SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 22259 Bogotá, dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004).

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente




Radicación N° 22259
Acta N° 53


Bogotá, dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte
demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, del 29 de mayo de 2.003, en el
proceso adelantado por WILSON ANTONIO PEREZ VILLALBA contra la sociedad
SOMEDICA LIMITADA.



I. ANTECEDENTES


El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad
SOMEDICA LIMITADA, procurando se le declarara que entre las partes existió
un contrato de trabajo que finalizó por decisión unilateral y sin justa
causa, y se le condenara a pagarle, cesantías e intereses a la misma,
vacaciones, prima de servicios, indemnización por despido, recargo por
trabajo nocturno, moratoria a razón de un día de salario por cada día de
retardo y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones expuso en resumen: que laboró para
la demandada mediante un contrato verbal de trabajo en el cargo de médico
de planta, devengando un promedio mensual en los últimos 6 meses de
$1.116.205,oo, salarios que se cancelaron en las propias oficinas de la
compañía; que prestó servicios en la Clínica Unión de la ciudad de Montería
y de propiedad de la accionada, los que se ejecutaron de manera personal,
obedeciendo instrucciones del empleador y cumpliendo un horario de 12 horas
de lunes a viernes dos veces a la semana y de 48 horas una vez al mes en
fin de semana sábado y domingo, sin que jamás se hubiere presentado queja
por mal comportamiento; que desarrolló funciones relacionadas con
asistencia médica en urgencias, observación, procedimientos médicos,
cirugías, control y seguimiento de pacientes hospitalizados, además durante
los años 1995, 1996 y 1997 desempeñó funciones administrativas de medio
tiempo como coordinador médico y actividades educativas al personal de
enfermería; que a partir del 27 de febrero de 1997 suscribió con la empresa
un contrato de prestación de servicios profesionales de adhesión, viéndose
obligado a firmarlo para poder continuar vinculado y con el que se trata de
desvirtuar la relación laborar existente desde el 1° de junio de 1990; que
el nexo se le terminó sin justa causa legal con la comunicación dirigida
por la Gerente de la sociedad Dra. Inés Botero de Bejarano, en la que se le
informó la decisión de suspender su contrato a partir del 1° de marzo de
1999 invocando motivos tales como llamados de atención, falta de
colaboración en las cirugías, con pacientes hospitalizados en piso, quejas
de los especialistas sobre su comportamiento, el hecho de no haberse
presentado el día 8 de febrero de 1999 a la cirugía de la señora Flora
Tuiran, pero sí llenado la nota de cargo de la ayudantía sin hacerla,
cuando según su versión lo sucedido con la paciente mencionada fue que
"...Normalmente existe un médico asignado al servicio de urgencias y otro a
cirugía. La noche del lunes 8 de febrero de 1999 yo me encontraba laborando
en el servicio de urgencia. Se trataba de una paciente de la Unidad de
Cuidados Intensivos, quien presentó hemorragia y el Dr. Daniel Anaya
decidió intervenirla de emergencia, sin informar al médico de turno en
cirugía o en su defecto al de urgencia. Fue iniciativa del mismo Dr. Anaya,
quien de su puño y letra me colocó como ayudante en la cirugía, para que la
clínica pudiera cobrar el servicio de ayundantía a la E.P.S.
correspondiente...".; y por último alegó que aún se le adeuda las
correspondientes prestaciones sociales, recargos, indemnización por despido
y la sanción moratoria.

La entidad accionada al dar contestación al libelo demandatorio, se
opuso a la prosperidad de la todas las pretensiones argumentando que nunca
se dieron entre las partes los elementos característicos de un contrato de
trabajo, pues la demandada nunca adquirió obligaciones de índole
contractual laboral. En relación con los hechos, aceptó como cierto que el
día 27 de febrero de 1997 se suscribió un contrato de prestación de
servicios y que el 10 de febrero de 1999 se comunicó al demandante su
terminación por incumplimiento de lo pactado y negó los demás supuestos
fácticos. Alegó la prescripción de los derechos reclamados por haber
transcurrido más de tres (3) años.

En su defensa sostuvo en resumen: que el actor no acordó vinculación
mediante contrato verbal de trabajo ni devengó salarios, ya que éste
solicitó a la accionada la oportunidad de poder hacer algunos turnos
durante sus horas disponibles, en especial en la noche por cuanto laboraba
con la Universidad de Córdoba y en el ISS, accediendo la Clínica a darle
permiso para ingresar; que el propio demandante con otros colegas
elaboraban su programación, se fijaron un limite en el horario y uno de
ellos hacía de coordinador, que por esto, el cargo de "Coordinador médico"
no existía; que desde junio de 1990 hasta el 26 de febrero de 1997 se
mantuvo verbal la contratación para que el accionante como médico atendiera
cuando tuviera disponibilidad, siendo lo pactado la distribución de tarifas
por porcentajes entre la sociedad y el Doctor Pérez Villalba, valga decir,
por consulta externa 40% y 60%, por ayudantías quirúrgicas el 25% y 75%,
por consultas particulares 35% y 65%, respectivamente, resultando superior
el porcentaje que le correspondía al profesional; que por parte de la
entidad no se impartieron instrucciones u ordenes de un trabajo
dependiente, como tampoco el contratista cumplió funciones relativas a un
trabajador, lo que había eran reglas acordadas para ejecutar el contrato;
que el actor podía mandar reemplazos que eran cancelados por su cuenta,
pues a éste lo único que se le exigía era atender al paciente cuando cubría
un turno; que en las certificaciones que se expidieron se estipuló ingresos
más no salarios, al igual que se determinó fue el tiempo de inició de
prestación de servicios, constancias que se emitieron porque fueron
peticionadas por el médico para utilizarlas en prestamos bancarios u hojas
de vida para elevar solicitud de empleo; que el contrato de prestación de
servicios no era de adhesión, dado que se pacto de mutuo acuerdo y no se
obligaba a firmar documento o soporte alguno; que el contrato suscrito por
las partes finalizó por incumplimiento del contratista por las razones
expresadas en la carta de terminación conforme a lo pactado en el artículo
6° del convenio.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite, el demandante reformó
la demanda a fin de adicionar el hecho segundo para agregar que el horario
asignado entre semana era de " 7 P.M. a & (sic) A.M. del día siguiente" y
en cuanto a las pruebas, reemplazar un testigo por otro, a lo cual la
accionada dio contestación negando el hecho y aclaró que la sociedad
"...nunca impuso horario de trabajo al doctor WILSON PEREZ debido a que
como lo hemos manifestado en el trascurso de la contestación de la demanda
inicial el médico conjuntamente con sus otros colegas que conformaban un
grupo de profesionales prestaban sus servicios dentro de los turnos que
comúnmente y de común acuerdo se distribuían entre ellos, de acuerdo a la
disponibilidad de tiempo de cada uno de los médicos y dentro del horario
que a cada uno de ellos les convenía y concretamente dentro de la
conveniencia de horario del doctor WILSON PEREZ, ya que éste prestaba sus
servicios al mismo tiempo en otras instituciones y de esta manera era
imposible cumplir con un horario que estableciera la Clínica, dicho horario
también era fijado por ellos mismos en cuanto a los días en que ellos
dentro de su disponibilidad de tiempo, querían o deseaban hacer turnos.."
(folio 140 y 141).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia la desató el Juzgado Segundo Laboral del Circuito
de Montería, mediante sentencia del 26 de octubre de 2000, en la que
absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones y condenó en
costas a la parte actora.

