¿Se requiere autorización para practicar un aborto terapéutico? Sobre una inoficiosa actuación jurisdiccional∗

¿Se requiere autorización para practicar un aborto terapéutico?
Sobre una inoficiosa actuación jurisdiccional(
Por Alejandro Tullio[1]
Cada vez más frecuentemente se presenta a los médicos un dilema de
características multifacéticas; nos referimos a aquellos casos en que por
razones terapéuticas, deben practicar operaciones de interrupción del
embarazo.

Factores de índole ética, científica, religiosa o legal confluyen en la
persona del profesional al que la ley le impone el deber de cuidado de la
vida y la salud de sus pacientes, cuando debe enfrentar cuadros clínicos de
gravedad tal que impongan médicamente una práctica abortiva.

Las convicciones personales escapan al alcance del comentario de un caso,
pero indudablemente impregnan el desarrollo del mismo. Debemos aclarar
entonces que, en nuestras convicciones profesionales y personales, el
derecho a la vida constituye el fin y el principio desde donde parte todo
el ordenamiento jurídico y al que se debe consagrar la vida social,
legalmente regulada.

El caso "C.P.d.P., A.K.S/autorización"

Una mujer embarazada afectada por un cuadro patológico grave que podía
acarrear riesgo para su vida de continuar con el proceso gestatorio, al
conocer la gravedad de su estado solicitó a los médicos del hospital
público en donde se atendía que le practicaran un aborto.

Los profesionales tratantes contaban además de con su propia opinión acerca
del riesgo considerable de morbimortalidad materno-fetal en la semana once
de embarazo con la de Unidad Coronaria del Hospital. En coincidencia el
Comité de Bioética, tras considerar el caso, se expidió sobre la ausencia
de elementos que impidan a los profesionales actuar para salvaguardar la
vida de la paciente, indicando la necesidad urgente de la resolución del
problema presentado.

Sin embargo, a pesar de esta coincidencia general con la necesidad de
practicar un acto médico de esta naturaleza, y sin alegar una objeción de
conciencia, los médicos se negaron a practicar el aborto sin que mediara
una actuación judicial que avalara su accionar.

El caso recayó en el Tribunal de Familia N° 2 de Lomas de Zamora, y la Juez
de trámite encauzó de oficio el proceso como medida autosatisfactiva y
declaró que los profesionales actuantes se encontraban facultados para
realizar la práctica médica que revistiera el mayor grado de idoneidad a
efectos de interrumpir el embarazo.

Ante este decisorio el Asesor de Menores y el Defensor Oficial, en
representación de la persona por nacer, promovieron los pertinentes
recursos extraordinarios (de nulidad y de inaplicabilidad de la ley) que
dieron lugar a la intervención de la Suprema Corte de Justicia.

El máximo tribunal de la jurisdicción provincial, por mayoría, rechazó los
recursos, sustentando amplia y profundamente las posiciones de sus
integrantes, por cierto encontradas.

En lo sustancial el tribunal expresa en su sentencia que dadas las
circunstancias que establece el artículo 86 inc. 1° del Código Penal
corresponde al médico, con el consentimiento de los padres, decidir el
curso de acción médico a adoptar, y ese curso de acción, indudablemente
está exento de reprochabilidad judicial.

En auxilio de esta posición el Dr. Roncoroni comienza su voto despejando
cualquier duda sobre la constitucionalidad de la norma invocada, expresando
que si bien los recurrentes no cuestionaron la constitucionalidad del art.
86 inc. 1 del Código Penal, aún en el caso de pretender aplicar de oficio
tal análisis, no se encontraría una incompatibilidad invalidante entre el
código penal y las convenciones internacionales vigentes en nuestro derecho
público.

Recuerda que "en la inmensa mayoría de las legislaciones del mundo, no es
punible el aborto realizado para evitar un grave peligro a la vida o salud
de la mujer"[2], estableciendo mas adelante con cita de doctrina que el
aborto impune es una especie de la causal de justificación estado de
necesidad, y desde esa perspectiva debe ponderarse la constitucionalidad de
la norma.

