctimas, que consisten especialmente en la condena del victimario, en la imposición de una pena que responda en su calidad y cantidad directa y proporcionalmente a la gravedad del daño ocasionado a aquellas y en el cumplimiento efectivo de dicha pena. O sea, se trata de una perspectiva en la que la misión del Derecho penal y el fin de la pena deben estar orientados a hacer justicia a la víctima en todos los elementos del conjunto responsabilidad penal y más específicamente, en las etapas de imposición, dosificación y ejecución efectiva de la pena. Sin embargo, debemos reiterar que un fin de la pena de tal naturaleza no es defendible en una concepción de un Derecho penal contemporáneo, en el que el poder de definir una conducta como delito y sancionar a quienes la cometen reside única y exclusivamente en el Estado, que puede prescindir de la imposición y cumplimiento de la pena de acuerdo a lo que él considere necesario dentro de su política penal. Esto, por supuesto, se refiere a la justicia penal, por lo que surge el siguiente interrogante: ¿qué ocurre en la justicia transicional? Al respecto valga decir que si esto ocurre en la justicia penal, con mayor razón debe tener lugar en la justicia transicional,

105 Los elementos enjuiciamiento y condena involucran la correcta calificación de la conducta, pero bajo la premisa de la posibilidad de interpretaciones diversas de los distintos elementos del tipo penal. Por ende, la impunidad en estos casos implicaría una calificación jurídica de la conducta objeto de juzgamiento completamente indefendible. 106 Es decir, en este caso el no cumplimiento de la pena no obedece a una decisión discrecional de política penal del Estado, sino a uno cualquiera de los motivos que generan impunidad en esta etapa de la responsabilidad penal: ineficacia, corrupción o desinterés de los servidores públicos encargados de llevar a cabo la captura del condenado. 224

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que no tiene el carácter punitivo de aquella sino de restablecimiento y reparador y de la que es muestra el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. En efecto, como apunta Elster (2004: 166), en relación con la historia de procesos de justicia transicional, en el pasado los delitos podían generar dos reacciones: el deseo de imponer un sufrimiento similar al experimentado por el delito o buscar restituir las cosas a su statu quo hasta lo que fuera posible y lo demás quedaba sujeto a la reparación económica. Sin embargo, “en los sistemas legales modernos el castigo no está justificado por las necesidades de las víctimas. La reparación para las víctimas de delitos está desvinculada del castigo para el delincuente”. De todas maneras, la justicia transicional no está exenta de emociones y ellas juegan un papel determinante en “la intensidad de la demanda de retribución” (ibídem 220 y 221),107 pero el Estado no debe ceder a estos deseos so pena de convertirse en un verdugo a las órdenes de determinados sectores sociales.

Conclusiones t
Las sanciones en la justicia penal no deben apuntar a satisfacer los deseos de las víctimas, sino que deben obedecer a fines de bienestar colectivo y si ello ocurre en este tipo de justicia, que tiene un carácter punitivo, con mayor razón debe hacer parte de los parámetros de configuración de la justicia transicional, que no persigue fines sancionatorios sino reconciliatorios y reparadores. t
La justicia a las víctimas tanto en la justicia penal como en la justicia transicional no depende bajo ninguna circunstancia del tipo y monto de sanción que se le imponga al victimario, sino de factores como el conocimiento de la verdad de lo ocurrido, la reparación por los daños ocasionados y la garantía de no repetición. t
Las sanciones no privativas de la libertad establecidas en el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera no son muestras de impunidad, sino decisiones políticas que apuntan a la consecución de un fin socialmente útil para la sociedad Colombiana: la paz.

107 Dentro de los factores que pueden influir en una mayor emotividad colectiva de la respuesta, según Elster (2004: 221 y 221) están: 1) lo abominable de los crímenes, 2) la cantidad de abusos, 3) la identificación social con las víctimas de los abusos, 4) el régimen predemocrático impuesto por un poder foráneo, 5) el nivel de conocimiento de los abusos y 6) la prosperidad de los perpetradores después de la transición. Son factores que inciden en una menor emotividad de la demanda social de respuesta estatal: 1) el lapso de tiempo entre las acciones y el juicio, 2) la identificación social con los perpetradores de los abusos, 3) la no concentración de la responsabilidad penal y su extensión a varias personas, 4) los crímenes cometidos por los opositores al régimen como por los agentes del régimen y 5) el lapso de tiempo entre la transición y los juicios. 225

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humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión, 1997. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ G97/129/15/PDF/G9712915.pdf?OpenElement (consultado el 7 de noviembre de 2016). COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, 2005. Disponible en: https://documentsdds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/109/03/PDF/G0510903. pdf?OpenElement (consultado el 7 de noviembre de 2016). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-771 de 2011. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-771-11. htm (consultado el 7 de noviembre de 2016). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia”, Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_134_esp.pdf (consultado el 7 de noviembre de 2016). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia”, Sentencia de 1º de julio de 2006. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_148_esp.pdf (consultado el 7 de noviembre de 2016). REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, 22.ª ed. Madrid, Espasa Calpe, 2001. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 161 de 1997. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/ Paginas/Sentencia.aspx?cod=20052 (consultado el 7 de noviembre de 2016). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 63 de 2005. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/ Sentencia.aspx?cod=14783 (consultado el 7 de noviembre de 2016).

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Implementación de los acuerdos de la Habana o de obligaciones internacionales y el mandato del poder legislativo de velar por el cumplimiento de los estándares internacionales de DDHH sobre participación de víctimas. Necesidad de armonizar la legislación nacional con la internacional

Implementación de los acuerdos de la Habana o de obligaciones internacionales y el mandato del poder legislativo de velar por el cumplimiento de los estándares internacionales de ddhh sobre participación de víctimas. Necesidad de armonizar la legislación nacional con la internacional MARÍA CIELO LINARES

108

Introduccion

T

eniendo en cuenta la invitación de la Presidencia del Senado y el Centro de Investigaciones y Altos Estudios Legislativos del Congreso (CAEL) para presentar un tema de discusión en el encuentro académico “La Legislatura para la Paz” a desarrollarse el 17 de noviembre de 2016 se observa la necesidad de hacer hincapié en la obligación del Poder Legislativo de cumplir con las responsabilidad internacionales emanadas de los Tratados Internacionales de DDHH, teniendo en cuenta su condición de normas supra legales, en particular relacionadas con estándares internacionales de derecho procesal para las víctimas de graves violaciones de DDHH o crímenes internacionales. Para ello se hizo énfasis en la jurisprudencia del Sistema Interamericano, vinculante para el Estado Colombiano según el principio del Bloque de Constitucionalidad.

108 Estudiante de doctorado en derecho constitucional, Universidad de Buenos Aires (Argentina). Magíster en Derecho Penal Internacional, Universidad de Granada (España). Licenciada en Derecho, Universidad Austral (Argentina). Investigadora del área de incidencia nacional de la Comisión Colombiana de Juristas (Colombia). En Colombia ha trabajado en la Fiscalía General de la Nación, la Unidad para las Víctimas y, la Corte Constitucional, así como en la Corte IDH (Costa Rica), la CIDH (Estados Unidos) y la ONG de DDHH Al-Marsad Arab Human Rights (Siria), entre otros. Realizó cursos en Europa y Latinoamérica de Derecho Internacional Público. Se autoriza la publicación y transmisión de este documento por parte del CAEL. 229

La Paz, el derecho de la democracia

Desde hace más de 3 décadas, gracias al desarrollo jurisprudencial y doctrinal del derecho al acceso a la justicia (el derecho al recurso efectivo en forma genérica), entre otros derechos que le asisten a las víctimas y a sus familiares, se fue desarrollando una fuerte tendencia en el Derecho internacional de los DDHH sobre el reconocimiento de la condición jurídica y los derechos procesales de las víctimas en el marco de una investigación penal. Estos avances lentamente fueron influenciando al Derecho Penal Internacional consagrándose finalmente en el Estatuto de Roma de 1998. La interpretación internacional sobre el derecho al acceso a la justicia se ha construido a partir del reconocimiento de la doble condición del mismo: en tanto derecho autónomo, con contenido propio, como mecanismo esencial para el ejercicio pleno de otros derechos. Así, uno de las fuentes de derecho principales para el caso Colombiano es la jurispridencia de la Corte IDH, como intancia última de interpretación de la Convención Americana sobre DDHH. Dicha jurisprudencia ha identificado un batallón de obligaciones estatales de obligado cumplimiento para el ejercicio del acceso a la justicia. Estas son tanto de abstención (no obstaculizar de manera directa el acceso a la justicia) como positivas (adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la satisfacción de este derecho). A su vez, el primer mecanismo de protección de este derecho se encuentra en el ámbito legislativo, al ser el medio natural y más idóneo para i. establecer un marco normativo adecuado para garantizar el derecho a un recurso efectivo; ii. crear un aparato burocrático independiente e imparcial; iii. remover cualquier obstáculo legal o material que limite el acceso a la justicia, así como iv. adoptar las medidas específicas necesarias, en beneficio a la población más vulnerable, de modo que se pueda garantizar la satisfacción de este derecho. En el actual contexto Colombiano, con la posibilidad de crear un nuevo proceso penal de transición para la investigación de graves violaciones a los DDHH y crímenes internacionales, es fundamental lograr que los estándares internacionales de derecho procesal para las víctimas sean respetados como condición esencial para que el proceso tenga la legitimidad suficiente por parte de la sociedad y donde se garanticen los derechos no solo al acceso a la justicia, sino a la verdad, la reparación y la dignidad humana de las víctimas tanto directas como indirectas. El Congreso es de trascendental importancia para lograr dicho objetivo. En este documento, que refleja la ponencia del 17 de noviembre, se realizará inicialmente un marco conceptual breve sobre la obligación del Poder Legislativo de velar por el respeto de los DDHH de las víctimas a la participación en el proceso de justicia; posteriormente se hará un análisis de los avances del sistema interamericano, en particular, sobre el derecho procesal de las víctimas, para finalmente enumerar las críticas principales al componente de justicia del punto 5 de los acuerdos de paz entre el gobierno Colombiano y las Farc-Ep ( Jurisdición 230

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Especial para la Paz), haciendo la salvedad que a la fecha (8 de noviembre de 2016) todavía no se conocen las últimas modificaciones al acuerdo final tras los acontecimientos del 3 de octubre de dicho año (victoria del NO frente al SI en el plebiscito sobre la aprobación de los acuerdos en cuestión).

Obligación del poder legislativo de armonizar la legislatura nacional con la internacional en materia de DDHH Según el artículo 93 de la Constitución Política, los tratados internacionales, así como los convenios de dicha naturaleza, que reconocen Derechos Humanos (DDHH) prevalecen en el ordenamiento interno y dichas normativas serán el eje de interpretación de los derechos y deberes de la Constitución Política. Es a partir de esta disposición constitucional que la Corte Constitucional ha introducido la doctrina del “bloque de constitucionalidad”, refiriéndose a “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución” (Arango Olaya, 2004, pág. 79).

Esto implica que la Constitución Política no es un código totalmente cerrado y que la misma hace remisión a reglas y principios de DDHH referidas en tratados internacionales que, sin estar en el texto de la misma, tienen valor constitucional. En este sentido, los Estados, al ratificar tratados en materia de DDHH, adquieren obligaciones, regidas por el derecho internacional diferentes a las que adquirirían con la firma de tratados tradicionales.109 No tendría ningún sentido que los Estados firmaran tratados de DDHH sin que ocurriera cambio alguno a nivel interno, es decir, sin que estos se positivizaran de algún modo y alcanzaran carácter de ley interna, permitiendo la exigibilidad y justiciabilidad de dichos Derechos a nivel nacional. En este sentido, el cumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones de DDHH derivadas de tratados internacionales no implica tan solo el abstenerse de violar dichos derechos, sino también impone la realización de acciones positivas (una conducta gubernamental) tendientes a la creación de un ambiente propicio para el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, “[…] una de las obligaciones principales de los Estados es la de asegurar que las normas internacionales operen dentro de su jurisdicción, incorporando 109 La Corte Interamericana afirmó: “Al aprobar [los tratados del sistema interamericano] sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (Opinión consultiva, núm. 2 de 1982). 231

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dichas normas o promulgando normas internas que las reproduzcan, creando recursos adecuados y eficaces para la protección de los derechos protegidos por normas internacionales, y revisando las leyes internas para adecuarlas a las normas internacionales” (Santos, 2008).

En este sentido se manifiestan la mayoría de los tratados internacional de esta materia, declarando el compromiso de los Estados Parte de tomar todas las medidas positivas necesarias para garantizar la efectividad de los tratados.110 Ello requiere, evidentemente, la adecuación de la normatividad nacional con la internacional, tanto de la que aprobada previamente, sino, en particular, de toda norma posterior. Estas obligaciones de garantizar los DDHH emanadas de tratados internacionales, que, como se declaró, pertenecen al bloque de constitucionalidad y por consiguiente son supra legal, “[…] implica[n] el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta[s] obligaci[ones] los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, párrafo 166).

Es así que la obligación estatal de garantizar la real garantía de la efectividad de los DDHH comienza desde la regulación nacional y abstenerse de evitar la vulneración de un derecho también acarrea la responsabilidad internacional del Estado por incumplir con un deber de prevención. Por ello resulta significativo que tanto la legislación que implementará los Acuerdos entre el gobierno Colombiano y el grupo Farc-Ep, en el caso en el cual los mismos entren en vigor, así como cualquier regulación sobre obligaciones internacionales (como la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas o la Comisión de la Verdad), incorporen expresamente los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos los cuales incluyen, pero no se limitan, a los derechos procesales fundamentales de las víctimas.

110 Ver, a modo de ejemplo: Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 2; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, art. 2; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, art. 5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2, 232

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Estándares internacionales de ddhh de acceso a la justicia por parte de las víctimas, en particular en el sistema interamericano El derecho al acceso a la justicia implica la capacidad, de toda víctima (tanto directa como indirecta) de acceder a diferentes mecanismos de protección en el caso en el cual se vulneren sus derechos, lo que genera la correlativa obligación del Estado de proveer los mecanismos adecuados para lograr dicho propósito. Este derecho no incluye solamente la factibilidad de acceder al sistema judicial, sino que también irradia su influencia hacia qué tipo de administración de justicia debe ser proporcionada por el Estado. En este sentido, para que dicho derecho sea efectivo es necesario que sea satisfecha tanto su dimensión formal (el acceso como tal a la justicia), así como su dimensión material. Esta segunda dimensión implica, entre otros, que las personas tengan participación efectiva en todas las etapas del proceso. Tanto a nivel de derecho universal de DDHH,111 como específicamente en el derecho interamericano, el acceso a la justicia posee carácter de inderogable visto que es esencial para la protección efectiva de los demás derechos fundamentales (Comité de Derechos Humanos, 2001; CorteIDH, Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87).112 La Convención Americana, a su vez, impone la obligación estatal de otorgar a las víctimas de violaciones de DDHH o sus familiares recursos judiciales efectivos (art. 25) de conformidad con las reglas del debido proceso (art. 8), como parte de la obligación general de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la misma Convención (art. 1.1.) (Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango). Según la Corte IDH, esta obligación implica que el Estado tiene la “responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, pero también la de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales. […] que, ante toda violación de derechos protegidos por la Convención, el deber de investigar debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, […] el artículo 8 de la Convención se 111 El derecho al acceso a la justicia ha sido reconocido, a nivel universal, a través de un complejo entramado de disposiciones normativas que se complementan entre sí. Desde la Declaración Universal de DDHH, los instrumentos universales en derechos humanos, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, han establecido la obligación de los Estados de proveer recursos efectivos frente a la comisión de violaciones de DDHH. 112 La Corte IDH ha identificado al derecho al acceso a la justicia “como uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez, Caso Blake, y Caso Ivcher Bronstein). 233

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desprende que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación” (negrita fuera del original) (Caso Durand y Ugarte, párrafos 121, 123, 128,129 y 130).

En este sentido, con base en el derecho al acceso a la justicia, las víctimas “deben contar con amplias posibilidades de ser oídas y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación” (Corte IDH. Caso Fernández Ortega; Caso Rosendo Cantú, y Caso Fleury). Así, con el fin de asegurar el derecho a interponer un recurso efectivo, los Estados deben garantizar a las víctimas y/o sus familiares, una legitimación procesal amplia en los procesos penales; a su vez, se debe asegurar que las víctimas y/o sus familiares, en todas las etapas del procedimiento penal (tanto investigativa como de juicio), tengan pleno acceso y capacidad de actuar, y dispongan de amplias oportunidades procesales para formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación. Las pretensiones formuladas por las mismas, así como los elementos probatorios aportados en el procedimiento penal, deben ser analizados de forma completa y seria por las autoridades judiciales, antes de pronunciarse sobre los hechos, las responsabilidades, las penas y las reparaciones (Corte IDH, Caso Ximenes López, Caso de las Masacres de Ituango, y Caso Juan Humberto Sánchez). De esta forma, en virtud del derecho al acceso a la justicia, los Estados deben habilitar a las víctimas y/o sus familiares para: i) ser oídas para la determinación de sus derechos y hacer valer sus pretensiones; ii) obtener justicia, verdad y reparación; iii) presentar pruebas y proponer testigos; iv) tener acceso a documentación y pruebas; v) obtener la comparecencia de testigos; vi) interrogar a sus testigos y a los presentados por la otra parte; vii) cuestionar o impugnar las pruebas presentadas por la defensa, e viii) impugnar y recurrir las decisiones judiciales, incluida la sentencia final.113 A nivel de derecho interno este avance en la consolidación de los derecho procesales de las víctimas no ha sido ajeno a la jurisprudencia de la Corte Constitucional; de esta forma, la misma ha manifestado que

113 Para un detalle del avance jurisprudencial de la Corte IDH respecto de estos derechos, ver Medellín Urquiaga, X. Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre derechos de las víctimas. Fundación para el debido proceso. 2014. 234

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“[…] el derecho de las víctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. [...] Se vulneraría gravemente la dignidad de víctimas y perjudicados por hechos punibles, si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico. [...] El derecho de las víctimas a participar dentro del proceso penal para lograr el restablecimiento de sus derechos, tienen también como fundamento constitucional el principio participación (artículo 2, CP), según el cual las personas pueden intervenir en las decisiones que los afectan” (Sentencia C-228/02).

En consecuencia, la Corte Constitucional estableció que las víctimas tienen derecho a participar en los procesos penales que se adelanten contra sus victimarios, no solo cuando tengan el objetivo de lograr con ello una reparación material de los daños sufridos, sino también para satisfacer sus derechos a la justicia y a la verdad (sentencias C-228 de 2002, C-578 de 2002 y C-04 de 2003). En este sentido, en el ámbito judicial penal, el derecho de acceso a la justicia confiere a las víctimas “amplias oportunidades de participar en los procesos penales por los delitos que se perpetraron en su contra, lo cual incluye el pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de la investigación y el juicio correspondiente” en igualdad de condiciones para todas las personas” (sentencia C-370 de 2006).

Es importante notar que este avance en materia de DDHH influyó fuertemente al Derecho Penal Internacional. Así, aunque inicialmente la participación de las víctimas era limitada, estos estándares de DDHH se han visto positivizados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998. Según esta normativa, la víctima tiene la potestad de intervenir en el proceso en las siguientes fases: i. pre-investigativa (las víctimas —directas, indirectas, individuales o colectivas— son notificadas del inicio de esta fase y pueden presentar observaciones por escrito dentro del término de 30 días de la notificación); ii. investigativa (si sus intereses personales se ven afectados); iii. pre-juicio (participación general); iv. Judicial (potestad de presentar pruebas relacionadas con la culpabilidad o inocencia del acusado, interrogar a los testigos, peritos y al acusado), y v. en apelación (de autos interlocutorios). La última fase es en la única en la cual la participación no es automática, sino que la víctima debe presentar una solicitud en la que deben demostrar su calidad de víctimas del caso y la divergencia de lo decidido con sus pretensiones. La participación debe ser apropiada y no debe causar perjuicio ni ser inconsciente con los derechos del acusado a un juicio imparcial y justo.114

114 Para mayor información; Estatuto de Roma, art. 63 y 75 y Reglas de procedimiento y pruebas, reglas 50, 59, 86, 89 y 92. 235

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Problemáticas generales identificadas en el componente de justicia del punto 5 de los acuerdos de la Habana en relación con la participación de las víctimas Aunque a nivel general el Acuerdo declara que se debe garantizar el derecho al acceso a la justicia a las víctimas, en el detalle del desarrollo del procedimiento, tanto en las Salas como en el proceso ante el Tribunal Especial para la Paz, no se evidencia el cumplimiento de los estándares internacionales. En forma preliminar se tiene que en ninguno de sus puntos el acuerdo prevé la notificación a las víctimas de ninguna instancia del proceso, tanto durante el procedimiento ante las diferentes sales como durante el proceso propiamente dicho del Tribunal Especial para la Paz. La participación de las víctimas se limita a temas sumamente puntuales que, o dependen casi exclusivamente de la Jurisdicción Especial para la Paz ( JEP), o son sumamente restrictivos. Inicialmente es bueno mencionar que, haciendo una lectura del último párrafo del punto 47 se tiene que el proceso ante la sala de reconocimiento no cumplirá con estándares penales de publicidad y, solo cuando la sala lo determine oportuno, el reconocimiento podrá ser en Audiencia Pública, donde solo podrán acceder las organizaciones de víctimas invitadas. Otra de las pocas participaciones de las organizaciones de víctimas, mas no de las víctimas en forma directa, tiene relación con la capacidad de presentar informes. A su vez, no está regulado el derecho de denuncia individual de hechos constitutivos de violaciones al DIH o a los DDHH, ni un mecanismo alternativo de denuncia, que podría ser ante la Defensoría del Pueblo, Fiscalía General de la Nación o la misma Unidad de Investigación de la JEP. Finalmente, la víctima no tiene potestad para presentar opinión alguna frente a las decisiones de las Salas (ver puntos 48.l, 48.m, 48.n, 48.p, 48.q, 50.c) y solo se regula el recurso de apelación contra sentencias de la seccionales que “vulneren derechos fundamentales de una víctima con interés directo y legítimo” (punto 52 párrafo 5). En este sentido, a diferencia de la capacidad amplia que tiene el destinatario de las sentencias y resoluciones de recurrir no solo en apelación sino también en reposición, la víctima solo puede hacerlo en apelación. A su vez, solo puede recurrir sentencias, y no cualquier otro tipo de resoluciones emitidas por las sección, y tiene la carga probatoria de tener que justificar la vulneración de un derecho fundamental, a diferencia del caso del destinatario que podría también recurrir frente a simples discrepancias y contra sentencias y resoluciones tanto de las salas como de las secciones. Frente a la incapacidad específica de recurso contra la decisión de priorización de casos, es importante mencionar que desde 2013, por medio de la sentencia C-579, la Corte Constitucional ha dejado claro que en caso de priorización es 236

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necesario que exista, como mínimo y entre otras, no solo frente a las víctimas y sus familiares, sino para toda la sociedad “[...] (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada [...]”.

Referencias bibliográficas Comité de Derechos Humanos (2001): Observación general No. 29, Suspensión de obligaciones durante un estado de excepción. Corte Constitucional. Sentencia C-228/02. MM.PP. M. J. Cepeda Espinosa y E. Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia C-578/02. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia C-004/03. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia C-370/06. MM.PP. M. J. Cepeda Espinosa, J. Córdoba Triviño, R. Escobar Gil, M. G. Monroy Cabra, A. Tafur Galvis y C. I. Vargas Hernández. Corte Constitucional. Sentencia. C-579/13. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Sentencia de 24 de enero de 1998. Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia del de Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Corte IDH. Caso Fleury y otros vs. Haití. Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia del 7 de junio de 2003. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Sentencia de 31 de agosto de 2010.

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Enfoque restaurativo del punto 5 del acuerdo de paz la Habana – Cartagena: retos legislativos para la reparación a las víctimas

Enfoque restaurativo del punto 5 del acuerdo de paz la Habana–Cartagena: retos legislativos para la reparación a las víctimas FERNANDO VARGAS VALENCIA115

“El tiempo de la sangre está siendo sepultado” Alfredo Molano A mi abuelo Alberto

Introducción: el punto 5 del acuerdo de la Habana–Cartagena como avance hacia una justicia restaurativa en Colombia

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l Punto 5 del Acuerdo de La Habana-Cartagena firmado por el Gobierno nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc-Ep) en 2016, contempla la creación de un sistema complejo de instituciones excepcionales y mecanismos procedimentales para garantizar los derechos a la 115 Abogado con especialización en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Externado de Colombia. Estudios en sociología jurídica del Instituto de Estudios Interdisciplinarios de dicha universidad y Máster en Sociología Aplicada de la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor de posgrado en el departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Ha sido consultor en derechos humanos, justicia transicional, desplazamiento forzado, minería y derechos territoriales de varios entes de control y proyectos de la sociedad civil financiados por la Cooperación Internacional. Actualmente se desempeña como investigador sociojurídico del Proceso Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, asesor de incidencia jurídica de la dirección de la Consultoría para los Derechos Humanos — CODHES y coordinador del equipo de Reparación Colectiva de dicha organización. Las opiniones contenidas en el presente texto no comprometen a las instituciones y organizaciones que el autor asesora o con las que tiene vínculos académicos. El autor agradece al profesor Luis Jorge Garay por sus comentarios y aportes a una versión preliminar del texto. 241

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verdad, la justicia y la reparación (VJR) a las víctimas de violaciones a derechos humanos acaecidas en el contexto y en razón del conflicto armado en sentido amplio, en la acepción dada por la Corte Constitucional Colombiana. Para ello, reconoció expresamente que las víctimas se encuentran en el centro del Acuerdo y que sus derechos son innegociables lo que exige determinar todas las responsabilidades respecto de los daños ocasionados por las violaciones inherentes al conflicto al que el Acuerdo busca poner fin, de cara a la reparación de los mismos desde un enfoque de garantía de su no repetición. Por las anteriores razones, es acertado afirmar que el Punto 5 del Acuerdo de La Habana-Cartagena hace un esfuerzo por situarse en un enfoque ético y jurídico de justicia para las víctimas desde la perspectiva restaurativa. Para efectos heurísticos, en este caso se entiende por enfoque de justicia restaurativa, aquél que otorga cierta centralidad al resarcimiento material y moral de las víctimas de violaciones a derechos humanos, como factor legitimador de un proceso de paz que busca poner fin a un orden de sistematicidad y masividad de vejámenes contra la dignidad humana. Este enfoque implica: (1) el reconocimiento de la responsabilidad sobre la reparación en cabeza del Estado y de las Farc-Ep, y en consecuencia, (2) la determinación de escenarios accesibles, ágiles y eficaces donde se contemplen medidas adecuadas de resarcimiento de los perjuicios sufridos. Este enfoque, a su vez, ubica los esfuerzos institucionales y societales en el resarcimiento en contraposición a la visión retributiva que centra dichos esfuerzos exclusivamente en el castigo a las violaciones. En ese sentido, el Punto 5 del Acuerdo de La Habana-Cartagena contempla dos escenarios complementarios: (1) uno judicial-penal en el que de acuerdo con el esclarecimiento de la verdad judicial, se establecen las sanciones que son mayoritariamente medidas de reparación con un especial énfasis colectivo a través de la jurisdicción especial para la paz y (2) otro administrativo en el que se complementan las reparaciones judiciales a través de medidas masivas de restitución, indemnización, satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición. A su vez, establece mecanismos que contribuyen a la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia mediante el esclarecimiento histórico o extrajudicial de las circunstancias en las que se han producido las violaciones, como es el caso de la Comisión de la Verdad y la Unidad especial para la búsqueda de personas dadas por desaparecidas, y mediante la centralidad de la verdad en la jurisdicción especial para la paz. En términos éticos, el enfoque restaurativo implica la supeditación de la suerte de los responsables de las violaciones a la satisfacción de los derechos de las víctimas, mediante el esclarecimiento real y efectivo de las circunstancias de victimización, desde la perspectiva de sus móviles y de escalas de responsabilidad y culpabilidad 242

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entre sus perpetradores y beneficiarios, y el carácter obligatorio del resarcimiento material y moral de las víctimas por parte de los responsables para que éstos puedan acceder a las medidas excepcionales de modulación de las respectivas sanciones. Lo anterior se traduce en transformar la ecuación moral que supuso la injusticia infligida a las víctimas en la que la suerte de las víctimas estuvo supeditada a la voluntad de poder de los victimarios o a la ausencia de protección por parte del Estado. Es allí donde el enfoque irradia la totalidad del Acuerdo y le imprime un contenido de legitimidad desde la perspectiva de una justicia memorística en favor de quienes padecieron en sus cuerpos y vidas el dolor del pasado conflictivo bajo un supuesto de re-significación moral de su subjetividad para que las víctimas dejen de ser consideradas como los perjudicados de supuestos efectos colaterales del conflicto y se conviertan en los protagonistas de la transición democrática por la vía de la satisfacción de sus derechos. En términos jurídicos, el enfoque establece un reto para las y los operadores de justicia, pero también para los representantes de las distintas ramas del poder público, en el sentido de exigirles ceñir sus intervenciones al ámbito de legitimidad del Acuerdo de paz, a garantizar su estricta implementación y la no regresividad respecto del punto de partida del enfoque así descrito. En otras palabras, es preciso aceptar, al menos en el plano contextual, que el reconocimiento de los derechos de las víctimas en Colombia no es solamente el cumplimiento (cuanto menos parcial) de una obligación internacional del Estado Colombiano, sino que también es un logro para las propias víctimas en un entorno de exigencia de su centralidad en los Acuerdos de paz o en los intentos transicionales que se han llevado a cabo en Colombia, desde la perspectiva de un orden progresivo de reivindicaciones y luchas socio-jurídicas por el reconocimiento de la totalidad de las víctimas como aporte a la democratización del país. Una de las fuentes normativas de esta lógica de progresivo reconocimiento ético, político, jurisprudencial y jurídico de los derechos de las víctimas es, aunque sea parcialmente, la Ley 1448 de 2011, la cual en cierta medida puede considerarse como implícita en buena parte de los mecanismos contemplados en el Acuerdo de La Habana-Cartagena en un sistema de VJR. Observar la Ley 1448 como antecedente normativo del enfoque restaurativo que sustenta al Acuerdo de Paz entre el Gobierno nacional y las Farc-Ep, en tanto esta contempla medidas de atención y reparación a víctimas de violaciones a derechos humanos en un marco de justicia transicional previo al establecido en el Acuerdo de Paz de 2016, supone, por un lado, reconocer la imposibilidad del Estado de tomar decisiones regresivas respecto de lo reconocido en dicho estatuto de víctimas, y por otro, hacer una evaluación o balance crítico de la eficacia, validez y facticidad de dicha norma para ajustarla, por la vía legislativa o reglamentaria, a un plano de reconocimientos progresivos cada vez más amplios en los que podría insertarse el propio Acuerdo en análisis. 243

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Inconveniencia ética y jurídica de renegociación del enfoque restaurativo del punto 5 Ante los resultados del plebiscito contemplado para la refrendación del Acuerdo de Paz de La Habana-Cartagena, que arrojaron una estrechísima victoria del NO (que en sentido estricto reflejó la victoria callada de la abstención), se ha planteado un escenario de supuesta “renegociación” de dicho Acuerdo detentado por lo demás por agentes cuya representatividad respecto de dichos resultados es relativa. En dicho contexto, resulta inconveniente someter a discusión y mutación el enfoque aquí destacado por varias razones, entre las cuales se pueden destacar unas de orden ético y otras de contenido jurídico. Desde el punto de vista ético, renunciar al enfoque restaurativo es desistir de una concepción que otorga legitimidad moral al Acuerdo: la centralidad de las víctimas. En este sentido, ni el Gobierno nacional ni las Farc-Ep estarían legitimados éticamente para rebajar los estándares de reconocimiento de los derechos de las víctimas ni a renunciar a los dispositivos y mecanismos contemplados en el Acuerdo para materializar dicho reconocimiento. En dicho sentido, solo les es legítimo mejorar lo acordado desde la perspectiva de garantizar a las víctimas el goce efectivo de los derechos VJR. De allí que sean impertinentes y contra-fácticas aquellas posturas que en el escenario de la supuesta renegociación aquí destacada buscan anular los avances que la propia normativa y jurisprudencia han alcanzado para la satisfacción de las víctimas que desde el punto de vista jurídico, al ser ya sujetos de especial protección jurídica, no es adecuado que ciertos reconocimientos a sus derechos se puedan ver cuestionados por los intereses de mayorías relativas como las del NO. Por ejemplo, intentar, por la vía de la modificación del Acuerdo inicialmente firmado por el Gobierno y las Farc-Ep, rebajar el estándar de exigencia de la buena fe exenta de culpa en procesos de restitución a víctimas de despojo o abandono forzado de tierras y territorios contemplado en la Ley 1448 de 2011, es una renuncia expresa al enfoque restaurativo ya que dicho estándar hace parte de los mecanismos de reconocimiento de la situación de indefensión de las víctimas ante los poderes fácticos que se impusieron sobre los territorios o se vieron beneficiados por las violaciones inherentes al conflicto armado o la violencia socio-política (Garay Salamanca & Vargas Valencia, 2012; Vargas Valencia, 2016a). Es importante reiterar que la centralidad de las víctimas en un Acuerdo de Paz como el inicialmente suscrito por el Gobierno de Colombia y las Farc-Ep en 2016, no es gratuito ni un acto de bondad de las partes signatarias, sino el reconocimiento expreso de que “la víctima hace parte de la sociedad y que sin ella, nadie es ciudadano” (Reyes Mate, 2008, citado en Vargas Valencia, 2016a, p. 112). Lo anterior supone que las víctimas estuvieron por fuera de los marcos de 244

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decisión eminente que ha supuesto la sociedad como válidos en un contexto de vejámenes masivos a su dignidad y que garantizar sus derechos es construir las condiciones que garanticen el ejercicio libre de violencias de todas las ciudadanías. Dicho de otra manera, la reparación a las víctimas permite reconstruir la legitimidad democrática de las instituciones por la vía de la salida política a la violencia, porque la construcción de paz “está vinculada al deber de hacer justicia al sufrimiento de la víctima, de manera que este, en tanto sufrimiento inocente, sea prioritario y vertebrador en el proceso de transición” (Vargas Valencia, 2016a, p. 112). Desde el punto de vista jurídico, existen antecedentes institucionales reflejados en criterios jurisprudenciales que deberían servir de base a un escenario de renegociación respecto del enfoque restaurativo con miras a garantizar su más amplio alcance y su más rigurosa implementación en la práctica. En especial, la Corte Constitucional (citada en Garay Salamanca & Vargas Valencia, 2016a, p. 17) ha reiterado desde 2006 que el valor de la paz no tiene un alcance absoluto en el sentido que “también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado”. En este contexto, la jurisprudencia constitucional actualmente vigente en Colombia sobre acuerdos de paz es reiterativa en afirmar que los derechos VJR tienen un contenido mínimo que no puede reducirse, tal como se sintetiza en la Sentencia SU-254 de 2013. La imposibilidad de reducir dicho contenido es una razón jurídica para limitar los ámbitos de renegociación del Acuerdo inicialmente pactado en el sentido que éstos no podrían admitir que se recorten los alcances de protección ampliamente reconocidos por fuentes normativas y jurisprudenciales de derecho internacional y constitucional interno a las víctimas. También en el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 en la que el alto tribunal constitucional constató un orden estructural de desprotección radical de los derechos fundamentales de las víctimas de desplazamiento forzado en el país (que representan cerca del 85 % de la totalidad de víctimas del conflicto) que cuestiona la congruencia de la acción institucional con sus fines constitucionales, se ha afirmado como paradigma de obligatorio cumplimiento para los órganos del Estado, el principio de no regresividad respecto del alcance de los derechos reconocidos a las víctimas del conflicto armado en decisiones institucionales e instrumentos normativos. A la luz de este paradigma, les está prohibido a las autoridades públicas tomar decisiones regresivas o que recorten el alcance inicialmente reconocido a los derechos de las víctimas. Renunciar a un estricto y ambicioso enfoque restaurativo en un acuerdo de paz implicaría, en este contexto, perpetuar el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) declarado por la Corte en el marco del seguimiento aquí destacado. 245

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Finalmente, el propio Acuerdo de Paz, que a la luz de una interpretación basada en el derecho internacional, representaría una Ley para las partes cuya implementación debe llevarse a cabo de buena fe y de conformidad con sus finalidades, es enfático en señalar que los derechos de las víctimas no son susceptibles de negociación, y por ende, de re-negociación. El punto de fondo es que existe la posibilidad de que ciertos derechos, claramente reconocidos en la axiología que sirve de base al Acuerdo en materia de víctimas, tengan una mayor amplitud en su aplicación de conformidad con su naturaleza y alcance, pero se trata de un ámbito que apela a la visión programática de la acción del Estado, en el sentido de hacer real y efectivo su compromiso de que la reparación a víctimas a través de recursos públicos o emanados de los particulares directamente responsables o beneficiarios de las violaciones, es una prioridad de política pública como aporte a la construcción de una paz democrática, estable y duradera. Es en esta materia que resulta relevante la idea de coherencia, interdependencia y complementariedad entre los derechos VJR y de las medidas de reparación entre sí, como parte de los criterios en los que ha sido enfática la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en tanto no le es dado al Estado afirmar que reconoce la efectividad de un derecho en detrimento de otro, sino que debe brindar las garantías de un orden justo por la vía de acciones holísticas y sistemáticas de resarcimiento. En este sentido, mejorar el Acuerdo en esta materia es válido pero podría ser un asunto susceptible de llevarse a cabo en el marco de implementación del mismo y en todo caso cualquier transformación respecto de lo inicialmente pactado debe basarse en el reforzamiento del rigor y el alcance del enfoque restaurativo y no en su debilitamiento o distorsión, lo que supone como se señala en Garay Salamanca y Vargas Valencia (2016a) que “la verdad y la memoria son requisitos indispensables para asegurar justicia, reparación y garantías de no repetición” (p. 23). Para ello, es menester garantizar: a. La aplicación y desarrollo de la concepción de crímenes de sistema / máximos responsables como método efectivo para el juzgamiento y adecuado esclarecimiento de la verdad del proceso de victimización, lo que implica ajustar la eventual causal eximente de responsabilidad por cadena de mando contemplada en el texto del Acuerdo, hacia una estructura de imputación basada en la identificación de máximos responsables en razón del dominio sobre grupos organizados de poder (Cfr. Garay Salamanca & Vargas Valencia, 2016a, pp. 23-24); b. La precisión explícita de los procedimientos y obligaciones pecuniarias e inmateriales inherentes a las sanciones reparadoras a decretarse en la Jurisdicción Especial para la Paz en un marco explícito de complementariedad

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y articulación con las medidas administrativas de reparación establecidas por la Ley 1448 de 2011 (Cfr. Ib., pp. 24-25); c. La creación de un modelo de criterios objetivos y proporcionales de graduación y ponderación de responsabilidades y sanciones reparativas encaminado a garantizar el esclarecimiento de la verdad jurídica e histórica/ social de la victimización y la solución equitativa de casos sistémicos análogos (Cfr., Ib., pp. 25-27); d. Garantías de equilibrio adecuado entre medidas de reparación, material y moral/inmaterial, tanto individuales como colectivas, judiciales y administrativas, según grado de responsabilidad/culpabilidad entre perpetradores y beneficiarios de las violaciones (Cfr. Ib., p. 28). Es allí donde se dibuja con mayor claridad el papel del legislador en la materia y donde se presenta un conjunto de retos estructurales para el Congreso de la República, como a continuación se expone.