El a quo fundó su decisión considerando que:

"(...) Acorde con la probanza recaudada, fuerza a concluir que en este
caso concreto, la dependencia o subordinación que se dio entre las
partes en contienda judicial no fue la inherente a las del contrato de
trabajo. En efecto, ha de tenerse en cuenta que en toda clase de
contratos existen obligaciones mutuas que las partes están obligadas a
cumplir. La dependencia que caracteriza y tipifica los contratos de
trabajo, es que permite al empleador en algunos casos sustituir
totalmente la voluntad del trabajador.... Se trata en el evento bajo
examen de un trabajador calificado, es decir, un profesional que en las
decisiones propias de su especialidad gozaba de plena autonomía e
independencia. Lógico es aceptar su sometimiento a turnos laborales,
por la misma naturaleza de la labor desarrollada y por consistir esa
circunstancia en una de las obligaciones dentro de la dependencia
jurídico personal que también se da en contrato de naturaleza civil o
comercial...".



III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Montería, el 29 de mayo de 2003, confirmó la sentencia de primer grado.

El ad-quem acogió íntegramente las apreciaciones del juez a-quo, y
adicionalmente encontró que entre las partes lo que existió fue un acuerdo
de porcentajes, sin el lleno de los elementos esenciales del contrato de
trabajo; que por la naturaleza de la labor, las características del
servicio prestado y la forma de pago, en el caso particular hay ausencia de
actividad personal, subordinación y salario; que no se impartían ordenes de
ningún tipo y el propio demandante distribuía los turnos o los cambiaba con
otros colegas; que se ejecutó un contrato de prestación de servicios
profesionales en virtud del cual el accionante se comprometió a prestar su
servicio como médico de la Clínica en turno presencial con absoluta
autonomía y libertad técnica; y que en esa clase de contrato independiente
civil o comercial no resulta ajena la supervisón del contratante.

Textualmente sustenta su decisión en lo siguiente:

"(...) Luego de efectuar el respectivo estudio al proceso allegado por
vía de apelación, la Sala acoge íntegramente las apreciaciones
plasmadas por el inferior para despachar desfavorablemente las
peticiones del demandante, pues en realidad no existen elementos de
juicio que le permitan a esta Colegiatura enervar la misma.


En efecto, reposan en el expediente certificaciones emitidas por la
accionada en la que da la denominación del cargo, tiempo e ingresos del
actor; así como también aparecen los certificados de egresos por los
cuales hacen efectivo el pago de honorarios con las respectivas
deducciones de ley (retención en la fuente), el cual presentaba
variaciones mensuales, lo que demuestra que entre las partes existía un
acuerdo de porcentajes. Se allegaron a folio 24, 25 y 26 la
distribución de los turnos de los médicos de planta de la Clínica; a
folio 28 copia del contrato de prestación de servicios profesionales,
en el que claramente se observa que no reúne los elementos esenciales
constitutivos del contrato de trabajo.


De otra parte, las pruebas testimoniales, coinciden en que el actor
estaba vinculado a la Clínica, que cumplía dos turnos a la semana,
distribuidos por el mismo en la lista de médicos de planta para turnos
de la Clínica, algunos manifiestan que no saben la remuneración y otros
coinciden en que ganaba un porcentaje de lo que se hiciera y que
cumplía con las funciones propias de médico (ingresos de pacientes,
consulta externa, entre otras).


Es evidente que entre las partes no existió contrato laboral, pues por
la naturaleza de la labor que desempeñaba el actor, las características
de la prestación del servicio y del pago que por el mismo se le hacía
al actor, se determina que hay ausencia de subordinación, salario y
labor personal, tal como lo contempla el Código Sustantivo del Trabajo.


La jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha sostenido: "...que es de
la esencia del contrato de trabajo la subordinación jurídica; donde
ésta exista habrá contrato de esta naturaleza y donde no exista se dará
un contrato de derecho común...".


En lo atinente a la subordinación, cabe anotar que, donde aparezca la
autonomía o libertad para prestar un servicio habrá trabajo
independiente, pues la subordinación versa sobre la facultad, o
posibilidad que tiene un empleador para dar órdenes e instrucciones en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, y en
la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento.


En el caso bajo examen, vemos con claridad la ausencia de
subordinación, pues el actor no recibía órdenes de ningún tipo de la
accionada, tan es así, que él mismo distribuía los turnos, e inclusive
podía cambiarlos o negociarlos por así decirlo, con otro colega. lo
importante aquí, era la presencia del médico, independiente de quien
fuera, para que cumpliera con las labores de tal.


En este orden de ideas, se tiene que del examen hecho a la relación
entre las partes, existió un contrato de prestación de servicios
profesionales, un acuerdo de voluntades en virtud del cual el
demandante se comprometió a prestar sus servicios como médico de la
Clínica en turno presencial, ciñéndose al pago por porcentaje del
producido, con absoluta autonomía y libertad técnica. Debe recordarse,
que la existencia de un contrato independiente civil o comercial en
ningún caso implica la veda total de instrucciones o el ejercicio de
control y supervisión del contratante sobre el contratista, desde luego
que tampoco la sola existencia de estos elementos permite concluir, de
manera automática, la existencia del contrato de trabajo.