Desarrolla un análisis de los requisitos que impone el tan mentado artículo
86 inc. 1° del Código Penal y desarbola la pretensión recursiva
convalidando lo actuado por la jueza de trámite en orden a declarar que los
galenos se hallan facultados para actuar. Destaca, lo que es especialmente
valioso en un pronunciamiento de esta naturaleza, que el paso del tiempo
derivado de una actuación jurisdiccional que no debería haber tenido lugar
pone en riesgo la realización efectiva del derecho que se pretende
proteger, afirmando que "…de eso se trata en estos excepcionalísimos casos
de urgencia impostergable y temor de daño irreparable. De saltar o crear
atajos a las estructuras procesales ortodoxas y adelantarse al tiempo o
momento regular del proceso…." destacando que "Ni es admisible que los
médicos verbalmente (según refiere la actora a fs. 130) supediten su
intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar
su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por
encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente,
los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la
primera parte del art. 86 del Código Penal, ya por esa suerte de fiebre
epidémica de responsabilidad médica, conocida como "mala praxis"."

Adhiriendo al voto sucintamente descrito, De Lazzari incorpora argumentos
que amplían el sustento del decisorio al citar el Capítulo 28 del Código de
Ética para el Equipo de Salud 2001 de la Asociación Médica Argentina (en
colaboración con la Sociedad Argentina de Ética Médica); los arts. 63 y 64
del Código de Ética de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos
Aires, la Declaración de Oslo (Manifiesto sobre el aborto terapéutico,
Noruega, 1970) y en definitiva el decreto ley 17.132 que regula el
ejercicio de la medicina. En particular, en el art. 17 se contempla la
expedición de certificados y, con carácter analógico cabe extender lo que
resulta de la prohibición contenida en el inc. 18 del art. 20: los
profesionales de la salud están impedidos de practicar intervenciones que
provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica
perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos
conservadores de los órganos reproductores.

En base, entonces, a lo establecido en el ordenamiento criminal, y las
normas que regulan el arte de curar, el magistrado, al estilo de los
holdings de la jurisprudencia Norteamericana, establece una regla que
transcribiré "el aborto solo puede ser realizado como una medida
terapéutica ante la necesidad de evitar un grave y eminente peligro para la
vida, la salud o la integridad de la madre, siempre que no haya otro medio
rápido y eficaz recomendado, contando con el consentimiento debidamente
informado de ambos progenitores, debiendo ser aprobada la decisión por una
junta médica de por lo menos tres miembros, uno de cuyos participantes
deberá ser especialista en la afección que da origen a la solicitud, y
llevarse a cabo por un especialista competente."

Respecto de los votos de la minoría, la respetable opinión del Dr. Negri
sostiene que la autorización indirecta, condicionada y concurrente
conferida por el art. 86 inc. 1° del C.P. a los médicos y a las madres,
excluye la actuación jurisdiccional, por lo que la Corte tiene vedado
pronunciarse a favor de una práctica de esta naturaleza. Petigianni, en un
extenso desarrollo manifiesta pero no declara la inconstitucionalidad
sobreviviente del art. 86 inc. 1° del C.P. y se decanta por impedir el acto
médico sub examine.

En definitiva la Suprema Corte afirma que no debe buscarse en el Poder
Judicial asesoramiento u opinión anticipatoria en cuestiones que no están
expresamente legisladas, pues el sistema penal inicia su actuación para
calificar actos realizados, sin embargo es de destacar, que la mayoría del
Tribunal, comprendiendo la penosa y grave naturaleza del caso, resolvió
convalidar la sentencia inicial de declarar que los profesionales médicos
"se encontraban facultados para realizar la práctica más adecuada destinada
a interrumpir el embarazo de la actora, cuya gestación lleva(ba) más de
doce semanas conforme a las reglas de lex artis"

El aborto

Desde el punto de vista médico se denomina aborto a "la interrupción del
embarazo antes del período de viabilidad fetal ( 180 días desde la
concepción). La expulsión del feto posteriormente se denomina parto
prematuro y en determinadas condiciones el feto puede sobrevivir." Por
otro lado, "un plano médico-legal se trata de la interrupción del embarazo
concretada en el lapso que va desde la concepción hasta el inicio del
nacimiento, sin tener en cuenta la viabilidad o posobilidad de vida
autónoma fetal.[3]"