Retos para el legislador en el desarrollo del enfoque restaurativo del punto 5 El Punto 5 del Acuerdo de La Habana-Cartagena reconoce la necesidad de fortalecer la actual política de atención y reparación a víctimas, que no es otra que la contenida en la normativa expedida en la materia en 2011, en el sentido que supone que la construcción de una paz democrática, estable y sostenible, permite al Estado centrar sus esfuerzos en garantizar la reparación de los daños, entendida esta como la conjuración de los efectos de las violaciones y la garantía de que éstos no permanezcan, se reproduzcan o se repitan. En este contexto, y a la luz del enfoque restaurativo del Acuerdo destacado en el presente escrito, el principal reto del legislador es adecuar a este nuevo escenario la normativa que, enmarcada en el paradigma de la justicia de transición hacia la paz, se ha expedido en favor de las víctimas en una lógica de reforzamiento de las garantías establecidas para ellas en el derecho internacional y en la normativa ordinaria. Dicho proceso complejo de adecuación o ajuste normativo, que interpela especial pero no únicamente a la Ley 1448 de 2011 y otras normas asociadas (como la Ley 1424 de 2010, la 1592 de 2012 o los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011 cuya modificación requerirá de consulta previa a pueblos étnicamente diferenciados), a su vez, genera los siguientes retos específicos en la labor del legislador:

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a. Aplicar principios mínimos de intervención: La labor de ajuste a la normativa para víctimas establecida actualmente en Colombia en el marco de la justicia transicional, precisa que el legislador acepte como principios de intervención,

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cuanto menos los siguientes: (1) no regresividad en el reconocimiento normativo y jurisprudencial actual de los derechos de las víctimas, lo que incluye respetar los derechos diferenciales de aquellas víctimas que por razones étnicas o de género, por ejemplo, son titulares de un ámbito de protección reforzada; (2) intangibilidad del Acuerdo de La Habana-Cartagena respecto de su enfoque restaurativo; (3) necesidad de una armonización o compilación de normas sobre víctimas en las que se destaquen las concordancias más favorables al goce efectivo de sus derechos (GED); (4) equidad en la aplicación y definición de las normas de víctimas respecto de sus efectos en personas no víctimas que sean consideradas sujetos de especial protección constitucional, como ocurre por ejemplo con el exhorto al Congreso contenido en la Sentencia C-330 de 2016 sobre aplicación diferencial de la buena fe exenta de culpa respecto de segundos ocupantes en procesos de restitución. b. Mejorar el contenido y alcances restaurativos de la Ley 1448 de 2011: Se precisa que el legislador reconozca que los contenidos restaurativos de la Ley 1448 son parciales y que parte de los mismos no han tenido la debida aplicación material, probablemente porque la ejecución de la ley se ha visto enmarcada en un contexto carente de condiciones para una transición completa, lo que se ha traducido en la ausencia de efectividad de ciertas políticas restaurativas (como sucede, por ejemplo, con la de retorno y la de estabilización socioeconómica de las víctimas). Algunos de los ajustes se pueden encontrar en los antecedentes mismos del trámite legislativo de la propia Ley en 2011. En todo caso, es necesario resaltar que el mismo Punto 5 del Acuerdo de La Habana-Cartagena establece una evaluación, adecuación y fortalecimiento participativo de la política pública de reparación a víctimas, de manera que el Congreso de la República tendría que articularse al evento nacional con víctimas y expertos que dicho Punto plantea en la materia, y recoger las recomendaciones que de allí surjan para determinar qué criterios deben llevarse a cabo mediante reformas legislativas, al menos en lo referente a la reorientación de criterios de priorización poblacional y territorial de la política. c. Incorporar un principio de universalidad en la normativa de protección y garantía de derechos para las víctimas del conflicto social y armado: Se precisa que el legislador establezca un principio de universalidad en el reconocimiento del ámbito de protección reforzada que supusieron esfuerzos normativos como la Ley 1448 de 2011, lo cual se traduce, por ejemplo, en medidas encaminadas a: (a) la ampliación de los plazos inicialmente concebidos en la norma para acceder a la política de reparaciones, (b) la revisión y ajuste de las fechas sobre reconocimiento de la condición de víctima y sobre titularidad de la acción de restitución de tierras; (c) la ampliación del registro de víctimas para garantizar la inclusión de personas que actualmente carecen de plenas garantías de acceso como las víctimas en el exterior; (d) el replanteamiento de los criterios

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de focalización para restitución de tierras asociados a la seguridad en las zonas de ubicación de los predios o territorios despojados o forzados a dejar en abandono, para lo cual resulta útil recoger sub-reglas jurisprudenciales como las planteadas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-679 de 2015. d. Propiciar un pacto social fiscal por las víctimas: Establecer mecanismos que garanticen la contribución de los miembros de las Farc-Ep y de la Fuerza Pública (así como de aquellos agentes para cuyos intereses fueron funcionales las violaciones en el plano político, económico y cultural), en la reparación integral de las víctimas a través de la financiación de las medidas por la vía de la persecución patrimonial escalonada de perpetradores y beneficiarios, y el desarrollo y aplicación de un esquema de extinción de dominio efectivamente útil a la financiación de las medidas y sanciones restaurativas y al justo resarcimiento individual y colectivo de las víctimas, en especial en lo referente a la reparación de aquellas conductas que pueden ser consideradas como crímenes de lesa humanidad imputables al Estado respecto de las cuales se predica la máxima exigencia de conformidad con la Sentencia C-099 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. e. Establecer medidas eficaces de articulación y coordinación inter e intrainstitucional: Se hace necesario que el legislador revise la pertinencia, eficacia y condiciones de posibilidad para que la Unidad Administrativa de Atención y Reparación a Víctimas (UARIV) adscrita al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), ejerza la coordinación del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas (SNARIV) establecido en la Ley 1448 de 2011 y evalúe la necesidad de establecer instancias de coordinación y decisión vinculante entre dicho sistema y el de VJR establecido en el Punto 5 del Acuerdo de La Habana-Cartagena, a través de la creación de una entidad con la capacidad financiera, política y orgánica para garantizar que la reparación sea realmente una política prioritaria de Estado con enfoque territorial “mediante la redistribución y descongestión de competencias en distintos niveles y direcciones, en el marco de… [diversos sistemas, subsistemas y] …nodos [de acción institucional]” (Vargas Valencia, 2016b, p. 127). f. Establecer garantías de articulación entre la reparación individual y la colectiva: Se precisa que el legislador construya una normativa o enmienda legislativa encaminada a darles mayor preponderancia presupuestal e institucional a las medidas de reparación colectiva armonizando la articulación de Planes Institucionales o Integrales de Reparación Colectiva (contenidos en la Ley 1448 y el Decreto 4800 de 2011) y Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PEDT) establecida en los Puntos 1 y 5 del Acuerdo, con el cumplimiento de las expectativas y la elaboración del duelo social generadas en aplicación de la Ley 1448. Lo anterior implica la necesidad de que por la vía legislativa se establezcan mecanismos de articulación y complementariedad horizontal y vertical entre medidas individuales y colectivas de reparación, entre las judiciales y las 249

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administrativas (prohibiendo explícitamente la supeditación de las decisiones judiciales de reparación a las tablas administrativas de indemnización y a la ausencia de articulación interinstitucional), y entre sanciones reparadoras de la justicia penal de excepción para la paz y medidas de reparación contempladas en la jurisdicción ordinaria. g. Establecer criterios más explícitos de coherencia entre la ayuda humanitaria, la prestación de servicios sociales y medidas de reparación: Resulta importante que el legislador incorpore criterios establecidos, entre otras, en la Sentencia SU-254 de 2013 respecto de la diferenciación y coherencia de las distintas medidas que en razón de los efectos del conflicto armado y del contexto de carencias en el que este se inserta, debe garantizar el Estado a las víctimas. Lo anterior con el objetivo de evitar que se siga supeditando el acceso a medidas administrativas de reparación al acceso a medidas para superar la vulnerabilidad de las víctimas por la vía asistencial como actualmente se lleva a cabo en virtud de la aplicación a las personas desplazadas de los criterios de postergación y de supeditación de las medidas de reparación a las de asistencia humanitaria establecidos en los Decretos 1377 de 2014 y 1084 de 2015. h. Definir medidas y estrategias de articulación de la política de reparación a una más amplia de reconstrucción democrática: Es importante que el legislador aporte en el diseño de estrategias para que la reparación se articule con políticas de recomposición política de la sociedad Colombiana como camino hacia la construcción de la paz en una perspectiva democrática incluyente. En este marco, la reparación colectiva adquiere especial trascendencia por cuanto “en relación con las posibilidades de reconstrucción democrática asociadas a un eventual escenario de post-acuerdo o postconflicto armado, la reparación colectiva, desde su dimensión política […] debe empezar a ser valorada e implementada como una estrategia de reconocimiento político de los sujetos colectivos victimizados” (Garay Salamanca & Vargas Valencia, 2016b, p. 65). Para ello será necesario situar el perdón difícil (Ricoeur, 2010) como elemento constitutivo de la intervención del Estado y de la reincorporación de integrantes de grupos armados a los territorios de paz a través de la asunción de un entorno de garantías para que la sociedad recupere para sí a las víctimas y a los victimarios a través de la transformación radical de la ecuación moral que las violaciones impusieron entre ambos. También es imperativo avanzar en la construcción de pautas de articulación y coherencia entre las decisiones que se implantan en los territorios en virtud del modelo de desarrollo económico propiciado actualmente por el Gobierno nacional y la política de reparación como parte de una política más amplia de construcción 250

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democrática de paz territorial a través del reconocimiento expreso, real y efectivo de la prevalencia del derecho a la reparación y a la redistribución de activos en favor de las víctimas y de las poblaciones afectadas por el propio modelo. i. Reducir la discrecionalidad administrativa en asuntos que tocan el núcleo esencial de los derechos de las víctimas: Finalmente, y en razón a que las y los funcionarios públicos deben actuar con base en relaciones especiales de sujeción establecidas por el legislador, se hace imperante incorporar a la normativa de víctimas principios y criterios de obligatorio cumplimiento que reduzcan las posibilidades discrecionales del ejecutivo de afectar el núcleo de los derechos de las víctimas por la vía reglamentaria o de la intervención administrativa. Se precisa de elaborar un inventario de derechos y aspectos en los que la excesiva discrecionalidad administrativa podría reducir el núcleo esencial de los mismos para enfocar los criterios hacia dichos asuntos específicos. Un ejemplo que resulta significativo en la materia es la creación en la Unidad de Gestión de Restitución de Tierras (URT) de un grupo asesor en asuntos ambientales, minero-energéticos y de infraestructura (grupo AMEI) a través de Circular Interna No. 08 del 29 de Mayo de 2015, como equipo interno de dicha institución encargado de determinar el alcance de las pretensiones de las demandas de restitución de tierras y territorios cuando éstas son susceptibles de afectar intereses asociados a dichos asuntos en especial en casos de restablecimiento de derechos territoriales de pueblos étnicos, lo que de no privilegiar taxativamente los derechos fundamentales de las víctimas colocaría en riesgo el goce efectivo de una variedad de los mismos, limitándose significativamente la orientación garantista y de prevalencia de los derechos de las víctimas que presentan la Ley 1448 y los Decretos Ley 4633 y 4635 en la materia.116

116 De conformidad con un concepto presentado por CODHES a la Corte Constitucional en 2016, con base en la situación de varios pueblos étnicos sobre el particular, los derechos que pueden verse afectados por esta decisión administrativa discrecional son: “(1) autonomía y auto-gobierno; (2) confianza legítima de los pueblos cuando éstos otorgan poder de representación a la URT; (3) lealtad debida del representante judicial para con sus representados; (4) deberes del funcionario público de actuar con transparencia ante la ciudadanía; (5) debido proceso administrativo al no contemplarse mecanismos de comunicación ni recursos mediante los cuales los pueblos [puedan] oponerse a las modificaciones que al interior de la URT se hagan de las pretensiones inicialmente concertadas en las caracterizaciones; (6) integridad cultural al generarse un escenario de riesgo de distorsión de aquellas pretensiones que pudieron construirse con base en los saberes ancestrales asociados a la cosmovisión que probablemente ignoren las y los técnicos especializados en temas de interés del grupo AMEI; (7) acceso completo a la justicia porque se podría estar impidiendo que se ventilen temas vitales para los comunidades en el escenario judicial de restitución” (p. 3). 251

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Referencias bibliográficas Garay Salamanca, L. J. & Vargas Valencia, F. (2012). Memoria y reparación: criterios para una justicia transicional pro víctima. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Garay Salamanca, L. J. & Vargas Valencia, F. (2016a). El punto 5 del acuerdo de paz entre el Gobierno nacional y las FARC-EP: retos desde la justicia anamnética. En: Garay, L. J., Vargas, F., Salgado, C. (2016). Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia. Lecturas de reparación colectiva. Volumen 1. Bogotá: CODHES con el apoyo de USAID.  Garay Salamanca, L. J. & Vargas Valencia, F. (2016b). La política administrativa de reparación colectiva a la luz del goce efectivo de derechos. En: Garay, L. J., Vargas, F., Salgado, C. (2016). Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia. Lecturas de reparación colectiva. Volumen 1. Bogotá: CODHES con el apoyo de USAID.  Ricoeur, P. (2010). La memoria, la historia, el olvido. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Vargas Valencia, F. (2016a). Filosofía política de la restitución jurídica de tierras en el marco de la reparación integral: de la falla de reconocimiento a la justicia reconstructiva y transformadora. En: Vargas Valencia, F., Garay Salamanca, L. J. & Rico Revelo, G., Derechos patrimoniales de víctimas de la violencia: reversión jurídica y material del despojo y alcances de la restitución de tierras en procesos con oposición. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Vargas Valencia, F. (2016b). Aspectos críticos de la ruta administrativa de reparación colectiva: una aproximación jurídico-conceptual. En: Garay, L. J., Vargas, F., Salgado, C. (2016). Daño, verdad, reparación colectiva y construcción de paz en Colombia. Lecturas de reparación colectiva. Volumen 1. Bogotá: CODHES con el apoyo de USAID. 

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Paz y justicia: de los valores, principios y derechos constitucionales al acuerdo final. Reflexiones sobre el punto 5 “víctimas”

Paz y justicia: de los valores, principios y derechos constitucionales al acuerdo final. Reflexiones sobre el punto 5, “víctimas” WILLIAM GUILLERMO JIMÉNEZ117

Antecedentes de la paz con acuerdos previos El Plebiscito de 1957

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ediante el Decreto 0247 de 1957 la Junta Militar de Gobierno convocó al Plebiscito para el primer domingo de diciembre de 1957. Este se llevará a cabo el 01 de diciembre. Este Plebiscito sometió a refrendación popular los acuerdos suscritos por los partidos políticos, en especial el pacto de Benidorm entre Laureano Gómez y Alberto Lleras (20 de julio de 1956) y el pacto de Sitges entre los partidos políticos (24 de julio de 1957), con el fin de establecer una política de paz que terminara con la violencia partidaria iniciada en 1948 con asesinato de Gaitán y el llamado “Bogotazo”. En los considerandos del Decreto de convocatoria se establecía la justificación del plebiscito en los siguientes términos: “[…] y para asegurar los bienes de la justicia la libertad y la paz”; es decir, existía allí una clara alusión a la paz como motivo para la realización de la consulta del 57. Los resultados fueron 4.169.294 votos por el sí y 206.654 votos por el no. La aprobación de la reforma constitucional implicó la adopción del llamado “Frente Nacional” para apaciguar los ánimos entre los dos grandes partidos mediante el reparto milimétrico de los cargos públicos y la alternancia en el gobierno durante los siguientes 16 años.

117 Profesor ESAP y Universidad la Gran Colombia 255

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Este periodo significó el aparición de las guerrillas revolucionarias durante los años sesenta (las mismas que hoy está negociando los cuerdos), debido al cierre político frentenacionalista, la revolución cubana y la persecución estatal a los grupos de disidencia. Al parecer, el remedio que planteaba el plebiscito del 57, fue peor que la enfermedad por las consecuencias que trajo frente al tema de la paz.

La constituyente de 1991. La crisis política e institucional de finales de los años ochenta, la arremetida del narcotráfico con el cartel de Medellín y las frustradas reformas constitucionales, llevaron a la concientización de una reforma inaplazable. El asesinato de jueces, periodistas, desmovilizados y líderes sociales y políticos (entre ellos ministros de Estado y candidatos presidenciales como Rodrigo Lara Bonilla, Luis Carlos Galán, Bernardo Jaramillo Ossa, Carlos Pizarro, entre otros), dieron origen al movimiento estudiantil de la “Séptima papeleta” que terminaron en la convocatoria a una Asamblea Nacional Constitucional en agosto de 1990. En efecto, los líderes políticos del partido Liberal, del Partido Social Conservador, del Movimiento de Salvación Nacional y del Movimiento M-19, con la dirección del recién elegido presidente de la República César Gaviria, logran el “Acuerdo político” que establece un temario de 10 puntos, sobre los cuales debía limitarse la competencia de futura ANC. Dicho acuerdo fue recogido en el Decreto de estado de sitio No. 1926 del 24 de agosto de 1990, que convocaba a elecciones el 09 de diciembre para conformar una Asamblea Nacional Constitucional, para reformar la Constitución conforme al Acuerdo Político. Dentro de los considerandos estaban los siguientes: a) Que los factores de perturbación del orden público continuaban alterando la paz pública, siendo necesario alcanzar la convivencia pacífica; b) El hecho que la convocatoria a la ANC facilitaba la reincorporación de grupos alzados en armas, así como de diversas fuerzas sociales que se encontraban marginadas. Dicho Decreto fue revisado por al Corete Suprema de Justicia para correspondiente control de constitucionalidad. En Sentencia 138 de 09 de octubre de 1990, la Corte encuentra ajustado a la Constitución la norma, aprueba la convocatoria a la ANC, pero deja sin piso el temario de los 10 puntos del “Acuerdo político”, dejando sin ataduras la labor de la futura Asamblea Constitucional. Para justificar su fallo, eminentemente político pues la Constitución vigente solo permitía su reforma mediante un acto del Congreso, la Corte recurrió al argumento del logro de la paz: “Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional, no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y 13 del Plebiscito de 1957 256

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sino tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado decreto llevará a la paz, no puede la Corte cerrar esta posibilidad” (subrayado fuera del original). Evidentemente, la ANC y la Constitución de 1991 no trajeron la paz al país, pues después de 26 años, henos aquí, hablando de paz, de los acuerdos y de tomar decisiones trascendentales para conseguirla.

El plebiscito por la paz y la sentencia c-379 de 2016 El acuerdo final se negoció entre las FARC y el gobierno nacional durante un largo periodo de más de tres años. Finalmente, se conoció el texto del acuerdo y se tramitó su refrendación (aprobación) mediante un Plebiscito o consulta popular del gobierno nacional. Se tramitó entonces, un Proyecto de Ley Estatutaria —PLE— para convocar al pueblo, el cual tuvo su trámite respectivo ante el Congreso. Había mucha controversia sobre la constitucionalidad del PLE, en especial lo referente al umbral aprobatorio del 13 % que establecía, cuando la Ley de participación ciudadana había señalado que los plebiscitos deberían tener un umbral de participación del 50 % del censo electoral; también se cuestionaba si ese era el mecanismo adecuado y en su lugar, debería usarse el referendo; otro aspecto era lo relativo a las implicaciones o efectos jurídicos de los resultados de la consulta, entre otros. La Corte Constitucional, en ejercicio de su control automático para este tipo de normas, avocó conocimiento y mediante Sentencia C-379 de 2016, declaró la exequibilidad de la consulta, a realizarse el 02 de octubre de 2016. Entre los diversos argumentos de la Corte se encontraba el hecho que el acuerdo conllevaba a la búsqueda de la paz, y la paz en el marco de la Constitución política, era tanto un valor, un derecho y un deber (puntos 20, 21 y 22 de la Sentencia C-279/16). En este orden de ideas, la paz se magnificaba como un fin supremo y superior para justificar el plebiscito, tal y como ocurrió en 1957 Y 1990. La sorpresa fue muy grande con los resultados del Plebiscito. Nadie esperaba que ganara el NO aunque por escaso margen. En todo caso, los efectos jurídicos del plebiscito, señalados por la propia Corte Constitucional, implican que el acuerdo final se afecta como un todo “[…] se aprueba todo o se niega todo”; por ello, sus resultados son vinculantes para el gobierno nacional, no pudiendo presentarse o aprobarse tal acuerdo como política pública de paz y reconciliación, al menos en los mismos términos y condiciones en que se sometió a la voluntad popular.

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El acuerdo final de paz. El punto 5 “víctimas” El acuerdo final negociado y firmado entre el gobierno nacional y las FARC, enfatizaba en la idea de una justicia transicional compuesto por un sistema integral en el cual sus componentes son la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. La mayoría de estos elementos ya habían sido incorporados a la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Se establecía una institucionalidad con los siguientes componentes: t
Se crea la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición. Integrada por 11 comisionados, para un periodo de tres años, rendirá un informe sobre los hechos investigados sobre esclarecimiento de los hechos, reconocimiento de las víctimas y como promover la convivencia. t
La Unidad para la Búsqueda de Personas Desaparecidas t
La Jurisdicción Especial para la Paz ( JEP), cobija también a agentes del Estado (militares, funcionarios) y particulares que hayan participado en patrocinio o financiación de grupos armados. Está compuesta a su vez por tres instituciones u organismos: t
La Sala de Reconocimiento de la Verdad, que recibe informes y prejuzga conductas; t
El Tribunal para la Paz, juzga las conductas, emite sentencias en única instancia, y compuesto por 24 magistrados (20 nacionales, 4 extranjeros); t
La Sala de Amnistía o indulto, para guerrilleros y militares con delitos no internacionales. t
Sanciones. Las conductas sometidas a la justicia transicional incluyen el tratamiento de “Alternatividad penal” que significa restricciones efectivas de libertad de residencia y movimiento (aunque no la prisión), el desminado y reconstrucción de pueblos y la sustitución de cultivos, entre otros. Las sanciones establecidas son de tres tipos, según la gravedad de la conducta: t
La alternatividad penal, para quienes reconozcan la culpabilidad ante la Sala de Reconocimiento de la Verdad. t
Prisión de 5 a 8 años para quienes reconozcan la culpabilidad ante el Tribunal para la Paz, antes de la sentencia (no aplican subrogados penales). t
Prisión de 15 a 20 años para quienes no reconozcan ni verdad ni responsabilidad ante el Tribunal; sin embargo, aquí se podrían aplicar los subrogados penales (rebajas por trabajo, estudio o enseñanza). Las críticas y cuestionamientos más importantes sobre este punto, se relacionan con el hecho que el esquema genera impunidad e incertidumbre sobre la operatividad de la nueva jurisdicción para la paz. Entre los puntos más neurálgicos, tenemos:

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t
No es clara la pena para aquellos que reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de la Verdad; pareciera que en esta instancia no importa la gravedad de la conducta o delito. Todos tendrían penas alternativas, algunas incluso sin prisión (por ejemplo, realizar actividades de desminado, reconstrucción de pueblos o erradicación de cultivos). t
El Tribunal se convierte en una instancia de cierre, con sentencia de única instancia no tendría recurso de apelación, violaría el debido proceso (art. 29 C.P.) t
No se establece plazo para esta jurisdicción, pareciera indefinida; con lo cual se genera incertidumbre jurídica al pasar de ser una justicia excepcional a una justicia permanente. t
El papel de los órganos de Rama Judicial es secundario. Papel de la Corte Suprema, de la Corte Constitucional? Son desconocidos. Da la impresión de un tipo de justicia muy hecha a la medida. t
La participación de extranjeros en el Tribunal y su manera de integración dejan dudas sobre imparcialidad e idoneidad de los magistrados. t
Los derechos políticos. No habrá restricciones para participar en política; es decir, una condena en este tipo de justicia no afecta la restricción de los derechos políticos, pudiendo el condenado participar en política y por supuesto, ejercer el derecho a elegir y ser elegido. t
Pareciera un tipo de justicia transicional, con mucha verdad, mucha reparación pero con poca justicia.

Los valores constitucionales de la justicia y la paz La conclusión de todo esto es que la tan anhelada paz no puede ser fruto de una decisión. La paz es un proceso de construcción permanente, se hace día a día; tampoco se puede decretar ni siquiera por una consulta popular. No habrá paz mientras existan las causas objetivas para la guerra: desigualdad, marginación, injusticia, el aprovechamiento de unos sobre otros, la corrupción, la intolerancia y la maldad humana; hasta que estos males no se corrijan quizá seguiremos la sentencia de Marx: la violencia es la partera de la historia. Mahatma Gandhi decía: “No hay camino para la paz, la paz es el camino”, señalando su opción pacífica de lucha y el hecho que la paz no es un punto de llegada sino tal vez de uno de partida o de trayecto. Por todo lo anterior, se debe reflexionar muy bien sobre la paz y no caer en el engaño o la manipulación mediática con posturas reduccionistas o voluntaristas. En este sentido, el acuerdo final ayuda al logro de la paz, es un ingrediente

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importantísimo, pero en sí mismo no es la paz; como bien lo expresaba su título: “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Al parecer, la idea se vendió de manera equivocada. Ahora bien, la justicia no puede sacrificarse sin más en aras de la paz, cuando esta última es un proceso muchas veces incierto, deseable eso si, pero improbable. La justicia es un valor constitucional de igual jerarquía que la paz: está consagrada como valor constitucional en el preámbulo junto con la vida, el trabajo, la convivencia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. El artículo 2° , la consagra como un principio fundamental, al hacer referencia a la vigencia de un orden justo, y los artículos 29 y 229 la consagran como un derecho fundamental. En conclusión, la paz debe ir de la mano con la justicia porque la justicia es el mejor instrumento para la construcción de la paz.

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Colombia ante la encrucijada democrática de la paz política o la violencia ubicua de una criminalidad organizada y degradada HERNANDO LLANO ÁNGEL118

“Patria densa e indescifrable, situada en una encrucijada de destinos, donde lo inverosímil es la única medida de la realidad”. Gabriel garcía márquez.

Punto de partida

H

oy nos encontramos todos los Colombianos frente a la mayor encrucijada política de nuestras vidas. La encrucijada de continuar forjando la paz política expresada en el cese bilateral del fuego y definitivo, convenido entre el Gobierno Nacional y las Farc-Ep en el marco del “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, o reiniciar y profundizar una guerra degradada, que desde 1958 hasta 2012, ha cobrado la vergonzosa cifra de más de 220.000 víctimas mortales, de las cuales al menos el 81.5 % fueron civiles y el 18.5 % miembros de la Fuerza Pública y combatientes de organizaciones armadas ilegales. Una confrontación armada tan generalizada y degradada que ha dejado más de 7 millones de Colombianos en fuga, desarraigados de su terruño para salvar sus vidas, arrebatándoles de un tajo su ciudadanía, prácticamente sin derechos civiles, políticos, socioeconómicos y culturales, condenados a deambular en ciudades inhóspitas e insolidarias, en unas condiciones que la misma Corte Constitucional, 118 Profesor Asociado del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Abogado, Magister en Estudios Políticos de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Candidato a Doctor en Ciencia Política en la Universidad Complutense de Madrid. 263

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en su sentencia T-25, denominó “estado de cosas inconstitucional”. Para poner fin a tal catástrofe y crisis humanitaria se precisa romper para siempre la simbiosis mortal entre la política y las armas, la política y el crimen, la política y la ilegalidad, condenando categóricamente toda pretensión de legitimación o justificación política de la violencia, sea ella de orden estatal o subversivo. Tal consenso político vital e histórico se encuentra hoy expresado en “El Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, suscrito por el gobierno nacional y las Farc-Ep en Cartagena de Indias el pasado 26 de septiembre de 2016. Si bien es cierto que dicho Acuerdo Final No fue aprobado por la ciudadanía el 2 de octubre, los resultados del plebiscito revelan que cerca del 63 % del electorado no se sintió convocado a las urnas, así como que la estrecha diferencia entre los ciudadanos que lo aprobaron y lo rechazaron, de apenas 53.894 votos, refleja de una parte una grave crisis de representación de las fuerzas políticas que lo promovieron, así como el profundo divorcio existente entre la política y la vida social de la mayoría de ciudadanos que se abstuvieron. Este resultado desconcertante y aparentemente inverosímil, más allá de las diversas hipótesis que pretendan explicarlo, plantea el mayor reto a la actual encrucijada democrática, cual es que la ciudadanía recobre su papel protagónico en la vida política y social, pues sin su participación decisoria no se podrá forjar una paz estable y duradera, sino apenas un armisticio entre fuerzas beligerantes o, cuando más, un acuerdo precario entre elites políticas y militares, cuya continuidad dependerá de los resultados de la próxima contienda electoral por la Presidencia de la República.

La política entre la paz y la guerra. De alguna manera, después del dos de octubre, nos encontramos en el punto cero de la guerra y de la política, forzados a salir lo más rápidamente posible de dicho limbo, pues un cese bilateral del fuego como el actual solo podrá ser definitivo si se da continuidad al cronograma de desarme y desmovilización de las Farc-Ep, tan rigurosa y técnicamente acordado en el Acuerdo Final. Hay que resaltar que como consecuencia de las conversaciones de paz en La Habana y del Acuerdo Final alcanzado, hemos vivido el menor número de víctimas mortales por enfrentamientos armados entre las Farc-Ep y la Fuerza Pública en los últimos 51 años, documentadas por el Centro de Análisis y Recursos del Conflicto Armado (CERAC). Pero lamentablemente también hay que registrar, según el Alto comisionado de las Naciones Unidas, que en el 2015 63 defensores de derechos humanos fueron asesinados y esta es la cifra más alta en los últimos 20 años. Desde la fundación de la Marcha Patriótica, hace cerca de cuatro años, han sido asesinados 120 de sus miembros. Entre 1994 y 2014, fueron asesinados 638 264

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defensores de Derechos Humanos, es decir, un promedio de 32 víctimas mortales por año, según cifras de la Fiscalía General de la Nación. Y estas víctimas pasan desapercibidas. Como si esta violencia fuera anodina, insignificante. A tan grave violación sistemática y casi inadvertida de Derechos Humanos, se agrega que hoy es imposible cumplir el cronograma de desmovilización y desarme, después de la derrota del Acuerdo Final en el plebiscito, al incurrir las partes en el grave error de no comprender que la paz es un juego de suma positiva,119 cuya condición sine qua non es que todos los participantes deben conservar su vida, para que el juego de la política pueda así continuar y no ser aniquilados los jugadores por el fuego arrasador de la guerra. Pero no obstante la derrota electoral del Acuerdo Final en el plebiscito, su núcleo central, el cese del fuego bilateral y definitivo continúa vigente. Lo anterior significa el triunfó del Sí en la realidad, de quienes siempre hemos sostenido que la POLÍTICA es superior a la GUERRA. Que la POLÍTICA nos permite afirmarnos como seres humanos, en nuestra inagotable e invaluable diversidad y pluralidad vital, mientras que la guerra nos niega y degrada a todos y todas en nuestra común condición humana, pues no reduce a la uniformidad gris del dolor y la muerte, donde todos somos fatal y lamentablemente iguales. Es por ello que la Academia Noruega ha otorgado el premio Nobel de la paz al presidente Santos, porque la comunidad internacional reconoce que política, ética y vitalmente la PAZ es superior a la GUERRA. Como sencilla y enigmáticamente lo dijera Hannah Arendt: “La política trata del estar juntos y los unos con los otros de los diversos”. En efecto, hoy en el país estamos juntos los del No con los otros del Sí, además de los diversos que son esa inmensa mayoría de Colombianos que no votaron (63 %), a pesar de que estaba en juego aquello que garantiza la vida y presupone el reconocimiento de la dignidad de todos: La PAZ POLÍTICA. Pero también están en nuestro país los diversos de las Farc-Ep, que hoy continúan armados y en suspenso, porque una pírrica mayoría de menos de 60.000 ciudadanos y ciudadanas lo quisieron así: que continuaran siendo militarmente diversos y potencialmente peligrosos en lugar de comenzar a ser civil, políticamente diversos y potencialmente inofensivos, como lo somos todos, cuando nos reconocemos como ciudadanos. De esta forma, obstruyeron el tránsito y la conversión irreversible que ya iniciaron de la GUERRA a la POLÍTICA. O si se quiere, en un lenguaje maniqueo, antipolítico y belicista, que dejaran de ser narcoterroristas y empezarán a ser ciudadanos. Es la seguridad y velocidad de esa conversión lo que el NO ha frenado y tiene a toda la

119 La paz es un juego de suma positiva, en: http://www.razonpublica.com/index.php/ conflicto-drogas-y-paz-temas-30/9361-la-paz-es-un-juego-de-suma-positiva.html. 265

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sociedad en suspenso. Es por ello, que los del NO ahora tienen la mayor responsabilidad histórica de NO frustrar la consolidación de la vía POLÍTICA y lanzarnos de nuevo al abismo insondable de la GUERRA, donde todos perdemos, exigiendo OTROSÍ imposibles de agregar al Acuerdo Final alcanzado con las Farc-Ep. Afortunadamente tanto los “perdedores como los ganadores”120 del plebiscito comprendieron esta dimensión consustancial de la paz como política y asumieron la responsabilidad histórica de intentar superar las diferencias en torno a los puntos más controversiales del Acuerdo Final. Responsabilidad que se deriva del consenso unánime acerca de los costos degradantes e inadmisibles de una guerra sin límites que se ha prolongado por más de medio siglo, sin que ninguna de las partes haya podido imponer en el campo de batalla sus condiciones al adversario.121 Es en dicha medida que nos encontramos frente a una encrucijada democrática, pues como claramente lo expresa Robert Dahl: “La democracia comienza en el momento –que llega después de mucho luchar—en que los adversarios se convencen que el intento de eliminar al otro resulta mucho más oneroso que convivir con él”.

No obstante lo anterior y según las últimas noticias periodísticas, todo parece indicar que fue imposible lograr un acuerdo entre el Gobierno y los diversos representantes políticos del No, especialmente con los voceros del Centro Democrático, pues continúa el veto a la participación política y la eventual elegibilidad de los máximos comandantes de las Farc-Ep en cargos públicos, así como el rechazo radical a la existencia de la Jurisdicción Especial de Paz y las penas restrictivas de libertad que impondría a los responsables de crímenes de lesa humanidad y de guerra, cometidos en desarrollo del conflicto armado. El veto a la participación política es planteado como un inamovible por el Centro Democrático en su documento: “Bases de un Acuerdo Nacional de paz”, en las anotaciones del punto 3.5 sobre el “Fin del Conflicto” y en el apartado 3.8 sobre “Justicia e Impunidad”, que propone la eliminación de la jurisdicción especial para

120 Considerando que la abstención fue de cerca del 63 %, en realidad no cabe reclamar victoria por ninguna de las partes, pues todo parece indicar que la mayoría del electorado no se sintió convocado ni comprendió la dimensión de lo que estaba en juego. 121 Así lo reconoce el senador Uribe al leer el Comunicado celebrando la victoria del NO: “El sentimiento de los Colombianos que votaron por el Sí, de quienes se abstuvieron y los sentimientos y razones de quienes votamos por el No, tienen un elemento común: todos queremos la paz, ninguno quiere la violencia. Pedimos que no haya violencia, que se le de protección a la FARC y que cesen todos los delitos, incluidos el narcotráfico y la extorsión. Señores de la FARC: contribuirá mucho a la unidad de los Colombianos que ustedes, protegidos, permitan el disfrute de la tranquilidad.” 266

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la paz, y una serie de modificaciones que se detallarán y analizarán más adelante. A continuación, las modificaciones sobre “El fin del conflicto”, que proponen debe contener el nuevo Acuerdo Final, de ser aceptadas por las Farc-Ep: “La tres vocerías transitorias que tengan las Farc en Senado y Cámara u otras corporaciones, para la discusión de normas relacionadas con la implementación de los Acuerdos, no podrán estar en cabeza de personas condenadas por Delitos de Lesa Humanidad o delitos graves, con la excepción de delitos políticos o culposos.Las curules especiales que se otorgarán por 8 años a las Farc en el Senado y la Cámara de Representantes, no podrán ser ocupadas por personas que hayan sido condenadas por Delitos de Lesa Humanidad o delitos graves”. “El artículo 36 del Acuerdo de Justicia, contrario a lo que hoy dispone la Constitución, contempla la elegibilidad política para responsables de delitos graves y de lesa humanidad. Debe expresarse de manera contundente que la elegibilidad no será aplicable a quienes hayan sido condenados por estas deplorables conductas. “El artículo 60 del Acuerdo de Justicia abre la puerta para que los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad que “digan toda la verdad” no tengan pena carcelaria o medida equivalente. Tal como está el artículo se viola el artículo 77 del Estatuto de Roma. Por supuesto en aras de un acuerdo se pueden explorar penas carcelarias reducidas en condiciones de reclusión alternativas como las colonias agrícolas”.

En cuanto a la Jurisdicción Especial de Paz, el Centro Democrático, propone 18 modificaciones, siendo las más relevantes las siguientes: 1- “Eliminar la denominada jurisdicción especial para la paz, para ser reemplazada por un sistema de justicia transicional al interior de la jurisdicción ordinaria de la justicia nacional. 2- Crea dentro de la jurisdicción ordinaria unas salas especializadas que se denominarán CORTES PARA LA PAZ, las cuales orgánicamente estarían adscritas al Tribunal Superior de Bogotá. 3- Atribuir competencia a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para que funja como SUPERIOR JERÁRQUICO (segunda y última instancia) de las denominadas Cortes para la paz. 9- Las cortes de paz tendrán competencia sobre los actos de particulares y miembros de la fuerza pública siempre y cuando dichas personas se presenten de FORMA VOLUNTARIA (sic) ante las mismas, de lo contrario se les aplicará la jurisdicción ordinaria.

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10- Se incluye TRATO DIFERENCIAL (sic) para los agentes del Estado en lo concerniente al componente de justicia. 11- La responsabilidad de los jefes de las Farc-Ep por los actos de sus subordinados, según la cadena de mando, deberá fundarse en el control de la voluntad por virtud de la DOCTRINA DE LA AUTORIA MEDIATA EN LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER (sic). 13- Se MODIFICA EL RÉGIMEN DE SANCIONES, estableciendo un mínimo de 5 años y un máximo de 20 años de privación de la libertad como sanciones a imponer por las cortes de paz, para quienes hayan cometido graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario. 14- SI HAY RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD, (sic) sea autor o cómplice de la conducta, las sanciones serían de 5 a 8 años de privación efectiva de la libertad, así sea en lugares de reclusión alternativos como granjas agrícolas. 15- SI NO HAY RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD (sic) y la misma se determina por las autoridades del componente de justicia, las sanciones serían de 15 a 20 años de privación efectiva de la libertad. Para los cómplices o meros intervinientes que no reconozcan responsabilidad la sanción será de 10 a 15 años. 16- LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS (sic) proferidas por la Sala de Juzgamiento PODRÁN SER APELADAS (sic). De igual modo, en cualquier momento, podrá solicitarse a la sala plena de la Corte Suprema de Justicia REVISIÓN EXTRAORDINARIA de una sentencia proferida por la sala de juzgamiento, cuando surjan nuevos elementos probatorios que permitan establecer que se presentó un evidente error judicial en perjuicio del condenado. 17- Las Cortes de Paz NO PODRÁN DESCONOCER EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA (sic) de las decisiones anteriores de la jurisdicción ordinaria. 18- Se permitirá la HOMOLOGACIÓN DE CONDENAS (sic), por favorabilidad, de quienes hayan sido condenados por la justicia ordinaria a pena superior a la contemplada en el mecanismo de justicia transicional”.

A continuación se aborda el análisis del significado político más relevante de dichas modificaciones y se proponen algunas alternativas para la superación de las mismas, en el horizonte de contribuir a resolver la actual encrucijada política promoviendo un proceso de transición hacia un PACTO DEMOCRÁTICO FUNDACIONAL, que permita la ruptura progresiva y definitiva de la simbiosis de la política con las armas, el crimen y la ilegalidad. Simbiosis que ha sido determinante en la vida política nacional, particularmente desde la Constitución 268

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de 1991, con la influencia decisoria del narcotráfico, el narcoparamilitarismo y su mutación en la parapolítica, sin la cual no hubiese sido posible la reforma constitucional que consagró la reelección presidencial.122 De la entonces coalición de partidos gubernamentales que la hizo posible fueron condenados 51 congresistas, entre Representantes a la Cámara y Senadores, pertenecientes a las siguientes agrupaciones políticas: Movimiento Colombia Democrática; Cambio Radical; Partido de la U; Colombia Viva; Convergencia Popular Cívica y el Partido Conservador. Así como también ha sido decisoria la influencia de las Farc-Ep en las últimas elecciones presidenciales, comenzando por la elección en la segunda vuelta de Andrés Pastrana Arango en virtud de su compromiso público de acceder al despeje del Caguán, y posteriormente bajo las administraciones del expresidente Uribe con su obsesión por derrotarlas en el campo militar. Lo que se ha logrado en las conversaciones de La Habana y con la firma del Acuerdo Final en Cartagena es la ruptura de las Farc-Ep con las armas y el comienzo de su conversión en una agrupación política legal, según lo aprobaron por unanimidad en su reciente X conferencia nacional.

La encrucijada democrática Pero dicho proceso de conversión de las Farc-Ep pende de un hilo y prolongaría indefinidamente su nefasta relación con el narcotráfico y el crimen de no permitirse plenamente su incursión en la política institucional —previa dejación de las armas— circunstancia por la cual nos encontramos en una auténtica encrucijada democrática. Pues como acertadamente lo plantea el politólogo Giuseppe Di Palma: “lo democrático es un juego abierto de resultados inciertos que no impone a sus jugadores otra expectativa que el hecho de jugar, el de formar y consolidar una democracia se refiere a la habilidad para crear reglas de competición que atraigan a los jugadores hacia el juego, aun cuando muchos de ellos pueden no estar convencidos o incluso oponerse a él. Más concretamente, tiene que ver con la habilidad en la creación de esas reglas de modo que sean capaces de despejar o convertir en inoperante, en un futuro previsible, la tentación de jugadores esenciales (de los cuales los más obvios, pero no los únicos, serían lo que entran en el proceso con reservas) de boicotear el juego […] Las reglas de las que hablamos (lo que podríamos llamar el núcleo procedimental del juego democrático) son las reglas que regulan el acceso competitivo al gobierno. Para garantizar este acceso deben protegerse los derechos de la oposición y sus perspectivas de ganar, a la par que también se protegen los derechos de los que gobiernan. Por lo tanto, algunos futuros jugadores pueden considerarlas excesivamente restrictivas, y otros excesivamente permisivas. Incluso pueden llevar al mismo tipo de jugadores a 122 Al respecto, consultar el revelador informe de Verdad Abierta, “De la Curul a la Cárcel”: http://www.verdadabierta.com/component/content/article/63 -nacional/4800-de-la-curul-a-la-carcel. 269

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conformarse o, por el contrario, a convertir la competición en licencia, hasta que el juego se hunda. Es por esto también por lo que la fijación de reglas al gusto de todos es una proeza”.123 Ante tal proeza se enfrentan particularmente el Gobierno y las Farc-Ep, de un lado, y el Centro Democrático y sus sectores políticos afines, del otro, para encontrar esas reglas “al gusto de todos”, y evitar así la deriva irreversible hacia la violencia, el crimen y la guerra degrada en la que todos hemos perdido y nadie podría reclamar victoria, a no ser al precio de su propia ignominia como vencedor sobre escombros y holocaustos. Es claro que para las Farc-Ep la exclusión de sus comandantes de la participación política es “excesivamente restrictiva”, pues significa su aniquilación y derrota política, por lo cual les parece una condición inadmisible. Así como para el Centro Democrático la presencia de los mismos en cargos de elección popular es “excesivamente permisiva”, pues en lugar de acceder directamente a cargos gubernamentales deben primero purgar penas efectivas de privación de libertad, dada la gravedad de los crímenes perpetrados. Ante estas disyuntivas extremas y excluyentes pareciera no haber una alternativa convergente, que permita a ambas partes compartir el mismo espacio político y mucho menos las mismas instituciones estatales, desde las cuales se toman las decisiones nodales y vitales para toda la sociedad. Pero en tanto el veto del Centro Democrático es directamente sobre la cúpula de las Farc-Ep y quienes estén “condenados por Delitos de Lesa Humanidad o delitos graves”, no impide la designación de los tres (3) “voceros/as en cada una de las cámaras quienes deberán ser ciudadanos/as en ejercicio” —como explícitamente aparece en el Acuerdo Final— y participarán sin voto en los debates de las leyes reglamentarias del Acuerdo, las cuales obviamente no se tramitarán por el procedimiento legislativo Especial del Acto Legislativo 01 de 2016. Dichas personas actuarían, según lo convenido, como voceras de las Farc-Ep y expresarían cabalmente los intereses y puntos de vista de la dirección política de dicha organización. Un procedimiento similar podría emplearse para superar el escollo de quienes ocupen las 10 curules en el Congreso durante los 8 años convenidos, pues dicha posibilidad está contemplada en las páginas 63 y 64 del Acuerdo Final, cuando establece que “el nuevo partido o movimiento político, durante dos períodos constitucionales contados a partir del 20 de julio de 2018 podrá incluir listas únicas de candidatos propios o en coalición con otros partidos y/o movimientos políticos con personería jurídica para la circunscripción ordinaria del Senado de la República y para cada una de las circunscripciones territoriales ordinarias en

123 Di Palma, Giuseppe. “La consolidación democrática: una visión minimalista”, pp. 73-74. Revista Española de Investigaciones Sociológicas número 42 de marzo 1988 pp 67-92. 270

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que se elige la Cámara de Representantes”. Lo que confiere el pleno derecho a las Farc-Ep de postular candidatos entre ciudadanos/as que las representen directamente y actúen concertadamente en nombre de sus dirigentes históricos —a manera de voceros— pero ya con derecho a voto y poder decisorio en el Congreso de la República. De esta forma, quizá, se supere el inamovible impuesto por el Centro Democrático y tenga razón Di Palma cuando afirma que: “Las reglas del juego democrático son más bien una cuestión de acuerdo instrumental y liderazgos rivales, que aceptan seguir siendo competidores en el marco del nuevo acuerdo, que un problema de consenso popular o elitista preexistente sobre los fundamentos. Esto quiere decir que los demócratas “genuinos” no preexisten necesariamente a una democracia, y, de hecho, raramente lo hacen en un número significativo”.124

En apoyo a esta especie de representación virtual de la Comandancia de la Farc-Ep por interpuestas personas de su plena confianza programática e ideológica, se puede agregar que así se avanzaría en un proceso lento de aceptación en los sectores de la opinión pública más hostiles a su presencia política en las corporaciones públicas. Algo similar realizó la Alianza Democrática-M19, cuando incluyó en su lista de candidatos a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 figuras de la cultura como María Mercedes Carranza; de la política como Álvaro Leyva; del deporte como Francisco Maturana; del liderazgo sindical como Angelino Garzón y de la academia como Orlando Fals Borda, junto a sus militantes y miembros históricos. En el evento de no permitirse el tránsito de las Farc-Ep a la vida política democrática, aún con las anteriores restricciones a su Comandancia u otras semejantes, es muy probable que cunda el escepticismo entre numerosos mandos medios de las Farc-Ep y quedaría abierta para ellos la posibilidad de desertar y controlar vastos sectores del territorio nacional que conocen y han dominado secularmente, para desde allí prolongar la simbiosis funesta con las economías ilegales y desatar una violencia ubicua y degradada sobre el conjunto de la población nacional. Una violencia que seguramente recurrirá a métodos de guerra de guerrillas combinados con acciones terroristas en las ciudades. Entonces la encrucijada democrática y la posibilidad de un pacto fundacional democrático naufragaría en un mar de violencias y terror que fortalecería las tendencias más autoritarias y antidemocráticas en el espectro político nacional, consolidando así un régimen político hibrido que al integrar elecciones con poderes de facto, bien puede denominarse electofáctico. Por último, en el complejo tema de la justicia transicional y la Jurisdicción Especial de Paz ( JEP), más allá de los asuntos técnicos y formales propios de las garantías y la validez de los procesos judiciales –en los cuales centran la atención las 124 Di palma, op cit, p. 73. 271

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observaciones y anotaciones formuladas por el Centro Democrático— es pertinente tener en cuenta las siguientes cuestiones relacionadas con la esencia misma de la justicia transicional y la JEP: t
Se trata de una justicia y una jurisdicción esencialmente política, hija no reconocida y hasta repudiada, por aquellas partes que se disputan violentamente la supremacía y dirección hegemónica de una Nación, y con tal pretensión llegan hasta el extremo de cometer crímenes que por su carácter generalizado y atroz, difícilmente pueden ser identificados, perseguidos y castigados plenamente sus autores intelectuales y materiales. En el caso de nuestro conflicto armado interno hacen parte del criminal repertorio las desapariciones, las masacres, los falsos positivos, los secuestros, el reclutamiento de menores, los desplazamientos masivos, la violencia sexual, las torturas y los asesinatos selectivos. Todos estos crímenes atroces tienen en común que han rebasado la capacidad del Estado con su jurisdicción ordinaria y aparatos judiciales para su persecución, procesamiento y enjuiciamiento, cuando no han incurrido algunas de sus jurisdicciones y operadores judiciales en posturas complaciente en su labor investigativa y sentencias laxas, más cercanas a la impunidad y el encubrimiento que a la verdad y la justicia. Es por todo lo anterior que dicha JEP tiene que ser externa e independiente del aparato judicial del Estado, sin que ello implique desconocimiento y desconexión con el mismo. De allí, que puedan encontrarse fórmulas de complementariedad, respetando la autonomía y especificidad de cada una de ellas. De alguna manera la JEP trata de resolver la siguiente encrucijada que le plantea a la justicia la violencia generalizada promovida y ejecutada con fines políticos, expresada lucidamente así por Hannah Arendt: “Es muy significativo, elemento estructural en la esfera de los asuntos públicos, que los hombres sean incapaces de perdonar lo que no pueden castigar e incapaces de castigar lo que ha resultado ser imperdonable”.125 t
Se trata de una justicia de carácter restaurativo, cuya potencia transformadora de relaciones sociales depende del reconocimiento de la verdad de los daños infligidos a las víctimas y la responsabilidad de sus causantes o perpetradores para reconocerlos y eventualmente repararlos. Por lo tanto, no es una justicia inquisitiva y punitiva que agota su función en el castigo del victimario y la gratificación emocional de la víctima por la pena impuesta al infractor o el delincuente que le ha causado pérdidas y sufrimiento. Como bien lo señala Raimon Panikkar, es una Justicia de Reconciliación: “que viene de conciliación y guarda relación con eclesia: convocar a los otros y a todos hablar con los otros […] en la verdadera reconciliación no hay vencedores ni vencidos. Todos salen ganando, porque el todo, del cual todos formamos parte, se ve respetado”.126 Si todas las partes comprometidas con los ajustes al ACUERDO FINAL se esfuerzan en comprender

125 Arendt, Hannah, (1983) La Condición Humana. Barcelona, Edit Paidós, p.260. 126 Panikkar, Raimund. (1993). Paz y desarme cultural. Santander, Edit. Sal Térrea, Pp. 167-172. 272

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la Justicia Transicional y la JEP en clave de RECONCILIACIÓN POLÍTICA, es probable que los mayores escollos para su aceptación y funcionamiento sean superados, y los ajustes de orden técnico fluirán sin mayor dificultad. De lo contrario, si prevalece la pretensión de una superioridad moral indiscutible de una de las partes sobre las demás, con fundamento en la cual reclama y se arroga el derecho a investigar, juzgar y condenar, no será posible la reconciliación y menos su presupuesto: la verdad frente a las víctimas y el sufrimiento causado, independientemente de las razones o fundamento que esgriman los victimarios para justificar o legitimar su acción.

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Mesa 5. Política de territorio y desarrollo agrario integral.