Resultan suficientes las anteriores consideraciones para confirmar el
fallo materia de apelación..."


IV. RECURSO DE CASACION:


Persigue la parte demandante con el recurso, según lo manifestó en el
alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE totalmente la
sentencia acusada, en cuanto confirmó las absoluciones a favor de la
sociedad Somedica Ltda. y al constituirse en sede de instancia revoque el
fallo del a-quo condenando a la accionada a las pretensiones de la demanda
inicial proveyendo lo necesario en costas.

En subsidio y en el evento que se considere que entre las partes hubo
contrato de prestación de servicios del 27 de febrero de 1997 al 1° de
marzo de 1999, se CASE la sentencia impugnada para que se disponga la
existencia del contrato de trabajo entre el 1° de junio de 1990 y el 26 de
febrero de 1997 con todas las consecuencias prestacionales.

Con ese objeto, invocó la causal primera de casación prevista en el
artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7º de la Ley
16 de 1969, y formuló un único cargo que no fue replicado.


V. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia del Tribunal de violar en forma (vía) directa y en
la modalidad de aplicación indebida los artículos "21, 22, 23 (artículo 1°
de la ley 50 de 1990), 24 (artículo 2° de la Ley 50 de 1990), 55, 61
(artículo 5 Ley 50 de 1990), 62 (artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965) y
127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1603 del Código Civil;
artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; en
relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304 y 305 del Código de
Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social".

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los
errores de hecho en que incurrió el sentenciador, que a continuación se
relacionan:

"(...) 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que si existió
contrato de trabajo entre las partes, a partir del 1 de junio de 1990 y
hasta el 1 de marzo de 1999. O por lo menos entre el 1° junio de 1990 y
el 26 febrero de 1997.


2.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que entre las partes
existió un contrato prestación de servicios profesionales.


3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada terminó
el contrato de trabajo al actor de manera unilateral y sin justa causa
el 1 ° de marzo de 1999.


4.- Dar por establecido, sin estarlo, que la demandada no terminó el
contrato de trabajo al actor de manera unilateral y sin justa causa el
1 ° de marzo de 1999. par considerar el Tribunal que lo que existió fue
un contrato de prestación de servicios profesionales.


5.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada está
obligada a pagar al actor todas las prestaciones sociales impetradas en
la demanda y derivadas de la relación laboral.


6.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada no está
obligada a pagar al actor todas las prestaciones sociales impetradas en
la demanda y derivadas de la relación laboral, por considerar el Ad-
quem que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios
profesionales...."


Señaló como pruebas erróneamente apreciadas e inestimadas las
siguientes:

"(...) PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS:


1.La certificación otorgada por la demanda al actor el 24 de septiembre
de 1994, visible a folio 12.


2. La certificación otorgada por la demandada al actor el 29 de junio
de 1996, visible a folio 13.


3. La certificación otorgada por la demandada al actor el 30 de junio
de 1997, visible a folio 14.


4. La certificación otorgada por la demandada al actor el 13 de marzo
de 1998, visible a folio 15.


5. El mal denominado "CONTRATO PARA PRESTACION DE SERVICIOS
PROFESIONALES INDEPENDIENTES", visible a folios 28 y 29 y repetido a
folios 50 y 51.


6. Los comprobantes de egreso de la demandada, erróneamente denominados
por el Ad-quem como "comprobante de cancelación de honorarios con
deducción de retención en la fuente", visibles a folios 19 a 23; 30, 53
a 58, 99, 107 a 111 y 125 al 147


7. La distribución de turnos visible a folios 24 a 26.


8. El testimonio de ALBERTO ANTONIO RUIZ PADILLA visible a folios 151 y
152.


9. El testimonio de AIDA SOFIA SÁNCHEZ DE GALVAN visible a folios 153 y
154.


10. El testimonio de ELIÉCER RAMON ARRIETA ARTEAGA visible a folios 154
a 156.


11. El testimonio de ALVARO PIO BRUNAL FLOREZ visible a folios 156 as
159.


12. El testimonio de LENEY CECILIA ARROYO DE BERDUGO visible a folios
169 y 170.


13. El testimonio de ASTRID CECILIA KERGUELEN PUCHE visible a folios
170 a 172.




PRUEBAS NO APRECIADAS:


La demanda visible a folios 1 a 6.


2.- El llamado de atención hecho por la demandada al actor, en su
condición de médico coordinador, de fecha 19 de julio de 1995, visible
a folio 16.


3.- La orden dada por la demandada al actor, en su condición de médico
coordinador, de fecha 17 de mayo de 1995, visible a folio 17.


4.- La orden impartida por la demandada al actor el 17 de febrero de
1997, visible a folio 27, para que firmara como compromiso formal el
supuesto contrato de prestación de servicios profesionales
independientes, es decir, aquel que obra a folios 28 y 29.


5.- La terminación de la relación laboral, visible a folio 31 y
repetida a folio 52.


6.- El organigrama de la demandada, visible a folios 59 a 98.


7.- La certificación del contador de la demandada con el visto bueno
del gerente de la misma, visible a folios 223 y 224...".




Para sustentar la acusación, argumentó:


"(...) Los yerros fácticos en los que incurrió la Sala de decisión
laboral del Honorable Tribunal son protuberantes, ostensibles,
contradictorios e incongruentes entre la sentencia, el defecto
valorativo de las pruebas ya puntualizadas, la realidad procesal y la
Ley sustancial:


Es evidente que el Tribunal fundamentó su fallo en un conjunto de
pruebas, entre ellas los testimonios que en el cargo se señalan como
erróneamente
apreciados, lo que posibilita el examen de los mismos.


ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO:


1. Actividad personal realizada por el mismo demandante.


No hay duda que con las pruebas erróneamente apreciadas por el
Tribunal, tales como: Las certificaciones visibles a folios 12 a 15;
los comprobantes de pago por su trabajo al actor de folios 19 a 23, 30,
53 a 58, 107 a 111 y 125 a 147; la distribución de los turnos y los
testimonios puntualizados en el cargo, quedó probado que el doctor
WILSON ANTONIO PEREZ VILLALBA realizó la actividad personal ya como
médico de planta, o también como coordinador médico de la sociedad
demandada. No otra cosa puede deducirse cuando:


- En la certificación del folio 12 la demandada reconoció que el
actor "....ha laborado en nuestra institución desde junio de 1990...."