Siguiendo la doctrina citada "El aborto puede clasificarse en dos grandes
grupos: 1) no penado por la ley; subdividido a su vez en: a) espontáneo o
patológico; b) accidental ( traumático, tóxico, medicamentoso, infeccioso);
c) jurídico (eugenésico o terapéutico por estado de necesidad). 2)Penados
por la ley, entre ellos: a) culposos (causados por imprudencia, impericia o
negligencia); b) preterintencional (por ejemplo de violencia sobre mujer
embarazada que ocasiona la muerte no querida del feto); c) doloso o
intencional; d) honoris causa, para ocultar la deshonra de la mujer[4]."


La Legislación penal

La existencia de un tipo penal y una pena diferenciados dentro de los
delitos contra la vida implica que si bien la Constitución, los tratados
internacionales y nuestro ordenamiento legal consideran al feto una
expresión de vida jurídicamente apreciable y protegida, el aborto no es
equiparable al homicidio, mucho menos a su especie de delito agravado por
el vínculo. Este último delito se castiga con reclusión perpetua, mientras
que la pena del aborto provocado es de 1 a 4 años de reclusión, ampliándose
la pena de 3 a 10 años cuando se practicare sin consentimiento de la mujer.

Si bien el Código Penal data de 1886, y en su redacción se contemplaba su
sanción sin atenuantes. Recién en 1922 entran en vigencia las figuras del
artículo 86 (aborto no punible) como una expresión específica del Estado de
Necesidad aunque a diferencia de aquel, el instituto en estudio no requiere
urgencia o inminencia, y solo admite su realización por un médico en
ejercicio regular de su profesión.

El aborto terapéutico es la interrupción del embarazo, practicada por un
profesional de la salud con el consentimiento de la mujer, para evitar un
peligro para la salud o la vida de ésta, siempre y cuando no hubiere otro
procedimiento viable.

Es imprescindible destacar que no es una condición impuesta por el tipo la
inminencia del riesgo de vida, sino que la afectación de la salud materna
es elemento suficiente para la justificación de la conducta si concurren
las demás circunstancias.

Lamentablemente no existe una definición exhaustiva de salud, lo que nos
obliga a referirnos al concepto acuñado por la Organización Mundial de la
Salud, que la define como un "completo estado de bienestar bio-psico-
social"[5].

En materia penal las interpretaciones sobre el alcance de las definiciones
o conceptos deben ser tales que restrinjan lo máximo posible la
tipificación, debiendo recordarse permanentemente que el código penal es un
catálogo de conductas estricto, cuyo alcance no puede ampliarse pero si
restringirse por vía interpretativa, en aplicación de los principios
constitucionales de legalidad y reserva, además del tan vapuleado favor
libertatis.

El art. 86 inc. 1° del Cód. Penal expresa que "el aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de
la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios...".

El legislador limita la no punibilidad del aborto a la concurrencia de
elementos patológicos (evitar el peligro para la vida o la salud de la
madre); terapéuticos (si este peligro no puede ser evitado por otros
medios); volitivos (con el consentimiento de la mujer encinta) y
profesionales (medico diplomado).

Nuestra legislación que atribuye a la vida un alto valor y sanciona todas
las conductas que la ponen en riesgo al contemplar estas figuras de no
punibilidad no hace sino distinguir entre vida[6] y existencia, y permite a
la madre, cuya historia, convicción y circunstancia[7] ayudarán a decidir,
y al médico, optar por la existencia.

La Constitucionalidad de la Norma

Se me ha pedido un comentario final sobre la sentencia a la luz del Derecho
Constitucional, especialmente teniendo en cuenta el texto del art. 12 de
nuestra Constitución Provincial y del articulado de la Convención de
Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Existe una extraña omisión en nuestro texto constitucional original sobre
el derecho a la vida. Si bien los antecedentes en que los Constituyentes
del 53 y del 60 se basaron para pergeñar nuestra carta fundamental
mencionan el derecho a la vida, en nuestro ordenamiento positivo histórico,
este solo se deduce como derecho implícito (art. 33 C.N.).