Fotografía: Equipo de Comunicaciones Secretaría General Senado de la República

Presentación CARLOS BRICEÑO FONSECA127

E

n el marco de la “Experiencia CAEL XVII” desarrollada por el equipo del Centro de Altos Estudios Legislativos del Senado de la República, se dieron cita un gran número de académicos e investigadores de diversas áreas del conocimiento provenientes de diferentes universidades del país, con el fin de debatir acerca de los retos y desafíos que representará para el Congreso la implementación de los acuerdos de paz firmados entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las Farc-Ep. Dentro de las cinco mesas de análisis establecidas en el evento, una estuvo enfocada en la “política de territorio y desarrollo agrario integral”. A esta mesa asistieron como ponentes la comunicadora social especialista en sociología política y administración gubernamental de la Universidad Santo Tomas, Ángela María Avella Vargas; el doctor en medio ambiente y ordenamiento territorial de la Universidad de Madrid, Héctor Santaella Quintero; el doctor en historia de la Universidad Nacional, Miguel Antonio Borja Alarcón; y la directora del Departamento de comunicación social y periodismo de la Universidad Central, Martha Lucia Mejía Suarez. Para la profesora Ángela Avella, los retos legislativos de la reforma rural integral son muchos. Los problemas de acceso a la propiedad de la tierra y su concentración, que han afectado especialmente a mujeres, niñas y niños de los sectores rurales del país, ha contribuido a la consolidación de un conflicto geopolítico entre campo y ciudad, que requiere la atención de toda la estructura estatal incluyendo los cuerpos legislativos, ejecutivo y judicial. Esta relación campo – ciudad, deberá ser la vía para garantizar la seguridad alimentaria y el fortalecimiento de las regiones. De acuerdo con el análisis realizado por la Directora de la Unidad de Proyectos Estratégicos de la Universidad Central, a pesar que con la expedición de la ley 135 del año 1961 con la cual se suprimió el latifundio y se enfocó la atención del Estado en el minifundio, el uso adecuado del suelo, y la defensa de los recursos naturales; 127 Estudiante de Zootecnia, Universidad Nacional de Colombia 275

La Paz, el derecho de la democracia

así como a la creación de institucionalidad dirigida al campo, como el Incora y el Idema, y la promoción del desarrollo integral del campo, el manejo adecuado de los procesos de colonización, de adquisición de tierras, y el enfoque social que se dio a la propiedad rural por medio de la distinción que se hiso entre predios adecuada o inadecuadamente explotados; desde mucho antes, la situación del campo se ha mantenido bajo problemas financieros, políticos, de violencia, y de distribución inequitativa de la tierra. Durante la década de los setenta, con el gobierno del presidente Pastrana, el enfoque estatal se orientó hacia las zonas urbanas del país con la creación de empleo, el fomento al aumento en el poder adquisitivo de los ciudadanos con la creación de la UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), y el desarrollo de infraestructura urbana; lo cual desembocó en un aumento de la crisis campesina y los conflictos rurales. Lo mismo sucedió durante los gobiernos siguientes, como por ejemplo el del presidente López Michelsen, quien a pesar de la creación de los programas de PAN y DRI para combatir la insuficiencia alimentaria y fomentar la implementación de tecnologías a los procesos rurales, y el desarrollo de planes de apertura de mercados, no logró solucionar de fondo el problema. Así también con los gobiernos de Turbay y Betancourt, y la expedición de la Constitución Política de 1991, los cuales a pesar de intentar solucionar la crisis agraria mediante la descentralización y el dialogo, no lograron canalizar el poder del Estado hacia la resolución de los conflictos y el problema agrario. Hoy con los acuerdos de paz en la mesa, para la Dra. Avella se reconoce un problema histórico de deficiencias e inequidad social. Con el acuerdo se pone de presente el uso adecuado de la tierra, la formalización y re distribución de la propiedad rural, la restitución de tierras para víctimas de despojo y desplazamiento, enfocándose en las mujeres como población que ha sufrido más fuertemente la violencia en el país. No obstante, el acceso a la tierra, afirma, es necesario, pero no suficiente, pues se requiere que esto vaya ligado a educación, salud, vivienda, nutrición, y todo aquello que permita brindar una atención integral que dignifique, garantice derechos, y permita una relación campo – ciudad basada en el cumplimiento de derechos y deberes para ambas partes. Concluye la Dra. Avella afirmando que lo acordado en La Habana representa hoy para Colombia un momento histórico y una oportunidad para dar un nuevo impulso a la participación de las comunidades, y para tal efecto, el legislador deberá estar a la altura del momento y pensar como nación, sin poner a ningún sector por encima del campo, para la implementación de normas, muchas ya existentes, que garanticen progreso, convivencia, equidad y justicia social. Por otra parte, para el Doctor Héctor Santaella Quintero, quien se refirió a los mitos, verdades y desafíos del acuerdo de Desarrollo Rural Integral pactado por el Gobierno y las Farc-Ep, así como del derecho agrario una vez estemos en el post conflicto, se debe partir del hecho y la realidad de que “el acuerdo es un acuerdo”, y como tal, aunque ambas partes han cedido, también ambas partes no están del 276

Presentación

todo satisfechas; pero se debe ver esto como una oportunidad para terminar con décadas de violencia que han terminado por derogar, de facto, un sin número de derechos a los pobladores rurales Colombianos. Refiriéndose a lo que él ha llamado como “mitos”, el doctor Santaella se refirió a siete ítems que quienes se han opuesto al acuerdo han argumentado para sustentar su posición. En efecto, para el ponente estos argumentos no son más que mitos, pues se basan en “cosas que pueden pasar”, pero que no es seguro q así sucederá. El primero de estos se refiere al argumento que sugiere que “la RRI amenaza la propiedad privada”. En contraposición, para Santaella esto es falso, pues con el acuerdo las FARC no solo reconocen, sino que promueven la propiedad privada. Bajo los principios de regularización y formalización masiva solo se busca realizar algo que es necesario y en lo cual el Estado está en mora, como el cumplimiento de la propiedad con función social y ambiental establecida desde 1936; así como la actualización del catastro, con lo cual se busca obtener datos esenciales para garantizar la seguridad jurídica. El segundo mito es la “discriminación de la agroindustria”, lo cual afirma, también es falso, pues con el acuerdo no solo se reconoce el contexto de globalización en el cual se encuentra el mundo sumergido, sino que se plantean asociaciones entre pequeños y grandes productores, para permitir un campo más productivo y más competitivo. El tercer mito es la afirmación de que “las Farc-Ep son quienes eligen a los beneficiarios de la política de RRI”; esto también es falso, de acuerdo con Santaella, pues el acuerdo no define los medios para esto, por lo que la afirmación no pasa de ser una conjetura, y parte de un supuesto y no de una realidad. Este punto, concluye, será esencial, pues será el parlamento quien decida en sus debates, la manera como serán diseñados los medios de selección de beneficiarios. En cuarto lugar, se encuentra el mito de que “se elimina la libertad en el uso de la tierra”, a lo cual responde el ponente que esto no es nuevo, pues desde la expedición de la ley de modernización de municipios, la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria es quien diseña los lineamientos en lo referente al uso del suelo y lo cual debe ser implementado por los municipios en los POT. Asimismo, afirma que la propiedad desde hace mucho tiempo dejo de ser un derecho absoluto en el país, y mucho más la inmobiliaria. El sexto mito afirma que “la reforma rural no es integral”, lo cual no es cierto, de acuerdo con Santaella, pues el acuerdo tiene en cuenta paquetes de programas de alimentación, desarrollo sostenible, distribución de tierras y acompañamiento técnico, lo cual es en esencia una reforma integral al sector rural. Por último, el séptimo mito se refiere a la afirmación de que “el enfoque territorial desinstitucionaliza el Estado”, lo cual es profundamente falso, pues con el acuerdo se amplía el derecho a tomar parte en las decisiones, y pone como parte esencial al Congreso, quien tendrá la responsabilidad de desarrollar los acuerdos pactados por las partes. 277

La Paz, el derecho de la democracia

En cuanto a las verdades, es decir lo que es cierto en lo referente al acuerdo, estos son muy claros y no requieren de mucha interpretación, pues son evidentes. En primer lugar, la RRI exige nueva institucionalidad agraria ya que la actual no es suficiente, y para esto se requerirá de mucha inversión económica; asimismo, el valor de los impuestos prediales rurales subirá teniendo en cuenta que actualmente un gran porcentaje de la propiedad rural no tributa, y quienes lo hacen, lo realizan con base a información desactualizada. De otro lado, efectivamente existen compromisos por parte de la Farc-Ep en lo relacionado a los bienes que actualmente poseen, y que deberán ser entregados para la reparación de las víctimas, pero en esencia no se especifica que este debe ser un deber. Y finalmente, otro aspecto es que no se protegen a los segundos ocupantes en el proceso de recuperación de baldíos establecido en el acuerdo, por lo cual se debe ser más específico en lo relacionado a los ocupantes de buena fe y su protección. Por último, acerca de los desafíos que representa la materialización de los acuerdos de Desarrollo Rural Integral, en primera medida se afirmó que la formalización de la propiedad será uno de los aspectos que más trabajo implicará, en este mismo sentido, será esencial la renovación del régimen de baldíos, la sustracción de zonas de reserva forestal, el respeto al aprovechamiento ambiental de los suelos, la creación de un régimen de baldíos ambiental, el tratamiento a las comunidades indígenas que requieran ser reubicadas y tengan apropiación de ciertos predios, entre otros; a la vez que se garantice y se haga una realidad el principio de presencia estatal no solo de fuerza armada, sino también de seguridad pública, salud, educación, financiamiento, seguridad, asistencia técnica, entre otros aspectos. En cuanto a la tercera ponencia, el Dr. Miguel Borja, quien se refirió al papel del derecho en la construcción de territorio y paz, empezó por destacar la labor del actual Secretario General del Congreso y Director del Centro de Altos Estudios Legislativos del Senado de la República, Dr. Gregorio Eljach Pacheco, quien durante su trabajo como secretario de la comisión de ordenamiento territorial se destacó por promover el debate judicial y político del territorio de comunidades urbanas y metropolitanas, entre otras. Para el Dr. Borja, la construcción de una paz duradera requiere de la conformación de una institucionalidad sólida que permita al Estado la gobernabilidad y administración de numerosas actividades de reforma territorial. Para que se pueda dar en el país un cambio en la geografía política, tal y como lo requiera el país, se debe partir de tener un territorio en paz; y es por eso que el Dr. Borja celebra el hecho de que con los acuerdos no se haya tocado una reforma a la configuración política del territorio nacional. No obstante, en el país ya se han desarrollado diferentes reformas, tal es el caso del cambio en la frontera agrícola y el uso del suelo, proceso que ha estado alimentado por la existencia del conflicto armado interno en el país. Ahora, con lo acordado 278

Presentación

por las partes en el marco de las negociaciones de paz, el Desarrollo con Enfoque Territorial plantea un nuevo ordenamiento del territorio, mediante el apoyo y la consolidación de las Zonas de Reserva Campesina, la creación de las Zonas Veredales de Concentración para el proceso de desmovilización e integración a la vida civil, la creación de 16 Circunscripciones Especiales para aquellas zonas que se han visto afectadas por el conflicto, con el fin de favorecer y consolidar la democracia, y garantizar en el Congreso de la República el derecho territorial y la continuación en el debate de geografía política, dando aprobación a los proyectos de ley que se requieran para la implementación de los acuerdos y dar paso a la justificada paz. En conclusión, para el Dr. Borja fue en definitiva un acierto dejar de lado el debate de la reforma geopolítica del territorio en la Mesa de Conversaciones de Paz. Para el académico este debate no puede darse sino hasta que exista una paz real y estable. Asimismo, el reto para el Congreso es enorme, pues deberá diseñar las normas que requiere la Nación para tal fin. Y finalmente dejó planteada la duda acerca de la necesidad de instaurar entidades de administración territorial y reformar la cartografía electoral. Finalmente, la última ponencia desarrollada en la Mesa de Política de Territorio y Desarrollo Rural Integral de la Experiencia CAEL XVII estuvo a cargo de la Directora del Departamento de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Central, Martha Lucia Mejía, quien se refirió a la importancia de los territorios de comunicación como espacios para la participación con equidad. En esencia, la Dra. Martha Mejía se concentró en el punto número dos de los acuerdos, relacionados con la participación política y la apertura democrática para la construcción de paz. De acuerdo con la Dra. Mejía, no solo la inclusión de todos los sujetos políticos es esencial, también es importante como nos acercamos a donde ellos están, especialmente a las voces de los excluidos sociales como las mujeres, los miembros de la población lgbti, niños, niñas, adolescentes, etc., que bajo prejuicios establecidos social e históricamente han terminado por consolidar una imagen negativa de estos en gran parte de la población. El paso de la democracia representativa a una democracia participativa, establecida mediante la Constitución Política de 1991 ha sido lenta, y como si fuese poco, con lo acordado por las partes en la Mesa de Conversaciones, la base participa, pero no decide, restringiendo el acceso de colectivos sociales, como actores políticos, movimientos sociales y organizaciones, para presentar sus discursos, participar en la toma de decisiones, y reflejar sus visiones del mundo, haciendo así su inclusión injusta y poco propicia. Asimismo, la inclusión de los sectores se ha limitado a atender a las demandas y no las necesidades de estos grupos, haciendo evidentes “las huellas de desconfianza en el sistema”, en perjuicio de la construcción de lo público, la gobernabilidad y la legitimidad. 279

La Paz, el derecho de la democracia

Para una efectiva construcción colectiva, la Dra. Mejía afirma que es necesaria la consolidación de espacios de comunicación, políticos y culturales, con el fin de eliminar la discriminación, garantizar pluralismo para la construcción de lo público (territorial), igualdad y equidad para movilización, educar para la democracia, y valorar las agendas sociales. Por otra parte, algunos de los retos que identifica la ponente para una efectiva expresión de los deseos de paz, incluye, la construcción de un marco jurídico de derecho a la participación, el diseño de políticas públicas de comunicación para la construcción de territorios, la construcción de conocimiento, brindar educación para territorios de paz, y la consolidación de espacios de comunicación y medios para la paz. Con esto se pretende reconocer perspectivas y espacios para la participación, crear mecanismos para la movilización y la protesta, garantizar el derecho a la información, al acceso a medios y mecanismo de comunicación, la reconfiguración de agendas, la apertura y consolidación de medios de comunicación, entre otros objetivos. Por último, según lo expresó Mejía, todos estos sectores representan actores políticos, pero hoy solo se tienen en cuenta a aquellos partidos que tienen una amplia representación, por lo cual se debe fortalecer una cultura participativa que responda a las necesidades específicas para la construcción de una agenda pública más comunitaria en los territorios de paz. Asimismo, se debe promover la formación de comunidades mediadoras en resolución de conflictos y el apoyo a proyectos colectivos.

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El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia.

El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia JUAN CAMILO RESTREPO.

Introduccion

L

os Norteamericanos tienen una afortunada expresión: “La Constitución Viviente”; para referirse al hecho de que es el juez de constitucionalidad, quien, a través de sus interpretaciones y su jurisprudencia, mantiene viva la Constitución; lo que evita, entre otras cosas, estarle haciendo frecuentes modificaciones a la Carta. Como sucede en los Estados Unidos. Algo de ese estilo está ya sucediendo —y sobre todo, va a empezar a suceder en los años venideros— con el artículo 64 de la Carta cuando el proceso de paz se firme en Colombia; este artículo desde su consagración en el 91 había venido teniendo una especie de hibernación; pero ahora, cuando el tema agrario ocupa un lugar preponderante en lo que serán los acuerdos de paz, y sobre todo, en lo que será el pos conflicto agrario, pasa a ocupar —tanto el artículo 64 como sus desarrollos— un papel estelar. Recordemos, en primer lugar, el texto del artículo 64. “Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de vida de los campesinos”. Este artículo, que aparecía como un enunciado más de la Carta Política, adquiere un gigantesco contenido normativo y de orientación de la política pública ahora que nos encontramos a las puertas de formalizar el proceso de paz que se ha venido negociando en la Habana. Y de iniciar el llamado “pos conflicto”. Voy a hacer a continuación una breve disección del texto del artículo 64 que acaba de transcribirse, para cotejarla con las acciones en materia de derecho agrario que ya han venido adoptándose, y sobre todo, con las que se adoptarán una vez los acuerdos de paz sean suscritos en algún momento de este semestre, como se espera. 283

La Paz, el derecho de la democracia

Detengámonos un momento en el primer enunciado del artículo 64: “Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa […]”. Este primer postulado del artículo 64 entraña un mandato muy claro, inequívoco podríamos decir del Constituyente, para mejorar las estructuras de tenencia de la tierra en Colombia que se caracteriza por dos malformaciones: i) una excesiva concentración en los índices de tenencia de la tierra que se acentuó a partir de la segunda mitad del siglo pasado cuando los narcotraficantes se apoderaron de extensiones inmensas de las mejores tierras del país en los valles del rio Cauca y del Magdalena, y ii) una asfixiante minifundización de la tierra en departamentos como Boyacá, Nariño, Cundinamarca y la zona cafetera en general, donde la tenencia de la tierra no asegura la sobrevivencia mínima de la familia campesina. Estas dos malformaciones en la estructura de la tenencia de la tierra en Colombia deben ir teniendo un correctivo —gradual, pero rotundo— en las políticas públicas que se pongan en marcha en el país en los tiempos venideros. Cuando se revisa el punto número uno negociado en la Habana, muy especialmente lo concerniente al Banco de Tierras allí previsto para desde allí distribuir tierras a los campesinos sin tierras o con tierras insuficientes, puede verse que se le está dando cabal cumplimiento al mandato contenido en el artículo 64. Ahora bien, el acceso a la propiedad de la tierra no es solamente un asunto de distribuir tierra. Es también algo vinculado a la formalización de la estructura de tenencia de la tierra. Problemática de la informalidad: cerca del 50 % de los predios rurales que se trabajan en Colombia no cuentan con escrituras; qué se está haciendo? Qué se hará en el futuro, en desarrollo del mandato del artículo 64? Téngase en cuenta que la formalización es uno de los instrumentos indispensables para tener acceso real a la propiedad de tierra en Colombia. La política agraria no solo es repartir tierras peladas, como se decía en los tiempos del anterior Incora: es también, y ante todo, una política de desarrollo rural integral, tal como se desprende del texto mismo del artículo 64. Hasta el momento poco o nada se ha avanzado en los aprestamientos para poner en marcha “el fondo de tierras” de que trata el punto No.1 de los acuerdos de La Habana. Durante los últimos dos años el papel del Incoder (hoy en liquidación) ha sido extremadamente opaco. No ha jalonado con rigor político la recuperación para el Estado de cerca de dos millones de hectáreas en que podemos estimar los baldíos de que ha sido despojado el Estado, y que resulta indispensable recuperarlos para con ellos conformar la masa crítica de las políticas agraria s del posconflicto. Tampoco ha sabido el Incoder aprovechar el alcance de la trascendental sentencia que dicto recientemente la Corte Constitucional, en virtud de la cual se eliminó el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado que se estaba interponiendo al 284

El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia

concluir administrativamente los procesos agrarios en el Incoder. Lo que en la práctica estaba paralizando la puesta en marcha de una política agraria de carácter progresista como la que requiere el posconflicto en Colombia. Mediante sentencia de septiembre 30 del 2015, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 50 (parcial) y 53 (parcial) de la Ley 160 de 1994. Este fallo tiene, y, sobre todo, habrá de tener, gran importancia, para la aplicación del Derecho Agrario en el posconflicto y, muy especialmente, en el desarrollo del acuerdo número uno de la agenda de La Habana. Las normas demandadas establecían que en los procesos agrarios, además del recurso de reposición ante el Incoder al terminar la fase administrativa, procedía el de revisión ante el Consejo de Estado. Y que mientras el alto tribunal administrativo no decidiera sobre dicho recurso de revisión, no era factible registrar las determinaciones del Incoder en los folios correspondientes del Registro Público. Como el Consejo de Estado se estaba demorando entre 8 y 15 años para tomar una decisión sobre lo correspondiente al recurso de revisión, ello significaba, en la práctica, la paralización de toda la política agraria en los correspondientes procesos agrarios. Recuérdese que los procesos agrarios versan sobre asuntos cruciales de la política rural del país, tales como la llamada clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción de dominio. Aspectos todos fundamentales para poder adelantar políticas de recuperación de tierras a favor del Estado y, a partir de allí, adelantar políticas de redistribución tierras. El primer argumento en el que se basa la Corte para decretar la inconstitucionalidad de las normas mencionadas es el quebrantamiento del artículo 238 de la Carta Política. “La suspensión provisional, dice el alto tribunal, fue consagrada por el legislador en el código contencioso administrativo, y posteriormente en el actual código de procedimiento y de lo contencioso administrativo, como una medida cautelar, caracterizada por la jurisprudencia del Consejo del Estado como una excepción al principio de legalidad, el cual dispone que la decisiones de la administración se presumen ajustadas a la Ley y por tanto deben cumplirse...”. “El artículo 238 establece como facultad propia de los jueces administrativos suspender los efectos de los actos sujetos a su control, razón por la cual otra rama del poder público no puede atribuirse una competencia que por mandato expreso de la Constitución corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En otras palabras, la Corte encontró censurable que fuera la ley la que dispusiera cuándo procedía el recurso de revisión en los procesos agrarios, puesto que esta es una atribución del juez contencioso. 285

La Paz, el derecho de la democracia

El segundo argumento en que se funda esta sentencia, y que quizás muestra la visión más fresca de este fallo en cuanto se refiere al Derecho Agrario, es la interpretación que le da al artículo 64 de la Carta Política, que, como se recuerda, establece que “es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos”. El hecho de que un recurso de revisión se pueda demorar hasta 15 años en el Consejo de Estado conduce en la práctica a que, al no poderse ejecutar durante este lapso de tiempo las decisiones de la autoridad agraria, lleva a que se frustren los mandatos del artículo 64 de la Carta Política. De allí que la Corte concluya que “las expresiones acusadas conllevan una restricción de gran impacto frente a la realización del artículo 64 de la Constitución, pues limitan significativamente la posibilidad de que el Estado, luego de que ha surtido el respectivo proceso administrativo, disponga de los bienes para contribuir a la dignificación de la vida de los trabajadores del campo, lo cual puede lograrse, por ejemplo, mediante la adjudicación de baldíos a las víctimas del desplazamiento forzado, de acuerdo con el espíritu de la Ley 160 de 1994”: “Como estos procesos pueden tardar varios años sin resolverse, agrega, resulta desproporcionado y contrario a la progresividad en materia de derechos sociales, que aun cuando un juez no determine la imperiosa necesidad de suspender los efectos de tales actos administrativos, ello opere de plano, limitando sin fundamento alguno el mandato de distribución de las tierras entre población vulnerable, como lo ordena el artículo 64 de la Constitución, e impidiendo (es el tercer pilar argumental de la Corte) la materialización de las finalidades de interés público y función social, que recaen sobre el derecho a la propiedad privada, de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política”. Como puede verse, este fallo habrá de tener una enorme transcendencia en la conformación del nuevo Derecho Agrario del posconflicto. Hasta esta sentencia, todos los esfuerzos de la autoridad agraria por recuperar baldíos y con ellos adelantar políticas de redistribución agraria  estaban siendo frustrados por la interposición de recurso de revisión con efecto suspensivo ante el Consejo de Estado, con lo cual quedaban paralizadas durante décadas las posibilidad prácticas de adelantar políticas agrarias progresistas. Tal como las requiere el posconflicto, y muy especialmente el desarrollo del acuerdo alcanzado en torno al punto número uno de la agenda de La Habana. La esencia del acuerdo sobre temas agrarios, acceso a la tierra, formalización de la propiedad y desarrollo rural integral a que se había llegado en la mesa de negociaciones de La Habana, como punto número uno de la agenda, fue publicado como un comunicado divulgado conjuntamente por las partes desde 2013. 286

El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia

Posteriormente se ha divulgado lo que pudiéramos llamar el acuerdo agrario “ampliado”. Así se ha procedido igualmente con los otros dos temas de la agenda sobre los cuales ha habido acuerdos hasta la fecha: participación política y cultivos ilícitos. Lo anterior es bueno tenerlo en cuenta pues no es que hasta ahora se estén divulgando por primera vez los acuerdos: sobre cada uno de ellos, repito, a medida que se fue llegando a acuerdos, se han ido publicando comunicados conjuntos en el último año y medio. Y tales comunicados conjuntos han circulado profusamente a través de los medios. Por ejemplo, del acuerdo agrario alcanzado en el 2013 se han publicado hasta la fecha cerca de cuatro millones de copias, además de su inserción profusa en medios electrónicos y en páginas web. Por ello ha carecido siempre de fundamento el reproche —a menudo malintencionado— de que las negociaciones de paz de La Habana se han hecho a espaldas de la opinión pública o con cartas secretas bajo la mesa. El objeto de este escrito es presentar el contexto general del acuerdo sobre el punto número uno de La Habana; y dentro de este lo ateniente a la formalización de la propiedad en Colombia.

Visión general del acuerdo sobre temas agrarios: exige más un cambio de mentalidad que de normas; y contiene el esbozo de un gigantesco plan de desarrollo rural para realizar en el posconflicto. Quien lea desprevenidamente el acuerdo sobre temas agrarios que acaba de publicarse en su versión integral se lleva, en primer lugar, una gran sorpresa: allí no aparece —como se había amenazado por los malquerientes del proceso— menoscabo alguna al derecho de propiedad o a la seguridad jurídica sobre la tierra en Colombia. Todo el ambicioso programa de transformación rural que allí queda dibujado para realizar en un escenario de posconflicto, se puede hacer sin cambiarle una coma a la Constitución Nacional ni a las normas que tutelan la protección a los derechos adquiridos de buena fe sobre la tierra en Colombia. En otras palabras: para ejecutar el acuerdo número uno de La Habana sobre desarrollo rural con enfoque territorial se necesita de mucha decisión política pero de pocos cambios legislativos. De muchos recursos pero de pocas normas nuevas. Exigirá profundos cambios de mentalidad en la sociedad Colombiana sobre lo que debe ser el futuro agrario del país, pero de leves modificaciones al derecho agrario vigente; el cual, más que reinventarlo habrá de aplicarlo. 287

La Paz, el derecho de la democracia

En segundo lugar, el acuerdo sobre el punto agrario de La Habana, en el fondo, no viene a ser otra cosa que el esbozo de lo que tendrán que ser los capítulos de un gigantesco plan de desarrollo rural, con su correspondiente cuantificación de recursos presupuestales necesarios para ejecutarlo durante el periodo del posconflicto (ocho o diez años), a partir del momento en que se firme un acuerdo de paz con la subversión. De tal manera que al cabo de este horizonte de tiempo se avance sustancialmente hacia el objetivo final de todo el ejercicio que no es otro que alcanzar la “convergencia” entre lo rural y lo urbano; es decir, el cerramiento de las múltiples brechas que hoy prevalecen en contra de las condiciones de vida de quienes viven en los ámbitos de la ruralidad Colombiana.

La reforma rural integral (RRI) El eje conceptual de todo el acuerdo está centrado en compromiso para realizar en Colombia una reforma rural integral (RRI) durante el posconflicto. La reforma rural integral de que trata el acuerdo de La Habana no debe confundirse con una reforma agraria del estilo de la que se intentó hacer —con resultados mediocres— en América latina durante la segunda mitad del siglo XX, donde lo esencial era repartir tierras “peladas” a los campesinos. La reforma rural integral (RRI) tiene también un componente de tierras (creación del Fondo de Tierras), pero es mucho más que eso: es un verdadero plan de desarrollo rural multifacético, donde la dotación de tierras para los campesinos no es más que uno de sus ingredientes.

El fondo de tierras. La Constitución del 91 prevé que uno de los deberes del Estado es ayudar al acceso a la tierra a los campesinos que, careciendo de ella, quieran trabajarla (artículo 64) El acuerdo agrario de La Habana busca ofrecer una vía de aproximación al cumplimiento de ese propósito con la creación de un “Fondo de Tierras”, que aún no está cuantificado (estudios preliminares indican que podría ser de unos tres millones de hectáreas) para ser entregadas a campesinos “sin tierra o con tierra insuficiente” (punto 1.1). Tampoco se cuantifica en el acuerdo el número de campesinos que se beneficiarían con la dotación de tierras a través de este fondo, pero estudios también preliminares indican que las eventuales familias beneficiarias podrían fluctuar entre 250.000 y 300.000. 288

El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia

Los institutos de reforma agraria que se crearon en América Latina durante la segunda mitad del siglo XX (entre nosotros el Incora) nutrían sus disponibilidades de tierras para repartir entre campesinos principalmente de fincas compradas en un mercado privado a menudo imperfecto y coludido, y de unas cuantas expropiaciones que realizaban. Y su músculo financiero para actuar en el mercado de tierras quedaba supeditado a las apropiaciones presupuestales que recibían a través de los presupuestos anuales. El fondo de tierras de que trata el punto número uno de La Habana se nutre de unas fuentes mucho más variadas que los tradicionales institutos de reforma agraria. De hecho lo que se busca, a través de este fondo, es que muchas tierras que ya están en la órbita del Estado actualmente pero que no están cumpliendo con su función social, salgan a proveer la materia prima con la cual dotar de tierra a campesinos “hoy sin tierra o con tierra insuficiente”. De allí que en el punto 1.1 encontramos descritas 8 fuentes a través de las cuales habrá de dotarse de tierras este banco: a. tierras provenientes de la extinción judicial de dominio a favor de la Nación de aquellas que han sido incautadas al narcotráfico. Se calcula que puede haber actualmente en la Dirección de estupefacientes entre 400000 y 500000 hectáreas de estas tierras con vocación para que se les declare la extinción de dominio. Hacen parte de las mejores tierras del país, ubicadas en los valles del Magdalena y Cauca, principalmente. No es fácil tarea pues sobre ellas gravita un enjambre de abogados y de testaferros de los narcos incautados que a toda costa buscan evitar la extinción del dominio, último paso antes de poder dispones de estas tierras para distribuirlas entre campesinos; b. tierras recuperadas para la Nación, es decir baldíos indebidamente apropiados o adjudicados, que pueden estar cercanos a un millón de hectáreas; y que es preciso recuperar a través de procesos agrarios. Es factible, pero requiere de una voluntad política de hierro por parte de las autoridades, en especial del Incoder, para lograrlo. Durante los primeros tres años de la administración Santos se reactivaron cerca de 1,800 procesos agrarios que dormían el sueño de la incuria en los sótanos del Incoder, cuando esta entidad estuvo cooptada por intereses paramilitares. Hay que proseguir esta dispendiosa y difícil tarea pues no son pocos los callos que con ella se pisan, c. Tierras provenientes de la desafectación de áreas de ley 2 de 1959 allí donde ya no hay bosque alguno que proteger, pero que por estar formalmente incluidas en los perímetros de la ley segunda no se pueden formalizar ni titularse a los campesinos; d. “Tierras inexplotadas: tierras recuperadas mediante la aplicación del actual procedimiento de extinción administrativa de dominio, por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad”. Nótese que este es el caso típico en el que, en vez de estar creando nuevas normas para arbitrar tierras con destino al 289

La Paz, el derecho de la democracia

fondo, se está manifestando la voluntad de aplicar leyes que ya existen de vieja data, pero que simplemente no se aplican, o se aplican muy poco; e. Sucede lo mismo con esta siguiente fuente de tierras: “Tierras adquiridas o expropiadas por motivos de interés social o de utilidad pública, adquiridas para promover el acceso a la propiedad rural, con la correspondiente indemnización”. La posibilidad de la expropiación por motivos de interés social, con indemnización, es una antigua institución de nuestro derecho público aunque de escasa aplicación. f. tierras donadas g. tierras adquiridas con el subsidio integral provisto por el Estado, h. y, por último, tierras adquiridas por los campesinos a través de créditos blandos que se abrirán para tal propósito. Como puede verse, el Banco de Tierras previsto en el acuerdo de La Habana se nutrirá de varias fuentes, ninguna de las cuales contempla la expropiación sin indemnización, o el despojo arbitrario de tierras bien explotadas por parte del Estado, como lo pregonan irresponsablemente los enemigos del proceso de paz. ¿Quiénes podrán ser beneficiarios de este banco de tierras? El punto 1.3 los define con mucha precisión: “Serán trabajadores con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, priorizando a la mujer cabeza de familia y a la población desplazada. También podrán ser beneficiarias asociaciones de trabajadores sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en asentamientos y reasentamientos con el fin, entre otros, de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria”.

Formalización de la tenencia de la tierra. Uno de los problemas más delicados de la estructura agraria en Colombia lo constituye la alta informalidad que se observa en sus patrones de tenencia. Los estudios más confiables indican que entre un 40 %-50 % de los predios que se explotan en Colombia son informales. Es decir, quienes los trabajan, solo tienen títulos precarios. No tener escrituras a carta cabal excluye al trabajador del agro de la posibilidad de tener acceso al crédito, al subsidio, al mercado de hipotecas, en fin, a las avenidas de modernidad que a menudo están reservadas solo para quienes exhiben títulos de propiedad formalizados. La posición inicial de las FARC fue inicialmente muy hostil a los programas de formalización de la propiedad agraria. Así se pudo observar, por ejemplo, en el discurso inaugural de las negociaciones de Iván Márquez en Oslo. Acusaban 290

El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia

injustamente los programas de formalización de ser un mecanismo para facilitar el despojo posterior de las tierras a los campesinos. Nada más desacertado. Afortunadamente la posición de las FARC cambió radicalmente y en el texto del acuerdo se reconoce a la formalización como uno de los propósitos centrales que habrá de presidir las políticas agrarias del posconflicto. Se adecuara en consecuencia, dice el punto 1.5.1, Un plan de formalización masiva y se adelantará las reformas normativas y operativas pertinentes, garantizando la participación de las comunidades y sus organizaciones. Este programa de formalización será gratuito para la pequeña propiedad rural tanto en el caso de adjudicación de baldíos como cuando se trate del saneamiento de la propiedad de origen privado. Debe recordarse que la informalidad no solo se da en el caso de quienes esperan la adjudicación de baldíos sino en el caso de la propiedad privada. Por ejemplo, un tercio de las fincas cafeteras Colombianas apenas disponen de títulos precarios de propiedad y no de escrituras formales. La formalización de la propiedad agraria en cuya búsqueda se han comenzado a dar ya los primeros pasos en este gobierno, aún antes de que se firmaran los acuerdos de La Habana, es de los instrumentos centrales para lograr la modernización de la propiedad agraria en Colombia.

La jurisdicción agraria. La resolución de los conflictos agrarios en Colombia requiere una jurisdicción especial. Se impone un reverdecimiento del derecho agrario. Y mecanismos expeditos para administrar justicia agraria en el país. De allí que en el punto número uno de La Habana las partes acuerdan que se crearán mecanismos ágiles para abordar procesos de “conciliación y resolución de conflictos en el uso y tenencia de la tierra”, y se “creará una nueva jurisdicción agraria”.

Catastro e impuesto predial. el acuerdo le otorga gran importancia a modernizar y actualizar el catastro rural en Colombia, y a la consecuente modernización del predial que ello implica, y el mejor uso del suelo. En un plazo —no especificado— se dispone que deba estar actualizado el catastro rural en Colombia y formado allí donde no lo esté. Este instrumento, junto con el censo rural que está en marcha en nuestro país, luego de 41 años en que no se actualizaba, serán dos instrumentos invaluables para la buena formulación de políticas públicas. 291

La Paz, el derecho de la democracia

Zonas de reserva campesina. Se desechó la idea disparatada original de las FARC de crear 54 zonas de reserva campesina en 9 millones de hectáreas, y lo que era aún más grave, dotadas de autonomismos políticos, administrativos, judiciales y presupuestales. Se reconoce que, tal como están diseñadas por la ley actualmente, pueden ser un instrumento útil de desarrollo rural para marcar el énfasis territorial del desarrollo rural allí donde se justifiquen. Pero que su creación y funcionamiento seguirá sometido a los parámetros señalados por la ley vigente (ley 160 de 1994). Y que, en ningún caso, gozarán de autonomismos.

Programas de desarrollo rural con enfoque territorial (pdef). El acuerdo, recogiendo las modernas teorías del desarrollo rural, acoge la idea de los énfasis territoriales que habrán de tener los diversos programas de desarrollo rural que se ejecuten en el país; priorizando zonas ( por niveles de pobreza, grado de afectación del conflicto, debilidad de instituciones, y presencia de cultivos ilícitos) a fin de focalizar allí —zonas priorizadas— los diversos programas de inversión en la ruralidad; y reconociendo que además de la tierra debe dársele especial atención a la dotación de bienes públicos en las zonas rurales del país. Igualmente, enfatiza la importancia de la participación comunitaria en la determinación de los diversos programas de desarrollo rural.

Metodología de anunciamiento de los planes que se elaborarán como guías de la inversión y de la presencia estatal en los ámbitos rurales durante el posconflicto. en este orden de ideas, en el acuerdo se enuncian la elaboración de varios planes, de obligatoria ejecución y obligada financiación, cuyo entramado comprende — en el fondo— el gran plan del posconflicto rural en Colombia. Estos planes son: t
“Un plan nacional de vías terciarias” (3.1.1) t
“Un plan nacional de riego y drenaje” (3.1.2) t
“Un plan nacional de Electrificación rural y de conectividad” (3.1.3). t
“Plan nacional de salud rural” (3.2.1). t
“Plan especial de educación rural” (3.2.2)

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El derecho agrario y el proceso de paz en Colombia

t
“Plan nacional de construcción y mejoramiento de vivienda social rural” (3.2.3). t
“Plan nacional de fomento de economía solidaria y cooperativas rurales” (3.3.1). t
“Plan nacional de asistencia integral técnica, tecnológica y de impulso a la investigación” (3.3.2). t
“Plan para para apoyar y consolidar la generación de ingresos de la economía campesina, familiar y comunitaria, y de los medianos productores con menores ingresos” (3.3.3.) t
“Plan nacional para la pro moción de la comercialización de la producción de la economía campesina, familiar y comunitaria” (3.3.4.) t
“Plan progresivo de protección social y de garantía de derechos de los trabajadores rurales” (3.3.5.) t
Creación de un sistema de seguridad (soberanía) alimentaria y nutricional para la población rural. (3.4). Como puede verse, la sola enumeración de los planes que se deberán elaborar y ejecutar en cumplimiento del punto número uno de La Habana, constituye los capítulos de un gran plan de desarrollo que habrá de guiar las políticas y definir las inversiones que deben ejecutarse a lo largo del posconflicto en materia rural. Ahora bien, como es lo propio de todo plan (así acontece con el Plan cuatrienal de desarrollo, artículo 339 CN) deben definirse las inversiones y los recursos con que se contará a lo largo de su aplicación, a fin de que no se queden en promesas y en buenas intenciones los enunciados que aparecen en el texto concertado en La Habana. El Gobierno, para cerrar el acuerdo, propuso esta frase, que no por lo escueta deja de tener una profunda significación financiera: “El Gobierno se compromete a asegurar la financiación de todos los compromisos derivados del presente acuerdo”. La discusión reciente, pues, de si hay suficiente financiación o no para honrar los compromisos que se derivan de los acuerdos de La Habana queda plasmada en la frase transcrita, que habrá de tener su concreción presupuestal y fiscal al confeccionar el gran plan del posconflicto rural, el cual, a su turno, deberá ser la sumatoria de todos los planes sectoriales que se mencionan a lo largo del acuerdo, tal como lo hemos señalado. Aún no existe una cuantificación detallada al respecto. Lo que hemos mencionado hasta el momento son, apenas, órdenes de magnitud para visualizar la gran tarea financiera que tenemos por delante, pero no es difícil anticipar que el costo fiscal del posconflicto rural (que naturalmente se escalará en varios años) es inmenso. Un estudio reciente que hemos realizado en la Misión Rural, indica que, solo para desarrollar algunos de los programas más importantes enumerados anteriormente, 293

La Paz, el derecho de la democracia

habrá que hacer inversiones del orden de 0,6 % de PIB por año, lo que significa cerca de cinco billones de pesos anuales de inversiones públicas a lo largo de los años del posconflicto. Adicionales —y esto es muy importante tenerlo en cuenta— a la inversión pública que ya se está ejecutando en el sector rural. Si a este estimativo que se ha realizado en la Misión Rural le sumamos otros gastos necesarios para desarrollar cabalmente los propósitos contemplados en el punto número uno de los acuerdos de La Habana, como los relacionados con el Banco de tierras y la modernización del Catastro Rural, llegamos a una cifra que no estará muy distante de un punto del PIB por año. Es decir cerca de ocho billones de pesos. De ahí resulta que si por posconflicto entendemos los diez años que seguirán a la firma de los acuerdos, llegamos a una cifra del orden de ochenta billones de pesos que se requerirá financiar —durante el período que hemos dado en llamar el posconflicto rural—. Una parte de estas inversiones —quizás la más considerable— tendrá que venir del presupuesto nacional, otra de los presupuestos de las entidades territoriales, una tercera fuente será el sector privado y, por último, habrá un componente de cooperación internacional. Ninguno de los componentes financieros del posconflicto rural está todavía cuantificado al detalle; ni mucho menos ha empezado a incorporarse en las proyecciones presupuestales. Pero es necesario comenzar a hacerlo. El costo, aunque importante, no es inabordable para las finanzas públicas del país en la próxima década, teniendo en cuenta que está de por medio algo tan importante como aclimatar las condiciones socioeconómicas de la ruralidad Colombiana que hagan sostenible la paz en el futuro. El gran reto de las finanzas públicas en Colombia en los años venideros consistirá en definir cómo se puede financiar adecuadamente los costos del posconflicto, a partir del momento en que se firme la paz, sin desquiciar la sanidad fiscal y los equilibrios presupuestales necesarios para mantener una economía sana. El reto y los órdenes de magnitud del financiamiento del posconflicto rural están, pues, ubicados; las cifras exactas, la secuencia de las inversiones y los montos exactos del financiamiento, aún no.

Conclusión Como anotábamos al comienzo de este escrito, lo que se ha negociado en La Habana hasta el momento, en lo que corresponde al punto número uno de la agenda (Política de desarrollo agrario integral), de ninguna manera compromete 294

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la propiedad privada o los legítimos derechos adquiridos de los empresarios que honesta y denodadamente trabajan la tierra en Colombia. Tampoco crea factores de inseguridad jurídica, como con manifiesta mala fe repiten los enemigos del proceso de paz. En el fondo, lo negociado en La Habana, no es otra cosa que el esbozo de un inmenso plan de desarrollo rural y de la formalización de la propiedad agraria que habría que ejecutar durante el llamado posconflicto, a partir del momento en que, ojalá, se firme la paz en Colombia. Para realizarlo, más que cambios en leyes o en la Constitución, se requerirá un inmenso contenido de decisión política, de adecuación institucional para ejecutarlo técnicamente, y, ante todo, de cambio profundo de mentalidad en las esferas dirigentes del país que deben comprender y ayudar a cerrar los baches vergonzosos entre ciudad y campo, si realmente queremos que se arraigue duraderamente la paz en Colombia. El costo que tendrá en términos fiscales el posconflicto rural aún no está ni cuantificado, ni mucho menos presupuestado. Pero sabemos desde ya que será inmenso. Cuando firmada la paz se elaboren los planes diversos que se mencionan en el acuerdo y su sumatoria conforme la ruta hacia la convergencia entre lo rural y lo urbano, que es el objetivo final buscado, se sabrá el costo final del posconflicto. Costo que se diferirá en varios años (el plazo que se le asigne al posconflicto), y que la economía tendrá que asumir ordenadamente para no desquiciar las metas fiscales ni los fundamentos de la política macroeconómica. Como lo reiteramos aquí, Las FARC han reservado como “pendientes” una lista de complicadísimos puntos que se discutirán al final del proceso, pero frente a los cuales el Gobierno no ha adquirido ni tiene ninguna obligación de aceptarlos. Este proceso que desde la primera hora se ha adelantado a la luz del sol, sin cartas tapadas y sin agenda secreta, es fundamental para consolidar la paz de Colombia. Siempre se ha dicho —y con razón— que las raíces del conflicto Colombiano se nutren de los problemas agrarios, viejos de muchas décadas. Ahora hay una ocasión preciosa para que la paz —a la cual ojalá lleguemos pronto— no sea simplemente una firma de papeles, sino el comienzo sincero y profundo para encontrar una solución equitativa y sostenible al que quizás sea el problema más delicado del país: el de la tierra, en todas sus expresiones.