- En la certificación del folio 13 la demandada reconoció que el
actor "...trabaja en esta Institución, como Médico de Planta, el cual
recibe ingresos mensuales de QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($500.000,00).",
sin que aquí se hubiese certificado que la remuneración eran honorarios
y no salarios.
- En la certificación del folio 14 la demandada reconoció que el
actor "...trabaja en esta Institución, como MEDICO DE PLANTA, desde el
mes de junio de 1990, con una intensidad horaria de medio tiempo....".


- En la certificación del folio 15 la demandada reconoció que el
actor "..trabaja en esta entidad como Médico de Planta desde el día 01
de Junio de 1990, con un ingreso mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL
PESOS (1.200.000,oo).".


- En la cláusula primera del presunto contrato de prestación. de
servicios profesionales independientes, se constata la actividad o
labor personal del actor al servicio de la demandada.


- En los comprobantes de egreso ya puntualizados en el cargo, también
se constata que dicha remuneración le fue pagada al demandante por la
actividad o labor personal al servicio de la demandada.


- En el contenido de los testimonios, quienes dijeron: ALBERTO ANTONIO
RUIZ PADILLA, que el actor "....hacia tumos lunes y viernes por la
noche y hacia tumo 48 horas..." entrando "...los sábados a las 7 de la
mañana y salía los lunes a las 7 de la mañana..."; AIDA SOFIA SANCHEZ
DE GALVAN, que el actor "hacia tumos en la clínica los lunes y los
viernes por la noche y en el mes hacía un fin de semana de 48 horas"
pero que "...siempre estaba pendiente de que los otros médicos
cumplieran porque era el Coordinador...."; ELlÉCER RAMON ARRIETA
ARTEAGA, cuyos dichos no podían ser valorados por haberse tenido en
cuenta la tacha propuesta, visible a folio 155; ALVARO PIO BRUNAL
FLOREZ,0 cuyos dichos tampoco podían ser valorados por haberse tenido
en cuenta la tacha propuesta, visible a folio 157; LYNEY CECILIA ARROYO
DE BERDUGO, que "..El horario de trabajo eran turnos de 12 horas mas o
menos...." y que "...el señor Pérez ingreso en el año de 1990"; ASTRID
CECILIA KERGUELEN PUCHE, dijo que quien le programaba los turnos al
demandante era "La gerencia de la Clínica".


Ninguna duda existe, que también con las pruebas no apreciadas por el
Tribunal. tales como: Las visibles a folios 16, 17, 31, 59 a 98 y 223 a
224, quedó probado que el doctor WILSON ANTONIO PEREZ VILLALBA realizó
la actividad personal ya como médico de planta, o también como
coordinador médico de la sociedad demandada. El alcance de estas
pruebas es el siguiente:


- En el llamado de atención del folio 16 la demandada reconoció que
el actor prestaba sus servicios personales a la demandada como "Médico
Coordinador".


- En la orden dada al actor del folio 17 la demandada reconoce la
prestación personal del servicio del demandante, como "Coordinador
Médico.".


- En la documental de folio 27 se le induce al actor a un formal
contrato de prestación de servicios profesionales independientes, pero
la demandada reconoce la continuidad de la prestación personal del
servicio del demandado. Igual reconocimiento hace la demandada en los
folios 31 y 223 a 224.


2.- Continuada subordinación o dependencia del demandante respecto a la
sociedad demandada.


Frente a este elemento esencial del contrato de trabajo, tampoco hay
duda que con las pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, tales
como: Las certificaciones visibles a folios 12 a 15; los comprobantes
de pago por su trabajo al actor de folios 19 a 23, 30, 53 a 58, 107 a
111 y 125 a 147; la distribución de los turnos y los testimonios
puntualizados en el cargo, quedó probado que el doctor WILSON ANTONIO
PEREZ VILLALBA recibió ordenes y fue un dependiente y subordinado
continuo de la demandada ya como médico de planta, o también como
coordinador médico de la sociedad demandada. Así lo indican las pruebas
erróneamente apreciadas por el Tribunal, cuyos yerros a continuación
puntualizó:


- En la certificación del folio 12 la demandada reconoció que el
actor "..ha laborado en nuestra institución desde junio de 1990 con
suficiente capacidad, honestidad..". Se trata de una certificación
expedida el 24 de septiembre de 1994, cuyo texto trascrito indica la
subordinación y dependencia del actor para la demandada desde de junio
de 1990 hasta la fecha en que fue expedida dicha certificación.


- En la certificación del folio 13 la demandada reconoció que el
actor "...trabaja en esta Institución, como Médico de Planta, el cual
recibe ingresos mensuales de QUINIENTOS MIL PESOS MCTE
($500.000,00)....". Aquí nuevamente la demandada reconoce la
subordinación y dependencia del actor desde su ingreso hasta la fecha
de la certificación que lo es el 29 de junio de 1996.


- En la certificación del folio 14 la demandada reconoció que el actor
"trabaja en esta Institución, como MEDICO DE PLANTA, desde el mes de
junio de 1990, con una intensidad horaria de medio tiempo....". Aquí la
demandada corrobora la subordinación y dependencia del actor desde su
ingreso hasta la fecha de la certificación que lo es el 30 de junio de
1997; inclusive con esta documental se demuestra la mala fe de la
empresa en cuanto al supuesto contrato de prestación de servicios
profesionales independientes (folios 28 y 29), firmado el 27 de febrero
del mismo año 1997


- En la certificación del folio 15 la demandada reconoció que el actor
"..trabaja en esta entidad como Médico de Planta desde el día 01 de
Junio de 1990, con un ingreso mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS
(1.200.000,00)..". He aquí la manifiesta mala fe de la demandada en la
ejecución del contrato de trabajo y dentro de la práctica del acervo
probatorio del proceso. Es de lógica jurídica que lo que existió entre
las partes fue un contrato de trabajo desde el 1 de junio de 1990, con
el ingreso mensual para el 13 de marzo de 1998 puntualizado en esta
documental, pues de no haber sido esa la realidad, el contenido de esta
certificación sería distinto según la formalidad de los folios 28 a 29.