Sin embargo la doctrina es conteste en que el derecho a la vida es el
primero de todos los derechos, condición de realización del resto y, aunque
implícito, tiene la misma jerarquía que los expresamente consagrados.

A partir de 1994, y en virtud de la incorporación a la regla de
reconocimiento constitucional de los tratados internacionales de derechos
humanos el derecho a la vida está expresamente contemplado en el artículo
1° de la Declaración Americana de Derechos Humanos, el artículo 3°,
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el art. 6°del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 6° de la Convención sobre los
derechos del niño que establece que los Estados partes reconocen que todo
niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

Ahora bien, esta protección constitucional pone en marcha distintos
mecanismos, como el establecido en el art. 75 inciso 23 de la propia
Constitución Nacional vinculada a la seguridad social, a la protección del
embarazo y la lactancia, todo el andamiaje de protección de la salud por
efectores públicos, el régimen de protección de los accidentes (riesgos) de
trabajo, la educación pública, la seguridad social, en definitiva, todo el
ordenamiento jurídico, de una u otra manera reglamenta y desarrolla el
derecho a la vida.

En mínima manera, también el derecho penal se refiere a la vida como bien
jurídico protegido y lo hace en el capítulo que mencionamos previamente.

La pregunta que se impone es si la cláusula de no punibilidad del aborto
terapéutico resiste el test de constitucionalidad.

En primer lugar, debemos afirmar que el derecho penal es un derecho
residual. Cuando falla todo lo demás, el Estado recurre a su capacidad
coercitiva. Filosófica y prácticamente la aplicación del Código Penal es el
fracaso de la sociedad en prevenir conductas reprochables, y precisamente
para evaluar este punto debemos preguntarnos si la decisión de una madre,
frente a un cuadro de riesgo cierto para su salud (y hasta su vida) no
remediable por otros medios consiente que un médico que efectuó tal
diagnóstico, practique un aborto constituye una conducta merecedora de la
persecución y el reproche penal.

Decididamente no. Un principio que impregna todo el ordenamiento jurídico y
a la luz del cual es necesario evaluar sus normas es el derivado del
artículo 28 constitucional que establece la razonabilidad de la
reglamentación de los derechos constitucionales.

Ello da lugar a la aplicación del denominado control de razonabilidad, que
es una operación dirigida a verificar la "proporción entre el fin querido y
la medida adoptada para lograrlo"[8], ya que la doctrina afirma que "El
principio de razonabilidad se encuentra plasmado en el art. 28 de la
Constitución Nacional y del que se desprende que cada vez que la ley
fundamental depara una competencia a los órganos del poder impone que el
ejercicio de la actividad consecuente tenga un contenido razonable."[9]

El legislador, ya en 1921, entendió que si bien el valor de la vida debía
ser protegido en última instancia por la legislación penal, resulta
razonable admitir circunstancias que impidan el ejercicio de una facultad
punitiva, que en las circunstancias anotadas sería irrazonable.

Antes bien resulta todo lo contrario; si no existiera el artículo 86 inc.
1° y 2° del Código Penal, la punición del aborto en las circunstancias por
ellos descriptas sería inconstitucional.

La protección constitucional del derecho a la vida nunca puede llevarse al
extremo de exigir el riesgo de otra vida en su salvaguarda, con la única
excepción de actividades profesionales consentidas (ej.: bombero, policía).

Ello está contemplado, por ejemplo, en la Convención Americana de Derechos
Humanos cuado en su artículo 4° expresa que el derecho a la vida estará
protegido "en general, a partir del momento de la concepción". La adopción
de la fórmula en general admite circunstancias como las que estamos
analizando.

Resulta evidente que la excepcionalidad e inevitabilidad requeridas en las
circunstancias apuntadas, la limitación de la voluntad al consentimiento y
la participación facultativa, ampliada desde el momento en que se incorporó
a la ley no solo por el avance de la ciencia médica sino por la difusión de
los comités de bioética y la interdisciplina, forjan un marco de
interacciones y situaciones que no alteran el espíritu de las normas
constitucionales e internacionales de protección de la vida y los derechos
humanos.