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Acuerdo de desarrollo rural integral y derecho agrario del posconflicto: mitos, verdades y desafíos de su materialización

Acuerdo de desarrollo rural integral y derecho agrario del posconflicto: mitos, verdades y desafíos de su materialización HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO128*

Introducción

N

acido hace ya muchos años por la inadecuación de las normas de Derecho Común para dar respuesta a los problemas específicos de la actividad agrícola y a los conflictos derivados de la tenencia y explotación de la tierra, y arrumbado por varios lustros por causa de la violencia que asoló los campos en Colombia, el Derecho Agrario parece estar de vuelta y dispuesto a enfrentar los no pocos retos que le plantea la inagotable cuestión agraria en el país.129 El contenido enteramente jus agrario del punto No. 1 de los Acuerdos de La Habana (como se denominará en este escrito al Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera suscrito en Cartagena el pasado 26 de septiembre) así permite afirmarlo. En efecto, el primer punto de dichos acuerdos, “Hacia un nuevo campo Colombiano: Reforma Rural Integral”, pretende abordar desde una perspectiva amplia la realidad actual de las zonas rurales en Colombia y sus numerosos problemas (atraso y exclusión social, económica y política del campo y de los campesinos, informalidad en la tenencia de la tierra, concentración de la propiedad, fragmentación antieconómica de los fundos, ausencia de Estado, carencia de bienes públicos y de servicios públicos, rezago tecnológico, falta de productividad, baja competitividad y despoblamiento progresivo, entre otros) estrechamente relacionados con el conflicto vivido por más de medio siglo, y plantea distintas propuestas de solución. Para el efecto postula un bloque de principios para la realización de la Reforma Rural Integral proyectada (en 128

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. 129 Cfr. HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO. “Derecho Agrario para el posconflicto”, en La constitucionalización del Derecho Administrativo. Derecho Administrativo para la paz, T. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 81 y ss. *

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adelante RRI), define un conjunto de mecanismos relacionados con la promoción del acceso a la tierra y de su uso adecuado,130 impone los planes nacionales para la reforma rural integral (en lo sucesivo PNRRI) como los marcos generales de la acción pública a desarrollar con el fin de lograr los objetivos sociales y económicos trazados131 y establece los programas de desarrollo con enfoque territorial (PDET) como instrumentos fundamentales para la transformación estructural del campo en Colombia y la participación de las comunidades en la definición de su futuro. De este modo, bajo la premisa que la revisión de esa realidad resulta determinante para resolver algunas de las causas históricas del conflicto y contribuir a superar sus efectos en los territorios, la RRI pone el foco sobre asuntos propios de esta disciplina jurídica olvidada por tanto tiempo. Ahora bien, la forma como lo hace no ha resultado exenta de controversia. Muchas han sido las opiniones expresadas al respecto. Sobre la RRI se ha dicho desde que supone una amenaza para la propiedad privada y una discriminación para la agroindustria (CENTRO DEMOCRÁTICO, 2016), hasta que “tiene muchos elementos que están orientados […] a fortalecer y proteger los derechos de propiedad, a dar acceso a la tierra y a los medios de producción, a enaltecer a la población campesina y empoderarla” (HOMMES RODRIGUEZ, 2016). De su afán por promover la participación ciudadana y el enfoque territorial de los programas de desarrollo algunos han sostenido que desinstitucionaliza al Estado y lo alienan de sus responsabilidades (como p. ej. en lo referente a la formación y actualización catastral) y que representa un riesgo para la descentralización y la autonomía regional y local (CENTRO DEMOCRÁTICO, 2016), mientras que otros han manifestado que: “[…] el enfoque territorial será la metodología de intervención estatal más adecuada para hacer frente a la reconstrucción social y productiva de las regiones afectadas por el conflicto armado, para la reintegración de excombatientes y para la resolución de los grandes conflictos por tierra y territorios que esperan la apertura democrática del fin del conflicto armado para ser planteados al sistema político” (REYES POSADA, 2016).

130 Se destacan entre estos mecanismos el Fondo de Tierras para la RRI, el subsidio integral para la compra de predios para los campesinos, los programas de formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad, la definición de las bases de un régimen jurídico especial para las propiedades que sean adquiridas o formalizadas en virtud de los programas adelantados, la previsión de una justicia agraria que se ocupe de los conflictos derivados de las actividades propias de la vida rural y de una instancia a cargo de formular lineamientos para el adecuado aprovechamiento del suelo y el compromiso con la formación y actualización catastral, así como con la zonificación ambiental del territorio, el cierre de la frontera agrícola y el impulso a las zonas de reserva campesina. 131 Sobresalen entre estas metas la erradicación de la pobreza extrema en 10 años, la reducción en un 50 % de la pobreza rural, la disminución de la desigualdad y la creación de una tendencia hacia la convergencia de mejores niveles de vida en la ciudad y el campo. 298

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De su incidencia global sobre el sector agrícola y la economía en general, en fin, se ha dicho que será nula, porque sus propuestas son equivocadas, ya que “siguen enfocando al campo como un “sector social” en vez de un “sector productivo” (BOTERO CAICEDO, 2016); otros, en cambio, la han valorado positivamente y han señalado que “permitirá acabar la tarea inconclusa de transformar y colocar en el siglo XXI a la sociedad, economía y comunidades rurales en sus diferentes componentes y dimensiones” (OSPINA RESTREPO, 2013). Frente a tal diversidad de opiniones y ante la trascendencia y magnitud del reto que (ojalá pronto) tendrá por delante el legislador Colombiano al desarrollar los puntos acordados, parece oportuno efectuar una aproximación a algunos de los contenidos más controvertidos de la RRI con el fin de intentar valorarlos de manera objetiva. Esta revisión de algunas de las afirmaciones más polémicas sobre la RRI resulta procedente pues ni todas son ciertas, ni tampoco todas pueden ser calificadas de falsas. Así, si bien es verdad que varias de ellas no pasan de ser meras exageraciones, tergiversaciones o malas interpretaciones de lo que allí se dispone, otras que resultan acertadas y señalan puntos que deben ser tomados en consideración. Urge, pues, separar el grano de la paja. En definitiva, de todo este debate (a veces dado con inteligencia y altura; otras, lamentablemente, de manera demagógica, irresponsable y falaz) surge con claridad que los acuerdos rurales de La Habana enfrentan al Gobierno, al Congreso y al conjunto de la sociedad Colombiana a desafíos que es preciso identificar y sopesar. En orden a realizar este acercamiento se examinarán en primer lugar los que se pueden calificar como mitos sobre la RRI, para evaluar luego algunas de sus verdades y concluir con cuáles son los principales desafíos que nacen de este panorama.

Mitos sobre la RRI Aunque la rumorología preplebiscitaria podría brindar un número infinito de mitos y leyendas sobre el alcance de la RRI, el análisis de las diferentes propuestas presentadas por los lideres del NO132 basta a ese propósito. Ellas ofrecen una base objetiva y cierta de muchas posiciones sobre el tema que, en rigor jurídico (esto es, haciendo a un lado la subjetividad personal y la desconfianza política 132 Estas posiciones y las citas de las posturas de M. L. RAMÍREZ y de A. PATRANA son tomadas del completo análisis realizado por JUAN ESTEBAN LEWIN en La Silla Vacía. Cfr. “Las propuestas del No, comparadas y desmenuzadas”, en La Silla Vacía, 15 de octubre de 2016, consultado en: http://lasillavacia.com/hagame-el-cruce/las-propuestas-del-no-comparadasy-desmenuzadas-58381. A él nos remitimos a efectos de corroborar la exactitud de estas transcripciones. Las referencias a los planteamientos del Centro Democrático son tomadas directamente del documento Bases para un acuerdo nacional de paz, publicado en la página web de este partido. Vid. http://www.centrodemocratico.com/?q=articulo/documento-basesde-un-acuerdo-nacional-de-paz. En las citas sucesivas no se indica la página exacta de la que se toma la postura referida, toda vez que este documento no fue paginado. 299

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que ha imperado en la comprensión del Acuerdo), no pueden más que ser calificadas de infundadas. Bien porque surgen de una mala interpretación del texto o porque suponen una especulación carente de soporte respecto de un aspecto no contemplado en lo acordado, se trata de afirmaciones que deben ser clarificadas. En últimas, su identificación no precisa más que la consideración objetiva del documento de RRI o de un mínimo estudio de la normatividad vigente en Colombia. Podrían calificarse de principales mitos sobre la RRI los siguientes.

La RRI pone en riesgo la propiedad privada De acuerdo con el documento de observaciones presentado por el Centro Democrático resulta imperativo “[…] respetar el derecho a la legítima propiedad privada”. Esta afirmación, que trasluce su desconfianza por las posibles implicaciones de la RRI sobre el derecho de propiedad, se deriva de su postura frente a diversas decisiones plasmadas en el Acuerdo. Así, por ejemplo, en criterio de este partido la actualización catastral puede suponer una amenaza para este derecho. Según lo expresado en su documento de propuestas, “[…] los procesos de actualización catastral respetarán la propiedad legítima de la tierra y sus usos productivos actuales”. Adicionalmente plantea su preocupación por las facultades de extinción del dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad. Al respecto afirma que “[—] el Estado deberá precisar las competencias, el alcance e instancias procesales para la aplicación de la extinción administrativa de dominio por incumplimiento de la función ecológica y de la expropiación administrativa por motivos de interés social o utilidad pública”. En esta misma dirección M. L. Ramírez propone la “[…] definición y alcance de lo que se debe entender por función social y ecológica de la propiedad, aclarando los casos para los cuales habrá extinción de dominio por vía administrativa”. Y Pastrana manifiesta estar de acuerdo “con adelantar una reforma rural y la creación de un fondo de tierras; no obstante ello, opinamos que en lo referente al punto 1.1.1. (antepenúltimo y penúltimo apartado), las formas de adquisición allí especificadas deben ajustarse a lo dispuesto por la Constitución”. Que las FARC hayan aceptado con total naturalidad el reconocimiento del derecho de propiedad y la necesidad de ofrecerle protección a los derechos legítimamente adquiridos es, sin duda, uno de los mayores logros del Acuerdo. Tanto, que se erige a la regularización de la propiedad y a la democratización del acceso a la tierra en principios de la RRI. Esto es, no solo se reconoce la propiedad como una institución garantizada por el Derecho en Colombia; se impone al Estado “la lucha contra la ilegalidad en la posesión y propiedad de la tierra y garantía de los derechos de los hombres y las mujeres que son los legítimos poseedores y dueños, de manera que no se vuelva a acudir a la violencia para resolver los conflictos relacionados con

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la tierra”.133 Lo anterior, a más de proclamar la necesidad de impulsar “mecanismos y garantías que permitan que el mayor número posible de hombres y mujeres habitantes del campo sin tierra o con tierra insuficiente puedan acceder a ella”.134 Adicionalmente se dedica toda una sección del Acuerdo a la previsión de medidas para asegurar el acceso, defensa y adecuado aprovechamiento de la propiedad privada. Con función social y ecológica, por supuesto (pues ha sido parte de nuestra tradición jurídica desde la reforma constitucional de 1936), pero con una preocupación genuina por la defensa del derecho cuando quiera que goce del amparo del ordenamiento jurídico, esto es, cuando (como lo exige la Constitución) haya sido adquirida “con arreglo a las leyes civiles” (art. 58 párr. 1 frase 1) y cuando sea ejercida de conformidad con las obligaciones que le son inherentes por su vinculación a cometidos de interés general derivada de la cláusula estructural de función social y ecológica (art. 58 párr. 2). En Colombia solo se protege la propiedad legítimamente adquirida y legítimamente ejercida. Así es y así ha sido a lo largo de nuestra historia constitucional, que siempre ha entendido que la ilegalidad no crea derechos y desde 1936 exige del propietario un compromiso social firme a cambio de asegurar sus intereses.135 En consecuencia, ni la actualización catastral ni la extinción del dominio representan amenazas contra este derecho. No solo porque son figuras que cuentan con una larga tradición en nuestro sistema normativo (al menos desde la ley 78 de 1935 en el caso del primero y de la ley 200 de 1936 en el de la segunda), sino además porque en su configuración jurídica actual carecen de dicho alcance: el catastro no puede suponer incidencia alguna sobre los derechos de propiedad, tan solo busca identificar los inmuebles que conforman un determinado territorio y ofrecer 133 Principio de la regularización de la propiedad. 134 Principio de la democratización del acceso a la tierra. 135 Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional que “[…] el artículo 58 de la Constitución garantiza el derecho de propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. // Esa garantía no es, sin embargo, absoluta. La misma norma constitucional señala que la propiedad es función social que implica obligaciones. El artículo 1º subraya que uno de los fundamentos del Estado Colombiano es la prevalencia del interés general y ese principio es desarrollado por el artículo 58 al afirmar que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. // La propiedad está sometida entonces a las restricciones y limitaciones que el legislador juzgue necesario introducir en aras del superior beneficio de la comunidad. En cuanto atañe concretamente a la propiedad rural, la explotación de la tierra tiene que beneficiar a la comunidad, puesto que dentro de la concepción constitucional de este derecho, no se puede entender ni aplicar en exclusivo y egoísta beneficio personal del propietario. // Así, encajan perfectamente dentro del ordenamiento constitucional, mientras sean razonables y consulten la prevalencia del interés general, aquellas disposiciones de la ley mediante las cuales se establecen requisitos mínimos sobre productividad de la tierra, por cuanto ello corresponde a la función social. (Sentencia C-223 de 1994) 301

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información completa y fidedigna sobre sus componentes físicos, económicos y jurídicos (linderos, forma del predio, ubicación, vecindario, construcciones, usos de suelo, propietarios, poseedores u ocupantes, etc.). La extinción del dominio, porque es la más pura expresión del régimen constitucional del derecho de propiedad. Según la jurisprudencia constitucional, “tiene lugar cuando el propietario se desentiende de los deberes ligados a la función social que deben cumplir los bienes de los cuales es titular” (Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005). En otras palabras, el vínculo social y ecológico que pesa sobre este derecho en la Constitución resulta tan fuerte y esencial que su incumplimiento da lugar a que decaiga la garantía y el Estado pueda declarar su terminación y hacerse a la titularidad de un derecho que pese a haber sido legítimamente adquirido fue ilegítimamente ejercido.136 Esto no es ninguna novedad. Así ha sido desde que se introdujo la figura por el artículo 6 de la ley 200 de 1936 y lo continúa siendo en vigencia de la ley 160 de 1994, cuyo artículo 52 define las causales para su procedencia (inexplotación económica por más de 3 años, aprovechamiento irracional por desconocer las normas sobre conservación de los recursos naturales y destinación del predio a cultivos ilícitos). Finalmente, como señala IBAÑEZ (2016): “[…] las fuentes del Fondo de Tierras son las tierras de extinción de dominio, baldíos indebidamente apropiados, predios de sustracción de reservas forestales, tierras donadas y tierras expropiadas o adquiridas por la Nación. Estos mecanismos no son una subversión del orden constitucional. Solo se está echando mano de mecanismos existentes. Además, al fijar un tamaño máximo, el Gobierno Nacional no deberá recurrir a la expropiación de tierras. Deberá concentrar sus esfuerzos en tres mecanismos: extinción de dominio, recuperación de baldíos indebidamente apropiados y sustracción de reservas forestales”.

De aquí que difícilmente pueda calificarse a la RRI de atentado contra la propiedad. Lo es, sin duda, pretender encubrir a quienes se han hecho a estos derechos de manera ilegal o abusiva.

La RRI discrimina la industria del agro De acuerdo con el documento de observaciones presentado por el Centro Democrático: “[…] sin menoscabo del énfasis que se le quiera dar a la ‘economía campesina, familiar y comunitaria’ dentro de una producción familiar de búsqueda de equidad, una reforma integral debe reconocer la existencia de la producción 136 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003. 302

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empresarial de mayor escala, su importancia dentro del desarrollo rural y la economía nacional, y la también obligación del Estado de promoverla dentro de condiciones establecidas”. En sentido similar M. L. Ramírez resalta que se debe “[…] incluir la posibilidad de que el sector empresarial invierta en el campo a través de obras de infraestructura, proyectos agroindustriales, agro turísticos, biotecnológicos o de otra naturaleza, revisando el modelo de minifundio que acoge la Reforma Rural Integral con un alto gasto del Estado en bienes públicos y subsidios improductivos”. De forma concordante A. Pastrana resalta que “[…] el texto agrario debe estar fundamentado en un balance entre el modelo de agricultura campesina y la promoción del desarrollo tanto agrario como comercial, que garantice la seguridad alimentaria sin que esto implique la exclusión del modelo de producción agroindustrial y de agricultura comercial”. Al respecto cabe señalar que si bien es cierto que el texto de la RRI no es explícito al respecto, no lo es menos que en absoluto resulta incompatible o apunta a erradicar o a excluir la agroindustria del campo Colombiano. De un lado, la lectura del Acuerdo permite apreciar que en él se pone el acento en la transformación estructural de las zonas rurales, la provisión de bienes y servicios públicos, la promoción de la ordenación del territorio y la formalización y redistribución de la propiedad para el bienestar y buen vivir de los campesinos; objetivos que no riñen con la cooperación activa del sector privado empresarial. Por el contrario, dado su alcance y complejidad, la implican, pues no hay duda de la importancia para la materialización de esos propósitos de poder contar con el apoyo político, conocimiento, capital y los recursos técnicos de los empresarios. Tal cooperación es, sin duda, un presupuesto esencial y vehículo más de la transformación estructural proyectada. De otro lado, y esto figura en la literalidad del Acuerdo, aun cuando reconoce la importancia de la economía campesina y aboga por su priorización, lo hace “en coexistencia y articulación complementaria con otras formas de producción agropecuaria”137 y consciente de que “el desarrollo rural integral se adelantará en un contexto de globalización y de políticas de inserción en ella por parte del Estado”.138 Por lo tanto, ni condena a la agroindustria ni le declara la guerra; la reconoce y acepta como parte esencial del engranaje productivo rural, pero no se ocupa de ella por la elemental razón de no ser parte de la agenda a negociar.

137 Página 9 del Acuerdo de La Habana. 138 Página 10 ídem. 303

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La RRI empodera a las FARC para que elijan los beneficiarios de la RRI El documento del Centro Democrático subraya que “[…] la selección de los beneficiarios del Fondo Gratuito de Tierras, y de los beneficios subsidiarios (subsidios, capital semilla y el acceso a otros programas socio económicos) debe obedecer a criterios objetivos definidos en la ley. En ningún caso las FARC, a través de organizaciones en los territorios de su influencia, puede tener participación directa o indirecta en la selección de beneficiarios”. Con ello se da la impresión de que los programas de acceso a tierras promovidos por el Acuerdo quedarían en manos del grupo guerrillero. Se trata de una interpretación carente de un asidero objetivo, toda vez que en ninguna parte del texto de la RRI se definen las reglas sobre la distribución de esas tierras. Este extremo, como la práctica totalidad del Acuerdo, debe ser objeto de desarrollo por parte del Congreso de la República, a quien corresponde definir los procedimientos concretos que se van a seguir y las instancias que van a asumir esta responsabilidad. Como es natural en cualquier negociación, no todo queda dicho en el texto final adoptado. Siempre se dejan cosas por fuera. Bien por la necesidad de lograr compromisos sobre bases forzosamente generales, bien por la conveniencia de remitir decisiones a otro momento, bien por la imposibilidad de preverlo todo, resulta imposible detallar cada aspecto posiblemente implicado en lo convenido. Lo referente a las estructuras procedimentales y a las organizaciones involucradas en la promoción del acceso a la tierra es sin duda uno de estos temas. Al quedar en manos de la instancia representativa de la Nación por excelencia, el Congreso de la República, cualquier manifestación al respecto no pasa de ser un pura conjetura carente de todo fundamento. En últimas, como afirman RESTREPO SALAZAR y BERNAL MORALES (2015, p. 245), “uno de los grandes méritos que puede atribuírsele al acuerdo al que se llegó en materias agrarias en La Habana es precisamente que […] quedó formulado de forma que su aplicación puede ser modulada, en el tiempo y en los detalles, por la ley y el reglamento posterior”. En suma, cualquier prevención expresada al respecto antes de su regulación definitiva por el legislador no pasa de ser una mera suposición que deberá ser ventilada en su momento en los debates parlamentarios correspondientes.

Elimina la libertad de uso de la tierra Propone el Centro Democrático que se incluya en el Acuerdo que “[…] el Estado garantizará que el uso económico de la tierra rural sea determinado por el libre mercado, dentro de las limitaciones de una legislación ambiental actualizada. No obstante, mediante incentivos y beneficios podrá estimular determinados usos de la tierra en función de las prioridades establecidas en los planes departamentales, regionales o nacionales, y de las orientaciones macroeconómicas del país”. 304

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Si bien es cierto que en el punto 1.1.8 del Acuerdo (p. 15) se alude a la creación de “una instancia de alto nivel que se encargará de la formulación de lineamientos generales de uso de la tierra, atendiendo a las características de su vocación, el bien común y las visiones territoriales de desarrollo rural construidos en el marco de las instancias de participación”, no lo es menos que ello está lejos de suprimir la facultad dominical de definir el destino de su tierra. Limita este derecho, no absoluto por definición constitucional y seriamente condicionado en la actualidad por los POT que se vienen expidiendo en Colombia desde 1997, pero en absoluto elimina o anula esta libertad. Ello es así por diferentes razones: de un lado, un lineamiento no es una regla que fije un mandato imperativo o perentorio para que un propietario destine su predio a una única y específica actividad o cultivo. Supone apenas la referencia de una dirección o tendencia enderezada al logro de un fin; en este caso, la materialización del principio de desarrollo sostenible, que busca impulsar un aprovechamiento racional y un uso ordenado del territorio. De otro lado, interpretada esa previsión en llave con el principio de uso adecuado de la tierra, de conformidad con el cual se implementarán mecanismos “que incentiven el uso adecuado de la tierra con criterios de sostenibilidad ambiental, de vocación del suelo, de ordenamiento territorial y de participación de las comunidades”, no cabe duda que la idea de acudir a estímulos ya se encuentra plasmada en el Acuerdo. Dada la preocupación de la RRI por la efectividad de sus medidas el recurso a instrumentos económicos (antes que a medidas coercitivas) resulta natural: nada mejor que incentivar una conducta para garantizar su realización en la práctica.139 Por último, no puede pasarse por alto que dicha instancia de planificación ya existe en nuestro Derecho. En efecto, por considerar que una de las mayores debilidades institucionales del sector radicaba en la ausencia de instrumentos técnicos para definir políticas y estrategias con base en información debidamente procesada y en las fallas del proceso de planificación del uso del suelo rural para actividades agropecuarias y de desarrollo rural, el Decreto 4145 de 2011 creó la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios — UPRA—. Según lo previsto por su artículo 3, esta entidad “tiene por objeto orientar la política de gestión del territorio para usos agropecuarios”. Para ello, prescribe la norma, “la UPRA planificará, producirá lineamientos, indicadores y criterios técnicos para la toma de decisiones sobre el ordenamiento social de la propiedad de la tierra rural, el uso eficiente del suelo para fines agropecuarios, la adecuación de tierras, el mercado de tierras rurales, y el seguimiento y evaluación de las políticas públicas en estas materias”. Siendo esto así, y teniendo en cuenta que según lo previsto por el artículo 6 de la ley 1551 de 2012 los criterios e instrumentos definidos por la UPRA para el ordenamiento y el uso eficiente del suelo rural son determinantes de los

139 Cfr. JACQUES CHEVALLIER. El Estado posmoderno (Trad. Oswaldo Pérez), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 141 y ss y pp. 237 y ss. 305

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POT, la medida en comento de la RRI no representa ninguna novedad para nuestro ordenamiento. De ahí que cualquier afirmación que se haga sobre el supuesto riesgo para la propiedad que deriva de la supuesta amenaza latente de recorte de las facultades dominicales no pasa de ser una declaración cargada de nostalgia por el pasado de una propiedad más libre y plena, o la confesión de un profundo desconocimiento del sistema normativo actual.

Discrimina a campesinos para favorecer ZRC La propuesta del Centro Democrático remarca que “[…] el Estado Colombiano debe diseñar y ejecutar políticas para todos los campesinos, sin generar discriminación alguna por su localización. En defensa de los principios de equidad e inclusión que se pregonan en la Reforma Rural, no puede haber ningún tipo de atención preferencial en detrimento de los campesinos no ubicados en Zonas de Reserva”. Hay aquí nuevamente una interpretación que parte de una comprensión subjetiva del texto de la RRI: dado que en él se alude a las Zonas de Reserva Campesina como iniciativas que “contribuyen a la construcción de paz, a la garantía de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales de los campesinos y campesinas, al desarrollo con sostenibilidad socio-ambiental y alimentaria y a la reconciliación” (punto 1.1.10, p. 17), se asume que existe una inclinación a privilegiar a los campesinos agrupados en ZRC sobre aquellos que no lo están. Pero que se quiera impulsar una figura que existe en nuestra legislación desde 1994140 no equivale a que se busque favorecer a quienes habitan dichas zonas frente a quienes no están en ellas. Afirmar que para acceder a la propiedad de la tierra o a los servicios o bienes públicos que la RRI busca promover en el campo es preciso estar en una ZRC sería, pura y simplemente, faltar a la verdad. De hecho, tal interpretación pasa completamente por alto que el propio Acuerdo enuncia un principio de priorización, según el cual “la política de desarrollo agrario integral es universal y 140 De acuerdo con el artículo 80 de la ley 160 de 1994: “Son Zonas de Reserva Campesina, las áreas geográficas seleccionadas por la Junta Directiva del INCORA, teniendo en cuenta las características agroecológicas y socioeconómicas regionales. En los reglamentos respectivos se indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán adjudicarse, determinadas en Unidades Agrícolas Familiares, el número de éstas que podrá darse o tenerse en propiedad, los requisitos, condiciones y obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos. // En las Zonas de Reserva Campesina la acción del Estado tendrá en cuenta, además de los anteriores principios orientadores, las reglas y criterios sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos, su participación en las instancias de planificación y decisión regionales y las características de las modalidades de producción. // Para regular las áreas máximas de propiedad privada que podrán tenerse por cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso, en las Zonas de Reserva Campesina que se establezcan, el Instituto procederá a adquirir mediante el procedimiento señalado en el Capítulo VI de esta Ley o por expropiación, las superficies que excedan los límites permitidos”. 306

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su ejecución prioriza la población y los territorios más necesitados y vulnerables, y las comunidades más afectadas por la miseria, el abandono y el conflicto, y hace énfasis en pequeños y medianos productores y productoras. Especial atención merecen los derechos de los niños y niñas, de las mujeres, y de las personas adultas mayores”.141 En consecuencia, no es cierto que se haga de la integración a una ZRC un factor generador de privilegios para la población allí residente.

La RRI no es integral En criterio del Centro Democrático la reforma rural que se lleve a cabo debe “[…] ser verdaderamente integral e inclusiva”. Y enfatiza que resulta imperioso que sea “verdaderamente integral desde el punto de vista productivo. Históricamente, las reformas centradas exclusivamente en la redistribución de la tierra no han logrado disminuir la pobreza rural”. Tal parecer, que sugiere el carácter parcial de la RRI y sus limitadas posibilidades de impactar positivamente en la realidad del campo Colombiano, dejan de lado que en Punto No. 1 del Acuerdo de La Habana no solo se habla de distribución y redistribución de la tierra. Visto con objetividad parece difícil negar que a lo largo de sus previsiones se observa la auténtica preocupación por sentar las bases de una nueva política de desarrollo rural, que combina la clásica línea de la dotación de tierras con un enfoque orientado a la provisión de bienes públicos y servicios públicos que hagan posible la anhelada transformación estructural del campo y la inaplazable convergencia de la calidad de vida del campo y la ciudad. Así, con miras a trascender la tradicional política de subvención de compra de predios y adjudicación de baldíos, se pone el énfasis en el denominado acceso integral a bienes y servicios a través de planes de acompañamiento en vivienda, asistencia técnica, capacitación, adecuación de tierras, infraestructura vía y de riego, recuperación de suelos, apoyo en la formulación de proyectos productivos, acceso a mercados e implantación de técnicas de producción que permitan agregar valor a lo que se produce. Ello sumado al afán por promover un uso adecuado del suelo y de los recursos naturales, para lo cual se brinda un apoyo decidido a instrumentos de ordenación del territorio y de planificación del uso de los recursos.

La participación ciudadana prevista y los planes de desarrollo rural acordados desinstitucionalizan el país Según el documento de propuestas del Centro Democrático, “[…] la participación comunitaria es el ejercicio de un derecho, que no puede convertirse en un mecanismo de control social y territorial de las FARC en el posacuerdo”. Y agrega 141 Pg. 10 del Acuerdo. 307

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que “[…] los Planes Nacionales incluidos en la RRI (Reforma Rural Integral), financiados y promovidos por el Estado, deben respetar la descentralización y la autonomía regional y local, dentro del marco de la Constitución y de la ley. Los Planes Nacionales y demás instancias, como regla general, se deben incorporar a la institucionalidad vigente a nivel centro y descentralizado”. Con ello, al igual que en lo relativo a las reservas expresadas frente a la participación ciudadana en los procesos de actualización catastral, se sugiere que la participación ciudadana perturba el funcionamiento del Estado, lo priva de sus responsabilidades, empodera actores desconocidos y crea condiciones propicias para la dominación por las FARC de estos procesos de toma de decisiones cruciales. La lectura desprevenida de lo acordado, la consideración global de lo que significa la participación ciudadana en nuestro orden constitucional y la valoración objetiva del proceso de negociación seguido a lo largo de más de 4 años de diálogos permiten afirmar que en tal postura no hay nada distinto a una interpretación subjetiva del asunto tratado, fuertemente permeada por la desconfianza política en quienes suscribieron el Acuerdo o, peor aún, un prejuicio acentuado contra la apertura de espacios de participación ciudadana en la toma de decisiones públicas en línea con el principio participativo que proclama la Constitución. Sea cual sea la causa de dicha interpretación, no puede olvidarse que el artículo 1.º de la Constitución define a Colombia como “un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”; que el artículo 2.º establece como un fin esencial del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. Tampoco que el artículo 3.º dispone que “[…] la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”; ni que el artículo 40 consagra el derecho fundamental de participación de los ciudadanos en “la conformación, ejercicio y control del poder político”. Incluso el artículo 95.5 eleva al rango de deber ciudadano el “[…] participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. Además, como lo señaló recientemente la Corte Constitucional en la sentencia C-379 de 2016, al avalar el plebiscito: “la democracia participativa como valor se funda en la concurrencia de los ciudadanos en la definición del destino colectivo e irradia la relación existente entre el Estado y los ciudadanos, que se retroalimenta de manera permanente, toda vez que el Pueblo soberano en ejercicio de su poder político cuenta con diferentes mecanismos que le permiten participar en el diseño y funcionamiento del Estado. Además, los representantes elegidos por el Pueblo tienen el mandato imperativo de responder a sus electores, esto es, ser representantes del poder constituyente. “De ahí que su dimensión dominante no se contraiga ni siquiera de manera 308

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prevalente al campo de la participación política,142 pues se concibe y vivencia como un principio de organización y de injerencia activa de los individuos, que irradia todos los procesos de toma de decisiones que tienen lugar en los distintos campos y esferas de la vida social”143 (negrillas fuera de texto).

Siendo esto así, es manifiesto que no puede mirarse con sospecha ni tildarse de ilegítimo ni desinstutucionalizante la apertura de espacios de participación para la ciudadanía en la toma de decisiones que le conciernen; menos aún si ello se produce en ámbitos en los cuales la intervención directa de la comunidad resulta decisiva e imperiosa, tal como sucede en todo lo referente a la ordenación y gestión del territorio y su desarrollo y al uso y aprovechamiento de los recursos naturales de una localidad.144 Máxime cuando el propio Acuerdo ha reconocido a la participación el carácter de principio de la RRI, en virtud del cual “la planeación, la ejecución y el seguimiento a los planes y programas se adelantarán con la activa participación de las comunidades —hombres y mujeres—, que es además garantía de transparencia unida a la rendición de cuentas, a la veeduría ciudadana y ala vigilancia especial de los organismos competentes”. No está de más precisar que en todo caso, además, también los procedimientos concretos como se va a poner en marcha dicha participación se encuentran sujetos a desarrollo legal; razón por la cual, como se manifestó líneas atrás, las objeciones que ahora se plantean envuelven meras hipótesis que, aun cuando puede resultar provechosas en el respectivo debate parlamentario, a día de hoy se encuentran desprovistas de un referente objetivo válido que permita darles crédito.

142 En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en las sentencias C-089A y C-336 de 1994. 143 Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994. 144 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-537 de 2013, C-123 de 2014, C-165 de 2015, C-035 de 2016. O también, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, la sentencia del 16 de abril de 2015, Rad. 17001-23-31-000-2011-00621-02. En este pronunciamiento, el alto tribunal de lo contencioso administrativo manifestó que “estas exigencias de concertación y participación se hacen más rigurosas cuando se trata de decisiones que inciden ya no en general sobre el espacio urbano que constituye el ámbito vital que comparte una comunidad o un individuo de manera global con los demás habitantes de la urbe, escenario en el cual, como se resalta con claridad la precitada sentencia T-537 de 2013, ello resulta crucial, sino de manera particular sobre el ámbito más reducido y personalizado en el que habita una determinada comunidad y los individuos que la conforman. La relación vital que se establece entre un sujeto, su comunidad y el entorno que ocupa y lo rodea, en el que se desenvuelve su día a día y en el que tiene lugar parte importante del ejercicio de sus derechos fundamentales (derecho a la vivienda digna, derecho a la intimidad familiar, al libre ejercicio de la personalidad, a la formación de una familia, a la recreación, a la integridad personal y a la salud, entre otros), justifica esa mayor exigencia de concertación y participación” (negrillas del texto). 309

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Verdades sobre la RRI Como se mencionó al inicio de este escrito, pese al abultado número de mitos creados en torno a la RRI, no pocas afirmaciones o advertencias de los líderes del NO resultan ciertas. De ahí que deban ser tomadas en cuenta a efectos de la renegociación de lo acordado o de su ulterior desarrollo legal. Varios de estos señalamientos encierran verdades incómodas, desafiantes o problemáticas para el Gobierno y las FARC. Vistas con objetividad, no son torpedos capaces de destruir las bases del Acuerdo ni razones que lo hagan inviable. No obstante, se trata de censuras que, aunque en ocasiones evidentes, por su importancia no pueden ser subestimadas ni pasadas por alto. En mi criterio las principales verdades sacadas a la luz por el reciente escrutinio al que se ha sometido lo pactado en la RRI pueden ser las siguientes

La RRI exige crear una nueva institucionalidad Afirma el Centro Democrático que “[…] con la creación de 14 Planes Nacionales para atender todas las exigencias de una transformación rural integral, además de instancias a todo nivel para el uso de la tierra y otros fines de la RRI, se crea una NUEVA INSTITUCIONALIDAD que no solo no está articulada a las instituciones vigentes, sino que, además, tiene un costo fiscal que se debe evaluar como criterio para su inclusión en la Reforma”. Sin duda. La institucionalidad con que cuenta el país hoy no es apta para llevar a cabo la multitud de tareas que nacen de la RRI. La sola puesta en marcha de los mecanismos de acceso y uso adecuado de la tierra presupone un robustecimiento severo del aparato administrativo agropecuario y del presupuesto del sector. Ni hablar de las promesas de servicios públicos y bienes públicos contenidas en los ambiciosos PNRRI (vías, adecuación de tierras, sistemas de riego, infraestructura eléctrica y conectividad, salud, educación, vivienda, agua potable y asistencia técnica y comercial). La imperiosa necesidad de superar los innumerables cuellos de botella que se enfrentan (falta de infraestructura vial y de riego, práctica inexistencia de servicio de acueducto y saneamiento básico, déficit de vivienda rural y de escuelas, centros de salud y equipamientos colectivos básicos como escenarios deportivos o recreativos, bajísimos niveles de I+D+D o el lancinante retraso tecnológico de la mayoría de los productores, para mencionar tan solo algunos de los principales problemas que aquejan al agro nacional) exigen una seria y costosa reingeniería institucional. Si a ello se suman los costos de la implementación de la jurisdicción agraria, es indiscutible que estamos frente a una fuerte alza del gasto público. ¿Es viable en las condiciones actuales de la economía? Esa es la pregunta que deben resolver el Gobierno y el Congreso al debatir sobre el ritmo y la vitalidad que se le quiere imprimir al desarrollo de esos proyectos. El Acuerdo nada dice al respecto, por lo cual, una vez más, el balón está en la cancha de las instancias políticas constitucional y democráticamente 310

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legitimadas para decidir sobre el futuro del país. Lo cierto es que la concreta materialización de principios irreductibles como el de transformación estructural del campo, bienestar y buen vivir, integralidad, regularización de la propiedad, presencia del Estado y democratización del acceso y uso adecuado a la tierra requieren de una nueva institucionalidad, más fuerte y eficaz que la actual.

La RRI se va a traducir en un alza en el impuesto predial Al Centro Democrático le preocupa un alza desmedida del costo del impuesto predial como consecuencia de la actualización catastral. Según su documento de propuestas, “la Reforma Rural Integral debe ceñirse al artículo 9.º de la Ley 101 de 1993”.145 Y advierte: “[…] de no ser así, el levantamiento catastral rural, como base del impuesto predial, se convierte en una exacción para el productor”. También señala que “[…] en cuanto a la valoración del actual levantamiento catastral rural […] los predios caracterizados han presentado un incremento sustancial, de 32 billones de pesos en 2002, a 157 billones en 2015, que ha incidido en el también incremento exagerado del impuesto predial”. Es de Perogrullo: en un país donde el 28 % del territorio nacional no cuenta con formación catastral y el 63,9 % del área formada tiene catastros desactualizados (722 municipios), fruto de lo cual los avalúos catastrales están muy por debajo de los valores reales de los predios y la diferencia entre el precio comercial y el catastral de un inmueble puede ser hasta del 99 % (CONPES 3859 de 2016, p. 20), no hay duda que la puesta en marcha de la política de formación y actualización catastral proyectada va a impactar de manera severa sobre el bolsillo de muchos contribuyentes, especialmente en las zonas rurales, las grandes olvidadas del catastro nacional (según el CONPES 2859 de 2016 el 23,2 % del total de áreas rurales no han sido formadas y una gran mayoría de municipios cuenta con catastros desactualizados). La pregunta es ¿qué hay de malo en ello? Nada menos subversivo que pagar impuestos. La Constitución establece en su artículo 95.9 como deber constitucional “[…] contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. Las numerosas ventajas que se van a derivar de dicha operación para el país, las regiones, los municipios, las comunidades y para los mismos propietarios y contribuyentes compensan con creces el trago amargo que representa el ajuste de los avalúos catastrales de sus bienes.

145 Artículo 9.-  Cuando las normas municipales sobre el uso de la tierra no permitan aprovechamientos diferentes de los agropecuarios, los avalúos catastrales no podrán tener en cuenta ninguna consideración distinta a la capacidad productiva y la rentabilidad de los predios, así como sus mejoras, excluyendo, por consiguiente, factores de valorización tales como el influjo del desarrollo industrial o turístico, la expansión urbanizadora y otros similares. 311

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Como se señala en el Documento CONPES 3859 de 2016: “[…] en el escenario de una Colombia en paz, el catastro multipropósito se presenta como una oportunidad para resolver problemas relacionados con la gestión de la tierra que han aquejado a la sociedad Colombiana por décadas. Lo anterior, debido a que esta poderosa herramienta permite identificar, caracterizar y medir con exactitud los predios que componen el territorio; y contribuye a garantizar la seguridad jurídica de la propiedad, y a establecer la vocación del suelo. Es, en esa medida, una herramienta insustituible de planificación e información para promover el adecuado ordenamiento y aprovechamiento productivo del territorio, la restitución y formalización de los derechos de propiedad, y el manejo o reducción de la conflictividad por el uso del suelo, entre otros aspectos”.

El solo hecho de tener certeza sobre qué es de quién, hasta dónde, cuál es su vocación y uso efectivo, representa sin duda un avance notable en la creación de condiciones propicias para una mejor garantía de los derechos de propiedad y, correlativamente, mayores barreras para quienes con todo tipo de argucias, abusos y violencia han sacado provecho de la informalidad y falta de información confiable en relación con los derechos sobre la tierra en nuestro país. En consecuencia, el solo hecho que origine un aumento significativo en el costo del impuesto predial en ciertos casos por sí solo no dice nada en contra de la RRI. Por el contrario, pone en evidencia la inexcusable mora de las autoridades catastrales en cumplir con su deber de realizar estos ajustes de manera periódica (cada 5 años, al menos, conforme a lo dispuesto por la ley 14 de 1983) para evitar situaciones anómalas como las que ahora se busca superar. En definitiva, puesto que dicha omisión estatal ha favorecido de manera injustificada a los contribuyentes beneficiados por esos avalúos inaceptablemente bajos, parece razonable que a partir de ahora se vean compelidos a pagar lo justo. Máxime cuando ello tendrá la virtud adicional de convertirse en un incentivo para el aprovechamiento adecuado de las tierras y, por ende, en una vía eficaz para combatir el rentismo que oculta el acaparamiento improductivo de propiedades raíces apenas gravadas por los fiscos municipales. Con todo, desde una perspectiva política, más impuestos nunca es una buena noticia. Por esto la prevención del Centro Democrático puede resultar provechosa en tanto que alerta sobre esta situación y podría llevar a que de manera legítima el legislador se anticipe a eventuales protestas de los afectados y defina ciertos mecanismos de ajuste gradual de esos incrementos, de forma que no se sorprenda de súbito a un propietario con un aumento desmedido del valor a pagar.

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El Acuerdo (más que la RRI) no reconoce de forma explícita que los bienes de las FARC deben estar destinados a reparar a las víctimas Para el Centro Democrático resulta imperativo “[…] el reconocimiento de que los recursos provenientes de la “economía de guerra de propiedad de esa organización”, incluida la tierra despojada, se deben poner al servicio de la reparación de las víctimas, debe quedar explícito en el acuerdo”. Esto, debido a que, aunque cueste creerlo, como lo precisa más adelante el documento (punto 3.7, relativo a víctimas) “[…] no existe en este Acuerdo un compromiso explícito de las FARC para contribuir de manera efectiva con la reparación económica de sus víctimas. Si bien el documento habla de reparación material, el término es difuso y requiere ser precisado con el compromiso de entrega total de bienes para el resarcimiento de sus damnificados”. Por esta razón, exige a las Farc “informar el listado de bienes que poseen con toda la información que permita individualizarlos e identificarlos, antes de la entrada en vigencia del acuerdo, tal como lo solicitó el Fiscal General. Dichos bienes serán utilizados para la reparación económica de sus víctimas”. Esta es quizás la observación más aguda y certera que se hace al Acuerdo por parte de sus opositores. Si bien es cierto que el documento está plagado de referencias a la reparación de las víctimas (como p. ej. el principio de restablecimiento en el capítulo de RRI, la declaración recurrente a lo largo de todo el texto de que las víctimas tienen derecho a la reparación, el condicionamiento a la reparación del tratamiento especial en el componente de justicia y la dedicación de todo el punto 5.1.3 a la cuestión de la reparación integral para la construcción de la paz, con una pluralidad de medidas enderezadas a ese fin —acciones concretas de reparación, reparación colectiva, planes de desarrollo rural con enfoque territorial, planes de reparación colectiva con enfoque territorial y planes nacionales de reparación colectiva—), también lo es que en él se echa de menos una manifestación clara y concreta de parte de las FARC respecto de su voluntad de inventariar y realizar la entrega de sus bienes (el tesoro del grupo guerrillero, ese gran misterio) con el fin de reparar patrimonialmente a sus víctimas. Está prevista su participación en la reconstrucción de obras de infraestructura en los territorios afectados, en programas de desminado o de recuperación de ecosistemas y se deja en claro que “todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben contribuir a repararlos” (punto 5.1.3.2, p. 158), pero ese compromiso esencial y específico está ausente. Y algo tan trascendental no pueda quedar al garete. Es imperioso que el Acuerdo se ocupe de este asunto.

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La RRI no protege la propiedad de segundos ocupantes ni de ocupantes de buena fe de baldíos de la Nación Afirma el documento del Centro Democrático que “[…] la propiedad de las tierras baldías ocupadas de buena fe dentro de los tiempos que prescribe la ley será respetada y formalizada, y esos predios no harán parte del Fondo de Tierras. Los acuerdos no deben afectar propietarios o poseedores honestos, cuya buena fe debe dar presunción, no desvirtuable, de ausencia de culpa”. Con esta proposición se reacciona ante una verdad patente en la RRI: no ampara la ocupación indebida de baldíos ni tampoco la posición de los segundos ocupantes de bienes abandonados o despojados. Frente a lo primero debe señalarse que a la luz de nuestra legislación vigente (ley 160 de 1994) hay ocupación indebida de baldíos cuando se lleva a cabo por un sujeto que no reúne las condiciones para ser adjudicatario del bien (por tener un patrimonio superior a los 1000 SMLM, ser propietarios de otro inmueble rural, haber tenido vínculos laborales con el INCODER o haber enajenado un baldío que les fue adjudicado dentro de los 15 años anteriores), por haber ocupado una extensión superior a las autorizadas por la ley (i. e. la correspondiente a una UAF) o por haberse asentado en baldíos inadjudicables (por tratarse de parques naturales, reservas forestales o zonas reservadas para fines de utilidad pública). En este orden, que no se ampare su posición no puede señalarse como una novedad o un invento de la RRI. Es simplemente una exigencia de la ley que nos rige. Por esto resulta inaceptable que con el fin de ponerlos a salvo del riesgo inminente de que se inicien los correspondientes procesos agrarios de recuperación de baldíos indebidamente ocupados, se declare la ilicitud de su ocupación y se les prive de la tenencia ilegítima que ostentan para incorporar esos bienes al Fondo de Tierras, se busque revestir del manto de la buena fe las actuaciones de personas que han obrado en contra de la ley. Máxime cuando en muchas ocasiones tales ocupaciones se han hecho con plena consciencia de su ilegalidad y cuando salvaguardarlas supone simple y llanamente permitir la burla a la normatividad de baldíos imperante en Colombia desde hace muchos años y capitular ante el acaparamiento ilegal de estos bienes. Frente al segundo asunto, es también evidente que la RRI conlleva el riesgo que la política de restitución a que se compromete el Gobierno agrave el problema de los segundos ocupantes, evidenciado con la aplicación de la ley 1448 de 2011, al suponer la potencial anulación de compraventas o adjudicaciones efectuadas con ocasión de las amenazas sufridas o después del desplazamiento padecido por quien fuera el primer ocupante de un inmueble. De aquí que se plantee una presunción de Derecho respecto de su buena fe, enderezada a amparar la situación patrimonial de estas personas. La situación en este caso es más compleja, pues no hay duda que aquí sí que puede tener cabida la buena fe. No obstante, es claro que la solución no es establecer una presunción irrefutable a favor del segundo

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ocupante. Como se ha venido haciendo en los casos que se han presentado en aplicación de la ley 1448 de 2011, la salida es que un juez de restitución de tierras evalúe el caso, las pruebas y las disposiciones legales, y con base en esa información tome la decisión que estime pertinente.