- En la cláusula tercera del presunto contrato de prestación de
servicios profesionales independientes, la empresa demandada le impuso
una obligación en los siguientes términos "...EL CONTRATISTA está
obligado a cumplir con el turno asignado.." (La negrilla fuera de
texto). Del texto trascrito se deduce con claridad meridiana que el
actor sí estuvo subordinado de manera continua para la demandada en
cuanto al momento, al modo, tiempo y cantidad de trabajo, como que fue
la empresa quien lo obligó a cumplir los turnos que ella misma le
asignó.


- En los comprobantes de egreso ya puntualizados en el cargo, no
estableció que los pagos allí hechos al actor fueran hechos por
conceptos de honorarios y menos aquellos anteriores al 27 de febrero de
1997. Con esos comprobantes y la distribución de turnos de los folios
24 a 26, lo que se probó fue la real subordinación y dependencia del
actor para la demandada.


- Las pruebas testimoniales apreciadas erróneamente por el Tribunal,
contienen un alcance inverso al que consideró el Ad-quem: ALBERTO
ANTONIO RUIZ PADILLA, dijo a folio 152 que el actor "...recibía ordenes
de la institución, de la dirección de la clínica en el manejo de los
tumos de los médicos, del horario, cambio de tumo, en cuanto al horario
que le trazaban, cuando el era coordinador el exigía a sus compañeros
el cumplimiento, la dirección de la clínica le imponía el horario de
trabajo a él.."; AlDA SOFIA SANCHEZ DE GALVAN, dijo a folio 154 que
"...yo trabaje con él en la Clínica Unión..".que el actor "...recibía
instrucciones de los funcionarios, porque hasta a veces le hacían
reuniones a los médicos de planta en privado."; ELIÉCER RAMON ARRIETA
ARTEAGA, cuyos dichos no podían ser valorados por haberse tenido en
cuenta la tacha propuesta, visible a folio 155; ALVARO PIO BRUNAL
FLOREZ, cuyos dichos tampoco podían ser valorados por haberse tenido en
cuenta la tacha propuesta, visible a folio 157; ASTRID CECILIA
KERGUELEN PUCHE, dijo a folio 171 que el actor "...recibía ordenes de
la Directiva de la Clínica..",. que era "La gerencia de la Clínica"
quien programaba los turnos al demandante.


También con las pruebas no apreciadas por el Tribunal, tales como: Las
visibles a folios 16, 17, 31, 59 a 98 y 223 a 224, quedó probado que el
doctor WILSON ANTONIO PEREZ VILLALBA fue un subordinado v dependiente
de la demandada ya como médico de planta, o también como coordinador
médico. Así se deduce de las siguientes pruebas no apreciadas por el
Tribunal:


- Del llamado de atención del folio 16 donde la demandada imparte al
actor la orden de corregir las faltas allí puntualizadas,


- De la orden dada al actor del folio 17 donde la demandada le ordena
realizar o diligenciar el anexo respecto a las primeras 20 causas de
mortalidad por consulta externa en la sociedad demandada.


- De la documental de folio 27 con el que la demandada le envía al
actor el mal llamado "CONTRATO PARA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES INDEPENDIENTES" ya elaborado y le ordena que lo estudie y
lo devuelva firmado.


- Con el organigrama de la empresa en donde a folios 88 y 89 se
constata las funciones del Coordinador de Procedimientos Quirúrgicos
cuya actividad reconoció la empresa en cabeza del actor en los folios
16 y 17 y que por supuesto no corresponde a lo establecido en la
cláusula primera de la documental de folios 28 y 29, si más bien a una
actividad subordinada pertinente al contrato de trabajo.


3. Un salario como retribución del servicio.


Este último elemento esencial del contrato de trabajo, está plenamente
establecido con las pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal:


- En la certificación del folio 13 la demandada reconoció un salario
pagado por ésta al actor en cuantía de "..ingresos mensuales de
QUINIENTOS MIL PESOS MCTE {$500.000,oo).".


- En la certificación del folio 15 la demandada reconoció la relación
laboral desde el 1° de junio de 1990, con "...un ingreso mensual de UN
MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS (1.200.000,oo).". Para el momento que
expidió esta certificación, esto es, para el 13 de marzo de 1998.


- En contraste a las anteriores pruebas, en la cláusula segunda del
denominado "CONTRATO PARA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
INDEPENDIENTES" (folio 28) formalmente se establecieron unos
porcentajes, que ni siquiera se dijo que fueran honorarios y que la
empresa demandada no demostró haberlos pagado al actor como
erróneamente lo consideró el Tribunal, toda vez que los comprobantes de
egreso que también valoró erróneamente el Ad-quem visibles a folios 19
a 23; 30; 53 a 58; 99; 107 a 111 y 125 al 147, ni siquiera contemplan
como concepto el pago de honorarios, en tanto que en folios como el 56,
58 y 109 entre otros, mi poderdante cobró sus salarios por "Servicios
prestados a la Clínica" y no como honorarios.


- Las pruebas testimoniales apreciadas erróneamente por el Tribunal,
también dan fe de la remuneración recibida por el actor como salario
por su trabajo prestado a la demandada, así algunos de ellos hayan
dicho que ese salario fue bajo un porcentaje, pues al fin y al cabo,
también es factor salarial a la Luz del artículo 127 del C.S.T., que el
Ad-quem aplicó en forma indebida...".




Transcribió jurisprudencia de la Corte Constitucional sentencia C-154
de 1997 y de esta Corte calendada 1° de Diciembre de 1981, sobre la
primacía de la realidad en el contrato de prestación de servicios y
continuó:


"(:..) RESUMEN DEL CARGO.


Si el Ad-quem hubiese apreciado sin error las pruebas que erróneamente
apreció y hubiese apreciado aquellas que dejó de darles valor
probatorio, necesariamente hubiera concluido:


- Que se probó: La definición de contrato de trabajo; los elementos
esenciales del contrato de trabajo y la presunción del contrato de
trabajo establecidos como principios generales en los artículos 22, 23
y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que el Tribunal aplicó en forma
indebida.


- Que frente a las normas que regulan los contratos de prestación de
servicios, están las del derecho laboral, en particular el artículo 21
del C.S.T., que igualmente el Tribunal aplicó en forma indebida.