Es claro que la protección de los derechos no siempre, a nuestro entender
mas bien nunca, esta supeditada a la esfera punitiva del Estado sino a la
esfera activa, por lo que los programas de salud reproductiva y
paternidad/maternidad responsable, consentida e informada son mas
importantes que los alcances de la legislación penal.

En un comentario a este fallo el Constitucionalista Andrés Gil
Domínguez[10] expresa "Del análisis realizado surge que conforme a la regla
de reconocimiento constitucional argentina el derecho a la vida como
derecho humano establece que debe ser tutelado a partir del momento de la
concepción intra o extra corpore. Pero esto no implica que dicho derecho
humano: a) tenga a priori una mayor jerarquía que otros derechos
fundamentales y humanos, b) que en caso de colisión con otros derechos
fundamentales y humanos estos no puedan prevalecer sobre el derecho a la
vida, c) que se tenga que utilizar de forma exclusiva para su protección el
derecho penal, d) que el legislador mediante el método de la ponderación
establezca que los derechos fundamentales y humanos de la mujer (ser humano
nacido) tienen más peso que el derecho a la vida de la vida humana del
nasciturus (ser humano no nacido)."

Conclusiones

La actuación jurisdiccional estudiada nunca debió tener lugar porque la
conducta a realizar por los médicos está exenta de reproche penal.

Sin embargo el Tribunal actuante valoró que sería mas efectivo crear un
proceso que brinde una respuesta antes que rechazar "in limine" la
solicitud. La Corte valoró positivamente esta actitud.

Debemos preguntarnos si mas allá de las imposiciones legales el asesor de
menores y el defensor oficial debieron llegar tan lejos demorando la
actuación facultativa y agravando las condiciones de salud. En los recursos
se cuestiona aquello que el legislador no permite cuestionar[11].

También se insinúa en estos hechos, y los numerosos casos análogos que
suelen repetirse en instituciones de salud públicas, la posibilidad que los
médicos violen normas de su profesión y hasta el código penal con estas
actitudes, incurriendo en omisión de auxilio.

El fallo (y necesariamente su comentario) sobrevuela y desentraña el
artículo 86 inc. 1 del Código Penal, sin embargo tengo para mi que el temor
médico no deriva de la posible persecución penal contra ellos sino de las
posibles derivaciones de su responsabilidad civil.

El aborto por cualquier circunstancia y en todo momento, es siempre la
expresión de una tragedia de difícil percepción para quienes solo se
limitan a opinar. Su problemática merece consideración y análisis, pero
ello debe hacerse en el campo de la biología, la ética, la moral o las
convicciones personales y, excepcionalmente, y no a la inversa, puede ser
objeto de consideración por la justicia penal.
-----------------------
( Artículo publicado originalmente en la Revista del Colegio de Abogados de
Junin.
[1] Abogado, Profesor de Derecho Constitucional.
[2] http://www.un.org/esa/population/publications/abt/tabtpwld.htm. De 193
países, 189 permiten el aborto para salvar la vida de la madre, 122 para
preservar su salud física y 120 para preservar su salud psíquica.
[3] Tullio, Angel Antonio "Diccionario Médico Legal" Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1999
[4] Tullio, Angel Antonio op. cit.
[5] Declaración de Alma Ata, 1978
[6] A nuestro parecer toda vida tiene idéntica jerarquía, y como tal
requiere idéntica protección. No se trata aquí de proteger a una mas que
otra u optar entre dos vidas, sino de exculpar una decisión y una práctica
profesional imprescindible, insustituible e inevitable.
[7] En el caso en estudio es madre de otros dos hijos pequeños.
[8] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Edit.
Ediar, T. I.
[9] Basterra, Marcela I. "Simultaneidad de Elecciones y principio de
razonabilidad" La Ley Año LXVIII N° 228, nov, 2004
[10] "El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los
médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir
autorización judicial" LL Suplemento Jurisprudencial Penal 29-07-05
[11] Existe una presunción iure et de iure de legitimidad del dictamen
médico.