La RRI no establece prioridad de las víctimas en la asignación de predios ni sanciona la ulterior destinación ilegal de los predios adjudicados, ni condiciona el acceso a ellos por parte de personas involucradas en cultivos ilícitos Hay aquí dos verdades señaladas por M. L. Ramírez y por A. Pastrana en relación con la RRI que resulta importante considerar. La primera, evidenciada por M. L. Ramírez, indica que “[…] se debe complementar el criterio para asignación de tierra, haciendo expresa la priorización de víctimas de forma individual y colectiva”. La segunda, señalada por el expresidente Pastrana, subraya que “la adjudicación de las tierras del fondo de tierras mediante la cual la reforma agraria se haría efectiva debe estar condicionada a que los adjudicatarios no tengan cultivos ilícitos o de uso ilícito y se comprometan a no usar la tierra entregada para cultivos de uso ilícito so pena de perder la propiedad de las que les sea adjudicada”. En uno y otro caso se apunta a complementar aspectos no tocados de manera explícita por el Acuerdo, más producto de la imprevisión y de la imposibilidad de abarcarlo todo, que de una intención torcida de las partes. De aquí que prima facie no resulten incompatibles con lo negociado, aunque deben ser vistas por separado. Así, frente a la proposición de Ramírez habría que decir que aunque es cierto que de manera expresa no se alude a la calidad de víctima como criterio para priorizar el acceso a los programas de dotación de tierras, ello en nada riñe con los postulados que fija el acuerdo en relación con el restablecimiento de las víctimas como objetivo prioritario. La prelación para el Acuerdo, según el principio de prioridad, está en la atención de “la población y los territorios más necesitados y vulnerables, y las comunidades más afectadas por la miseria, el abandono y el conflicto, y hace énfasis en los pequeños y medianos productores”. Es perceptible, entonces, que se trata de una sugerencia que encaja dentro del contexto del Acuerdo y que a primera vista no genera ninguna clase de objeción. De otra parte, frente a la propuesta de Pastrana debe señalarse que envuelve una doble exigencia: primero, que no se entreguen tierras a personas que tengan cultivos ilícitos; y segundo, que se condicione la titularidad del derecho reconocido a que no se destine la propiedad a esa clase de actividades ilegales. Esto último en cierta medida ya se encuentra previsto, toda vez que el artículo 52 de la ley 160 de 1994 establece que “[…] también será causal de extinción del

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derecho de dominio la destinación del predio para la explotación con cultivos ilícitos”. Se trata de una previsión general, esto es, no dirigida de manera específica a los adjudicatarios de bienes de la Nación, sino para todos los propietarios de predios rústicos, indistintamente considerados. De aquí que lo propuesto por Pastrana bien podría sumarse al régimen especial contemplado por el numeral 1.1.6 de la RRI para los bienes que se entregan o se adquieren en el marco de los programas de dotación de tierras que se van a emprender.146 Ello no tendría inconveniente y permitiría disponer que la pérdida de ese derecho conllevaría la vuelta del predio al Fondo de Tierras. Exigir que las personas beneficiarias de los programas de dotación o formalización de tierras no tengan cultivos ilícitos, en cambio, podría resultar más complejo. En especial desde la perspectiva de la realidad actual del campo en Colombia. Esto, por cuanto, como señala Lewin en su artículo en la Silla Vacía (2016): “[…] en un país con más de 200 mil hectáreas de coca en regiones apartadas, muchas de ellas en manos de pequeños campesinos sin tierras formalizadas, para los que no es fácil confiar en las promesas del Estado, no es probable que erradiquen los cultivos que tengan antes de recibir los títulos de sus predios o nuevas tierras y ayudas para sustituir la economía. Excluirlos del Fondo de Tierras reduce de entrada el impacto de la Reforma y puede condenar a miles de campesinos a seguir sin tierras y fuera de la economía legal, un caldo de cultivo para más problemas”.

Se trataría, entonces, de una medida que aun cuando bien intencionada, en tanto que dirigida a fijar un estímulo a la reducción de los cultivos ilícitos, resulta discutible a la vista de su posible efecto adverso en términos de la eventual reducción del número de personas involucradas en los programas de dotación y formalización de la propiedad; algo que podría convertirse en un boomerang y terminaría por afectar el cumplimiento de los grandes propósitos de la reforma.

Reflexiones finales: los principales desafíos que la RRI plantea al derecho agrario del posconflicto La expectativa de poner fin al prolongado conflicto armado que nos ha azotado, la lectura del Acuerdo de La Habana en general y del punto agrario en particular y el debate que se ha dado con ocasión de la victoria del NO en el plebiscito ponen de relieve la trascendencia del momento que se vive hoy en Colombia. La posibilidad de definir aspectos decisivos del futuro obliga a tomar conciencia de esta situación para afinar el debate y resolver cuestiones 146 En este punto se establece un régimen especial de inalienabilidad e inembargabilidad durante 7 años de los bienes distribuidos o adquiridos por campesinos en desarrollo de los programas de dotación de tierras adelantados por el Estado en el marco de la RRI. 316

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estructurales que han venido lastrando nuestra realidad como país y como sociedad. El solo análisis de la RRI nos enfrenta a grandes y retos. El Derecho Agrario, anquilosado por causa de los violentos, debe remozarse y retomar sus aires de fuerza transformadora y correctora de los desequilibrios sociales y económicos. Lo necesitamos más que nunca, constitucionalizado y flexibilizado, dispuesto a evolucionar conforme a la necesidad de los tiempos y a dejar atrás varios de sus tópicos y prejuicios tradicionales. El Estado Colombiano debe saber hacer uso de él para utilizarlo como avenida para prevenir y gestionar los conflictos que genera la realidad rural en nuestro país y llevar el progreso y la paz a los campos. Abandonado por muchos años al accionar de los violentos, ajeno al Derecho y a la presencia del Estado, el campo Colombiano tiene frente a sí la oportunidad de una reivindicación histórica. La sociedad, el Establecimiento y las FARC tienen la responsabilidad de saldar la deuda que por tantos años se ha gestado con él. Para ello resulta esencial tener en cuenta, al menos, los siguientes aspectos que deben informar los ajustes que se hagan al Derecho Agrario del posconflicto:

La urgencia de la formalización la propiedad Como dice Herrera Valencia (2016): “[…] una condición del desarrollo es el derecho a la propiedad, garantizado por títulos legítimos que permitan acceder al crédito y servicios, y tener un proyecto productivo, así como trabajadores formales. Mal pueden desarrollar un proyecto productivo los tenedores de predios sin título legal, pues no tendrán acceso al crédito, no podrán contratar legalmente a sus trabajadores, no aportarán a la seguridad social de los mismos, ni tributarán al fisco”.

Por razones económicas, jurídicas, políticas y sociales, es preciso poner fin a la informidad reinante en el campo Colombiano en materia de titularidad de la tierra. Sin que haya sido su causa, no hay duda que ha contribuido de forma eficaz a la profundización y a la prolongación de la violencia que hemos vivido por tantos años. El altísimo número de familias que ha por años ha ocupado territorios que por distintas razones no les han sido titulados exige aplicarse a fondo a materializar la consigna de la formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad rural plasmada en la RRI. Ello implica tomar en consideración situaciones particulares, como la de quienes se encuentran en zonas de reserva forestal o de parques naturales, bienes inadjudicables según nuestra legislación actual, que difícilmente recibirían sin protesta una notificación de indebida ocupación de baldíos que desconozca sus años de trabajo y convivencia productiva y tranquila con los recursos que les rodean.

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La necesidad de un régimen heterogéneo de adjudicación de baldíos y no unitario de la propiedad rural Situaciones como la descrita en el párrafo anterior y como la experimentada por numerosas familias que han ocupado predios en relación con los cuales no ha existido certeza sobre si son o no baldíos (caso de la célebre hacienda Bellacruz, estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-235 de 2016) evidencian la necesidad de tener un régimen plural de adjudicación de baldíos. El régimen actual, que parte de la base de que toda adjudicación debe hacerse para fines de explotación económica convencional del predio y sobre porciones previamente ocupadas, por lo que impone siempre las mismas obligaciones, desconoce que en la realidad puede haber ocupantes interesados en la conservación y predios que por sus características agrológicas tienen esa vocación primaria. En un escenario donde la propiedad ya no solo tiene función social sino también ecológica esta diferenciación de regímenes adjudicatarios resulta imperativa. Tampoco se puede dar la espalda a situaciones donde por causa de la falta de claridad sobre la titularidad de los predios o de la violencia, familias enteras se han visto obligadas a deambular a lo largo de una zona, llevando sus aprovechamientos de un costado al otro de un área determinada, sin que a veces resulte posible localizar esa explotación en un único fundo, pero tampoco sea legítimo negar la realidad del trabajo invertido y realizado. Resulta imperioso, entonces, reconocer esta pluralidad de situaciones y habilitar la titulación de los predios a favor de personas que acrediten su calidad de sujetos de reforma agraria y su nexo vital y económico con la parcela reclamada. Las amplias competencias regulatorias de los baldíos de que dispone el legislador (artículo 150.18) así lo permiten. Igualmente, como ya lo he señalado en otro momento,147 dada la pluralidad de sujetos involucrados en el sector agropecuario, es preciso que el legislador haga uso de sus facultades normativas y defina regímenes diferenciados para las distintas formas de propiedad que se pueden identificar en el campo (una propiedad privada campesina con vocación productiva, una propiedad privada campesina con vocación agroambiental, una gran propiedad privada empresarial, una forma de propiedad asociativa, una forma de propiedad cooperativa campesina, la propiedad colectiva, etc.), con obligaciones, facultades y cargas específicas frente al Estado para cada una. No se puede olvidar que, como señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-644 de 2012, “todos aquellos elementos que definen el contenido específico del derecho de propiedad como sus atributos, alcances, disponibilidad plena o restringida, son de libre configuración legislativa”. Por lo tanto, es imperativo dejar de aludir a la propiedad rural o agraria como una categoría unitaria, para en su lugar comenzar a hablar de las propiedades rurales.

147 H. SANTAELLA QUINTERO. “Derecho agrario para el… Loc. Cit., p. 102. 318

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La presencia del Estado en forma de bienes y servicios públicos Bienes y servicios públicos como los proclamados por la RRI son la clave para la transformación estructural del campo, la materialización del bienestar y buen vivir, del derecho a la alimentación y de los principios de desarrollo sostenible y uso adecuado de la tierra. Aunque resulte crucial en la garantía de la paz territorial, no es con un incremento del píe de fuerza armado que se va conseguir este objetivo. No es solo presencia del Estado uniformado lo requiere el territorio Colombiano para vivir en paz y desatar libremente sus fuerzas creativas y productivas. La efectiva provisión de bienes públicos como educación rural, vías, equipamientos colectivos, asistencia técnica, infraestructura de riego, recuperación de cuencas, adecuación de suelos, apoyo en la comercialización y mercadeo de productos y promoción a la I+D+I en el sector, así como la prestación de servicios básicos como acueducto, saneamiento, salud, energía, transporte y telecomunicaciones, o de servicios financieros (créditos favorables) o en materia de seguros (cobertura frente al riesgo climático sobre las cosechas, p. ej.), pueden resultar decisivos para la cristalización de los objetivos sociales, económicos y políticos de la RRI .148 A lo anterior se suma que en virtud del modelo de Estado cooperativo acogido por nuestro Estado Social de Derecho la fronteras que antes separaba tajantemente lo público de lo privado se ha difuminado, como se constata en la creciente y cada vez más estrecha proximidad entre la Administración y los ciudadanos en la toma de decisiones relevantes para la colectividad o en la gestión de asuntos de interés general (educación, servicios públicos, infraestructura, cultura, ciencia y tecnología, etc.). “Roto el monopolio estatal sobre la gestión de lo público, en la actualidad los particulares pueden hacerse cargo de funciones que por entrañar intereses generales antes eran vistas como exclusivas del Estado. Sea en regímenes de libre competencia o de colaboración público-privada, la sociedad cumple hoy un papel activo y protagónico en el desarrollo de tareas de interés general. Bajo este marco, sujetos privados pueden hoy prestar servicios públicos, cumplir labores de protección y recuperación de la naturaleza, administrar y explotar bienes públicos, desarrollar y gestionar infraestructuras para la comunidad y realizar actividades cruciales para el desarrollo rural (apoyo técnico y transferencia de tecnología, formación y capacitación del recurso humano e incluso promoción del acceso a la propiedad de la tierra por parte de los trabajadores campesinos)”.149 Esta lógica, incipiente en el sector agropecuario, debe profundizarse y desarrollarse en él para hacer del desarrollo rural una labor ejecutada de manera mancomunada o cooperativa entre el Estado y los particulares.

148 Destacan la importancia de este componente de la política agraria RESTREPO, J. C. y A. BERNAL. La cuestión… Op. Cit., pp. 153 y ss. 149 H. SANTAELLA QUINTERO. “Derecho agrario del… Op. Cit., p. 97. 319

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De aquí la importancia de fórmulas como las introducidas en la ley 1776 de 2016 y su promoción de las ZIDRES como vehículos para lo provisión de bienes públicos y la promoción del desarrollo rural en las zonas donde se delimiten y declaren estas figuras. El amplio margen de desarrollo constitucional que tiene el legislador frente a los baldíos le permite desarrollar diversos modelos de ocupación de estos bienes e imponer una pluralidad de cargas a sus beneficiarios, que pueden variar en función de la naturaleza del sujeto favorecido. “Eventualmente se podría pensar también en un impuesto por la concentración de propiedad o en la imposición de cesiones obligatorias (compensables en dineros o en bienes públicos), similares a las que operan en materia urbanística, allí donde se lleven a cabo grandes operaciones de acumulación de tierras. En fin, en desarrollo de la reserva legal establecida por la Constitución en esta materia el legislador goza de un amplio margen de apreciación de la realidad y de un campo holgado para establecer los mecanismos idóneos para compatibilizar el desarrollo económico con la protección ambiental y el respeto a los derechos de la población campesina y de los grupos étnicos asentados en las áreas rurales del país”.150

La adecuada regulación de la participación También resulta primordial abrir las estructuras de decisión propias del Derecho Agrario a la participación ciudadana o comunitaria. Tanto los PNRRI como los PDET inciden sobre cuestiones cotidianas de la vida de la comunidad (sus condiciones de vida, su actividad económica, su entorno, etc.) De ahí que tanto para asegurar la legitimidad como la efectividad de lo que se resuelve resulte esencial promover una adecuada participación ciudadana. El Acuerdo contempla este punto pero no lo desarrolla. Es responsabilidad del legislador estructurar de forma adecuada estos procedimientos, de manera que no se conviertan en trampas burocráticas de imposible viabilización, ni tampoco en procesos inmanejables que condenan a la Administración a la parálisis o a la alienación, presa de su total sometimiento a una comunidad que puede no lograr acuerdos o tener agendas distintas a las de la RRI. Es preciso, entonces, tomar en consideración las distintas situaciones que se pueden presentar en la realidad y estructurar procedimientos abiertos e incluyentes, con etapas ciertas y preclusivas, con reglas claras sobre quienes pueden participar y con que alcance, de forma que cada sujeto pueda saber de antemano cuál es su rol y su responsabilidad en el debate, sin que se dejen por fuera voces que deben ser escuchadas ni se prive a las autoridades de sus

150 Ídem, p. 106. 320

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facultades ni de sus compromisos frente a la comunidad.151 Parte importante de la constitucionalización en curso del Derecho Agrario pasa por una adecuada regulación de este importante componente.

La modernización de los procesos agrarios Por último, un tema crucial para la disciplina jurídica agraria es la referente a los denominados procesos agrarios. Aunque en Colombia los antecedentes de la responsabilidad administrativa por la fiscalización de la propiedad privada (especialmente desde la óptica de su origen) se remonta a la ley de 11 de octubre de 1821, solo la Ley 160 de 1994 ha ofrecido una regulación legal sistemática y completa de los denominados procesos agrarios. La Ley 200 de 1936 introdujo la extinción del dominio. Siguiendo esta línea, la Ley 135 de 1961 reguló este proceso y reconoció al INCORA la facultad de “[…] clarificar la situación de las tierras desde el punto de vista de su propiedad, a objeto de identificar con la mayor exactitud posible las que perecen al Estado, facilitar el saneamiento de la titulación privada y cooperar en la formación de los catastros fiscales”. Con base en esta previsión se reglamentó la materia. Luego vino la Ley 160 de 1994, que ha fijado reglas más completas en relación no solo a la extinción del dominio, sino también a la clarificación de la propiedad, la recuperación de baldíos indebidamente ocupados y el deslinde de bienes de la Nación (arts. 48 y ss.). Con todo, lo hizo sobre un modelo que siguió la línea tradicional de confiar a un ente administrativo (primero el INCORA, luego el INCODER, ahora la ANT) tanto la apertura, como la sustanciación y resolución de estos expedientes. El resultado, pese a los notables poderes frente a la determinación de lo que es propiedad privada que se le conceden a la autoridad por la ley, no es el más alentador. Su balance podría ser: pocos resultados en la práctica y pocas garantías en el proceso. Debido a su importancia global para la garantía del cumplimiento de la legalidad agraria, la protección del patrimonio inmobiliario del Estado y la dotación de tierras útiles para la meta de promover el acceso a la propiedad de la tierra por parte de los trabajadores campesinos, ellos constituyen instrumentos valiosos que deben ser afinados. De aquí que más que pensarse en su eliminación, piense que lo procedente es su revisión y reforma. Así, a la vista de los escasos resultados obtenidos hasta la fecha por el modelo imperante y de la notable intensidad de la intervención que por esta vía se efectúa en el derecho de propiedad privada, encuentro procedente que en aras de 151 Se resalta la necesidad de lograr este equilibrio entre participación ciudadana y ejercicio de la autoridad pública en H. SANTAELLA QUINTERO. “Derecho agrario para el… Ob. Cit., pp. 99 y ss. 321

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preservar estos instrumentos y de mejorar su efectividad y legitimidad se instaure un modelo que al tiempo que introduzca incentivos para que las autoridades operen de manera más eficiente, equilibre las notables prerrogativas conferidas al Estado con mayores garantías en cabeza de los particulares. Al respecto se podría razonar de la siguiente manera: “A mayor poder de incidencia de las autoridades en el ámbito de los derechos, mayores garantías para los ciudadanos. Tal debería ser la consigna del Derecho Agrario en este punto. Con ser cierto que el posconflicto requiere más que nunca una Administración Agraria dotada de amplios poderes para hacer respetar la función social y ecológica de la propiedad, así como la propiedad pública y las reglas de ordenación social, ambiental y productiva del territorio, no lo es menos que ello debe llevar aparejado, a manera de contrapeso, una revisión de la estructura de los procedimientos aplicables en aras de reforzar las garantías procesales y la imparcialidad, legitimidad y acierto de las decisiones. En últimas, como sostiene la Corte Constitucional en la sentencia C-623 de 2015, “[…] los procesos que adelante la administración, independientemente de su pretensión de defender la utilidad pública y el interés general, deben respetar los valores fundamentales del Estado Social de Derecho, entre ellos: principio de legalidad, debido proceso, acceso a la justicia e indemnización justa”. Esto último resulta predicable únicamente de la expropiación, pero las demás garantías deben tener plena aplicación en el marco de la clarificación y el deslinde de la propiedad, la recuperación de baldíos y la extinción del dominio. Dado el carácter no indemnizable de estas intervenciones y de su potencial severo de afectación de la propiedad (de cualquiera de ellos puede resultar la privación total o parcial no compensada de un bien por mandato de la Administración), una separación funcional entre poder ejecutivo que instruye el caso y poder judicial que lo resuelve (a semejanza de lo que ocurre actualmente en materia de restitución de víctimas) resultaría óptimo. Ello no solo podría traducirse en un mejor desempeño del órgano administrativo a cargo de esta responsabilidad (hasta el día de hoy francamente deficiente); supondría además una mejora sustancial del cumplimiento de los estándares de debido proceso impuestos tanto por la Constitución (artículo 29) como por la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8, 21 y 25), dudosamente acatados en la actualidad. Y al tratarse de decisiones judiciales, ellas serían cosa juzgada, exentas por lo tanto del escrutinio de otros jueces (salvo del control excepcional y limitado que efectúa el juez de tutela). El Derecho Agrario podría devenir así más garantista, para ganar a la vez un plus de legitimidad y de eficacia, precaviendo litigios que luego entorpecen o impiden el cumplimiento de lo ya resuelto”.152

152 H. SANTAELLA QUINTERO. “Derecho agrario para el… Op. Cit., p. 107. 322

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Pienso que una reforma en este sentido resultaría esencial para devolver al Derecho Agrario la vitalidad y protagonismo que tuvo en otra época, y contribuiría de manera eficaz a que cumpla con su misión de prevención y gestión adecuada de los conflictos en el campo. Esto, en un punto que, como el de la tierra, ha sido fuente inagotable de discordias y disputas en nuestro país. En suma, qué duda cabe, algo esencial para la materialización de los ambiciosos propósitos de la RRI.

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Retos legislativos de la reforma rural integral

Retos legislativos de la reforma rural integral ANGELA MARÍA AVELLA VARGAS153

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xtiendo un saludo a los miembros del Centro de Investigaciones y Altos estudios Legislativos del Congreso de la República y agradezco la invitación realizada a la Universidad Central para presentar la ponencia que tratará el tema de los Retos Legislativos de la Reforma Rural Integral. Los acuerdos de La Habana tienen como mérito social y político el haber puesto de relieve el tema rural como tema sustantivo en la construcción de la paz en Colombia, que si bien es cierto, ha estado presente en las agendas normativas, no ha sido el vector de las construcciones legislativas y de los desarrollos políticos en los últimos cincuenta años. Los acuerdos establecen en su primer punto: La transformación rural debe contribuir a reversar los efectos del conflicto y a cambiar las condiciones que han causado la violencia en el territorio. Y que a juicio de las Farc-Ep dicha transformación debe contribuir a solucionar las causas históricas del conflicto, como la cuestión no resuelta de la propiedad sobre la tierra y particularmente, su concentración, la exclusión del campesinado y el atraso de las comunidades rurales, que afecta especialmente a las mujeres, niñas y niños. (Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Pag.8) 153 Comunicadora Social de la Pontificia Universidad Javeriana, Especialista en Sociología Política y de la Administración Gubernamental de la Universidad Santo Tomás. Con amplia experiencia en el ejercicio de cargos de dirección y gerencia en el sector público y privado y en el nivel de consultoría internacional. Entre los principales trabajos se destacan: Actualmente Directora de la Unidad de Proyectos Estratégicos de la Universidad Central, Vicerrectora de Proyectos Especiales de la CUN, Directora de Proyectos Educativos en Visión Software S.A., Directora de Servicios Informáticos de la Secretaría de Educación de Bogotá, Subdirectora de Formación a Educadores de la Secretaría de Educación de Bogotá, Subsecretaria Administrativa Encargada de la Secretaría de Educación de Bogotá, Coordinadora de Educadores en Red del Ministerio de Educación Nacional, Consultora en comunicación y educación de la Cooperación Internacional para el Desarrollo del Reino Unido, en Ecuador 325

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Es evidente que el conflicto geopolíticamente se enmarca en una tensión cultural y militar entre campo y ciudad, tensión multifacética y diversa que alteró las visiones y las proyecciones de desarrollo nacional dejando de lado la interpelación de amplios sectores de la población ubicados en la ruralidad que enmarca la condición de subsistencia de una nación integralmente formada. Esta tensión ha sido interpretada de diversas maneras por los cuerpos legislativos y el ejecutivo nacional. Casi siempre referida a la concepción de desarrollo social y político que determinan los sucesivos gobiernos. En estas concepciones predominan las interpretaciones de la tenencia de la tierra en términos de propiedad y de dominio, frente a la concepción del uso social de la tierra. Mientras que en la primera se enfatiza el carácter de pertenencia y las condiciones de derechos sucesorales como elementos estructurales de las propuestas jurídicas que soportan los planes, en la segunda se enfatiza el relacionamiento campo – ciudad como mecanismo para la seguridad alimentaria y la capacidad productiva en el marco de los Planes Nacionales e internacionales del mercado. Las relaciones campo – ciudad se han distanciado en torno a los elementos militares del conflicto que alimentaron la guerra enunciada como explosión de la injusticia e inequidad en que los campesinos se ubicaron en los diversos momentos del desarrollo nacional. Y los enunciados políticos y normativos intentaron avanzar sobre las propuestas legislativas en búsqueda de una distribución más equitativa de los derechos territoriales para la integración de la nacionalidad, el fortalecimiento de las regiones, la participación social y política de los campesinos y la consolidación de un país con mayor equidad; sin que por ello se haya acertado a través de los mecanismos políticos institucionales en la articulación adecuada entre las dinámicas de tensión interpretadas por el Congreso Nacional y las propuestas de los Planes Políticos desarrolladas por los diferentes gobiernos. Razón por la cual la opción asumida por los respectivos gobiernos ha sido el diálogo directo con las guerrillas como representación político militar del conflicto en la ruralidad. El Congreso de la República no ha sido el escenario en el cual el pueblo Colombiano haya encontrado las condiciones y la mediación política para resolver su conflicto entre campo y ciudad. Por tal razón ha sido necesario abrir las puertas a un dialogo que se concreta en los Acuerdos de La Habana. La Ley 135 de 1961 promovida por el Doctor Carlos Lleras Restrepo describió la problemática agraria en la necesidad de suprimir el latifundio y atender el minifundio, la modificación del régimen de tenencia y uso, la tecnificación de la producción agrícola, el uso adecuado según el suelo, el cultivo y la región y la defensa de los recursos naturales, operacionalizada mediante la creación del INCORA y el IDEMA, sumado a la formulación de planes y políticas de desarrollo integral para el campo.

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La aplicación de la Ley encontró sus mayores dificultades en la extinción de dominios sobre los predios y la adjudicación de baldíos con cierta extensión de hectáreas; el manejo de los procesos colonizadores de tierras, la defensa de la unidad agrícola familiar, la adquisición de tierras de propiedad privada cuando los propietarios estuvieran de acuerdo y la aplicación de la figura de propiedad social para los eventos en los cuales no hubiere acuerdos. Otra situación presentada fueron los criterios para calificar los predios como adecuada o inadecuadamente explotados. La creación de unidades de “acción rural” administrada y financiada por el INCORA y la debida atención al crédito para el desarrollo rural integrado. Estas dificultades se pueden resumir en tres grandes procesos: El primero, de naturaleza financiera mediante el cual la alteración de los avalúos que establecían el valor de los predios distribuibles, sus rentabilidades y sus capacidades comerciales, fueron alterados, bloqueando la capacidad negociadora y produciendo corrupción en la gestión tanto de particulares como de Estado. El segundo, de naturaleza política, mediante el cual la Ley fue manipulada según las conveniencias regionales y los intereses de los terratenientes organizados. El tercero, de naturaleza cultural, porque se incentivaron las condiciones de violencia al producirse el bloqueo de la distribución equitativa de la tierra, que paradójicamente pretendía resolver los problemas de violencia partidista de los años 50. En la década del 70 el Plan de Desarrollo del presidente Misael Pastrana Borrero “Las cuatro estrategias” buscó la generación de empleo urbano para lograr mayores niveles de ingresos y estimular la demanda, como mecanismo de distribución del bienestar social, para lo cual creó el sistema UPAC y estimuló la construcción de infraestructura urbana, con lo cual se pretendía ocupar la mano de obra desplazada del sector rural, y en torno al desarrollo urbano impulsar las políticas de equidad. El resultado de los procesos de desarrollo del Plan aumentó la crisis campesina y estimuló la conflictividad en diferentes regiones del país, en el marco de una insatisfacción social y un malestar generalizado. En la lógica de la construcción de la equidad social, en el Plan de Desarrollo Económico “Para Cerrar la Brecha”, el Doctor Alfonso López Michelsen impulsó la creación del Plan Alimentario y de Nutrición (PAN) para dar respuesta al problema de insuficiencia alimentaria para el campesino. Creó el programa Desarrollo Rural Integrado (DRI) consistente en la atención tecnológica de los procesos rurales e incremento de la productividad mediante la atención integrada tanto a los procesos sociales como a los procesos productivos del campo. La situación rural en ese momento fue puesta nuevamente como tema importante de los Planes de Desarrollo y se buscó ampliar con los beneficios urbanos, las poblaciones rurales,

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La Paz, el derecho de la democracia

con hechos tales como la vivienda rural, la ampliación de los créditos rurales, la apertura sistemática de mercados para los productos del campo y la distención del manejo de tierras con la búsqueda de soluciones alternativas para continuar el proceso de reforma agraria. El Plan de Integración Nacional del Doctor Julio Cesar Turbay Ayala planteó la descentralización económica y la autonomía regional en el manejo del Estado. Esta época se caracterizó por la crisis de los partidos políticos tradicionales, aumentó la violencia en las zonas rurales y la migración del campo a la ciudad. La coyuntura política del momento exigía un posicionamiento frente a la paz con las guerrillas. Necesidad que fue atendida con la propuesta política del Doctor Belisario Betancur, quien abrió los diálogos y comprometió al país en las mesas de diálogo nacional con el propósito de encontrarle alternativas sociales y políticas que no se concretaron por diversas razones. El anacronismo de la institucionalidad y la posibilidad de continuar el desarrollo del país en una perspectiva de consolidación de la nación Colombiana nos llevó a la Constitución del 91, que tampoco logró canalizar las energías del Estado en la superación de los conflictos que en principio se reclamaron a la Constituyente que le dio origen. La última década del siglo XX y el comienzo del siglo XXI estuvieron cargados de crisis fundamentada en las estrategias de guerra entre el Estado y las guerrillas. En una evolución sorprendente que permitió el deterioro absoluto de la ética en la defensa de los derechos humanos que comprometió al Estado en su propia condición de responsable de la equidad y la justicia social. Los precios del petróleo y las condiciones internacionales del mercado de comoditis nos ubico en la coyuntura de desestabilización de las zonas petroleras, el desarrollo del narcotráfico y la súper explotación de la minería ilegal, en las cuales se apoyó un nuevo estilo de violencia criminal que alteró la ya grave situación de los campesinos sin tierra. Ni la defensa de la producción que fue posible en otras épocas mediante la profesionalidad de las milicias ni el sostenimiento de la guerra como estrategia de seguridad del Estado tienen vigencia ya, y la oportunidad abrió el canal de las negociaciones que están en el orden del día. Frente a este escenario histórico es importante resaltar la determinación con la cual los Acuerdos de La Habana pretenden abordar y ajustar de alguna forma las debilidades legislativas y ejecutivas en que por años ha estado sometido el país en términos de reforma rural integral. Dice el acuerdo:

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Retos legislativos de la reforma rural integral

Que una verdadera transformación estructural del campo requiere adoptar medidas para promover el uso adecuado de la tierra de acuerdo con su vocación y estimular la formalización, restitución y distribución equitativa de la misma, garantizando el acceso progresivo a la propiedad rural de quienes habitan el campo y en particular a las mujeres rurales y la población más vulnerable, regularizando y democratizando la propiedad y promoviendo la desconcentración de la tierra, en cumplimiento de su función social (Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Pag.8)

Lo propuesto en el texto evidencia con claridad el horizonte de sentido de lo pactado, permite reconocer una intencionalidad por atender los hitos históricos que mayor conflictividad han generado en los sectores rurales del país; le presenta una serie de retos al legislador por dar respuesta a los argumentos de deficiencias e inequidades sociales que por décadas sustentó el accionar de grupos alzados en armas. Se destaca también como aspecto importante en el texto y sobre el cual el legislador debe pronunciarse, la defensa de la propiedad privada democratizada sobre la tierra, aspecto que ha sido muy polémico sobre todo para los opositores al acuerdo, pues parece que están más a favor de la concentración que de la democratización y de “cierta” iniciativa privada para el campo, aunque la racionalidad con la que se justifique sea económica, y se busque en el latifundio las rentabilidades que le niegan a las unidades agrícolas familiares. Dice el acuerdo: La Reforma Rural Integral debe lograr la gran transformación de la realidad rural Colombiana, que integre las regiones, erradique la pobreza, promueva la igualdad, asegure el pleno disfrute de los derechos de la ciudadanía con un enfoque de género y como consecuencia garantice la no repetición del conflicto y la erradicación de la violencia (Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Pag.8)

Esta delimitación de los campos problemáticos y de su posibilidad de transformación exige un posicionamiento de la sociedad Colombiana respecto a las comunidades objeto de la negociación, y en perspectiva de desmovilización de estructuras militares hacia la civilidad. El pueblo Colombiano debe encontrar caminos inéditos en la articulación de las formas de expresión económico sociales que superan los enunciados de la multiculturalidad y la multietnia, así como las tesis de la inclusión como un hecho de condescendencia para gestar participaciones que integran la dinámica económico financiera de la tierra, las responsabilidades ambientales de su explotación y la construcción de comunidades en procesos de desarrollo que se beneficien en forma directa de la condición identificada como

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La Paz, el derecho de la democracia

convivencia y paz. Se trata de superar los esquemas emocionales y encontrar de manera práctica en las condiciones de un mundo globalizado, un país en profundos cambios socio políticos y socio económicos, una dinámica productiva impactada por el conocimiento y las tecnologías y unas determinaciones de atraso en la cultura que nos ponen al borde de la división y el rechazo del encuentro material de soluciones. Dice el acuerdo: Que si bien el acceso a la tierra es una condición necesaria para la transformación del campo, no es suficiente por lo cual deben establecerse planes nacionales financiados y promovidos por el Estado destinados al desarrollo rural integral para la provisión de bienes y servicios públicos como educación, salud, recreación, infraestructura, asistencia técnica, alimentación y nutrición, entre otros, que brinden bienestar y buen vivir a la población rural —niñas, niños, hombres y mujeres (Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Pag.9)

Más allá de la naturaleza económica de la tierra en sus condiciones de factor productivo, la comprensión de un nuevo desarrollo debe ser mirado y legislado desde la construcción de una nueva visión social de la participación de los géneros, del acompañamiento, movilidad e integración de los jóvenes y de manera especial de la presentación de un proyecto de vida que convoque a la juventud a la consolidación de verdaderas comunidades urbano-rurales en las cuales las oportunidades que ofrece el actual momento histórico de progreso sea un elemento consolidador de las relaciones entre campo y ciudad. La educación en su potencial difuminador de conocimiento y de valores debe hacer que los grandes desarrollos de la formación superior aborden los temas campesinos, no como actos complementarios de servicio, sino como sujetos constitutivos de derechos y deberes que involucran las dinámicas de las profesiones en la construcción de innovación, y la potenciación de nuevos desarrollos que abran a los jóvenes el horizonte de posibilidades que les han sido negadas, y gesten de manera permanente los nuevos visos sociales y cívicos que caractericen la nueva sociedad que debe surgir en el margen de la superación de los conflictos. Dice el acuerdo: La reforma también ayudará a la integración de las regiones del país, además de fomentar el desarrollo económico y social […] Que la efectividad, transparencia y el buen desarrollo de la Reforma Rural Integral dependen en gran medida de la promoción de una amplia participación de las comunidades, mediante la generación de espacios institucionales participativos y democráticos donde éstas tengan capacidad de 330

Retos legislativos de la reforma rural integral

transformación e incidencia en la planeación, implementación y seguimiento de los diferentes planes y programas acordados. La participación es así mismo garantía de una mayor inclusión de las comunidades rurales — mujeres y hombres — en la vida política, económica, social y cultural de sus regiones y, por ende, de la nación. (Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Pag.9)

Las negociaciones de La Habana le dan un nuevo impulso a la participación de las comunidades, al convertirlas en garantes de los planes locales y regionales de desarrollo sobre los cuales se fundamenta las comprensiones y articulaciones de las posiciones negociadas. Más allá de la parametrización de las negociaciones, que desde luego deben realizarse en función de su eficiencia, está el surgimiento de una nueva voluntad política en la cual se propone trabajar juntos, desmovilizados y víctimas, defensores del Estado y opositores para encontrar nuevos límites y nuevos alcances a la necesaria energía política que debe concretar nuevas estructuras de convivencia con bienestar y con respeto a los derechos humanos en el marco de una democracia renovada por la expectativa de hacer posible un mejor país para los Colombianos y una mejor convivencia para el mundo. Colombia se encuentra en un momento histórico definitivo en términos de dejar atrás un pasado signado por la violencia y la exclusión y proyectarse como una sociedad realmente democrática e incluyente, que asigna un lugar preponderante al campo en la configuración de una sociedad moderna que rompe el tradicional abandono a que ha sometido al sector rural a favor de un urbanismo, igualmente desordenado caótico y conflictivo en las ciudades. En tal sentido, la exigencia al legislador tiene que ver con la necesidad que esté a la altura del momento histórico por el que pasa el país y avancemos a pensarnos como nación y, sin caer en ingenuidades, logremos anteponer los intereses de los sectores rurales y deponer los intereses sectoriales o gremiales que puedan haber causado daño en este sector de la sociedad. Profundizar en el ordenamiento de los asuntos de titulación de tierras y en la búsqueda de eficiencia en la aplicación de la normatividad vigente, debe ser entonces una prioridad. No se justifica por ningún motivo que con los desarrollos tecnológicos alcanzados en el país, no hayamos logrado resolver el problema de la propiedad, tenencia y uso social de la tierra. Así mismo se requiere ajustar, en el sentido de ser más eficientes, los proceso de implementación de normas ya existentes como la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras, que permita generar confianza en el sistema judicial encargado la aplicación de esta Ley. El resultado de la voluntad de paz es la negociación posible lograda en principio con las FARC, pero que debe sistemáticamente involucrar a todos los actores que por razones políticas se han comprometido con la violencia y la razón de ser del Congreso 331

La Paz, el derecho de la democracia

de la República es la activación inteligente y ética de las condiciones normativas que permitan que los Colombianos y las Colombianas puedan usufructuar la Nación en todas sus potencialidades dentro de un orden social y político que nos deje lugar a la convivencia, al progreso, a la equidad, a la justicia y a la participación.

Referencias bibliográficas Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, Firmado a los 24 días del mes de agosto de 2016 en La Habana, Cuba. Ley 135 de 1961, Sobre Reforma Social Agraria Plan de Gobierno Las Cuatro Estrategias, de Misael Pastrana Borrero, 1970-1974 Plan de Gobierno Para Cerrar la Brecha, de Alfonso López Michelsen, 19741978 Plan de Integración Nacional, de Julio César Turbay Ayala, 1978-1982 Plan de Gobierno Cambio con Equidad, de Belisario Betancur Cuartas, 19821986 Constitución Política de Colombia 1991

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Historia de la Política de Desarrollo Rural y Desafíos para el Postconflicto

Historia de la política de desarrollo rural y desafíos para el postconflicto POR EDER MAYLOR CAICEDO FRAIDE154

Introducción En julio de 2014 la Corte Constitucional Colombiana emitió la sentencia T 488, en la cual consideraba urgente establecer un plan de clarificación de los bienes baldíos de la nación, al tiempo que observó como problemática, la actualización del Catastro Rural en Colombia. En el artículo 5 de dicha sentencia se obligó al liquidado Incoder a: “[…] adoptar en el curso de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, un plan real y concreto, en el cual puedan identificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales habrá de desarrollarse un proceso nacional de clarificación de todos los bienes baldíos de la nación dispuestos a lo largo y ancho del país”155. Por otra parte, en el discurso presidencial pronunciado en el marco del Nuevo Acuerdo de Paz entre el gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia —en adelante FARC—, continua la preocupación manifestada por la Corte en el 2014 y se evidencia la necesidad de tener claridad en la propiedad de la tierra. Al respecto el presidente Santos argumentó:

154 PhD en Historia de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Sociología y politólogo de la misma institución. Actualmente, doctor-Investigador de la facultad de Derecho de la Universidad Gran Colombia. Líder del grupo de investigación “Derecho de Familia, Conflictos Sociales y Proyección Social” en categoría C de Colciencias. Consultor de la Unidad de Restitución de Tierras — Ministerio de Agricultura. Correo Electrónico: [email protected] 155 Corte Constitucional. Sentencia T-488/14. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Págs. 46-47. 335

La Paz, el derecho de la democracia

“Una de las principales preocupaciones del Centro Democrático era el respeto a la propiedad privada, a la iniciativa privada y que a nadie se expropie por fuera de la ley ya vigente. Todo eso se logró y se ratificó, como lo pidió expresamente el ex presidente Uribe. Que no queden dudas: ¡Se respetará el derecho a la propiedad!” “Han surgido algunas inquietudes sobre la legislación agraria que no hacen parte del Acuerdo de Cartagena, pero que sabemos que deben ser atendidas. Por tal razón, decidimos crear una comisión de expertos para revisar esos temas. El catastro —fundamental para formalizar la tierra— no modificará por sí mismo los avalúos de las tierras. Dejamos absolutamente claro que en virtud de este acuerdo no se autorizaran nuevas zonas de reserva campesina, más allá del trámite normal de acuerdo a la legislación vigente que hay sobre estas zonas”.156 Colombia lleva años sin actualización del catastro rural y muchos municipios del país impiden el reajuste del avalúo catastral, entre otras razones, por evitar pagar impuestos. Al tiempo que la formalización de la propiedad de los poseedores y tenedores rurales, enmarcada en la política de Desarrollo Rural Integral, significa entregar título de propiedad, situación vista como perjudicial por sectores que representan la élite económica rural, tenedora de la tierra en Colombia. El conflicto armado Colombiano además de afianzar el despojo y abandono de tierras, incrementó las cifras sobre claridad de la tenencia y posesión de la tierra. Según la III Encuesta Nacional de Verificación de los derechos de la población desplazada, realizada por La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado de la Contraloría General de la República, el total de hectáreas despojadas o forzadas a dejar por causa del conflicto armado interno entre 1980 y julio de 2014 asciende a 6,6 millones de hectáreas, sin contar los territorios colectivos, esta cifra es equivalente al 12,9 % de la superficie agropecuaria del país, despojo masivo o abandono forzado de tierras que ha afectado a 434.099 grupos familiares.157 Una de las principales hipótesis que se propone desarrollar en este escrito se relaciona con que las violaciones a los derechos humanos por la problemática de la tierra han obedecido al accionar de grupos armados legales e ilegales y a la falta de clarificación de la tierra de los campesinos Colombianos. Para comprender esta problemática nos remitiremos históricamente a la política de tierras que ha impulsado el Estado Colombiano y a los debates cruciales presentados.