- Que probados como están: La relación laboral y sus extremos, la
continuada subordinación y el salario; la sociedad demandada está
obligada a pagar al actor todos los derechos sociales derivados de esa
relación laboral, sobre los que el Ad-quem la absolvió porque aplicó en
forma indebida las normas sustantivas pertinentes invocadas en la
proposición jurídica del cargo.


Demostrados como están los yerros en que incurrió el Ad-quem, en cuanto
a que infringió las disposiciones sustantivas citadas en esta censura,
el cargo debe prosperar, lo que conduce a la casación impetrada de la
sentencia de segundo grado acusada, y en instancia debe llevar a la
Honorable Corte (Sala Laboral) a revocar las absoluciones del fallo de
primer grado e imponer condena en contra de la sociedad demandada y a
favor del actor, respecto a las pretensiones de la demanda; todo
conforme se solicito en el alcance de la impugnación..."



VI. SE CONSIDERA

La censura cuestiona que el Tribunal no hubiera dado por acreditada la
relación laboral alegada entre el demandante y la sociedad SOMEDICA
LIMITADA desde el 1° de junio de 1990 al 1° de marzo de 1999, y por el
contrario estimara que el vínculo fue por contrato de prestación de
servicios profesionales, en virtud del cual el contratista se comprometió a
prestar sus servicios como médico de la Clínica Unión en turno presencial,
ciñéndose al pago por porcentaje del producido, con absoluta autonomía y
libertad técnica.

En efecto, el juez de apelaciones para adoptar la decisión acogió la
argumentación del fallador de primer grado, donde éste último previo
análisis de la documental aportada y la prueba testimonial recibida,
infirió la ausencia de subordinación o dependencia inherente al contrato de
trabajo. Adicionalmente, el ad-quem para prohijar las conclusiones del
fallo apelado, se refirió a las certificaciones expedidas, a los
comprobantes de pago y egreso, a la distribución de turnos, a lo pactado en
el contrato de prestación de servicios y a lo dicho por los testigos sin
ahondar en la valoración debida de los medios de convicción, para agregar
que tampoco se dio en el sub lite la "labor personal" y el "salario". En
cuanto a la subordinación el Tribunal coligió que "...el actor no recibía
órdenes de ningún tipo de la accionada, tan es así, que él mismo distribuía
los turnos, e inclusive podía cambiarlos o negociarlos por así decirlo, con
otro colega. Lo importante aquí, era la presencia del médico, independiente
de quien fuera, para que cumpliera las labores de tal....".

Por lo expresado, los dislates fácticos que le atribuye el censor a la
sentencia recurrida, se orientan de manera principal a determinar la
naturaleza jurídica del vínculo contractual, para lo cual denunció la
errónea apreciación de unas pruebas y la falta de estimación de otras, cuyo
ataque se encaminó a sostener y demostrar que en realidad lo que existió
fue un contrato de trabajo, entrando a analizar las constancias calendadas
el 24 de septiembre de 1994, 29 de junio de 1996, 30 de junio de 1997 y 13
de marzo de 1998, que en su sentir reconocen los servicios personales
subordinados, la continuidad de los mismos y el salario devengado (folios
12,13,14 y 15); el contrato de prestación de servicios, de cuyo contenido a
su juicio se desprende la actividad personal y la imposición de
obligaciones propias de una relación laboral (folios 28, 29, 50 y 51); los
comprobantes de egreso que denotan la retribución cancelada (folios 19 a
23, 30, 53 a 58, 99 y 107 a 111); la distribución de turnos en la que
aparece relacionado el Dr. Wilson Pérez (folios 24 a 26), el llamado de
atención dirigido al actor como "médico coordinador" que data del 19 de
julio de 1995 (folio 16), la orden impartida según comunicación de mayo 17
de 1995 (folio 17), la solicitud de firma del contrato de prestación de
servicios (folio 27), la carta de terminación del vinculo (folios 31 y 52);
el organigrama de la empresa que relaciona el cargo de Coordinador de
procedimientos quirúrgicos (folios 59, 88 y 89) y la certificación del
contador que menciona el tiempo servido (folio 223 y 224). Además, el
recurrente respaldó su reproche en la prueba testimonial que afirmó que
contenía un alcance inverso al estimado por el Tribunal (folio 151 a 159 y
169 a 172).

Como primera medida se ha de esclarecer si de las pruebas denunciadas
se deriva la actividad personal que el censor sostiene está acreditada en
el proceso, o si por el contrario como lo determinó el Tribunal hay
carencia de ese elemento esencial de todo contrato de trabajo que exige que
el trabajador ejecute la labor por si mismo y no a través de otra persona.


En este puntual aspecto como vamos a analizarlo la Sala encuentra el
primer error evidente del sentenciador de alzada, quien acudió a una
relación de algunos medios probatorios, sin presentar un análisis y
valoración serio como ponderado de ellos, y no hizo el más mínimo esfuerzo
por exponer las razones que lo llevaron a aseverar que se presentó la
"...ausencia de....labor personal, tal como lo contempla el Código
Sustantivo de Trabajo..".

Ciertamente, si se considera cuidadosamente lo expuesto por la
censura, valga la verdad que el Tribunal apreció erróneamente las
certificaciones expedidas visibles a folios 12, 13, 14 y 15 así como el
denominado "CONTRATO PARA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
INDEPENDIENTES" obrante a folio 50 y 51 que fue suscrito con el accionante
tiempo después de iniciada la relación, habida cuenta que las documentales
emanadas de la sociedad demandada son coincidentes en certificar que el
doctor Wilson Pérez Villalba "laboró" o "trabajo" en la Institución desde
el 1° de junio de 1990 sin que se hiciera salvedad alguna con respecto a
que los servicios se hubieren prestado por interpuesta persona, además en
el documento contractual fechado el 27 de febrero de 1997 se lee en su
cláusula primera que al demandante allí bautizado como "CONTRATISTA" en su
calidad de médico general se le obligó "..a prestar servicio de turno
presencial en la urgencia..." (Resalta la Sala), valga decir, de manera
personal, pues según el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia define el vocablo "presencial", como "...Perteneciente o relativo
a la presencia. Asistencia personal, o estado de la persona que se halla
delante de otra u otras o en el mismo paraje de ellas..."., lo que conduce
a que de estas probanzas se desprenda palmariamente todo lo contrario a lo
concluido con evidente error por el fallador de alzada.

Acerca de esas certificaciones allegadas al proceso y mal valoradas
por el ad quem, no hay razón para dudar sobre la veracidad de sus datos, y
si bien la demandada en la respuesta al libelo adujo que le expidió al
actor certificaciones y constancias pero con la finalidad de implorar
prestamos bancarios o solicitar empleo (folio 38), no cumplió con la carga
de contraprobar lo certificado conforme al artículo 177 del C.de P.C., en
armonía con los artículos 60 y 61 del C. P. del T. y de la S.S.. En
relación a la valoración de aquella clase de documentos, la Corte se
pronunció en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, oportunidad en
la cual puntualizó:

"(....) El demandante en el interrogatorio de parte admitió que
solicitó para diligencias particulares de él las constancias que le
expidiera el demandado sobre tiempo de servicios y salario, pero no
dijo que su contenido fuera inexacto o contrario a la realidad que de
ellas emerge. El juez laboral debe tener como un hecho cierto el
contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el
empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea,
como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre
otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé
razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que
comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este
tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga
de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por
su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de
manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez
debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en
contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier
testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o
sobre cualquier otro tema de la relación laboral...".

Además de demostrar la prestación personal del servicio con las
pruebas reseñadas, de su correcta apreciación se extraen tres
características que son signo indicativo de subordinación o dependencia
laboral, cuales son la obligación de cumplir ordenes; entre ellas el
horario, como el asistir a reuniones y la disponibilidad para con el
empleador, que no fueron establecidas en la providencia impugnada por razón
de la equivocada valoración que el Tribunal fijó a los medios probatorios,
incurriendo nuevamente en un error manifiesto de hecho.

Pues bien, volviendo a lo pactado por las partes en el documento
contractual de folios 50; de su lectura se colige que las partes dejaron
sentada la obligación del demandante como médico general de "...prestar
servicio de turno presencial en la urgencia y de disponibilidad en la
Clínica Unión, para atender los usuarios de las E.P.S. que tienen contrato
integral con la clínica..." advirtiendo más adelante que "...EL CONTRATISTA
está obligado a cumplir con el turno asignado..." (cláusulas primera y
tercera), sujetando por tanto la actividad a la oportunidad en que se debe
cumplir la labor al igual que a la permanecía del demandante en las
instalaciones de la Clínica en el respectivo turno para quedar disponible
en espera de atender a los pacientes o usuarios de la respectiva E.P.S. que
concurran a utilizar sus servicios, con lo cual le limita a éste la libre
distribución y uso del tiempo, condicionamientos que además riñen con la
autonomía o libertad técnica que menciona el Tribunal, en cuanto implica un
control de la sociedad que lo contrató. Luego, la labor desarrollada por el
accionante en turnos de naturaleza presencial y quedando a disponibilidad
en la Clínica, se distingue por la preponderancia del sometimiento y
dependencia para con la demandada.

Cosa distinta es que el demandante, actuando como "Médico de planta"
según las constancias de folios 13, 14 y 15 o "Médico Coordinador" o
"Coordinador Medico" tal como aparece en los documentos de folios 18, 24,
25 y 26 y se desprende de las comunicaciones dirigidas por la gerente de la
Clínica Unión de Somedica Ltda. visibles a folios 16 y 17, tuviera la
facultad de organizar los turnos con los demás galenos, lo cual de ninguna
manera le otorga libertad absoluta para sustraerse de realizar un turno
previamente asignado o como supone el ad-quem de cambiar o negociar el
mismo, en la medida en que se mantiene invariable, como efectivamente
sucede en el caso a estudio, la obligación de acatar los turnos que a cada
médico le correspondía cubrir en las instalaciones de la Clínica y en los
horarios que para tal fin la demandada había establecido o impuesto, por
ejemplo los referidos en el documento de folio 24 denominado "HORARIOS DE
ATENCIÓN Y DISPONIBILIDAD DE MEDICOS DE PLANTA..", esto es, los de medio
tiempo de "7 AM – 10 AM", "10 AM – 1 PM", "1 PM –5 PM", "1 PM – 4PM", "4 PM
– 7 PM", "5 PM – 8 PM", los nocturnos de "8 PM – 7 AM", y los de rotación
en fines de semana de "7 AM – 1 PM" "7 AM 7 AM (24 HORAS)", acorde a la
programación mensual como la de folios 25 y 26; documentos todos que no
solo aparecen con el "visto bueno" del demandante como Coordinador sino con
la aprobación de la Directora de la Clínica Unión. Es por ello, que no era
dable concluir como lo hizo equivocadamente el juzgador de segundo grado de
que esa distribución de turnos fuera exclusiva del querer del demandante,
sino por el contrario cualquier modificación o cambio requería finalmente
de la autorización de la Jefe o Directora de la Institución.

Pero hay algo más que añadir, y es que el cumplimiento por parte del
actor de la media jornada lo ratifica la certificación fechada el 30 de
junio de 1997, que muestra que para esa época el médico Wilson Pérez
Villalba tenía una jornada con "intensidad horaria de medio tiempo" (folio
14).

A lo apuntado se suma, que aparecen en el plenario otras probanzas que
el censor también denuncia como mal valoradas o inestimadas, que conllevan
a la sujeción disciplinaria frente a la Clínica que se ajusta a la
prestación del servicio subordinado, y que son concretamente la misiva del
19 de julio de 1995 obrante a folio 16, con la cual como lo pone de
presente la censura se le hace al demandante una amonestación para que
corrija las faltas o fallas que según la empresa éste venía cometiendo;
vale decir, efectuar cirugías sin ayudante, y la comunicación de folio 31 o
52 que data del 10 de febrero de 1999 que corresponde a la carta mediante
la cual se le finalizó el contrato firmado, donde se le invocan como
motivos los "llamados de atención" por la falta de colaboración en las
cirugías y a los pacientes hospitalizados en el piso, al igual que las
quejas sobre su comportamiento y la asistencia a la cirugía de la señora
Flora Tuirán únicamente para cobrar la ayudantía sin haberla hecho;
traduciéndose todo esto en el ejercicio de la empleadora del auténtico
poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consistente en la
potestad o facultad de sancionar el incumplimiento de órdenes,
instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución en la
labor, lo que resulta ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o
comercial y sí propio de la subordinación jurídica del contrato de trabajo
a que se refiere el artículo 23 del C. S. del T.