156 “¡Es la hora de la unión y la reconciliación!”. El Tiempo. 13 de noviembre de 2016. En: http://www.eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/discurso-del-presidente-santos-por-el -nuevo-acuerdo-de-paz/16749529 157 Al respecto consultar: Humanidad Vigente. “Despojo, desplazamiento y restitución de tierras”. 6 de mayo de 2015. En: https://www.colectivodeabogados.org/?Despojo-desplazamiento -y-restitucion-de-tierras 336

Historia de la política de desarrollo rural y desafíos para el postconflicto

Promoción de la a Política de Baldíos en el siglo XIX e inicios del XX: La historia de baldíos encierra dos asuntos determinantes: i) la incapacidad del Estado —por acción u omisión— para definir una política integral del territorio nacional, que lo hace responsable de las dinámicas conflictivas de este país y ii) el comportamiento de concentración de tierra de las élites en alianza con capitales extranjeros, que ha limitado una verdadera política de distribución de la tierra y ha violado los derechos de la población campesina. En efecto, la política de baldíos del siglo XIX se enfocó en financiar a gobiernos en quiebra y al tiempo en guerra. No se fijaba límite en número ni tamaño de las concesiones por vía de Bonos redimibles por baldíos.158 A pesar de que la ley 61 de 1874 intentó determinar el uso de la tierra en cultivos como criterio de asignación de baldíos cualquiera fuera su extensión, entregando otra extensión adyacente de igual tamaño si se vivía y trabajaba en ella, animó a los sectores adinerados a tener todas las tierras que pudieran pagar. Finalizada la guerra de los 1000 días en 1903, a la iglesia se le devolvió su posición privilegiada que había perdido por la Desamortización de Bienes de Manos Muertas del siglo XIX. Así mismo, fue con tierras que se pagó a los combatientes conservadores partícipes de la guerra. Los pocos intentos del gobierno por redistribuir la tierra, no clarificaron las adjudicaciones y los bienes baldíos de la nación. Mientras que los colonos no legalizaban sus títulos por las dificultades del procedimiento y por los altos costos de pagar un abogado o desplazarse a la cabecera municipal, los empresarios agrícolas no respetaron las concesiones iniciales y ensancharon sus predios hasta abarcar con baldíos adyacentes. Aunque la ley 48 de 1882 introdujo regulaciones que permitieron ir reduciendo la cantidad de tierra a ser asignada, que pasó de 5.000 hectáreas —has— en 1882 a 2.500 en 1912, determinándose que tierras improductivas durante 10 años revertían al Estado, el período entre 1870 y 1920 fue de intensas confrontaciones por la usurpación de los terratenientes y el acaparamiento de empresas.159 Los argumentos utilizados a inicios del siglo XX para limitar la adjudicación de baldíos radicaban en que los campesinos eran personas ignorantes que no tenían capacidad para legalizar sus predios y no contaban con recursos económicos para producir la tierra asignada por el Estado. Estas posiciones fueron aprovechadas 158 Para un breve resumen sobre el tema, consultar: Le Grand, Catherine (1988). Colonización y protesta campesina en Colombia 1850-1950. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 159 Salgado, Carlos. “El problema de los baldíos en Colombia, un asunto sin resolver”. La Silla Vacía. 16 de mayo de 2014. En: http://www.las2orillas.co/el-problema-de-los-baldios-enColombia-un-asunto-sin-resolver/ 337

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por sectores económicos nacionales en connivencia con empresas multinacionales para apropiarse de los baldíos y en muchas ocasiones utilizar a los campesinos que estaban en los predios para convertirlos en arrendatarios o en trabajadores. Los intentos de reforma y contra-reforma de la Política de Tierras: Leyes 200 de 1936 y 100 de 1944. La esperanza de cambio se avizoró con la ley 200 de 1936, la cual presumió como baldíos “los terrenos no poseídos o no explotados económicamente”160 e impulsó una reforma agraria de expropiación de bienes no explotados en los siguientes 10 años. Esta ley fue producto de acciones ofensivas por parte de los campesinos que entre 1928 y 1936, desarrollaron procesos de invasión de tierras que pusieron en evidencia que los baldíos eran un problema político que cobijaba a todo el país. De esta forma: “Se gestó la propuesta del presidente Olaya Herrera que ponía el uso de la tierra como condición para su asignación pues todo el que abriera y sembrara por un período de cinco años sería acreedor a título, con lo cual se trataba de obtener la integración del trabajo como condición del derecho, lo que obviamente se colocaba del lado de los colonos y campesinos, y propendía por retornar los baldíos al dominio público. La propuesta del proyecto también intentaba prevenir una nueva concentración de la propiedad, para lo cual reducía el tamaño máximo de las concesiones a 2.000 hectáreas y en perímetros cercanos a centros urbanos se reducía entre 250 y 1.000 has. Al exigir confirmar la propiedad puso en evidencia una situación tal, que se estimaba que solo en el departamento de Cundinamarca el 75 % de los títulos eran falsos”.161 Aunque la ley 200 intentó zanjar esa brecha de posesión de la tierra, definiendo lo que eran baldíos y dando un plazo perentorio de expropiación para quienes no desarrollaran actividades productivas en la misma, en realidad fue la respuesta del gobierno para reforzar las aspiraciones de los grandes terratenientes y contribuyó así a implantar estructuras de tenencia de la tierra que hasta la fecha prevalecen en Colombia.162 Con la ley 100 de 1944, conocida como la contra-reforma, decretó la ampliación en 5 años como causal de restitución al Estado de los predios no explotados, es decir, los Baldíos. Esta situación frustró las expectativas de los campesinos e incrementó las 160 Congreso de la República de Colombia. Ley 200 de 1936. “Sobre régimen de tierras”. Publicada en el Diario Oficial 23388 de 21 de enero de 1937. 161 Salgado, Carlos. “El problema de los baldíos en Colombia, un asunto sin resolver”. La Silla Vacía. 16 de mayo de 2014. En: http://www.las2orillas.co/el-problema-de-los-baldios-en -Colombia-un-asunto-sin-resolver/ 162 Le Grand, Catherine (1988). Colonización y protesta campesina en Colombia 1850-1950. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 338

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disputas por la tierra en Colombia. En efecto, durante los años cuarenta, la actividad colonizadora se convirtió en un “círculo vicioso” utilizado por los terratenientes para desplazar los campesinos y apropiarse de predios ya valorizados. Un nuevo periodo para solucionar el problema de la tenencia de la tierra: Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994. Luego del periodo de la Violencia (1948-1958) y con el establecimiento del Frente Nacional, nace la ley 135 de 1961, la cual constituye un andamiaje institucional (Incora) para dotar de tierras a campesinos carentes de ellas. Así mismo, dictó un conjunto de disposiciones sobre la administración y distribución de los “baldíos nacionales”, la extinción del domino privado de tierras incultas, la expropiación de propiedades con indemnización previa, la compra de tierras por el INCORA, el reparto de parcelas a los campesinos, las colonizaciones (dirigidas y espontáneas) y la prestación de “servicios rurales”. Adicionalmente, se establecieron los mecanismos para la participación social en el diseño y ejecución de los programas de reforma agraria y ordenó la creación de Organismos locales de Reforma Agraria y de Asociación Campesina. Aunque la propuesta del gobierno de Alberto Lleras Camargo era reducir la inequidad en la distribución de la tierra, la ley 135 no contempló, entre los mecanismos de intervención estatal: “[…] la redistribución directa de la tierra en las zonas incorporadas a la frontera agropecuaria. Lo que en realidad se buscaba era, por una parte, dotar de tierra a los campesinos minifundistas y a los aparceros y arrendatarios, mediante la compra de predios de propiedad particular o la expropiación con indemnización en caso de que el propietario no estuviera dispuesto a vender su tierra, y por otra, racionalizar la colonización espontánea y legalizar los baldíos explotados por colonos a través de los programas de “colonización dirigida”. Se buscaba asimismo incentivar la explotación económica de las grandes propiedades, utilizando una doble amenaza: la extinción del dominio privado por no explotación económica del predio en el lapso establecido por la ley, y una reforma fiscal”.163 A pesar de que el gobierno mostró disposición para la adjudicación de predios y propició el desarrollo del movimiento campesino en torno a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos —Anuc—, sectores terratenientes en apoyo con políticos anti-reformistas, establecieron el “Pacto de Chicoral” (leyes 3,4 y 5 de 1973), firmado por el Congreso y nuevamente limitó la expropiación de tierras y la consecuente reforma agraria, por vía de las negociaciones directas y el Fondo Financero Agropecuario que le vendía la tierra al campesino, cobrándole intereses impagables.

163 Centro Nacional de Memoria Histórica (2016). Tierras y conflictos rurales Historia, políticas agrarias y protagonistas. Bogotá: Centro Nacional de Memoria Histórica. Pág. 124 339

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A finales de la década de los ochenta se complejiza la posibilidad de reforma con el ingreso del narcotráfico. En efecto, grupos de narcotraficantes inician una compra masiva de predios rurales para blanquear dineros ilícitos e instrumentalizar la tierra utilizándola para cultivos ilegales, pistas clandestinas, sititos de tortura, entrenamiento de ejércitos privados, entre otros. Estas compras masivas, generaron altos niveles de concentración de tierras en Colombia y elevaron el precio de las mismas. No obstante, los narcotraficantes además de comprar tierras a la élite económica regional, utilizaron sus ejércitos privados (paramilitares) para desplazar a los campesinos de sus predios y por esa vía apropiarse de los mismos. Así mismo, solidificaron como modelo económico rural la ganadería extensiva y el cultivo de palma africana en detrimento de la agricultura local.164 Esta situación, además de generar un elevado número de campesinos desplazados y despojados (ver gráfica 1), limitó aún más la posibilidad del Estado para determinar la propiedad de la tierra en Colombia. En este escenario de incremento de la violencia en los campos Colombianos y de blanqueo de dinero del narcotráfico por medio de la adquisición y concentración de tierra, surge la ley 30 de 1988 la cual amplió la extensión posible de adjudicación para sociedades hasta 1.500 has, sin que mediara ocupación previa, pero bajo contrato con el Incora y bajo obligación de explotación. Esta ley también dejó en claro que las propiedades de tierras baldías adjudicadas no pueden consolidarse en cabeza de un solo propietario con tierras colindantes en extensiones que sumadas excedan el límite de la adjudicación individual de baldíos, ni aportarse a sociedades que las refundan en su patrimonio, ni incorporar inmuebles aledaños que excedan el mismo límite, sin previa autorización del Incora. Cuando esto pase, será causal de nulidad y de sanción a notarios y registradores de instrumentos públicos.165

164 Reyes, Alejandro (2009). Guerreros y campesinos: el despojo de la tierra en Colombia. Bogotá: Editorial Norma / Fescol. 165 Salgado, Carlos. “El problema de los baldíos en Colombia, un asunto sin resolver”. La Silla Vacía. 16 de mayo de 2014. En: http://www.las2orillas.co/el-problema-de-los-baldios-en -Colombia-un-asunto-sin-resolver/ 340

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Gráfica 1. Desplazamiento Forzado en Colombia: Cifras históricas 1985-2012 Fuente: CODHES-SISDHES 2013.

Una nueva reforma a la política agraria se formuló en 1994 con la expedición de la ley 160, la cual estableció los lineamientos de la política de baldíos, tanto para campesinos como para las empresas especializadas reconocidas por el Ministerio de Agricultura. Con esta nueva ley se buscó conciliar dos formas de producción agraria dominantes en el agro: “La capitalista y la campesina, que por lo demás han mantenido relaciones de subordinación, competencia y complementación sobre las cuales se sabe muy poco. Para lograrlo, la ley introdujo dos tipos de organización productiva, a saber: las ZDE (Zonas de Desarrollo Empresarial) y las ZRC (Zonas de Reserva Campesinas); estas últimas eran vistas, en la retórica política y académica de entonces, como una fórmula ideal de cooperación, intercambio y solidaridad”.166 En términos claros, la Ley definió la Unidad Agrícola Familiar —UAF—167 como unidad de reparto, impidió la adquisición de baldíos por encima de esta unidad y prohibió su acumulación. Al igual que en las leyes anteriores, se exige que 166 Centro Nacional de Memoria Histórica (2016). Tierras y conflictos rurales Historia, políticas agrarias y protagonistas. Bogotá: Centro Nacional de Memoria Histórica. Pág. 185. 167 Vale decir que desde antes de esta ley existían las Unidades Agrícolas Familiares -UAF-, sin embargo, es la Resolución 041 de 1996 expedida por el Incora, la que determina regionalmente las extensiones para las UAF’s. 341

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cualquier uso de baldíos por sociedades se hace en extensiones y condiciones definidas por el Consejo Directivo del Incoder y solo será posible la titulación si la explotación se ha hecho bajo un contrato celebrado con el Instituto en el que se acuerde y lleve a cabo la explotación de mínimo dos terceras partes del predio dentro de 5 años posteriores a la firma del contrato. Se admite por una sola vez la solicitud extensión que puede ser igual a la inicial bajo un contrato por dos años. Si se cumplen las condiciones pactadas el Instituto puede autorizar la venta del baldío y define su precio; si las condiciones no se cumplen, hay caducidad del contrato y se recuperan los baldíos respectivos.168 Debates Recientes de la Política de Baldíos y Tenencia de Tierras. El actual gobierno del presidente Juan Manuel Santos ha intentado transformar la esencia de la ley 160 relacionada con las Zonas de Reserva Campesina, las Zonas de Desarrollo Empresarial y las Unidades Agrícolas Familiares, introduciendo figuras de leasing, arriendos a largo plazo, concesiones u otras modalidades que no impliquen la transferencia de propiedad. Por medio de la ley 1776 de 2016 creó la figura de zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social —Zidres—, como territorios con aptitud agrícola, pecuaria y forestal y piscícola identificados por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA); entre los requisitos para la creación de estas figuras están: “[…] que se encuentren aisladas de los centros urbanos más significativos; demanden elevados costos de adaptación productiva por sus características agrológicas y climáticas; tengan baja densidad poblacional; presenten altos índices de pobreza; o carezcan de infraestructura mínima para el transporte y comercialización de los productos”.169 El debate suscitado con la implementación de esta ley radica en que se las Zidres se convierten un instrumento que legaliza la acumulación irregular de predios —con antecedentes de baldíos— por parte de empresas nacionales y extranjeras, causando efectos negativos en términos de concentración y expropiación de tierra.

168 Congreso de la República de Colombia. Ley 160 de 1994. “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 41.479, de 5 de agosto de 1994. 169 Congreso de Colombia. Ley 1776 de 2016. “POR LA CUAL SE CREAN Y SE DESARROLLAN LAS ZONAS DE INTERÉS DE DESARROLLO RURAL, ECONÓMICO Y SOCIAL, ZIDRES”. Consultada en: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/LEY%201776%20DEL %2029%20DE%20ENERO%20DE%202016.pdf 342

Historia de la política de desarrollo rural y desafíos para el postconflicto

De igual manera, desde el punto de vista social resulta insostenible para los hogares campesinos adoptar un “régimen de transición” para ajustarse a los lineamientos de la ley y en caso contrario exponerse a ser objeto de expropiación. Esta forma de “adjudicación temporal” que promueve el gobierno, beneficia a empresas que tengan grandes capitales para poder desarrollar estos proyectos productivos; es insostenible para las organizaciones campesinas desarrollar proyectos de esta envergadura.

Conclusiones Está de presente para este largo período de más de siglo y medio que la tensión por los baldíos continuó y se manifiesta de formas distintas, y que el antagonismo básico entre campesinos, terratenientes y empresarios no se ha resuelto dada la combinación de intereses y prácticas mutuas entre un Estado que no ha asumido una política de manejo del territorio nacional y el comportamiento de élites empresariales que estiman que sus decisiones económicas son más determinantes que la ley misma. Sin embargo, no todo es negativo. Los avances en la legislación agraria han permitido un cambio en la estructura agraria Colombiana desde el siglo XIX. Se pasó de una estructura latifundio-minifundio a una estructura multimodal en la que predominan en términos de superficie, la pequeña y mediana propiedad y la propiedad colectiva. A pesar de los pronunciamientos de la Corte Constitucional de ordenar al liquidado Incoder a desarrollar un plan para la clarificación de terrenos baldíos y del gobierno nacional de actualizar el catastro rural, no existe una determinación clara de los predios baldíos y privados en Colombia. Esta dificultad ha promovido el desarrollo del conflicto armado, los despojos y los abandonos forzados de la población rural Colombiana.

Referencias bibliográficas Centro Nacional de Memoria Histórica (2016). Tierras y conflictos rurales Historia, políticas agrarias y protagonistas. Bogotá: Centro Nacional de Memoria Histórica. Humanidad Vigente. “Despojo, desplazamiento y restitución de tierras”. 6 de mayo de 2015. En: https://www.colectivodeabogados.org/?Despojodesplazamiento-y-restitucion-de-tierras Le Grand, Catherine (1988). Colonización y protesta campesina en Colombia 1850-1950. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.

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Reyes, Alejandro (2009). Guerreros y campesinos: el despojo de la tierra en Colombia. Bogotá: Editorial Norma / Fescol. Referencias Legales y Jurisprudenciales Corte Constitucional. Sentencia T-488/14. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Congreso de la República de Colombia. Ley 200 de 1936. “Sobre régimen de tierras”. Publicada en el Diario Oficial 23388 de 21 de enero de 1937. Congreso de la República de Colombia. Ley 160 de 1994. “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 41.479, de 5 de agosto de 1994. Congreso de Colombia. Ley 1776 de 2016. “POR LA CUAL SE CREAN Y SE DESARROLLAN LAS ZONAS DE INTERÉS DE DESARROLLO RURAL, ECONÓMICO Y SOCIAL, ZIDRES”. Consultada en: http://es.presidencia. gov.co/normativa/normativa/LEY%201776%20DEL%2029%20DE%20 ENERO%20DE%202016.pdf Referencias Prensa “¡Es la hora de la unión y la reconciliación!”. El Tiempo. 13 de noviembre de 2016. En: http://www.eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/discursodel-presidente-santos-por-el-nuevo-acuerdo-de-paz/16749529 Salgado, Carlos. “El problema de los baldíos en Colombia, un asunto sin resolver”. La Silla Vacía. 16 de mayo de 2014. En: http://www.las2orillas. co/el-problema-de-los-baldios-en-Colombia-un-asunto-sin-resolver/

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Derecho, territorio y paz

Derecho, territorio y paz MIGUEL BORJA170

Proemio

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ntre las numerosas labores que habrá de emprender el Congreso de la República frente a la llegada de la paz, permítanme destacar la siguiente: la de establecer el derecho encaminado a la reorganización territorial de la nación, con el fin de hacer de la geografía política del país un factor que ayude a la construcción de la convivencia pacífica. Con unos elementos de derecho sólidos que orienten a las instituciones y organizaciones estatales, los gobiernos podrán dedicar sus esfuerzos a la necesaria transformación de nuestra organización territorial y a la implementación de un ordenamiento que dé respuesta a las demandas ciudadanas alrededor de la gestión del territorio y haga de los departamentos y municipios lugares de convivencia pacífica. Por suerte el Congreso de la República tiene ya una tradición en el tratamiento del tema del ordenamiento territorial: desde las comisiones demarcadoras de límites de comienzos del siglo pasado hasta las actuales comisiones de ordenamiento territorial del Senado de la República y la Cámara de Representantes. Igualmente, ha expedido normas como la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial y las concernientes a las áreas metropolitanas, descentralización, departamentos, municipios y comunidades negras, entre otras. Una enorme legislación que constituye un punto de apoyo firme para continuar con la génesis del derecho territorial. También y de manera afortunada el Congreso de la República y el país, cuentan con funcionarios públicos como el doctor Gregorio Eljach, actualmente Secretario General del Senado, quien ha sido a lo largo de su vida un abanderado permanente del ordenamiento territorial y es heredero directo de los trabajos del maestro Orlando Fals Borda, quien lo destacó de la siguiente manera:

170 Profesor de la Universidad Nacional de Colombia y la Escuela Superior de Administración Pública — ESAP 347

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[…] permítanme realizar un reconocimiento muy especial al doctor Gregorio Eljach por su labor como Secretario de la Comisión Senatorial de Ordenamiento Territorial y su dedicación a resolver los problemas de nuestro ordenamiento territorial. El doctor Eljach viene trabajando en el tema desde la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. De ahí en adelante ha sido una figura de primer orden en el debate social y político sobre el asunto. Ha impulsado no sólo la polémica sobre las diferentes versiones del proyecto de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, sino que también ha estimulado la formación de un nuevo derecho territorial en el país, pues ha orientado y participado en el debate de leyes tan importantes como la 60 de 1993 sobre distribución de competencias y recursos, la 70 de 1993 sobre territorios de comunidades negras, la 128 sobre áreas metropolitanas, la 388 de 1997 sobre desarrollo territorial y régimen urbanístico y la 768 de 2001 sobre distritos, entre otras[…] También, su presencia se ha dejado sentir en escenarios nacionales e internacionales a partir de la cátedra universitaria, numerosas publicaciones, intervenciones y ponencias en foros, seminarios, simposios, paneles y talleres […] Los Colombianos estamos en mora de reconocer la vocación intelectual del doctor Eljach para tratar de resolver uno de los problemas más acuciantes de nuestra realidad social, como es la nueva organización territorial del Estado consagrada en la Constitución; y en reconocer en toda su importancia el camino que el doctor Eljach nos ha señalado: solucionar nuestras dificultades y contradicciones a partir del derecho y la actividad legislativa. (Fals Borda, 2007)

Nudo Estimados amigos y amigas: un postulado básico de la paz es aquel que indica que ella requiere de una geografía estatal consolidada y en capacidad de interpretar la realidad cambiante de la organización espacial, de las relaciones entre sociedad y espacio. Una paz duradera necesita de instituciones ordenadoras del territorio que hagan del mismo un elemento de consolidación de la paz y no una ocasión para desatar los conflictos. Desde la paz de Westfalia (1648) se ha entendido la importancia para la convivencia pacífica de contar con una delimitación clara de las fronteras de los diferentes estados. De igual manera, se ha podido comprobar la relevancia social y económica, de la precisión en la demarcación de los contenedores territoriales de gobierno y administración pública. Espacios que deben estar trazados de acuerdo con la manera como se modifican las fronteras económicas y culturales de las comunidades. El espacio político es una realidad cambiante que obliga a los estados a reconocer las transformaciones que se dan a partir de la construcción social del territorio. 348

Derecho, territorio y paz

Ante esta realidad en el año de 1850 se organizó la que quizás pueda ser considerada la primera comisión de ordenamiento territorial: la Comisión Corográfica dirigida por Agustín Codazzi. En 1905 se creó la segunda comisión de ordenamiento territorial con el fin de iniciar estudios tendientes al diseño de una nueva cartografía política, labores que llevaron a la propuesta de la división del país en 34 departamentos, 95 provincias, un distrito capital y un territorio intendencial. A pesar del aparente fracaso de dicho intento de reordenamiento territorial, a partir de los estudios realizados se comenzaron a establecer los actuales departamentos y municipios. A lo largo del siglo pasado también se formaron distritos, zonas de reserva campesina, resguardos indígenas, áreas metropolitanas y territorios de comunidades negras ribereñas. En 1992 se conformó la comisión de ordenamiento territorial de origen constitucional y en 2011 la actual comisión de origen legislativo. Estas numerosas actividades muestran que las reformas en el ordenamiento territorial no generan resistencias bélicas, no dan lugar a enfrentamientos armados entre las comunidades o las fuerzas políticas. Lo que si se alcanza a vislumbrar es que ellas se han llevado a cabo cuando la paz ya ha comenzado a echar raíces, pues a excepción de los departamentos del Chocó y Córdoba creados durante La Violencia (1946-1964) los otros fueron establecidos en tiempos de relativa paz. Es más, la división del Antiguo Caldas en 1966 fue una medida tendiente a lograr mejores niveles de convivencia pacífica en la región, con el fin de terminar con uno de los últimos rezagos de la violencia bipartidista. De ahí que se pueda barajar la hipótesis de que un prerrequisito básico para implementar cambios en la geografía política interna de un país es el de la paz. Se necesita un país en paz, entre otras cosas, para poder reordenar la gestión pública del territorio, las tareas del ordenamiento territorial son tareas para una sociedad postbélica. De lo contrario un cambio en las fronteras internas o en el uso y distribución del suelo, puede generar intranquilidades sociales que alimenten los conflictos armados. Por eso es acertado en las conversaciones de paz no tocar los temas de la cartografía política. Mal harían las partes en diálogo, el Congreso de la República y los Colombianos en entrar a debatir en estos momentos la puesta en marcha de modificaciones a la organización territorial. Puesto que la experiencia histórica indica que para llevar a cabo dichos procesos se necesita una nación en donde la convivencia pacífica haya echado raíces. Es cierto que en los acuerdos firmados en Cartagena el dos de octubre de 2016, se hace énfasis en la prosperidad rural y se mencionan los enfoques territoriales de las políticas públicas del desarrollo: pero esto no es más que una verdad evidente de la planeación de todo país. Debido a que unas políticas de crecimiento económico y social que no cuenten con las variables propias del territorio están destinadas al fracaso. Se estimulan también las zonas de reserva campesina, que fueron establecidas por la ley 160 de 1994 como una oportunidad para el desarrollo agrario. 349

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En consecuencia, si se leen los acuerdos de Cartagena se podrá constatar que con relación al desarrollo territorial no se va más allá de reiterar parte de la legislación existente. Se reconocen dos cosas: la primera, la tradición de las juntas de acción comunal en el país, puestas en marcha mediante la ley 19 del año de 1958; y la segunda, la diversidad de modelos económicos que existen en el país: el indígena, el de las comunidades negras ribereñas y raizales, el de las colonizaciones de frontera y el de la economía agraria capitalista, este último como paradigma dominante que convive con los otros en el escenario rural de la república. La pluralidad de poblamientos de Colombia ha dado lugar a que las sociedades regionales den diferentes respuestas a medios también diversos, se crean así civilizaciones múltiples, geografías del lugar con economías y culturas disímiles. Diversidad que es un elemento estratégico de la mayor importancia para enfrentar el desafío de la superación de la guerra y la violencia. Con relación a la paz, la importancia de las geografías del lugar es que ellas constituyen el sitio donde se originan los tejidos sociales básicos de la nación: allí se dan las relaciones cara a cara, los lazos de vecindad, y se cimientan y recrean los tejidos comunitarios, se convierten así en espacios privilegiados para la construcción de una paz duradera y estable. En el camino hacia la construcción de la paz, además de reforzar legislativamente los procesos de la descentralización y la autonomía territorial, bien haría el Congreso de la República en beber directamente de la Constitución, pues allí están señaladas algunas de las tareas necesarias para acometer la puesta en marcha de la organización territorial que necesitamos: es indispensable darle paso a la conformación de las nuevas entidades y unidades de administración territorial (regiones, provincias y círculos electorales) y al desarrollo legal del artículo 290 de la Constitución. Dicho artículo al establecer la flexibilidad de los límites internos contiene las directrices básicas para la conformación de una nueva y dinámica geografía política para la nación y sus entidades territoriales. Debe asimismo el Congreso de la Republica, acompañar a los Colombianos en la solución de los problemas por límites internos aún no demarcados, o no demarcados con la suficiente nitidez y ayudar a superar las dificultades generadas por usos y distribuciones del suelo que no tienen en cuenta el interés general de las comunidades regionales y locales, como sucede con la minería, el fracking y los proyectos agroforestales que arrasan con las economías campesinas. Esta sería una manera de evitar tensiones hacia el futuro: así no tendrían cabida el malestar político y administrativo alrededor de mapas políticos mal demarcados, o de usos y distribuciones del suelo que suscitan conflictos en las regiones.

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Lo que genera malestar en las comunidades son las incertidumbres en la organización territorial, la falta de delimitación con claridad de las unidades de administración y de sus funciones y competencias, hecho que conduce a tensiones sociales y económicas, por dicha no de carácter bélico. El país cuenta con catorce fronteras departamentales y alrededor de cien municipales, aún no bien delimitadas. También la ciudadanía reclama por la existencia de contenedores territoriales de gobierno y administración pública que no corresponden a la forma como las comunidades se organizan en el espacio: en Colombia el espacio social difiere de las geografías administrativas.

Coda De manera, que las tareas del Congreso de la República con miras a consolidar un derecho territorial que sea adecuado para aclimatar la paz no solo son necesarias sino múltiples: deberá la entidad continuar el debate de los temas asociados con la geografía política y elaborar y aprobar los proyectos de ley requeridos con el fin de reorganizar territorialmente a la nación como un paso necesario para solidificar la paz. La lectura atenta de los acuerdos de paz de Cartagena muestra que en ningún momento se tocan los temas centrales de la organización y el ordenamiento territorial de la república. Tampoco se hace alusión a los temas más generales de la geopolítica de Colombia ni de su organización espacial. Se hace referencia a la necesidad de tener en cuenta los factores geofísicos del territorio en la implementación de los planes de desarrollo rural y se estimulan las zonas de reserva campesina, pero las mismas no se consagran como unidades de administración pública, ni como entidades territoriales. El haber dejado a un lado el tema de la organización territorial en las discusiones hacia la búsqueda de la paz, es un acierto por parte de las partes negociadoras, ya que como se ha indicado la implementación de los cambios necesarios en la geografía política, requiere como prerrequisito básico la existencia de un país en paz. En consecuencia, el Congreso de la República debe tener en cuenta que el punto de partida para abordar de nuevo los temas del ordenamiento territorial es la existencia de una paz sólida, a partir de ella podrá diseñar las normas legislativas que orienten la nueva organización territorial que requiere una Colombia en paz.

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Referencias bibliográficas borja, M. (24 de febrero de 2014). El municipio y los acuerdos de paz. Nuevo Municipio, pág. 1. Borja y Nieto, M. y A. (2007). El gobierno en los Andes Centrales. La metrópoli en la sabana. Bogotá: ESAP. Borja, M. (2010). Espacio y guerra. Colombia Federal. 1858-1885. Bogotá: Universidad Nacional. Codazzi, A. (2003). Carta dirigida al Señor Secretario del Estado del despacho de Gobierno, con fecha 22 de noviembre de 1857, que acompaña al texto ‘Exposición del Plan de la obra de la Geografía General de la República y particular de los Estados. En A. Codazzi, Geografía física y política de la Confederación Granadina (pág. Solapa). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Fals Borda, O. (2007). Prólogo. En Borja y Nieto, El gobierno en los Andes Centrales. La metrópoli en La Sabana (págs. 15-24). Bogotá: ESAP. Pérez, F. (1862). Análisis de la Revolución. Escritos según sus propios documentos. Bogotá: Imprenta del Estado de Cundinamarca. Rodríguez, M. (23 de octubre de 2016). Entes territoriales y participación. Minería y paz. El Tiempo, pág. 8.

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Territorios de comunicación: participación en equidad

Territorios de comunicación: participación en equidad MARTHA LUCÍA MEJÍA SUÁREZ171

Introducción

E

l paso de una democracia representativa a una participativa ha sido un reto desde la promulgación de la Constitución del 91 (Corte Constitucional, 2015); gran parte de las situaciones problema que se detectan en términos de participación y movilización, reflejan el paso lento de una sociedad homogénea a otra plural y heterogénea que busca su visibilidad a través de colectivos sociales para la conformación y actuación de la sociedad civil.172 Representar, desde la perspectiva comunicativa, es asumir la voz del otro o delegar en un tercero la expresión y la toma de decisiones sobre asuntos que se relacionan con la vida política de un colectivo; participación, en cambio, implica la responsabilidad

171 Comunicadora Social — Periodista, con especialización en Gerencia de la Comunicación Organizacional y Educación con nuevas tecnologías; magistra en E-Learning. Experiencia en el campo profesional del periodismo y de la comunicación en colectivos sociales. Experiencia en el sector de la educación superior, desde 1991. Investigadora en temas relacionados con la comunicación aplicada a organizaciones sociales y la educación, con publicación de artículos y libro producto de estas investigaciones. Actualmente, directora del Departamento de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Central Experta en temas relacionados con gestión de la comunicación en movimientos y organizaciones sociales, estrategias de participación y movilización en colectivos sociales y en educación. 172 La Constitución establece la participación como uno de los principios fundamentales (Artículo 2): “Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación” (p. 13). Sobre este aspecto, en la Constitución, Título II De los derechos, las garantías y los deberes, artículo 40, numeral dos, se evidencia este derecho en términos de participación democrática en todas las formas previstas: elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, entre otras posibles, dejando establecido que dicho derecho debe garantizar una “adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública” (p. 17-18). Se prevé dicho tránsito al instar, en su Artículo 41 la urgencia por fomentar prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana, responsabilidad que se asigna al sistema educativo en todos sus niveles. 355

La Paz, el derecho de la democracia

de recuperar las voces de dichos colectivos como cuerpos, para constituirse en sujetos políticos que les permita actuar en la construcción de una sociedad civil. En los Acuerdos de Paz firmados entre el Gobierno Nacional y las FARC (2016), la participación se expone en relación con el derecho a la expresión de las ideas y la integridad física, política y ética de quienes participan. Desde esta perspectiva, la participación de los movimientos y organizaciones no se resuelve integrando sus voces al escenario público sino incluyéndolos políticamente; esto es, reconociéndolos como cuerpos con diversos enfoques y con el despliegue de su potencialidad (Fernández Escobar, 2009)173 en escenarios para la construcción social, desde diversas perspectivas en lugares alternos a los establecidos históricamente por relaciones de dominio (Retamozo, 2011). Serán entonces los colectivos sociales, pensados como sujetos políticos, quienes tienen la potencialidad para actuar en la resolución de los conflictos, al significar el daño sufrido; serán ellos quienes encarnen el espectro de lo político y abran las dimensiones destituyentes, mediante acciones de resistencia, y reinstituyentes, como proponentes de alternativas, formas de organización, expresión y decisión (Retamozo, 2011, p. 87). Desde esta perspectiva se analiza la posición de los movimientos y organizaciones sociales y los retos que se deberán asumir con el fin de que los acuerdos relacionados con participación política sean viables y redunden en la construcción de una paz estable y duradera. El análisis se realiza desde una perspectiva comunicativa; por tanto, se circunscribe a: la creación de sentido y las posibilidades de construcción colectiva en relación con las redes y medios de comunicación que permitan la participación y la movilización con equidad. En su realización se vinculan las experiencias de investigación e intervención realizadas en el Programa de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Central (Mejía Suárez, 2009-2013), donde se estudian diversos casos de organizaciones sociales174 en su constitución como sujetos sociales y políticos; se incluyen aportes de investigadores Colombianos y latinoamericanos que sustentaron teóricamente las experiencias de investigación.

173 Los sujetos políticos colectivos “están constituidos por un conjunto de sujetos, que tienen una misma visión o concepción de una realidad determinada, porque el acumulado de subjetividades apuntan a una misma manera de percibir, entender, comprender y proponer la realidad” (p. 6). Como colectivos, se constituyen en fuerzas de poder que tienen la capacidad de influir, moldear o de transformar una realidad. 174 En dicho período se realizaron estudios en 69 organizaciones sociales de mujeres, LGBTI, ambientalistas, indígenas, de afrodescendientes, culturales, educativas, de inclusión frente a la discapacidad y de servicios de apoyo a población vulnerable: niños, ancianos, drogadictos y adultos. En estos estudios participaron estudiantes del programa; de sus informes, diseños y discusiones, emergen gran parte de las conclusiones que aquí se exponen. 356

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Movimientos y organizaciones sociales: colectivos en evolución Un colectivo se piensa como sujeto social y político con capacidad para enfrentar su destino como cuerpo, en tanto se reconoce en un territorio desde el cual construye su discurso, toma decisiones respecto a su identidad y proyecta su visión de sociedad a partir del reconocimiento de su propia historia y experiencia (Universidad Central, 2015).175 Desde este enfoque, el otro no es ni amigo ni enemigo; es sujeto con posibilidades de interacción que exige del establecimiento de relaciones incluyentes, respetuosas, transparentes y abiertas a la negociación, sobre la base de que cada uno aporta sus visiones de mundo construidas en relación con su experiencia en el conflicto. Construir estos escenarios de encuentro, las redes que facilitan su relación y los recursos en medios y lenguajes que permitan su expresión, son los retos iniciales que desde la comunicación permiten hablar de participación y movilización (Enz, 2012). Frente a esta perspectiva, la historia de nuestros colectivos sociales indica que pese a haber avanzado en su constitución como sujetos políticos,176 su inclusión en escenarios de participación y decisión, no ha sido ni justa ni propicia (Múnera, 2008). En nuestro caso, han surgido de movimientos que intentan hacer visibles sus demandas en torno a temas que para sus vidas son trascendentales: la educación y la visión de los jóvenes, desde los movimientos estudiantiles; la visibilidad desde un enfoque de género, propio de los movimientos sociales de mujeres y también asumida por los movimientos LGBTI; el trabajo digno, los derechos laborales y la concepción de lo urbano, desde los movimientos obreros; el derecho a la propiedad de la tierra y decisión sobre su producción, en los movimientos campesinos; la protección y respeto por sus tradiciones e identidades, en el caso de los indígenas; la lucha por el respeto de la diversidad étnica, desde los movimientos de población afrodescendiente. Comparten todos, la urgencia por crear mecanismos que permitan hacer visible su posición como sujetos políticos (Zanchetta, 2008). Desde aquí, desarrollan acciones y crean expresiones para dar a conocer sus demandas y expectativas en relación con la construcción de sociedad, con lo cual consolidan sus propios discursos y definen propuestas políticas plurales e 175 La definición teórica de colectivo se construye a partir de la definición de sujeto en relación con las categorías que constituyen el Proyecto Académico del Programa de Comunicación Social y Periodismo de la Universidad Central. Las categorías que orientan dicha definición son: cuerpos sociales, discursos y enunciación, dimensión estética y territorio. 176 Sujetos políticos es la categoría para definir la constitución de ciudadanos; se diferencia de la condición de víctima, ligada a la inmovilidad e invisibilidad; también de la condición de actor, que se encuentra más próxima a la representación. Sujetos civiles, en relación con lo que en este documento se expone, es la condición del sujeto político que asume su posición frente a la construcción de sociedad. Sobre esta aproximación se puede consultar: (Charry & Calvillo, 2000). 357

La Paz, el derecho de la democracia

incluyentes hacia la construcción de democracia. Desde su posición discursiva establecen relaciones como una forma de ampliar el escenario de lo público, como estrategia de acercamiento a las poblaciones para el reconocimiento de sus posiciones frente a otros actores de la sociedad civil. En su evolución, la movilización de recursos les permite conocer otros puntos de vista y presentar el propio como legítimo para el debate. Estos colectivos son quienes más se aproximan y contribuyen a la idea de participación y movilización en la ‘construcción de una paz estable y duradera’. Pese a ello, en su historia se observan intentos por desplazarlos del escenario político, con argumentos que apuntan a deslegitimar sus discursos y hacerlos ver como promotores del caos y del desorden, al pervertir la visión de normalidad y progreso de la sociedad. Estas situaciones, además de haber dejado en ellos huellas de desconfianza en el sistema, los ha excluido de los escenarios de participación y decisión.

Los sujetos políticos en la construcción de una paz estable y duradera Son los sujetos políticos quienes, “en cooperación con otros, crean y transforman el orden social que ellos mismos quieren vivir, cumplir y proteger para la dignidad de todos” (Toro, La construcción de lo público desde la sociedad civil, 2003). El requisito fundamental para asumir esta posición es contar con los recursos para crear libertad, movilizarse por pasión, con un propósito común para convocar y participar en escenarios incluyentes y democráticos en la construcción de lo público. Es precisamente esta concepción comunicativa de lo público (Toro & Rodríguez, 2001, p. 26) la que permite gobernabilidad y otorga legitimidad al Estado y a las actuaciones de las instituciones que lo conforman; esto supone la urgencia por crear las condiciones para el debate y la deliberación pública. Quienes construyen lo público y actúan como interlocutores en el escenario de la sociedad civil en tanto sujetos políticos, son, además de los administradores públicos y políticos, los intelectuales, los comunicadores, los líderes de las organizaciones de la sociedad civil, los empresarios, los líderes sociales y comunitarios y los líderes religiosos. Los lugares para realizar esta construcción colectiva son los espacios educativos y de producción de conocimiento, los medios de comunicación y las industrias culturales, además de los política y constitucionalmente establecidos. Son los interlocutores en estos espacios, quienes amplían la participación democrática para el surgimiento de “nuevas fuerzas en el escenario político para enriquecer el debate y la deliberación alrededor de los grandes problemas nacionales y, de esa manera, fortalecer el pluralismo y por tanto la representación de las diferentes visiones e intereses de la sociedad, con las debidas garantías para la participación y la inclusión política” (Gobierno Nacional República de Colombia, 2016, p. 5).  358

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Desde los Acuerdos, son estos sujetos en estos espacios quienes establecen las condiciones para el fortalecimiento de las organizaciones y movimientos sociales y el robustecimiento de los espacios de participación en condicions de equidad. Para ello, los mismos Acuerdos definen las siguientes líneas de acción: a) eliminar la discriminación; b) garantizar el pluralismo para promover el debate para la decisión sobre medidas que determinen el curso de esta construcción de lo público; c) crear condiciones en términos de igualdad y equidad para la movilización; d) educar para la democracia en el ejercicio de la ciudadanía, y e) valorar las agendas sociales y reconocer su aporte en la construcción de lo público. Como expresiones de deseos de paz son válidas; no obstante, dejan de considerar los retos que deben asumirse para hacerlas posibles como logros.

Sobre los retos que se enfrentan en los acuerdos Los Acuerdos, además de exponer deseos de paz, evidencian las deudas acumuladas a lo largo de la historia del país en relación con los derechos y los espacios de participación política. De su análisis, es posible establecer los retos que se asumen y las responsabilidades para quienes tienen la misión de actuar en la construcción de lo público: Consolidación de un marco jurídico que garantice el pleno de derecho a la participación ciudadana y democrática de las organizaciones y movimientos sociales, en condiciones de equidad, con especial atención a los colectivos de mujeres, población LGBTI, indígenas, campesinos, afrodescendientes y trabajadores. Ello implica, además del reconocimiento de su existencia, el conocimiento de su historia y motivaciones sociales y jurídicas que promovieron su origen y desarrollo, así como el reconocimiento de sus perspectivas (de género, étnicas, laborales, culturales, entre otras). Indica por tanto la necesidad de abrir espacios en la agenda legislativa que promuevan su participación desde sus enfoques y discursos, garantizando la protección a su diversidad para garantizar la pluralidad. No es un reto que deba crearse; es simplemente, dar curso a lo que constitucionalmente se garantiza pero que en la práctica social se desconoce. Diseño de políticas públicas de comunicación que garanticen la apertura de espacios de in-formación, con acceso pleno a los medios de comunicación en los ámbitos nacional, regional y local, desde los cuales sea posible construir la idea de territorios de comunicación. Para ello, es necesaria la revisión y adecuación de la normativa que se relaciona, especialmente, con participación política, educación y comunicación. Este reto incluye la creación de mecanismos para la movilización y la protesta como parte del derecho constitucional a la libre expresión, a la reunión y a la oposición, privilegiando el diálogo, con especial atención a los colectivos que declaran oposición y manifiestan un enfoque diferencial de género, dada su 359

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historia de marginación de los debates públicos; para ellos, es necesario y legítimo garantizar su derecho al acceso oportuno y libre a la información y contar con una reglamentación clara que garantice su derecho a la réplica y la rectificación. Las politicas de comunicación implican el desarrollo de mecanismos para la participación sin que ello signifique normalización o acciones de homogenización de los movimientos y organizaciones. Respetar su singularidad (Zancheta, 2008) es reconocer su constitución y evolución, como fuerzas legítimas, con una posición históricamente construida, que es preciso defender. Para ello, se requiere por parte del Estado, los recursos y mecanismos adecuados para su vinculación en condiciones de interlocución, no como invitados sino como participantes permanentes, con el fin de no agredir ni sus propuestas ni sus prácticas; de lo contrario, se correría el riesgo de excluirlos y con ello, incentivar los conflictos. Construcción de conocimiento, mediante incentivos para la investigación en las ciencias sociales, las humanidades y las artes, para: t
Sistematización de experiencias de los colectivos sociales, en su origen y evolución, de manera tal que sea posible establecer la forma cómo han contruibuido desde una perspectiva crítica, a la construcción del pensamiento político en Colombia, desde la acción pública y popular. t
Contrucción de un corpus teórico y metodológico a partir de sus experiencias con el fin de diseñar dispositivos y mecanismos que contribuyan a la participación y la interlocución para el debate y la confrontación en la búsqueda de acuerdos. t
Diseño de estrategias de comunicación que potencien el desarrollo político del país y eliminen las formas discursivas que polariza y minan las posibilidades de encuentro. t
Inclusión de las artes como escenario y lenguaje desde el cual es posible potenciar las posibilidades de transformación mediante el diseño de proyectos de investigación-intervención-creación para formentar y fortalecer la participación y la movilización en la resolución del conflicto. Educación en relación con territorios de paz, con el fin de: t
Garantizar con el apoyo del Estado y el sector productivo, asistencia legal y técnica para el fortalecimiento de los colectivos sociales. t
Realización de proyectos en los cuales se caracterice y sistematice la experiencia de los colectivos sociales, para afianzar el intercambio de experiencias entre movimientos y organizaciones en su fortalecimiento como sujetos políticos y facilitar procesos de formación. t
Fortalecimiento de la cultura democrática a través de procesos de diálogo de saberes, con metodologías participativas y proyectivas, que respondan a las condiciones de los contextos de los territorios específicos.

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Te r r i t o r i o s d e c o m u n i c a c i ó n : p a r t i c i p a c i ó n e n e q u i d a d

Comunicación y medios: Acceso a la información y a los mecanismos de difusión. Revisión y reconfiguración de las agendas informativas en medios de comunicación a partir de políticas de comunicación claras y efectivas; pasar de la información de élite restringida a la construcción de agendas públicas. Con apoyo del gobierno, apertura y consolidación de medios ciudadanos y comunitarios, con participación del sector educativo para garantizar formación y proyectos que cualifiquen su gestión comunicativa. Formación y apoyo tecnológico para la creación de contenidos culturales y educativos que circulen por los territorios, así como de espacios y medios para recuperar memorias a través de relatos locales que dialoguen con las diversas narrativas. Revisión, con participación de los programas de formación profesional, de la formación de comunicadores con el fin de potenciar su rol como mediadores y actuación en proceeos de reconciliación y empoderamiento de comunidades afectadas por el conflicto. Incentivar las opciones de práctica profesional, en programas de apoyo a territorios, movimientos y organizaciones sociales, con el fin de fortalecer su gestión comunicativa. En relación con las organizaciones de la sociedad civil, se sugiere su apertura para promover desde su experiencia y con apoyo de las demás élites, la creación de redes de colectivos sociales, garantizando inclusión, haciendo visibles sus liderazgos para ser reconocidos como interlocutores válidos en el debate público. Favorecer su acción en relación con el fortalecimiento de redes de cooperación que vinculen a los colectivos y demás actores de la sociedad civil. Finalmente, desde el sector empresarial – producción, el apoyo a la financiación de iniciativas y proyectos de los colectivos sociales, mediante convocatorias públicas con participación del sector educativo y con la veeduría ciudadana. Estas acciones, como otras posibles, demuestran que frente a los acuerdos se requiere de la actuación de los actores que tienen en sus manos resolver los vacíos que ha dejado el conflicto. No basta con exponer los dolores, sino cruzar las historias y reconocer las voces y las acciones de quienes pueden desde sus propias experiencias, promover la participación y la movilización de los diversos actores, en especial de los movimientos y organizaciones sociales, en procura de la conformación de un territorio que los vincule, reconozca y legitime como interlocutores válidos para la construcción de una paz estable y duradera.

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Mesa 6. Reflexiones jurídico políticas para el acuerdo de paz

Fotografía: Equipo de Comunicaciones Secretaría General Senado de la República

Presentación DANIELA PUELLO

E

ste evento tuvo como objetivo propiciar un espacio donde investigadores, docentes y demás interesados en el tema, han discutido sobre el rol del legislador como vehículo legítimo de la democracia para alcanzar la Paz.

El panelista comenzó su intervención haciendo un análisis de las competencias legales del Congreso, resaltó su competencia constitucional y de materia de alta política en la toma de decisiones públicas, asimismo, hizo una reflexión del NO plebiscitario y como este complementa la democracia representativa. Por su parte, la profesora Ginneth esbozo su argumento desde el reto que se tiene de cultura política y educación para contrastar los rezagos en la participación e incidencia en decisiones tan importantes como la Paz. Hizo un llamado urgente a un recambio institucional en términos de cultura política a fin de lograr la modernización democrática y así lograr una ciudadanía informada. Por último, resalta el papel de la legitimización de los acuerdos en este nuevo momento de coyuntura del país y exhorta a la institucionalidad académica a la selección de una agenda —académica— que dé cuenta de las verdaderas realidades para solucionar los problemas actuales. Por su parte, el profesor Kenneth, complementando, mencionó tres puntos importantes en los que encontró similitudes: t
Deliberación pública e integral que permita el goce de los derechos fundamentales. t
Conocimiento de lo acordado. t
Creación de la comisión interuniversitaria para fijar una agenda académica conjunta. Por último, desde su experiencia resalta ¿Quién controla a los órganos de control? Argumenta, que es un tema necesario en el que debemos poner nuestros ojos pues la ve como la única manera de velar los goces efectivos de su gestión en la protección y el velo de los derechos.

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Este panelista, inicia su intervención haciendo un análisis del concepto de validez y plantea en su tesis como este se complementa con los acuerdos y la nueva ruta de país que se está trazando. A su vez, anunció que los arreglos deben ser institucionales, no por vía judicial. Por su parte el profesor Luis Carlos Narváez, propuso unas reflexiones de los porqués del NO, donde señaló que la Paz no es simplemente recurrir a unos argumentos jurídicos, señala que el debate es mucho más amplio e incluye un lindero político que a su vez es económico. Finalizando, el académico Juan Pablo Monroy, señala que el momento por el cual estamos pasando, lo que nos muestra es que la democracia está en construcción y en ese sentido, lo que existen son retos en materia de consolidación de la misma.

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La democracia representativa ¿escenario idóneo para la concreción legislativa del acuerdo final?

La democracia representativa ¿escenario idóneo para la concreción legislativa del acuerdo final?177 JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARÍN178 JORGE RICARDO PALOMARES GARCÍA179 EDGAR VALDELEÓN PABÓN180 JAVIER ENRIQUE SANTANDER DÍAZ181

177 Esta ponencia que presenta al CAEL del Congreso de la República de Colombia es producto del Proyecto de Investigación “El Dialogo entre la Corte Constitucional y la Sociedad civil: Impacto de las Intervenciones ciudadanas en los procesos de jurisdicción constitucional.”, Aprobado por la Universidad Libre, Sede Bogotá, Mediante el consecutivo CAP-078 y con código presupuestal 11010108. 178 Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional. Abogado, magister y doctorando en Derecho de la Universidad Libre; profesor de pregrado, especializaciones y maestrías de la U. Libre y otras universidades. Ex defensor del Pueblo de Bogotá y asesor de la Defensoría del Pueblo. Autor de Libros, cartillas sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. NOTA: Autorizo la Publicación y trasmisión por el Canal Institucional del Congreso de la República la participación del suscrito en el evento del CAEL. 179 Abogado, Magíster en Derecho, de la Universität Konstanz, Alemania, profesor asociado del área de Derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre-Bogotá, investigador asociado Colciencias del grupo de investigación Derecho constitucional nacional y comparado, miembro del Observatorio de intervención ciudadana constitucional (OIcc), [email protected] , [email protected] . 180 Abogado y Auxiliar de Investigación de la Universidad Libre de Colombia. Miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, de la Universidad Libre. Co-Fundador y Auxiliar de Investigación del Semillero “Procesos Constitucionales y Activismo Judicial”, vinculado con el Observatorio de Intervención Ciudadana y adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Libre. Correo: santander. [email protected] 181 Abogado y Auxiliar de Investigación de la Universidad Libre de Colombia. Miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, de la Universidad Libre. Co-Fundador y Auxiliar de Investigación del Semillero “Procesos Constitucionales y Activismo Judicial”, vinculado con el Observatorio de Intervención Ciudadana y adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Libre. Correo: edgar. [email protected] 369

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Introducción

J

urídicamente los acuerdos de paz son la expresión del Derecho de Ginebra,182 que enuncia las facultades de regulación y terminación del conflicto armado por medio de Acuerdos Especiales, que pueden celebrar las facciones en conflicto, respetando los derechos humanos (En adelante DDHH) y respetando reglas del Derecho Internacional Humanitario183 (En adelante DIH). Además de las normas internacionales, la Constitución Política de Colombia de 1991 establece de manera sistemática la Paz como un derecho-deber y valor fundamental del Estado, así como que el Presidente de la República es el conductor estricto del orden público. Para la conducción del orden público el legislador dotó al Presidente de herramientas políticas184 para establecer la posibilidad de entablar conversaciones con los grupos armados al margen de la ley de manera ordinaria. Políticamente, el Acuerdo Final, nace de las facultades legales y constitucionales del Presidente —jefe de Estado— y la disposición política de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia —Farc-Ep— que llevaron a término dicho acuerdo especial. Si bien es cierto la Paz es un derecho que necesariamente debe encausar acciones concretas de la totalidad de las Ramas del Poder Público, el proceso de Paz tiene conducción directa y preferente del Presidente de la República, demostrando la praxis que (i) la construcción de los acuerdos de Paz nació por iniciativa enteramente gubernamental y por ende, su concepción inicial fue de plan de gobierno y no en un plan de acción estatal para la Construcción de la Paz y (ii) el sometimiento del Acuerdo Final entre el Gobierno y las Farc-Ep a la aprobación popular por medio de plebiscito afirma el protagonismo del Presidente con la implementación del Acuerdo Final en caso de que fuera aprobado por el pueblo, o el veto popular de implementación y por ende la imposibilidad de concreción dentro de las facultades establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2016 . Pese a los resultados políticos del plebiscito, la función del manejo del orden público con exclusividad del Presidente se conserva y no es incompatible con las funciones que la Constitución Política de Colombia de 1991 le otorga al Congreso de la República aún sobre materias que de alguna manera incidan en aquel o en situaciones permanentes o transitorias que afecten el pacífico desenvolvimiento 182 Información encontrada en los cuatro Convenios de Ginebra, Encontrado en Internet: https://www.icrc.org/es/guerra-y-derecho/tratados-de-dih-y-el-dih-consuetudinario/ convenios-de-ginebra 183 Pavlovich, Gretty. El Acuerdo Especial Humanitario frente al Derecho Internacional Humanitario. Universidad Libre-Colombia. Barranquilla D.E-Colombia. Revista Justicia Iuris, Vol.9. ISSN 1692-8571. Pág.48. 2013. 184 Congreso de la República. Ley 418 de 1997 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Publicada en el diario oficial No.43.201. 26 de Diciembre de 1997 370

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de las actividades individuales y colectivas de la sociedad.185 Teniendo en cuenta eso, existe una tensión actual entre las facultades constitucionales del Presidente, el derecho a la paz y la actuación de las otras ramas de poder. Por eso la Pregunta fundamental a resolver es ¿Qué incidencia democrática tiene la actuación del Congreso de la República en el postconflicto y la construcción de la paz?

La paz como cuestión estatal. Actuación puntual del congreso de la república. El art.22 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece la naturaleza de la paz como derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Bajo dicha naturaleza, la Corte Constitucional analizó dos posturas, a) el contenido del derecho a la paz infiere que las concreciones estatales no se circunscriban a una única rama del poder público y por ende, b) no se encuentra en la arquitectura constitucional una norma que inadmita la paz como un tema ajeno a la función legislativa.186 La Corte Constitucional ha decantado la paz, como una responsabilidad de todos los órganos estatales, bajo la interpretación conjunta con el preámbulo, los principios y los fines esenciales del Estado. La jurisprudencia constitucional le ha dado un rol importante al Congreso de la República en materias de paz para regular temas que afecten el pacífico desenvolvimiento de las actividades individuales o colectivas ya sean situaciones permanentes o transitorias,187 puesto que la Constitución Política de Colombia de 1991 establece un sistema de separación de poderes, que se reinterpreta bajo la fórmula de la colaboración armónica, es decir, la Constitución ha señalado que todas colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado,188 razón por la cual es inaceptable que el manejo y la concreción de la paz corresponda únicamente al Presidente. Una de las funciones constitucionales del Congreso de la República es que mediante la expedición de leyes, configure asuntos que conciernen a la paz pública. Un ejemplo es que la Constitución —Art. 152 y 214— autoriza al Congreso para regular estatutariamente estados de excepción, otorgando parámetros para el restablecimiento excepcional del orden público, contemplando garantías para proteger DDHH, de conformidad con los tratados internacionales.189

185 186 187 188 189

Corte Corte Corte Corte Corte

Constitucional. SC-283 Constitucional. SC-328 Constitucional. SC-283 Constitucional. SC-283 Constitucional. SC-283

de 1995. de 2000; SC-251 de 2002. del 1995. del 1995. del 1995. 371

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Además de lo anterior, la Corte Constitucional determinó que con el propósito de lograr la convivencia pacífica que se encuentra perturbada por quienes optaron por subvertir el orden jurídico-constitucional en un momento determinado, el Congreso de la República como representante del pueblo y por motivos de alta conveniencia pública puede conceder amnistías e indultos generales.190 Por ende, el Congreso de la República tiene una competencia general para establecer márgenes de políticas de protección de derechos fundamentales y configuración de las instituciones ya sean por vías ordinarias o excepcionales, en las negociaciones y en el mantenimiento de la paz que realice el ejecutivo, y en particular, en la aplicación de políticas para la concreción del Acuerdo Final y el desarrollo de los demás derechos fundamentales en virtud de la construcción de la paz. Pero no le es dado determinar competencias específicas de negociación del orden público con los grupos armados al margen de la ley, pues un tema es ejercer la tutela del orden público, conservarlo, prevenir los acontecimientos que impliquen su ruptura y restablecerlo cuando hubiere sido perturbado, lo cual compete exclusivamente al Presidente de la República,191 y otro distinto es dictar normas generales aplicables a situaciones que afectan a la sociedad por causa de actividades como el narcotráfico, el terrorismo y la subversión, las cuales, si bien no propician necesariamente una perturbación del orden público que deba conducir a la declaración del estado de conmoción interior, constituyen un fenómeno innegable y actualmente presente a fin a la política criminal del Estado, que debe ser objeto de regulación legal para conjurar dichas anomalías sociales y promover la atención de las demás ramas del poder público y demás instituciones estatales, dentro de la órbita de sus respectivas atribuciones y limites funcionales. En esa medida, la Corte Constitucional estableció que (i) el encargado del restablecimiento del orden público es de competencia exclusiva del Presidente de la República mediante medidas inmediatas y urgentes encaminadas a conjurar una específica situación de crisis de orden público; (ii) y el Congreso de la República tiene competencias constitucionales con vocación de permanencia para reglamentar y determinar políticas en materia de paz, terrorismo, orden público, entre otras, pues son materias que según la Corte Constitucional constituyen un fenómeno innegable que deben ser objeto de regulación legal bajo las competencias dadas, respetando las competencias asignadas al Presidente de la República y la prohibición que la Constitución Política establece al Congreso de la 190 Constitución Política de Colombia. Título VI De la Rama Legislativa. Cap.III De las Leyes. Art. 150 núm.17. Dicha disposición normativa fue interpretada bajo los lineamientos generales que tiene el CongRep en materia de convivencia pacífica, orden público y Paz. Corte Constitucional SC-370 de 2006. 191 Constitución Política de Colombia. Título VII De la Rama Ejecutiva. Cap.I. Del Presidente de la República. Art.189 núm.4. 372

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República y a sus Cámaras, de inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades.192 Es por esto que tales competencias no son excluyentes entre ellas, sino son perfectamente conciliadas dentro de un estado social de derecho.

El fenómeno político del no plebiscitario. de la negativa del pueblo a apoyar el Acuerdo Final, nacen al menos dos (2) escenarios entre ellos normativos y políticos. El primero consiste en la renegociación del Acuerdo Final, puesto que el Presidente, conservando sus facultades constitucionales y legales para buscar el orden público, puede actuar según lo estableció la Corte Constitucional,193 al determinar que el sometimiento popular se circunscribe es enteramente al Acuerdo Final y no a sus competencias constitucionales.194 Cuando se habla de renegociación ha de interpretarse al menos de dos (2) maneras, a) la fijación completa de un nuevo temario, con políticas de desarrollo de posconflicto distintas a las pactadas inicialmente o b) hacer los ajustes pertinentes del Acuerdo Final sin perder la identidad primigenia; ambas posturas son un cumplimiento al mandato del pueblo dirigido al Presidente y también a las Farc-Ep. El segundo escenario es jurídico y consiste en que sea el Congreso de la República el que impulse normativamente la refrendación del Acuerdo Final, es decir, que es en el Congreso de la República donde se debatirá los contenidos del Acuerdo Final, la forma del debate y si deciden debatirlo como cuerpo colegiado legitimado por la democracia representativa o si decide iniciar públicamente diálogos institucionales con los afectados directa o indirectamente por el Acuerdo Final, es decir con la sociedad, advirtiendo de primera medida que el Congreso de la República tiene como único límite la Constitución Política de Colombia de 1991 y la capacidad de discusión de acuerdo con el principio de libertad de configuración legislativa195 advirtiendo que las políticas de configuración en materia del Acuerdo Final tienen ámbito de generalidad.

192 Constitución Política de Colombia. Título VI De la Rama Legislativa. Cap.I. De la composición y las funciones. Art.136 núm.1. 193 Cabe resaltar que, en el proceso de constitucionalidad de revisión de Plebiscito adelantado por la Corte, esta Corporación acogió en sus argumentos, en particular lo dicho por intervinientes como DeJusticia en lo atiente al carácter sui generis de este plebiscito y los dicho por el Observatorio de la Universidad Libre, en lo referente al problema temporal del Plebiscito y sus posibles inconstitucionalidades. 194 Corte Constitucional. SC-379 de 2016. 195 El anterior análisis corresponde a los efectos jurídicos de vinculación que otorga el Plebiscito, al respecto la CortConst no vacila en determinar que únicamente se ve obligado el Presidente de la República a acatar el mandato político del Pueblo, lo anterior implica que no hay un veto popular a las demás Ramas del Poder Público, en especial el CongRep, para debatir y concretar en políticas normativas los postulados del Acuerdo Final. Al respecto analizar: Corte Constitucional. SC-180 de 1994; SC-150 de 2015 y SC-379 de 2016.

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El congreso de la república y su función en materia de concreción legislativa del acuerdo final. Ahora con respecto a las competencias de concreción legislativa que tiene el Congreso de la República en el marco del Acuerdo de Paz, posiblemente haya que analizar dos (2) situaciones, a) que el Presidente decida volver a someter a votación popular por medio del mecanismo que este considere y que el Pueblo otorgue el aval político y/o jurídico al Acuerdo y b) que el Presidente de la República y la Farc-Ep decidan, invocando facultades unilaterales, refrendar dicho acuerdo especial por medio de Ley Aprobatoria de Tratado Internacional, es decir, sin aprobación directa del pueblo.

Implementación por vía popular. En el primer evento, la aprobación popular del Acuerdo Final tiene dos (2) consecuencias a) Que el Acuerdo Final, goce de legitimidad y estabilidad democrática, y que el Presidente se legitime como delegado del pueblo en la conducción de orden público en margen de la Constitución Política de Colombia de 1991 y del Acuerdo Final y b) Que automáticamente entre en vigencia el AL 01 de 2016, y de ahí todas las herramientas que tiene el Presidente de la República en materia legislativa para la implementación de dicho acuerdo final tales como iniciativa legislativa exclusiva y la posibilidad de expedición con decretos con fuerza de ley, valga decir que gozan dichas normas gozan de control constitucional automático posterior. Las posibilidades de configuración normativa del Congreso de la República cambian conforme a la entrada en vigencia del AL 01 de 2016, así, en vigencia de este, el Congreso de la República carece de iniciativa legislativa en el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz pues según el AL 01 de 2016 es el Presidente quien exclusivamente la detenta. Por ello, el iter legis196 se altera desde los presupuestos del procedimiento legislativo ordinario, ya dentro de la formación del acto político determinado (sea Ley o Acto Legislativo) el AL 01 de 2016 establece reglas concretas de trámite especial y preferencial.197

196 Palacios, Alfonso. Concepto y Control del Procedimiento Legislativo. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. ISBN 9789586169448. Pág.45. 2010. 197 Congreso de la República. Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto Armado y la construcción de una paz estable y duradera” 374

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En la exposición gubernamental de motivos del proyecto del acto legislativo para la paz determina dos finalidades que deberán cumplirse una vez el pueblo avale democráticamente el Acuerdo Final a) garantizar y agilizar la implementación normativa del Acuerdo y b) asegurar la fidelidad entre el Acuerdo Final y los desarrollos normativos necesarios para su implementación.198 Lo anterior se determina porque en el AL 01 de 2016 establece la obligación de materializar el Acuerdo Final mediante ley y que hará parte del bloque de constitucionalidad199 dando cumplimiento no al desarrollo del Acuerdo Final sino propiamente al derecho a la paz. Es decir, se demuestra que en realidad la exposición de motivos determina un mecanismo idóneo, mas no es el único, que se establece para la garantía de la fidelidad, puesto que el margen de configuración legislativa del Congreso de la República se circunscribe a los preceptos constitucionales y a la nueva norma perteneciente al bloque de constitucionalidad en estricto sentido. Pese a que hay una configuración normativa transitoria del procedimiento legislativo con el AL 01 de 2016, se considera que dicho procedimiento legislativo altera reglas que garantizan un procedimiento legislativo de carácter deliberativo y de contera afecta la separación y colaboración armónica de poderes, porque en primera medida el derecho de iniciativa legislativa únicamente lo tendría el Presidente, quebrando así el principio de libertad de iniciativa legislativa200 y de paso afianzar la máxima de que “el Acuerdo Final y en general la construcción de la Paz es una política de gobierno de turno y no de Estado”, lo cual quebranta postulados constitucionales decantados por la Corte Constitucional como temática incluyente de todas las ramas del poder público.201 De la misma manera el procedimiento legislativo del AL 01 de 2016, restringe de manera tajante la libertad del debate parlamentario, puesto que con el procedimiento especial, toda iniciativa debe ser aprobada por el Gobierno Nacional. Puede que lo anterior tenga su sustento en que es el Gobierno quien direcciona el procedimiento legislativo y es este quien determina el contenido de la modificación y lo modificable con su proyecto de ley o de acto legislativo presentado por medio del Fast Track, en razón a su condición de garante y parte negociadora, según el DIH y el Acuerdo Final.

198 Exposición Gubernamental de motivos del Proyecto de Acto Legislativo “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto Armado y la construcción de una paz estable y duradera”. Disponible en: http://centromemoria.gov.co/wp-content/ uploads/2016/03/proyecto-acto-legislativo-paz-2015.pdf 199 Es menester hacer la aclaración de que el procedimiento determinado en el AL para convertir en ley de la República el Acuerdo Final es el procedimiento ordinario determinado en las cláusulas constitucionales y no el Fast Track establecido en el AL 01 de 2016. 200 Corte Constitucional. SC-360 de 1996. 201 Corte Constitucional. SC-379 de 2016. 375

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Sin embargo, es necesario advertir que el Congreso de la República no está obligado a materializar el Acuerdo Final por medio del Fast Track, puesto que este es quien define la competencia para tramitar los temas derivados, siendo el Congreso quien determine si el trámite es por vía del Fast Track o por vía de legislador ordinario.202 Se tendría entonces que ponderar, si es razonable por la consecución del derecho a la paz, sacrificar elementos estructurales del principio democrático.

Implementación por vía Institucional. Otra facultad que se podría invocar, es alegar los poderes conferidos al Presidente para la concreción del derecho a la paz y en materia de orden público, invocando facultades constitucionales de iniciativa legislativa, el Presidente puede radicar en el Congreso de la República el acuerdo final, tal como está firmado o con las enmiendas que el Presidente y las FARC, deseen realizar. Radicado el proyecto de ley aprobatoria de tratado (Acuerdo Especial según el DIH), el Congreso de la República en este primer trámite, deberá realizarlo bajo las reglas de procedimiento legislativo ordinarias, es decir, tramitar este proyecto bajo las normas tradicionales de la Ley 5 de 1992 y las reglas jurisprudenciales sobre la materia, incluida el control automático de constitucionalidad sobre el acto.203 Vemos así, que el Congreso de la República en cualquier escenario de refrendación del Acuerdo Final tiene limitaciones deliberativas, puesto que con la aprobación popular, la refrendación es automática y la concreción legislativa se limita a las reglas establecidas en el AL 01 de 2016 que como se demostró limitan la toma consiente de decisiones 202 Considera el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional que no se configura un vicio de competencia el hecho de que el legislador opte por la vía de legislador ordinario y no por el procedimiento de Fast Track, puesto que la finalidad de las competencias responden a la garantía del desarrollo democrático de la decisión política a tomar, es decir se trata del mismo problema en el que el CongRep decide optar por tramitar por vía de ley estatutaria temas de ley ordinaria, a lo cual la CortConst ha declarado la exequibilidad de la norma puesto que hay una conciencia deliberativa más clara en las Leyes estatuarias que en las ordinarias. Al respecto ver: Corte Constitucional. SC-902 de 2011; SC-193 de 2005; Entre otras. 203 Se debe precisar la capacidad del legislativo en materia de expedición de leyes aprobatorias de tratados; así, la CortConst ha determinado que la competencia del legislativo en dicha materia se encuentra fundamentada en el art.150 núm.16 la cual determina la competencia de aprobar o improbar los tratados internacionales que el Presidente de la República someta a su consideración, sin embargo la misma CortConst consideró que el CongRep puede realizar declaraciones interpretativas siempre y cuando dichas no modifiquen sustancialmente el texto del tratado. Corte Constitucional SC-176 de 1994; al respecto véase: García, Carlos. Competencias del Congreso de la República, en materia de Tratados Internacionales. Procedimiento y características de la aprobación de tratados internacionales en el ordenamiento jurídico Colombiano. Universidad de los Andes. Departamento de Ciencia Política. Revista Colombia International. Bogotá D.C. Colombia ISSN 1900-6004. 376

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que concretan el Acuerdo Final; y si se hace por medio de ley aprobatoria de tratado, la Constitución Política de Colombia de 1991 y la Corte Constitucional determinaron que únicamente puede aprobar o improbar el tratado internacional mas no discutirlo, puesto que es función única del Presidente de la República y la Constitución Política de Colombia de 1991 limita al Congreso de la República a inmiscuirse por medio de Leyes en los asuntos de las demás ramas del poder público.204

El derecho a la paz como un fin esencial de carácter estatal y su concreción bajo el modelo de democracia deliberativa. El concepto de democracia deliberativa presupone un procedimiento de toma de decisiones bajo términos de igualdad de poder, acción comunitaria colectiva, integración y participación,205 es decir, supera a la democracia representativa y procedimental al menos bajo dos acepciones, i) el método deliberativo no sirve para elegir a quienes deciden, sino el contenido mismo de las decisiones y ii) el método no es agregativo —no sirve para agregar preferencias ya formadas—, sino deliberativo, es decir, que contribuyen a la propia formación de las preferencias.206 Por dichas características, se considera que la concreción legislativa del Acuerdo Final y en general el goce efectivo de los derechos fundamentales debe tener en cuenta directamente a los afectados con la toma de decisiones concretas del legislador. Para la concreción abstracta del derecho a la Paz es posible analizar el concepto desde diferentes aristas para su concreción, como a) la actividad estatal en búsqueda concreta de la paz y b) actividad estatal para edificar la paz. La consecución de la paz por medio de negociaciones estatales con los grupos armados al margen de la ley es una manifestación concreta de los mandatos constitucionales y legales designados al Presidente, dicho mecanismo constitucional responde concretamente a la búsqueda de la paz como primera obligación del ejecutivo para el restablecimiento del orden público, teniendo el Presidente, todas las herramientas para prevenir el advenimiento del conflicto armado y orientar acciones concretas para que los conflictos sociales tengan espacios institucionales para su solución.207

204 Constitución Política de Colombia. Título VI De la Rama Legislativa. Cap.I. De la composición y las funciones. Art.136 núm.1. 205 Dworkin, Ronald. Igualdad, democracia y Constitución: nosotros, el pueblo, en los tribunales. En: Carbonell, Miguel et al. El Canon Neoconstitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. Colombia. Serie intermedia de Teoría jurídica y Filosofía del Derecho Nº8. ISBN 978-958-710-469-1 Pág.121 y ss. 2010. 206 Barberis, Mauro. Ética para juristas. Editorial Trotta. Madrid-España. ISBN 978-84-8164— 974-1 Pág.76. 2008. 207 Corte Constitucional. SC-225 de 1995. 377

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La concreción estatal del Acuerdo Final necesariamente demanda una configuración legislativa, pues es el Congreso de la República quien tiene la competencia, según la democracia deliberativa, de dictar normas generales y completas en materia de construcción de la política de posconflicto bajo los límites materiales de la configuración legislativa que trae la Constitución Política de Colombia de 1991, que han sido decantados por la Corte Constitucional para determinación concreta del Acuerdo Final y la asignación concreta de competencias a las demás autoridades para la construcción de la paz. Ahora, la actividad estatal para la edificación de la paz es un asunto que le corresponde no solo al Presidente de la República sino también la Congreso de la República, pues es este último quien está en la competencia constitucional de expedir decisiones de alta política en materia de construcción de la paz, como por ejemplo en materias generales de tierras, derechos de las víctimas, justicia transicional, son aspectos que necesariamente deben ser desarrollados por el Congreso de la República puesto que es allí donde se prevé la representación total de las personas que se ven afectadas por el conflicto armado y donde se determinará la configuración del posconflicto con base en una democracia deliberativa garantizando los derechos de los asociados.208 Lo anterior se fundamenta en la capacidad de configuración normativa que tienen tanto el Presidente de la República y el Congreso de la República, así pues, la Corte Constitucional ha delimitado que excepcionalmente y por un tiempo delimitado, el Presidente de la República tiene competencias de configuración normativa general, pero es el Congreso de la República quien constitucionalmente tiene la cláusula general de competencia y la libertad de configuración legislativa para desarrollar en la práctica las necesidades de configuración del derecho a la paz, ya sea por mandato directo del Acuerdo Final o por temas que no son de configuración directa del Acuerdo Final son importantes para la construcción y configuración del derecho a la paz. Así, se puede analizar bajo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que el Acuerdo Final responde a un fin básico del Estado, encargado en primera medida al Presidente de la República bajo el control del orden público, sin embargo, con la consecución de la paz como un fin básico es menester que el Congreso de la República en la actividad legislativa deliberativa regule la condición necesaria para el goce efectivo de los demás derechos fundamentales en virtud de la construcción de la paz por medio de decisiones políticas. Necesariamente se considera que hay ángulos del Acuerdo Final que no solo se limitan a morigerar el fenómeno del conflicto armado, pues temas tales como reformas rurales integrales o el tema de víctimas, son aspectos que el Congreso 208 Corte Constitucional. SC-911 de 2013. 378

La democracia representativa...

de la República al momento de instaurar acciones concretas para la realización de dichos mandatos del Acuerdo Final debe considerar las necesidades que plantean dichos sectores sociales para más que la mitigación del conflicto armado, el desarrollo material del derecho a la paz. Además de lo anterior, el mandato expreso del derecho a la paz considera que el Estado debe garantizar la condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales.209 En síntesis, el Congreso de la República tiene la potestad de determinar bajo democracia deliberativa acciones concretas para la configuración normativa del Acuerdo Final llamando a los diferentes actores afectados concretamente por el conflicto armado para que bajo un consenso deliberativo construya políticas generales de paz bajo el marco normativo del Acuerdo Final; además, será también necesaria la deliberación pública e integral de la construcción de normas que permitan el goce efectivo de los demás derechos fundamentales , puesto que la construcción de la paz es insuficiente con la sola concreción legislativa del Acuerdo Final.

Conclusiones El rol del Congreso de la República en su papel de actor deliberativo subsiste, sin embargo, se recalca frente a facultades re-negociadoras y similares, que el papel del Congreso se limita a simplemente formular propuestas de arreglo de los acuerdos, fundamentados en razonamientos democráticos, mas no puede, por cuestiones de sus competencias constitucionales, ser parte en un proceso de renegociación. No es suficiente que la edificación del derecho a la paz la haga el Congreso de la República bajo discusiones de democracia representativa, pues son temas que no se deben dejar en la efectividad de un voto de las víctimas, de los campesinos y en general la participación de todas las personas a las que el conflicto armado y la edificación del derecho a la paz afecta en un plano concreto de desarrollo, así en palabras de la Corte Constitucional no solo se debe tener en cuenta el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y, muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate público. No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización política, sino la manera en que se conforma la voluntad, a través del dialogo y la discusión colectiva.210

209 Corte Constitucional. ST-102 de 1993. 210 Corte Constitucional. SC-105 de 2013. 379

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Referencias bibliográficas barberis, Mauro. Ética para juristas. Editorial Trotta. Madrid-España. ISBN 978-84-8164—974-1 Pág.76. 2008 Comité Internacional De La Cruz Roja. Convenios de Ginebra y Comentarios. Consultado en: https://www.icrc.org/es/guerra-y-derecho/tratados-dedih-y-el-dih-consuetudinario/convenios-de-ginebra Congreso de la República. Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto Armado y la construcción de una paz estable y duradera” Congreso de la República. Ley 418 de 1.997 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Publicada en el diario oficial No.43.201. 26 de Diciembre de 1.997 Constitución Política de Colombia. Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-283 de 1995 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-328 de 2000 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-251 de 2002 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-370 de 2006 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-379 de 2016 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-180 de 1994 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-150 de 2015 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-360 de 1996 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-902 de 2011 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-193 de 2005 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-176 de 1994 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-225 de 1995 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-911 de 2013 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad T-102 de 1993 Corte Constitucional Sentencia de Constitucionalidad C-105 de 2013

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La democracia representativa...

Dworkin, Ronald. Igualdad, democracia y Constitución: nosotros, el pueblo, en los tribunales. En: Carbonell, Miguel et al. El Canon Neoconstitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. Colombia. Serie intermedia de Teoría jurídica y Filosofía del Derecho Nº8. ISBN 978-958710-469-1. 2010 Exposición Gubernamental de motivos del Proyecto de Acto Legislativo “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto Armado y la construcción de una paz estable y duradera”. Disponible en: http://centromemoria.gov.co/wp-content/ uploads/2016/03/proyecto-acto-legislativo-paz-2015.pdf García, Carlos. Competencias del Congreso de la República, en materia de Tratados Internacionales. Procedimiento y características de la aprobación de tratados internacionales en el ordenamiento jurídico Colombiano. Universidad de los Andes. Departamento de Ciencia Política. Revista Colombia International. Bogotá D.C. Colombia ISSN 1900-6004. Palacios, Alfonso. Concepto y Control del Procedimiento Legislativo. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. ISBN 9789586169448. 2010 Pavlovich, Gretty. El Acuerdo Especial Humanitario frente al Derecho Internacional Humanitario. Universidad Libre-Colombia. Barranquilla D.E-Colombia. Revista Justicia Iuris, Vol.9. ISSN 1692-8571. 2013.

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Pos plebiscito, refrendación del acuerdo de paz con las Farc-Ep, y devenir de la crisis de hegemonía en Colombia.

Pos plebiscito, refrendación del acuerdo de paz con las Farc-Ep, y devenir de la crisis de hegemonía en Colombia. MIGUEL ANGEL HERRERA ZGAIB211

Dimensiones glocales de la paz de Colombia “Creo que estamos ante una magnífica oportunidad para unir al país alrededor del nuevo acuerdo de paz.” J.M. Santos, en Interlocución con la prensa inglesa, al final de la reunión con Theresa May, primera ministra del Reino Unido, 3/11/2016.

E

mpiezo por señalar que estuve dudando, dónde correspondería ubicar esta reflexión, si entre las ponencias de la mesa 1. Participación política, y esta, la mesa 6. Contextos políticos de Refrendación de los Acuerdos de Paz. La decisión está a la vista. Al hacerlo, encuentro un escenario erizado de prevenciones y poblado de incertidumbres. La última de las cuales fue el levantamiento de los negociadores de las Farc-Ep, encabezados por Iván Márquez, que ocurrió el martes 8 de noviembre. Pero este vino presidido por el sorprendente, y repetido anuncio hecho por Juan Fernando Cristo, el ministro del interior, que junto al alto consejero para el posconflicto, Rafael Pardo, no se cansó de repetir que el Gobierno se dedicaría a defender las propuestas del No en la mesa de La Habana. (Ver El Tiempo, 5/11/2016, p. 4) Esta “levantada”, valiéndome del argot popular, coincidió con el día mismo en que se adelantaban las elecciones de presidente y de la mayoría del Congreso estadounidense. Una elección que sigue teniendo pronóstico reservado, a pesar 211 Profesor asociado, ciencia política, Universidad Nacional de Colombia, director grupo de investigación presidencialismo y participación. correo electrónico: [email protected]. co; [email protected] 383

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de la ventaja que dictan las últimas encuestas, y de los cálculos previos de la distribución de las mayorías colegiadas en favor de la candidata demócrata, Hillary Clinton; así como los pronósticos que la votación de la Florida favorecerá sus aspiraciones, para que no se repita lo que pasó en la elección del año 2000, cuando Al Gore perdió por la diferencia de 500 votos frente a George Bush. Aquella vez, la sola actuación de un senador pudo cambiar el rumbo político de los Estados Unidos, pero el senador Gore aceptó el dictamen de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió por voto de 5 a 4, que no hubo ninguna irregularidad, mucho menos fraude, en los resultados cuestionados. Esta vez vuelve a ser, todo parece indicarlo, Florida la manzana de la discordia, porque definirá al vencedor del Estado más poderoso de la tierra. Gobierno de manera directa emparentado con la suerte de la guerra y la paz desde el Plan Colombia, cuya torsión con fines pacíficos puede continuar ahora bajo el arbitrio de los Clinton. Puesto que Obama comprometió ya un apoyo de más de US $ 400 millones de dólares a las tareas de la paz, luego de haber invertido EUA, US $ 10.000 millones, en los avatares de una guerra que no se ganó, ni al comienzo, ni al final, cuando se pronosticó un desenlace de no menos de 18 meses, en los que la insurgencia subalterna resultaría en definitiva derrotada. Fallaron en el intento los expresidentes César Gaviria y Álvaro Uribe Vélez, paladines ambos de las dos orillas en la disputa por el plebiscito, que se cerró con el triunfo pírrico del NO, por algo más de 53.000 votos, en porcentajes, con el 50,4 por ciento de oposición al Acuerdo final que no obtuvo la refrendación exigida.

Las tres vías y las tres paces “Presentarle el acuerdo al Congreso, “otro plebiscito” o preguntarles a nuestros más de 1.100 municipios […] para ver si estos quieren o no” aprobarlo. J.M. Santos. “Es el momento de reiterar el compromiso de las Farc con el cese bilateral y de hostilidades como piedra angular de la paz estable y duradera que necesitamos.” Marcos Calarcá, jefe del equipo de monitoreo por las Farc.

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Desde hace algo más de cuatro años, con las investigaciones del grupo Presidencialismo y Participación, hemos ido documentando y teorizando la relevancia y condiciones de una paz democrática para Colombia que nos sustraiga de una vez por todas del Armagedón de la guerra social. Bajo tales premisas concluimos hace 3 años, una investigación titulada Paz democrática y constituyente social, la cual permanece sin publicarse a la fecha. Después, el cuarto proceso de negociación de la paz con las Farc-Ep ocupó nuestra indagación sobre el nuevo rumbo que tomaría la paz, luego de padecer el país una década de guerra ininterrumpida, desde cuando el presidente Andrés Pastrana terminó abruptamente la negociación de paz. El resultado del nuevo estudio nos permite afirmar que en la negociación de paz en La Habana se hallan, se mantienen en disputa tres concepciones de paz con sus respectivas estrategias, implicaciones y medios de refrendación posibles. Planteamos la existencia de una Paz reaccionaria con la conducción principalísima del senador Álvaro Uribe y su partido el Centro Democrático, sus aliados, y los circunstanciales compañeros de viaje. Esta paz corresponde a la modalidad histórica, con sus adecuaciones, de la Pax Romana, esto es, la pacificación impuesta, contra toda evidencia de lo hasta hoy obtenido en el campo de batalla. En contrapunto aparente con la anterior se halla la propuesta de la Paz neoliberal, enarbolada por el presidente Santos, el partido de la U, y los aliados de la maltrecha Unidad Nacional. Esta estrategia implementó como fórmula de refrendación, primero, el referéndum, y ante la resistencia e inviabilidad en su trámite, acudió luego el plebiscito. Para lo cual tuvo que establecer un procedimiento especial de aprobación, bajando el umbral de aprobación a un 15 por ciento. Repitiéndose, en cierto modo, y para otros fines, la modificación del articulito constitucional que antes hizo posibles dos reelecciones en cadena. La actual Corte Constitucional, una de las disputadas cabezas del poder judicial, fue condescendiente de tal proceder, advirtiendo, eso sí, que el resultado del Plebiscito solo podía obligar políticamente al presidente. En ese predicamento estamos a la fecha. Van más de un mes gestionando acuerdos posibles con los defensores de NO. El miércoles 2 de noviembre hubo “humo blanco” en esos animados conciliábulos de la clase dominante, con la advertencia del excandidato presidencial, Oscar Iván Zuluaga, en el sentido que “la defensa de las propuestas es lo que corresponde al Gobierno.” El ministro Cristo asintió, y detuvo el entusiasmo participativo de otra excandidata, pero conservadora, Marta Lucía Ramírez que pedía estar como observadora de las tareas de la delegación del gobierno en La Habana, a donde viajó la primera avanzada, el viernes 385

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4, conformada por Sergio Jaramillo, Yesid Reyes y Roy Barreras. Entonces, Iván Márquez reconoció que el mismo viernes empezó la reunión crucial para “convenir la hoja de ruta”, en cuyo recorrido hubo ya un pinchazo, que contravino la esperanzada intervención del presidente Santos, en su alocución de la noche del lunes 7 de noviembre. La otra paz es la que denominamos Paz Subalterna, la que tiene como protagonistas principales a los gobernados, a los subalternos sociales, de quienes la insurgencia ha reclamado sin éxito conocido ser su representante. Estos se expresan de modo principal a través de los movimientos sociales y políticos, las organizaciones locales y regionales. En ese campo plural y heterogéneo, tienen la voz cantante las víctimas que, en su mayoría, han engrosado la lista de muertos, desaparecidos, y desplazados. Ellas constituyen la sociedad civil que está dividida en dos, la de abajo, como la denomina el sacerdote y sociólogo, Francois Houtart, y la de arriba, que también reclama atención para sus víctimas a través de una triple vocería que se asoció con el bloque de votantes por el NO. Es este en este escenario polarizado en el que la disputa es la más enconada por los partidarios y líderes de las otras dos paces, que quieren hegemonizarlos, quieren colonizar esta voluntad difusa, rebelde, heterogénea, pero con el mínimo gasto y promesas. Para darle cuerpo y entidad a las tres paces, el presidente ha dicho que hay tres vías, y, probablemente no se equivoca: 1. Presentar el nuevo acuerdo al Congreso, 2. Otro Plebiscito, y 3. Realizar su aprobación vía Cabildos abiertos. En los dos primeros recorridos, seguramente están interesados los animadores de las dos primeras paces, quienes hacen cálculos, dependiendo de cuántas reformas al Acuerdo acepte las Farc-Ep. De la tercera, una iniciativa que ha contado con la vocería del exmagistrado de la Corte Constitucional, Eduardo Cifuentes, el interés está en el dinámico campo de la Paz Subalterna, donde el motor más visible son los jóvenes, que el miércoles, después del No a la paz con las Farc se lanzaron a las calles y plazas a demandar su cumplimiento, y con sus reclamos confluyeron otros sectores, en particular, representaciones de mujeres, víctimas, indígenas y LGTBI, entre los principales.

El devenir de la crisis “Los mecanismos de justicia transicional de los acuerdos entre el Gobierno y las Farc son un golpe de Estado a la justicia Colombiana, porque quitan facultades al sistema judicial del país.” Expresidente Andrés Pastrana, en el IV Foro Atlántico en Madrid, 7/10/16. 386

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No hay duda que al perderse el Plebiscito tienen que haber concesiones y modificaciones en el texto del Acuerdo Final, que ya había firmado los antagonistas, gobierno y guerrilla, quienes daban el paso de antagonistas a adversarios, como lo teorizaba Chantal Mouffe, en su retorno de lo político. Pero, la contradicción principal, dirían los cultores de las enseñanzas de Mao, no estaba para nada resuelta en los arreglos. Venía ahora el “puje” por vía del resultado conseguido en las urnas. En La Habana se trabaja a la fecha en escoger entre 500 propuestas y opciones, las que hacen parte de 57 ejes temáticos. Y el presidente dio un parte de avances en materia de desarrollo rural, narcotráfico, participación y en la espinosa jurisdicción especial para la paz, que lidia ni más ni menos con la denominada justicia transicional y la reparación de las víctimas. Sobre este último tópico se anuncia su articulación con los tribunales ordinarios, así como los plazos para que esta jurisdicción especial opere. En materia de propiedad privada sobre la tierra, se reedita la garantía sobre la propiedad bien habida, sin pasarse por la faja lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011, y en la Ley 160 de 1994. Para las Farc hay, como lo dice el lenguaje común, líneas rojas, que no pueden pasar, ni sobrepasar sus contradictores so pena que el nuevo Acuerdo se hunda; y aquí aparece importante la vocería de la Iglesia Católica, que es transversal a los dos credos políticos dominantes, liberal y conservador, que aceptan su mediación. Antes, la misma Iglesia apoyó de modo velado el NO, reclamando dominio sobre la familia, confundiendo entre su feligresía enfoque de género con ideología de género, en lo cual contribuyeron los “buenos oficios” de dos almas piadosas, ubicadas en las dos orillas del cristianismo, el ex procurador Ordóñez, católico lefebvrista, y Vivian Morales, por parte de los protestantes. Ahora, Monseñor Augusto Castro, quien preside la Conferencia Episcopal, el ejército de los obispos, reunido en La Habana con las Farc, respaldó su participación en política, a la vez que señaló cómo “el único blindaje (del acuerdo) sería un mayoritario respaldo popular.”Al mismo tiempo reclamó mayor discusión sobre el asunto de la familia, indicando que esta es “la escuela constructora de paz”. Así están las cosas en materia de refrendación. En apariencia serán las mayorías las que decidan la suerte última de la paz, a las puertas de la otra negociación de la paz, donde el Eln si exige la participación de la sociedad toda, desde los tiempos en que se le barahó esta, cuando aspiraban a que ganara la presidencia Horacio Serpa, quien resultó derrotado por Uribe, como lo recordó con cierta sorna su vicepresidente Francisco Santos, en reportaje a María Elvira Samper. Pero, en caso que las Farc-ep se levanta, acto que nadie piensa que pueda ocurrir, estaremos a las puertas de emplear la fórmula de los cabilidos abiertos, lo que 387

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habilitará la cuota inicial de un refrendo verdaderamente popular, con la instancia de un cabildo extraordinario, un precipitado de cabildos municipales que en un día o más, según se acuerda le de aprobación a la nueva redacción del Acuerdo, y, entonces, el Congreso, sabiamente, le dará aplicación al procedimiento del fast track que estuvo pactado con anterioridad, sin ponerle palos en la rueda a la paz. De no ocurrir esto, la refrendación tendrá que dar el paso a la Constituyente Social, que no será, ni podrá ser lo mismo que la Asamblea Constituyente, experimentada un cuarto siglo atrás. Por lo pronto, es conveniente esperar al desenvolvimiento de los acontecimientos en La Habana, y a las iniciativas autónomas de los subalternos, tentados ahora por los cantos de sirena de las candidaturas presidenciales.

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Participación y democracia un camino a mula por recorrer

Participación y democracia un camino a mula por recorrer212 JUAN PABLO MONROY213 WILSON RENE GONZÁLEZ214

Apuntes sobre la participación ciudadana en Colombia.

U

no de los grandes logros en la teoría constitucional Colombiana desde el año 1991 fue la cláusula de la democracia participativa. Pues según en esta, se supone que el pueblo como categoría jurídica y como sujeto político, construye el poder y puede interactuar de manera permanente y directa en la conformación, ejercicio y control del poder político. Este modelo de democracia que establece la Constitución Política de 1991 en el plano teórico, debe llevar a una “nueva dimensión” la relación entre el ciudadano y el Estado, que ha estado históricamente determinada por la jerarquía, no agotándose la participación del pueblo en su función constituyente y la elección de sus representantes en los órganos políticos, sino que además permitiría una verdadera democracia por medio de mecanismos novedosos, construyéndose verdaderos sujetos políticos conscientes de su quehacer y su porvenir, que lograrían la participación activa de los históricamente alojados en un segundo plano, de quienes solo leían la historia pero no la construían: los pueblos. El “modelo democrático participativo redimensiona las relaciones existentes entre el ciudadano y el Estado, al menos, en dos sentidos. El primero tiene que ver con la elección de sus representantes y el segundo con la participación activa en la toma de decisiones colectivas por medio de mecanismos de participación ciudadana”. (Sentencia C – 379 de 2016) 212 Artículo de reflexión 213 Abogado egresado Universidad Libre, Especialista en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios, candidato a Magíster en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Lomas de Zamora (Argentina). Docente Investigador Universidad Cooperativa de Colombia, docente de pregrado y posgrado, conferencista 214 Abogado egresado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Constitucional Universidad del Rosario, candidato a Magíster en Estudios Políticos Latinoamericanos Universidad Nacional de Colombia Docente investigador Universidad Cooperativa de Colombia, Conferencista. 391

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Repasando en su conjunto la historia el país, la Constitución Política de 1991 fue generosa en dotar de herramientas y mencionar la idea de la participación; desde el preámbulo se advierte que esta hace parte del marco necesario para construir el “nuevo orden” político, económico y social justo. El artículo 40 constitucional recordaría que eso que llamaban “participación” era un derecho político; y más adelante el artículo 103, mencionaría una serie de mecanismos que resultaban casi exóticos, en un país donde aún en la década de los años 80 a los niños se castigaba por preguntar en el aula de clase sobre alguno de los dogmas de la cristiandad, mientras que a los más grandecitos se les asesinaba, encarcelaba o vilipendiaba en un país azotado por los grupos de exterminio de la opinión y la expresión, que en la época eran eufemísticamente denominados “las manos oscuras de la criminalidad”. Esa ola de propuestas fue saludada por muchos entusiastas, se crearon nuevas organizaciones y “movimientos políticos”, se moldeó el lenguaje a las nuevas necesidades, el Congreso de la República hizo lo suyo y formó de manera lenta pero paulatina una legislación especializada sobre la promoción de la participación política en diferentes áreas como: el juvenil (ley 375 de 1997), el ámbito escolar (ley 115 de 1994), la agenda de paz (ley 434 de 1998), en la cultura (ley 397 de 1997), en la justicia (ley 294 de 1996), entre otros.. Esto además del Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos (ley 130 de 1994) y sus modulaciones a partir del Acto Legislativo 01 de 2009, la legislación sobre voto programático (ley 131 de 1994 y 741 de 2002), la estatutaria de mecanismos de participación ciudadana (ley 134 de 1994), sin mencionar los cambios más recientes referente a los partidos y movimientos políticos, la participación democrática, las más de cien providencias que sobre el tema ha emitido la Corte Constitucional, y en fin, una prolífica institucionalidad que busca impulsar y proteger esta forma de organización social cuyo nombre fue inventado por los atenienses. No obstante las prolíficas menciones a la importancia de la participación popular e incluso las enérgicas advertencias sobre posibles sanciones y los “estímulos” para que se concurra a las urnas, los resultados siguen siendo bastante escuálidos y el panorama no parece cambiar, llevando a algunos a proponer modificar el derecho al sufragio convirtiéndolo en una obligación, rayando en medidas desesperadas y hasta absurdas desde la lógica política decimonónica, que vio el sufragio universal como una lucha desde el reformismo obrero que aspiraba alcanzar su papel en el Estado con la apuesta de la máxima participación del proletariado mayoritario. Se ha señalado que uno de los aspectos que ayudó a fomentar la Constitución Política de 1991 fue la legitimación del Estado, pero si para medir aquella tenemos en cuenta las cifras de las elecciones el resultado es francamente desalentador. Uno de los cambios políticos e ideológicos que generaron las revoluciones democráticas de los siglos XVII y XVIII fue esgrimido por los partidarios de la república en contra del absolutismo: la legitimidad del poder se justifica a partir de la elección que el pueblo hace de sus representantes. “[…] cuando se llama al pueblo a expresar su soberanía 392

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por medio de representantes, el problema de que se trata es el de fijar su modo de designación. Sin duda, en el espíritu democrático hay un único procedimiento aceptable: la elección.”(Boudieu, G 1981, 181). De allí que abstenerse de elegir se ha venido presentando siempre como un fenómeno negativo que torna frágil el ejercicio del poder. Ya lo planteaba desde la ilustración el Barón de Montesquieu: “La tiranía de un príncipe no pone en mayor peligro a un Estado que el que supone para una República la indiferencia por el bien público”. La abstención electoral es uno de los problemas que más preocupan a las democracias contemporáneas. Cuando se expresa en sistemas políticos con cultura política heterogénea y fragmentada, se interpreta principalmente como una manifestación de disentimiento o, en cierta forma, como un elemento capaz de agravar en concreto la estabilidad del sistema (Bobbio, Matteucci, & Pasquino, 2005). Los problemas en las elecciones no son solamente una situación de cálculo electoral para definir quién o quienes administran el poder dentro de un orden establecido, sino además, y con mayor importancia, una de las formas de medir la legitimidad de un gobierno, un régimen político o el sistema; así como una manera de observar las relaciones entre grupos, clases o estamentos en una sociedad. En términos de la propia teoría contractualista esto es sumamente importante: ¿acaso las elecciones no refrendan el contrato social? El estado democrático liberal o el social de derecho postulan una serie de elementos fundamentales que se originan desde las revoluciones democrático burguesas: la separación de poderes, el sometimiento de quienes ejercen el poder a las normas, la protección del principio de libertad y con ello de las libertades públicas y finalmente, el carácter delegado y electivo de quienes detentan el poder político. De las anteriores características la designación popular del mandatario pareciera ser la base de la soberanía, del poder supremo, no en vano, tanto la Declaración de derechos del hombre de 1789 como la del 1793 otorgan la soberanía a la Nación. “La unción popular de los gobernantes es para nosotros la principal característica de un régimen democrático. La idea de que el pueblo es la única fuente legítima de poder se ha impuesto con la fuerza de la evidencia. Nadie pensaría en cuestionarla, ni siquiera en reflexionar sobre ella”. (Rosanvallon, p. 2009, 21). La abstención en Colombia no es un factor a desestimar. La Constitución Política de 1991 que tuvo dentro de sus propósitos aumentar y mejorar la participación ciudadana se rajó en materia de abstención. Viendo las elecciones presidenciales pre y pos constitución los resultados no muestran los grandes cambios estructurales que se esperaban del cambio institucional. Tras la promulgación de la Constitución Política el entonces Presidente César Gaviria postulaba en su discurso del 4 de julio de 1991 un nuevo país, ajeno a la violencia y exclusión anterior, pluralista, y claro, participativo: “No. Que 393

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nadie se llame a engaño. Se ha construido una nueva legitimidad basada en un consenso pluralista para que continúe la lucha sí, pero la lucha democrática, no la confrontación armada […].” (Gaviria Trujillo, 1991). Pero los resultados de las siguientes presidenciales, el 29 de mayo de 1994, no parecían darle la razón. A pesar de haberse presentado 18 partidos o movimientos políticos, la abstención de esa primera vuelta en el ámbito nacional llegó al 66.23 %. Ya para la segunda vuelta se reduciría la abstención al 56.66 %, cifra muy similar a la de 1990, pero manteniendo una tendencia creciente que venía produciéndose desde 1974. (González, 2013). La Ley 403 de 1997 que establecía incentivos electorales redujo esa tendencia a la abstención, pero ya para las elecciones presidenciales de 2010 la abstención superó el 50 %, llegando a un poco más del 55 % en la segunda vuelta; y para las elecciones de 2014 en la primera vuelta la abstención por poco alcanza el 60 %, reduciéndose al 52 % en una disputada segunda vuelta (R.N. del Estado Civil, 2010). Lo anterior parece evidenciar que si al electorado no se polariza con maniobras incluso polémicas desde un horizonte ético, no se asiste a las urnas por convicción. Una abstención que supere a la mitad de la población ya es una fuente de preocupación dentro de las elites políticas. Si tenemos en cuenta que algunos de los votos se otorgan sin siquiera conocer el programa o principios políticos de un candidato, o teniendo en cuenta maniobras electorales que implican “trueque” de votos por favores, actos delictivos, clientelismo, trasteo de votos, y un largo etcétera, el panorama es aún más opaco y desalentador. ¿A nombre de quién se está realmente gobernando en Colombia? La elección de representantes no seduce al ciudadano, no se ve el cotejo electoral como una oportunidad para decidir los destinos del país, ni se ve el ciudadano a sí mismo como un sujeto soberano que puede con su elección generar las transformaciones a las que aspira, el elegido muchas de las veces no representa verdaderamente al elector, la compra del voto es un contrato de ejecución instantánea donde una vez se recibe el favor, cuando se cumple, las obligaciones se extinguen.

La abstención electoral: ¿apatía o frustración? Cotidianamente la mayoría de la población Colombiana vive del rebusque. Según datos del DANE más de la mitad de la población en edad económicamente activa está ubicada en la informalidad o el desempleo. A nadie pareciera importarle esta trágica suerte, estas alarmantes cifras, de hecho no son datos nuevos sino que reflejan una situación constante para la mayoría. Cuando vienen las elecciones esas mismas personas que han sido olvidadas en su miseria ganan gran protagonismo, entre más pobre sea el sector de la población se convierte en un mejor objetivo, para algunos políticos rapaces lo que impera es el poder comprar conciencias o simplemente el voto. 394

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En un país donde a muchos políticos no les importa la población, es posible que a la población no le importen los políticos. Además se ha venido asociando la idea que la política es la actividad que realizan “los políticos”, y a estos no se ve con buenos ojos, ante la pregunta sobre las inclinaciones electorales es frecuente encontrar otra pregunta ¿Y cómo para qué votar? De un estudio que se realizara en el país con estudiantes universitarios, la conclusión no podía ser más indicativa: “Los resultados muestran que a pesar de que la población objetivo concibe el voto como un derecho y un deber, influenciada por su entorno social y educativo, no consideran que participar en el proceso electoral tenga impacto en los resultados generales de este” (Valencia Arias & Peláez Arroyave, 2010). La abstención electoral ha sido considerada como la no participación en el acto de emitir el sufragio teniendo derecho a él, es la renuncia consciente o inconsciente a un derecho. «[…] se enmarca en el fenómeno más amplio de la apatía participativa, es un indicador de la participación: muestra el porcentaje de los no votantes sobre el total de los que tienen derecho de voto (CAPEL, 2000). Sobre la abstención es preciso tener en cuenta que no se vota por razones diversas y es esencialmente volátil, no las mismas personas se abstienen siempre. A pesar de ser un derecho y por tanto renunciable, ha existido una fuerte tendencia a transformarlo en un deber; la fórmula del Estado Social de derecho termina explicando las razones de imponer este tipo de cargas o deberes allí donde el ciudadano tenía la posibilidad de elegir. Como pasa a ser el sufragio un deber político quienes lo descuidan terminan siendo catalogados de parias, ignorantes, la quintaesencia de la “apatía” y por tanto la causa de la apertura de la “Caja de Pandora”. No es difícil encontrar personas que señalan que quien no vote no tiene derecho a protestar, pues según esta versión quien no vota no está interesado en la política, no le preocupa el pasado, el presente ni el futuro del país, ha perdido la “gran oportunidad” de cambiar el sistema político, y por ello todo su expresión en torno al ejercicio del poder estaría viciada de una forma de inmoralidad e inconsecuencia. A ese grupo los denominan los apáticos, ya que supuestamente no les importa nada ni nadie, además son perezosos e indolentes, que prefieren “quedarse durmiendo o viendo televisión” en lugar de salir a las urnas a realizar la democracia. Pero no toda explicación sobre la abstención tiene que ver con la denominada apatía. En 1980 Jorge Mario Eastman explicaba así las que consideraba eran causas de la abstención: i) La clase dirigente, tanto económica como social y política, ha impedido hasta hoy el tránsito de la democracia formal, de cuño demo-liberal, hacia una democracia de plena participación. ii) La clase dirigente económica, social y política ha permitido más por omisión que por acción, que todos los días la presencia del Estado ante la comunidad sea más débil. […].

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En consecuencia, cada día se plantea un divorcio más evidente entre el gobierno y sus agentes naturales, o sea, los partidos políticos y los gobernados ante la imposibilidad del Estado de satisfacer las crecientes expectativas populares. iii) La clase dirigente económica, y de una manera más subsidiaria la social y la política, ha dado vía a un estado de injustica social a tal punto que el ciudadano, especialmente el marginado […] ha dejado de ver el sufragio como un instrumento reivindicatorio para sus más acuciantes urgencias socio-económicas”.

El sufragio puede verse desde unos sectores de la sociedad como una posibilidad, pero desde muchos otros, como una enorme causa de frustración. Muchos de los electores se ven privados de lo que esperaban al poco tiempo de las elecciones. Existen familias, veredas, municipios enteros, grandes sectores de la población que en determinado momento fijaron sus esperanzas de cambio en el voto. Gran parte de ellos han visto reducidas sus esperanzas al desencanto y eso puede explicar en buena medida que hoy se abstengan. Cuando el ciudadano está ante una coyuntura que denota esperanzas de cambio disminuye la abstención. La exclusión social, el desempleo, el tener que buscarse la vida al margen del Estado genera abstención; para el ciudadano el sentimiento de abandono le aleja de la participación social y política, genera individualismo y la idea de pensar exclusivamente en sí mismo. El crecimiento económico en el país ha visto aumentar la concentración de la riqueza aumentando las diferencias económicas y sociales, el crecimiento es solamente para unos pocos. Amplios sectores de la población no reciben los beneficios del desarrollo económico y han quedado rezagados del proceso político, no se sienten realmente representados. El Estado ha favorecido por medio de sus políticas económicas a pocos grupos y ha contribuido a acentuar la concentración de la riqueza a pesar de la retórica social que acompaña cada acto institucional. Los pocos grupos con influencia en los centros de decisión han logrado una “hiperrepresentación” en la estructura de poder de la sociedad, mientras que grandes sectores poblacionales siguen en el abandono estatal. En este sentido, el estado aparece como el vocero y vehículo a través del cual se validan los intereses de una minoría de la población (Ruíz Hernández, 1980). La democracia electoral en Colombia con su notable concentración de poder no se apoya sobre una mayoría, sino que ha venido siendo una democracia de minorías, apenas las minorías suficientes para lograr un pacto de elites, careciendo de consenso suficiente a nivel nacional y generando una tendencia a la inestabilidad y una preponderancia del militarismo y la burocracia como forma de garantizar el orden social establecido.

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Los caminos de construccion de democracia La democracia ha estado presente en la sociedad colombina desde su historia republicana que data de 1810 hasta nuestros días, esta democracia ha venido evolucionando de una manera lenta y paupérrima, siendo una democracia clasista y excluyente, en la cual, el acceso al voto exigía requisitos que eran muy difíciles de cumplir para la mayoría de la población, como era estar casado, saber leer y escribir, tener una renta o propiedades o como lo manifestaba la ley ser alfabeta. Es así que solo hace aproximadamente sesenta años tenemos el voto universal, concretamente en los comicios electorales de 1957 es cuando se materializa como lo afirma la Registraduría Nacional del Estado Civil: […] las mujeres, por primera vez en Colombia, obtienen derechos electorales; así, el derecho al sufragio cobijó a todos los hombres y mujeres mayores de veintiún años, las mujeres adquirieron el derecho al voto con el Acto Legislativo No. 3 de la Asamblea Nacional Constituyente, el 25 de agosto de 1954.

Son seis generaciones de Colombianos que han nacido con el derecho al sufragio, sin ningún tipo de limitaciones, esto nos muestra que somos realmente una democracia joven que está en construcción, como lo afirma Mauricio Archila: La lección que extraemos de esta historia se puede resumir en una breve frase: la democracia Colombiana está por construirse. Para adelantar esta ardua tarea se requiere un Estado que además de controlar efectivamente el territorio, construya consenso; unos partidos políticos que representen realmente a sus electores; y, no menos importante, unos actores sociales fuertes con suficiente imaginación política para proponer transformaciones no ya maximalistas, sino pequeñas, pero más duraderas. (p. 5).

La construcción de la democracia en Colombia está en una etapa incierta y confusa, sin un norte, una gran cantidad de la población vive en anomía, además de ello, la juventud nacional es apática y se encuentra desconectada de la realidad política y social en la que vive. Lo anterior aunado a un estado lleno de corrupción y violencia. Adicionalmente, los medios de comunicación parecen estar al servicio del mejor postor; dejando de lado su vocación por la verdad, la investigación y la entrega de una información real, los partidos políticos se encuentran desarticulados, no han sido capaces de realizar acuerdos políticos que proyecten al país a un mejor futuro, estos partidos o movimientos son construidos bajo figuras políticas personalistas, más no de ideas y proyectos de país, esto ha dado un cúmulo de frustraciones para el país de manera repetitiva, desde el asesinato de Jorge Eliecer Gaitán, hasta

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nuestros días se han mantenido prácticas oscuras y violencia hacia los líderes políticos, cuando ello sucede los partidos se desarticulan, generando desolación, tristeza y una nueva desesperanza para la sociedad, de este modo, por estar políticamente acostumbrados a las figuras políticas o caudillos, nos convertimos en una sociedad mesiánica, que espera al “hombre salvador” de esta nación. La democracia debe estar encaminada a una participación cada vez más amplia y real de la sociedad, constructiva e inclusiva, entendida como una manifestación de la voluntad colectiva, respetando las minorías, porque siempre existirá el disenso, entendiendo la política en sus diferentes niveles de complejidad, cómo lo manifestó Jorge Eliecer Gaitán: La política puede estudiarse y analizarse desde dos puntos de vista. O desde aquel empírico material, pragmático, actuante, inmediato, o desde un plano de estudio más denso y profundo; desde un plano que no mira ya al comité electoral que hace las elecciones y dispensa los favores del voto; que no mira al héroe de provincia o de vereda como el sujeto que cada año se presenta a salvar la república. La política por este aspecto puede ser y es un fenómeno más apasionante, más trascendental. […].

¿Cómo construir una democracia participativa en una sociedad que está sumida en la desesperanza respecto a sus partidos políticos y sus líderes? El papel del Congreso debería ser un papel incluyente, ser más consecuente y realista con sus electores, empezar a trasegar por la democracia participativa, esta participación debe empezarse en lo más minúsculo de la sociedad, es decir veredas y corregimientos en las zonas rurales, para el caso de las ciudades, en los barrios y localidades, con la incentivación a la juventud y la fe en ella, se podría favorecer su salida de la minoría de edad de lo político. Desde el punto de vista político-participativo, crear y consolidar partidos políticos inclusivos, generando el respeto por las ideas de los demás, ser pluralista como lo manifiesta Estanislao Zuleta: Se trata, […] de afirmar la riqueza irremplazable de la multiplicidad de iniciativas, pensamientos, convicciones y visiones del mundo. Se trata de afirmar el derecho de cada uno, individual y colectivo, como persona o partido o tendencia de cualquier tipo, a ser debatido, criticado y contradicho, porque es el único ambiente en que puede superarse, profundizarse y transformar su pensamiento, corregir o confirmar su acción. (p.38)

Este mismo Congreso debe cerrar sus filas para la lucha contra la corrupción, debe empezar a empoderarse de su papel, ser más activo, reflejar el sentir del pueblo al cual representan en las leyes que este necesita, en este sistema presidencialista se 398

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necesita un Congreso que ejerza su papel de control, no seguir siendo un cuerpo colegiado convidado de piedra, cuya única función es coyuntural para solicitar puestos en entidades y llenar su burocracia. Las cifras de participación ciudadana cada vez deslegitiman al estado, desde el punto de vista numérico. Las cifras han venido hablando por si solas, no es fácil analizar los resultados de la última cita a la que fuimos convocados como pueblo, este plebiscito nos dejó una cifra de abstención tan alta que el problema no debería radicar en lo ajustado que estuvieron los resultados, la discusión debería radicar es en cómo hacer para que el pueblo participe activamente en las decisiones trascendentales de su propio país.

Conclusión La gran cantidad de frustraciones que ha vivido el pueblo, la corrupción y la carencia de partidos políticos que vendan ideas, no personas “caudillos”, hace que se afiancé esa desesperanza. Es la hora que los partidos políticos se reivindiquen con sus bases y salgan a todos los rincones del país y a lomo de mula, empiecen a transformar la política en un instrumento de unión, discusión y formación de la democracia del pueblo y para el pueblo de lo contrario estaremos condenados como lo afirmo Álvaro Salom Becerra a seguir repitiendo la frase lapidaria “al pueblo nunca le toca”

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Los criterios de validez jurídica: incógnitas para la implementación de los acuerdos de paz

Los criterios de validez jurídica: incógnitas para la implementación de los acuerdos de paz FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ215*

Introducción

E

l gobierno Colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FARC) firmaron un documento conocido como “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” (en adelante los Acuerdos). Este documento, según la ley 1806 de 2006, debía ser sometido a plebiscito para su eventual refrendación. El 2 de octubre de 2016 él no se impuso en la jornada electoral dispuesta para el plebiscito. . El resultado del plebiscito generó diferentes cuestionamientos acerca de la posibilidad jurídica de implementar los Acuerdos: ¿Tiene competencia del Congreso de la República para una eventual implementación? ¿Qué tipo de procesos pueden empelarse para una eventual implementación? ¿Cuál debe ser papel de las Cortes, Tribunales y jueces en este proceso? Estas fundamentales preguntas, sin embargo, dependen de la respuesta a una cuestión previa: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los Acuerdos? Al respecto se han planteado diferentes hipótesis. Por una parte se sostiene que la refrendación era un requisito para el perfeccionamiento de los

215 Abogado, Magister en Derecho Constitucional y Doctor en Derecho (opción: filosofía del derecho). Profesor de teoría del derecho y derecho constitucional, Director de la Maestría en Derecho Constitucional y Director del grupo de investigaciones “Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. Este trabajo es un producto del proyecto de investigación “la pretensión de normatividad del derecho en el razonamiento judicial” (DER-49-2016). Agradezco los comentarios y observaciones de Diego Cediel y Valentina Guaba. 403

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Acuerdos pero no para su validez.216 Otros, por el contrario, sostienen que los acuerdos no son vinculantes en tanto no se cumplieron todos los requisitos para la validez, en particular, la aprobación mediante la refrendación popular.217 El propósito de este trabajo es estudiar el concepto de validez jurídica y su relación con el debate actual acerca de la implementación de los Acuerdos. Como se verá, existen diferentes significados de validez que camuflan o esconden conceptos más básicos que pueden servir de guía a una discusión más prolífica. Por ello, en la primera parte, se diferenciaran los distintos sentidos de la validez de las normas jurídicas. Luego, se mostrará que el problema de la implementación de los Acuerdos se enmarca en un contexto de incertidumbre de los criterios de validez en el derecho Colombiano y se precisarán las consecuencias en la caracterización de la validez ese contexto.

La validez de las normas jurídicas. La comprensión del concepto de validez y su aplicación en diferentes situaciones jurídicas resulta central para la teoría y práctica del derecho. Sin embargo, y a pesar de los constantes esfuerzos, persisten extensas y profundas discusiones sobre el tema. De acuerdo con Hans Kelsen, la validez se refiere a la existencia y fuerza vinculante de las normas jurídicas. Para él, afirmar que la norma N1 es válida es lo mismo que sostener que N1 existe.218 Pero, agrega, una norma es válida cuando además tiene fuerza vinculante:219 afirmar que la conducta Ø es ordenada por una norma jurídica válida es lo mismo que decir que la conducta Ø es obligatoria para los individuos la norma regula.220 Debe precisarse que de la explicación de Kelsen no se deriva que la existencia y la fuerza vinculante de las normas sean lo mismo. En realidad sostiene que la existencia y fuerza vinculante son términos coextensivos (pero no sinónimos). Son coextensivos en el sentido que toda norma existente es obligatoria y toda norma obligatoria es existente, i.e se sostiene una correspondencia ontológica (la designación —es decir el conjunto de objetos referenciados con los conceptos— es la misma), pero lo hace en un sentido distinto. Es decir, a pesar que los términos

216 Acosta, Juana. “Los Dientes Del Acuerdo, A Pesar Del ‘No’”. El Tiempo 2016. Web. 24 Oct. 2016. 217 Carrillo, Nicolas. “¿Es Vinculante El Acuerdo Final Con Las FARC a pesar del rechazo al mismo en el reciente plebiscito Colombiano?”. Jus Orbis. N.p., 2016. Web. 24 Oct. 2016 218 Kelsen, Hans. (1995). Teoría General del Derecho y del Estado (5a. reimpresión de la 2a. ed. de 1958). México: Universidad Nacional Autónoma de México. Kelsen, Hans. (2005). Teoría Pura del Derecho (14a. ed.) (R. Vernengo, trad.). México: Editorial Porrúa. 219 Kelsen, Hans. (2005). Teoría Pura del Derecho ob. cit. 220 Ibíd. 404

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existencia y fuerza obligatoria designan los mismos objetos (las normas jurídicas), lo hacen con un sentido diverso, uno desde una perspectiva ontológica (las propiedades que deben tener las normas para existir) y otro desde una perspectiva normativa (las propiedades que deben tener las normas para tener fuerza vinculante). Sin embargo, sostener la correspondencia ontológica entre existencia y fuerza vinculante de las normas jurídicas resulta problemático si se interpreta que por el solo hecho de que una norma exista se debe concluir necesariamente que tiene fuerza vinculante. Es decir, mientras que la norma N1 existe si y solo si es creada por la autoridad A mediante el procedimiento P,221 su fuerza vinculante depende de que se logre demostrar que, en efecto, la conducta por ella exigida es constitutiva de un “deber”. Como se sabe, no es posible afirmar que una conducta es obligatoria si se tiene como presupuestos solamente condiciones empíricas y no se puede sostener tampoco que algo existe solo porque algo debe ser o hacerse. Esto es así pues, como lo describe Carlos Nino, “[…] del hecho de que algo es no puede inferirse que algo deba ser; y que algo deba ser no puede ser la razón de que algo sea”.222 En otras palabras, en la explicación de la validez de las normas jurídicas se debe diferenciar entre criterios o condiciones “institucionales” de existencia las normas jurídicas y criterios “normativos” de validez. Los primeros referidos a las condiciones institucionales (vr. gr. la publicación en el diario oficial) que son necesarios para la creación de una disposición jurídica. Los segundos referidos a los principios normativos que justifican el carácter vinculante de las normas jurídicas. Se debe advertir que existen dos cuestiones abiertas en la filosofía del derecho. La primera consiste en definir si es una condición necesaria para la existencia del derecho que sus normas sean genuinamente obligatorias (esto es que tengan la capacidad de vincular moralmente a sus destinatarios), o si es suficiente que sean obligatorias en el sentido que sus destinatarios crean en el carácter vinculante de las normas. La segunda consiste en definir si existe una prioridad de los elementos institucionales sobre los normativos, o viceversa, en la elucidación del concepto de derecho. Lo cierto es que el conjunto de propiedades que, por una parte, definen la existencia institucional de las normas jurídicas es diferente de las condiciones que explican su fuerza vinculante (aun cunado de tales propiedades esté la existencia de instituciones) y, en consecuencia, merecen un tratamiento diferenciado.

221 Para los límites del trabajo es suficiente la explicación de la existencia de la norma como consecuencia de la producción de la norma cuando se dan determinadas “condiciones institucionales”. 222 Nino, Carlos Santiago. La Validez Del Derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, p. 11. 405

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Quedan, por lo tanto, formulados los primeros dos sentidos de validez: 1) la validez como existencia de las normas jurídicas y 2) la validez como fuerza vinculante de las normas jurídicas. Ahora bien, existen dos cuestiones que suelen ser tratadas (y muchas veces confundidas) por los juristas mediante el término “validez”. Una es la cuestión sobre la unidad de los ordenamientos jurídicos ¿Qué es lo que hace que una multitud de normas formen un ordenamiento jurídico diferente de otros conjuntos de normas? (problema de la unidad e identidad del derecho). La otra es la de las condiciones en que las normas jurídicas pertenecen a un ordenamiento jurídico (problema de la pertenencia). Una respuesta al problema de la unidad e identidad del derecho debe dar cuenta de dos cuestiones. Primero, debe explicar cómo es posible diferenciar entre los diferentes ordenamientos jurídicos y entre los ordenamientos jurídicos y otros ordenamientos normativos. Segundo, debe explicar cómo es que el derecho puede cambiar en el tiempo y aun así seguir siendo “el mismo” derecho. Es decir, debe dar cuenta de cómo es posible que, por ejemplo, el derecho Colombiano sea el mismo de 1991 a la actualidad a pesar de las múltiples reformas legales y constitucionales. Para dar cuenta de los problemas de la unidad de los ordenamientos jurídicos, los teóricos del derecho han formulado la existencia de una norma básica que explica la unidad e identidad de los ordenamientos jurídicos. Las normas N1, N2… Nn., forman el ordenamiento jurídico O si y solo si son creadas por las autoridades mediante procedimientos establecidos en una norma básica a partir de la cual se deriva la pertenecía de todas las normas jurídicas del derecho Colombiano. Por otra parte, se ha propuesto diferenciar entre las cuestiones acerca del ámbito o alcance de los ordenamientos jurídicos y las cuestiones sobre la continuidad de los ordenamientos jurídicos.223 El asunto del alcance de los sistemas jurídicos surge cuando se considera si una norma específica es o no es parte de un ordenamiento jurídico. La cuestión acerca de la continuidad del derecho pretende responder si, a pesar de los múltiples cambios, es posible afirmar que, por ejemplo, el derecho Colombiano sigue siendo el mismo a lo largo del tiempo.224 Para abordar el último problema, Raz propone distinguir entre sistema jurídico momentáneo (momentary legal system) y sistemas jurídicos no momentáneos. En sus términos, un sistema jurídico momentáneo es un sistema jurídico en un momento particular225 y un sistema jurídico no momentáneo es el conjunto de

223 Raz, Joseph. The Concept of a Legal System. Oxford: Clarendon Press, 1970 224 Raz, Joseph. “The Identity of Legal Systems”. California Law Review 59.3 (1971): 795-815 225 Ibíd. p. 798. 406

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normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico en un periodo determinado226 (vr. gr. el conjunto de normas que conforman el derecho Colombiano desde 1991 hasta la actualidad). Así comprendido, el problema de la continuidad del derecho consiste en establecer los criterios para determinar si dos o más sistemas jurídicos momentáneos son, o no son, parte del mismo sistema jurídico no momentáneo.227 Tomando como base esta conceptualización, Alchourrón y Bulygin propusieron diferenciar entre sistema jurídico y ordenamiento jurídico. El sistema jurídico es el conjunto de normas en un momento determinados junto con todas sus consecuencias lógicas. Un ordenamiento jurídico, por su parte, es la secuencia de sistemas jurídicos momentáneos a través del tiempo.228 Según esto, “una norma jurídica N es válida en momento t, en relación con un orden jurídico O, si y solo si pertenece a un sistema jurídico S de la secuencia O en el momento t”.229 Por otra parte, los operadores jurídicos deben aplicar (validez en sentido de fuerza vinculante) las normas pertenecientes (validez en el sentido de perteneciente a un ordenamiento jurídico). Es decir, la validez como pertenencia es una razón para afirmar el carácter vinculante de las normas jurídicas. Sin embargo, existen diferentes casos en los que normas pertenecientes no deben ser aplicadas a los casos que regulan y, así mismo, normas que no pertenecen al ordenamiento jurídico deben ser aplicadas a los casos que regulan. Para dar cuenta de este hecho, los teóricos del derecho han diferenciado entre pertenencia y aplicabilidad de las normas jurídicas. Una norma jurídica N1 pertenece a un ordenamiento jurídico O si y solo si es creada por una autoridad y de acuerdo a un procedimiento establecido por otra norma N2 que, a su vez, pertenece al ordenamiento jurídico O. Por su parte, una norma N1 es aplicable si y solo si otra norma N2, que pertenece al ordenamiento jurídico O, obliga o autoriza aplicar N1.230

226 Ibid y Raz, Joseph. The Concept of a Legal System. Oxford: Clarendon Press, 1970. 227 Raz, Joseph. “The Identity of Legal Systems”. 228 Carlos, Alchourron and Eugenio Bulygin. (1976), “Sobre el concepto de orden jurídico”, Crítica, VIII, (23), pp. 3-23. 229 Moreso, Jose Juan and Josep Maria Vilajosana (2004). Introducción a La Teoría Del Derecho. Madrid: Marcial Pons, pp. 117. 230 Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge. (2014). Deontic Logic and Legal Systems. New York: Cambridge University Press, pp. 132-143 407

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Tabla 1: sentidos de validez

Problema subyacente Validez 1

Criterios

Defunción de hechos Existencia institucional de normas institucionales que condicionan la existencia de normas jurídicas.

Validez 2

Fuerza vinculante de las normas

Normas o principios (morales) que justifican el carácter vinculante de las normas jurídicas.

Validez 3

Identidad y unidad del derecho

Norma o principio que unifica e identifica un ordenamiento normativo

Validez 4

Continuidad del derecho

Norma o principio que explica la continuidad de los ordenamientos jurídicos

Validez 5

Pertenencia

Criterios para establecer si una norma pertenece a un ordenamiento jurídico

Aplicabilidad

Existencia de una norma perteneciente que exige o autoriza la aplicación de una norma no perteneciente.

Validez 6

Con lo dicho hasta acá, es posible hacer algunas precisiones. Ha quedado claro que el término validez se puede usar, por lo menos, en seis sentidos. Estos sentidos son distintos en tanto cada uno de ellos responde a problemas y criterios diferentes (véase la tabla 1). Obsérvese que, además de lo señalado, mientras que los sentidos de validez 5 y 6 se refieren exclusivamente de las normas, los sentidos 1 y 2 se pueden predicar tanto de las normas como del derecho, el sentido 3 se predica de los sistemas jurídicos y de los ordenamientos jurídicos, y el sentido cuatro de los ordenamientos jurídicos. Para lo que sigue debe recordarse que el problema de los Acuerdos se enmarca en un contexto de discusión acerca de los criterios de validez de las normas jurídicas en el derecho Colombiano. La discusión se circunscribe, por lo menos, a los siguientes problemas: 1) si los Acuerdos cumplen o no los criterios de validez para pertenecer, en tanto norma jurídica (o conjunto de ellas) al ordenamiento jurídico Colombiano (problema de pertenecía), y 2) si los Acuerdos, pertenezcan o no al ordenamiento jurídico Colombiano, son aplicables por las autoridades jurídicas nacionales (problema de aplicabilidad). 408

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No pretendo definir como se debe resolver esta cuestión. Lo que busco es resaltar que, primero, lo que se discute es la definición de los criterios para establecer si los Acuerdos son una norma perteneciente al ordenamiento jurídico Colombiano o si existe una norma (o criterio) que autorice a las autoridades Colombianas a aplicarlos. Y, segundo, la situación se caracteriza por enmarcarse en un contexto de incertidumbre e indeterminación de los criterios últimos de validez del derecho en Colombia.

Los criterios de validez jurídica Los filósofos del derecho han creído necesario encontrar una norma básica que sirva de criterio fundamental para explicar la validez del derecho. Es así como, por ejemplo, Kelsen propuso que la validez del derecho dependía de la postulación de una norma hipotética fundamental. Según él, la postulación de esa norma es una condición necesaria para poder dar cuenta, desde la ciencia jurídica, de los diferentes problemas asociados a la validez del derecho y de las normas jurídicas. Por otra parte, H.L.A Hart, planteó que es una propiedad necesaria del derecho la existencia de una regla de reconocimiento que definiera los “criterios últimos” de validez, es decir, que definiera los criterios a partir de los cuales se pudiese dar cuenta de los diferentes problemas asociados a la validez de los ordenamientos jurídicos y de sus normas. Desde luego que parte fundamental de las críticas a estas teorías del derecho se enfocan en mostrar cómo tales normas básicas no dan cuenta de problemas centrales en la discusión de la validez. En relación con la norma hipotética fundamental de Kelsen se ha señalado que no logra dar cuenta del problema de la pertenencia de las normas jurídicas. Recuérdese que la norma hipotética fundamental es una norma presupuesta (postulada por el pensamiento) que indica que la norma primitiva de un ordenamiento jurídico se debe presuponer como válida. Sin embargo, la teoría kelseniana del derecho no da cuenta de los criterios a partir de los cuales se puede establecer que esas normas primitivas existen y cómo se pueden identificar. Este vacío es enfrentado por Hart para quien los criterios últimos de validez existen como resultado de hecho social de la aceptación de la regla de reconocimiento. La teoría de la regla de reconocimiento expone a otro tipo de problemas de los cuales me interesa resaltar dos: 1) cómo puede la regla de reconocimiento explicar la validez (cómo fuerza vinculante de las normas) cuando su naturaleza es la de ser un hecho social (recuérdese que de los hechos —a secas— no se puede derivar normatividad); y 2) sí la existencia del derecho depende de la aceptación de los criterios últimos de validez ¿Qué ocurre cuando existe incertidumbre en relación con el alcance de la regla de reconocimiento?

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Toda vez que la teoría de la norma hipotética fundamental no da explicación alguna a la existencia y naturaleza de la existencia de los criterios primitivos de validez, en lo que sigue del trabajo estudiaré la concepción hartiana de regla de reconocimiento, y en particular, el problema de la incertidumbre de los criterios últimos de validez.

La regla de reconocimiento Según H. L.A Hart para comprender la normatividad del derecho es necesario un método que responda a cómo entienden los participantes de la práctica jurídica la regulación de comportamientos, como algo distinto de una descripción de los motivos que, contingentemente, pueden tener los individuos para adecuar su conducta al derecho. Lo fundamental en la explicación del derecho es responder cuando los individuos tienen una obligación y no cuando se sienten obligados o, en todo caso, su conducta converge con lo exigido por el derecho. A pesar que, por ejemplo, la probabilidad de un castigo o el hábito de obedecer pueden llegar a explicar cómo las personas se sienten obligadas no pueden estos conceptos dar cuenta de cuando esas personas tienen una obligación. Lo que explica cuando las personas tienen una obligación, según Hart, es decir cuándo deben realizar una conducta, es la noción de regla y no los casos en que realizan determinada conducta como consecuencia de un hábito o por el temor a un castigo. Ahora bien, las reglas, según Hart, presentan una dimensión externa e interna. La dimensión externa referida a la regularidad de conducta de los individuos que resulta conforme al contenido de las reglas. Y la dimensión interna referida a la actitud de quienes ven en la regla una guía para la conducta y fundamento para la crítica de la conducta de otras personas. De esta manera lo normativo del derecho no puede comprenderse mediante simples descripciones de lo que los individuos habitualmente hacen (como obedecer mandatos) sino captando, desde el punto de vista interno, la manera como las reglas dan a los agentes razones para actuar y para evaluar el comportamiento de los otros. Por otra parte, según Hart, existen dos tipos generales de reglas: las primarias y las secundarias. Las reglas primarias son aquellas que establecen deberes, es decir aquellas que definen cómo se debe actuar. Las reglas secundarias, a su vez, son reglas que definen cómo se reconocen (regla de reconocimiento), crean, modifican, derogan (reglas de cambio) o aplican las reglas primarias (reglas de adjudicación). En la regla de reconocimiento se encuentran los criterios de validez de las normas jurídicas a partir de los cuales se identifican las normas pertenecientes y aplicables en el ordenamiento jurídico. Hart argumenta que para comprender de qué forma el derecho es fuente de deberes, no es necesario que todos los individuos adopten el punto de vista interno respecto de todas las reglas jurídicas. La condición necesaria para la existencia del derecho es que las autoridades jurídicas adopten el punto de vista interno respecto de la regla de 410

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reconocimiento, es decir respecto de los criterios de validez de las normas jurídicas. Para ello, resulta determinante la noción de aceptación, i.e la práctica de usar de manera compartida los criterios de validez jurídica incorporados en la regla de reconocimiento. Otra conocida tesis de Hart consiste en afirmar que una característica de las reglas es su textura abierta. Las reglas son formuladas por medio de los lenguajes naturales (español, inglés, francés, etc.). Para que el derecho cumpla su función normativa debe ser posible que en la mayoría de los casos las reglas puedan ser comunidad y comprendidas. Sin embargo, existen casos en que no resulta posible definir si determinado término u oraciones se aplica o no a un caso concreto. En consecuencia, todas las reglas tienen una zona en la que claramente se aplica (zona de claridad), pero también tienen una zona en donde existen dudas en relación con su aplicación (zona de penumbra). Según él, existen casos fáciles en los cuales las reglas son aplicables, pero también existen casos difíciles respecto de los cuales no resulta claro si la regla es aplicable o no. Las reglas primarias presentan una textura abierta en aquellos casos en los que existen dudas acerca de si se aplica o no, cómo —por ejemplo— la famosa regla “prohibido vehículos en el parque”. Trayéndolo a nuestros días y contexto, podríamos preguntarnos si la regla del ejemplo incluye o no dentro de su ámbito de aplicación las bicicletas eléctricas. No me ocupare acá del extenso desarrollo que ha tenido el problema de la textura abierta en la teoría del derecho y la filosofía del lenguaje. Me interesa otra cuestión, ¿Si los casos difíciles se predican de todas las reglas, y en consecuencia, incluye también a la regla de reconocimiento?

La incertidumbre en la regla de reconocimiento No debe existir mayor oposición en torno a que, en efecto, pueden existir casos en los cuales aparecen dudas respecto de la validez de las normas (bien sea en su pertenencia o en su aplicabilidad). De hecho, el propio Hart trató esta problemática. Según él, en algunas ocasiones la eliminación de las dudas depende simplemente de la interpretación de las reglas secundarias que otorgan competencias legislativas. Lo interesante es cuando las dudas aparecen, no en la interpretación de tales reglas, sino en el fundamento mismo del ordenamiento jurídico, i.e cuando se refieren a los criterios últimos de validez jurídica. Ahora bien, si una norma N1 pertenece al ordenamiento jurídico O si y solo si existe otra norma N2 que establece las condiciones de pertenecía de N1, o N3 es aplicable en el ordenamiento jurídico O si y solo si existe otra norma N4 perteneciente a O que exige su aplicación ¿Cómo explicar que la norma N1 pertenece al ordenamiento jurídico O si no existe norma o criterio alguno que lo defina? ¿Cómo explicar que N4 es aplicable cunado existen dudas acerca de N3? Dar cuenta de forma exhaustiva de estos problemas 411

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excede los límites del presente trabajo. Sin embargo me interesa resaltar una problemática que no ha sido suficientemente desarrollada por Hart y sus críticos, y que, según lo veo, resulta fundamental en el contexto de implementación de los Acuerdos. Me refiero a la caracterización de las situaciones en las que se enmarca la incertidumbre de la regla de reconocimiento y a la cuestión acerca de quién debe ser el encargado de definir los criterios de validez en esos casos. Debe recordarse que Hart plantea una distinción entre dos tipos de situaciones en las que aparecen las zonas de penumbra en la regla de reconocimiento. Primero, existen situaciones “ordinarias” en las cuales son los jueces quienes resuelven los criterios últimos de validez. En las situaciones ordinarias, según Hart, dado que los tribunales de justicia tienen la última palabra en la definición autoritativa de los casos, entonces son ellos los que deben determinar el contenido de los criterios últimos de validez. Segundo, es posible que surjan cuestiones “extraordinarias” que pueden dividir a la sociedad de una manera tan fundamental que no es viable permitir su solución mediante una decisión judicial (question at issue may divide society too fundamentally to permit of its disposition by a judicial decisión). En síntesis, la validez del derecho depende de una regla de reconcomiendo que especifique los criterios para determinar cuándo una norma es perteneciente o aplicable. Sin embargo, como toda regla, la de reconocimiento puede tener zonas de textura abierta en las cuales resulta dudoso si uno u otro criterio debe o no aplicarse para identificar las normas jurídicas válidas. En estos casos, según Hart, deben diferenciarse entre, primero, situaciones ordinarias en donde es probable que se acepte la creación judicial de criterios de validez, y, segundo, situaciones extraordinarias en las que se debaten cuestiones que “dividen a la sociedad fundamentalmente” como para que los criterios de validez deban ser resueltos por medio de decisiones judiciales. Lamentablemente Hart no explicó los criterios a partir de los cuales podemos diferenciar tales situaciones y, en consecuencia, identificar la presencia de una situación extraordinaria. No obstante, es posible plantear dos hipótesis al respecto (las cuales no son excluyentes y pueden ser complementarias). La primera (hipótesis sociológica) sostiene que estamos en presencia de una situación extraordinaria cuando es probable que el resultado de la definición judicial de los criterios de validez lleve a la sociedad a una polarización suficientemente importante que desencadene un rechazo a los criterios de validez definidos judicialmente. Ahora, según la segunda (hipótesis político-moral), la aceptación de la regla de reconocimiento depende de un relativo consenso, no solo respecto de los criterios de validez, sino de los principios o valores que los justifican (el fundamento político-moral de la regla de reconocimiento). Cuando el asunto puede llevar a un replanteamiento de esos principios, es necesario resolver la cuestión mediante mecanismos que aseguren un mayor grado de aceptación y consenso. 412

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La regla de reconocimiento, y por tanto los criterios últimos de validez, depende, primero, del seguimiento social de los mismos. Es decir que, en tanto regla social, sea practicada. Y segundo, que sea aceptada como fundamento de la normatividad del derecho, es decir, que sirva de fundamento para exigir determinadas acciones o decisiones. Lo que sugiere la caracterización de las situaciones extraordinarias es que, primero, una convención social no puede ser impuesta cuando se trata de aquellas situaciones que dividen de forma radical a los grupos sociales; y, segundo, que los fundamentos de esa convención no pueden provenir de esa misma imposición.

Conclusiones Existe un problema que subyace al debate jurídico-político de la implementación de los Acuerdos: el de su validez jurídica. En la primera parte del trabajo se precisaron seis sentidos principales de validez a la luz de los problemas que se abordan y los criterios empelados. Se concluyó que el debate sobre los Acuerdos se limita la definición de si son una norma perteneciente al ordenamiento jurídico Colombiano o aplicable por las autoridades jurídicas Colombianas. Luego, se dejó claro que la discusión de fondo se debe a una incertidumbre en la regla de reconocimiento, toda vez que existen serias dudas acerca de los criterios de validez jurídica (de pertenencia y aplicabilidad) que deben ser aplicados en la determinación del status jurídico de los acuerdos y en su implementación. Por último se señaló que en los casos de incertidumbre se deben diferenciar las situaciones ordinarias de las extraordinarias y que, en estas últimas, resulta por lo menos imprudente que los criterios de validez sean definidos judicialmente. Bien sea en aplicación de la tesis sociológica o la tesis político-moral, las situaciones extraordinarias exigen un grado de aceptación y consenso más amplio que el que puede ser logrado mediante la imposición judicial de criterios de validez. La solución en estos casos depende, en definitiva, de una aceptación política más amplia y profunda.

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Este libro fue diagramado utilizando fuentes ITC Garamond Std a 10,5 pts, en el cuerpo del texto y Adobe Garamond Pro en la carátula. Se empleó papel bond de 70 grs. en páginas interiores y propalcote de 300 grs. para la carátula. Se imprimieron 500 ejemplares. Se terminó de imprimir en Samava Ediciones, en Popayán – Cauca en diciembre de 2016