Respecto a los certificados o comprobantes de egreso que el Tribunal
tomó para inferir que lo que existió entre las partes fue un "acuerdo de
porcentajes" y que el ataque le atribuyó su equivocada apreciación, la
censura en el desarrollo del cargo adujo que los mismos no establecen los
pagos allí efectuados como honorarios, al exponer que "..los comprobantes
de egreso que también valoró erróneamente el Ad-quem visibles a folios 19 a
23; 30; 53 a 58; 99; 107 a 111 y 125 al 147, ni siquiera contemplan como
concepto el pago de honorarios en tanto que en folios como el 56, 58 y 109
entre otros, mi poderdante cobró sus salarios por "..servicios prestados a
la Clínica" y no como honorarios...", y en efecto no todos ellos
especifican el concepto cancelado y si bien demuestran que el accionante de
acuerdo a lo que facturaba recibía por sus servicios un porcentaje según
atendiera en la Clínica consulta externa a los afiliados de la E.P.S. y
consulta a particulares o por ayudantías quirúrgicas, esa situación en
manera alguna en el caso particular descarta la existencia de la relación
laboral y por el contrario le da firmeza, dado que el total de lo recibido
individualmente por el actor es lo que vendría a constituir su
contraprestación o retribución, modalidad de pago que dentro de la libertad
de estipulación del salario prevista en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990
es factible pactarla en esa forma.

En consecuencia, lo anterior conduce a que el Tribunal cayó sin
hesitación alguna en el error de hecho evidente que le atribuye la censura
de no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió un contrato de
trabajo entre las partes.

Por todo lo razonado hasta aquí, a la luz de la prueba estudiada
exhaustivamente, es suficiente para estructurar fehacientemente los
desatinos evidentes de hecho cometidos por el Tribunal, originados en la
errónea apreciación de las pruebas descritas por el censor, lo que le
imprime prosperidad al cargo; pues no debe olvidarse que en los términos de
los artículos 60 del C. P. del T. y de la S.S. y 187 del C.de P.C. el Juez
está en la obligación de sopesar todas las pruebas de manera conjunta. Sin
embargo se estima como deber de la Sala agregar lo siguiente:


- De lo convenido en el único contrato que se suscribió, no se extrae
que sea el propio médico trabajador quien fije las tarifas, ya que éstas
como allí reza son "..acordadas con cada una de las E.P.S..." (Cláusula
segunda, folio 50), lo que también está en contravía de la autonomía que el
Tribunal estimó que tenía el actor.



- En cuanto a la prueba testimonial, con la que igualmente el ad quem
soportó su fallo y que procede la Sala a examinar por ya estar demostrado
con prueba calificada el error de valoración probatoria en el que se
incurrió, demuestra una vez más el vínculo laboral y se deduce
palmariamente la existencia de la subordinación jurídica a la cual estuvo
sujeto el accionante, pues los deponentes Alberto Antonio Ruiz Padilla,
Aída Sofía Sánchez de Galván, Alvaro Pío Brunal Flórez y Astrid Cecilia
Kerguelen Puche, dando la razón de la ciencia del dicho, exponiendo las
circunstancias de tiempo modo y lugar a que se refiere el artículo 187 del
C.de P.C. en armonía con el 61 del C. P. del T. y de la S.S., quienes
afirmaron haber trabajado en la Clínica Unión, fuera de guardar consonancia
con respecto a lo manifestado sobre los varios años servidos del demandante
en las instalaciones de la Clínica de la demandada desde el año 1990, sus
funciones como médico de planta o coordinador y los turnos que éste debía
cumplir, dan fe de las ordenes e instrucciones que impartía la Dirección de
la Institución para el manejo y programación de esos turnos, sus cambios,
imposición de horarios, e incluso de reuniones a las que debían asistir los
médicos de planta, todo lo cual a contrario de lo que sostienen los
falladores de instancia, no corresponde a una supervisión o sometimiento
posible dentro de un contrato de naturaleza civil y comercial, si no como
ya se dijo, a una subordinación jurídico laboral que la Corte ha entendido
como la "...aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones
al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la
ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de
obedecerlas y acatarlas cumplidamente.." (Sentencia del 1° de julio de
1994, radicado 6258).


En efecto, los mencionados testigos compañeros del demandante,
aseguraron que éste recibía ordenes de la gerencia de la institución en
cuanto al manejo de los turnos de los médicos, además le imponía horario,
programaba el cambio de turnos y le señalaba las funciones que debía
cumplir. Que como coordinador el actor le exigía a sus compañeros el
cumplimiento; que una vez al mes realizaba turnos de 48 horas, entrando los
sábados a las 7 de la mañana y saliendo los lunes a las 7 de la mañana. Que
como médico de planta, atendía consulta externa y consulta de urgencia,
ayudaba a las cirugías; si había que ingresar a un paciente él le hacía el
ingreso, si lo hospitalizaban estaba pendiente de aquel en la noche, sí
había una cirugía nocturna, entraba como ayudante de la misma, si llegaba
una señora de parto, él la atendía mientras le daba tiempo de llegar al
ginecólogo, y que cuando se programaban reuniones en privado, los médicos
de planta tenían que asistir.


Finalmente la testigo LYNEY CECILIA ARROYO DE BERDUGO (folio 169 y
170), en su calidad de administradora de la Clínica y refiriéndose al
demandante expuso que "...Todo administrador hace las veces de Jefe de
Personal y como tal me tocaba supervisar que cada uno cumpliera con su
labor y funciones", con lo que se reafirma el poder subordinante del
empleador.


Por todo lo expuesto es que el cargo prospera y habrá de casarse la
sentencia impugnada.


VII. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar
el cargo, recuerda la Corte que para la configuración del contrato de
trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la
actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que
respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento
característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es
menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se
encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este
evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el
artículo 24 del C. S del T., que para un caso como el que ocupa la atención
de la Sala, sería en su versión posterior a la sentencia de la Corte
Constitucional C-665 del 12 de noviembre de 1998 que declaró inexequible su
segundo inciso, esto es, en los términos vigentes para el momento de la
ruptura del vínculo (1° de marzo de 1999) que consagró definitivamente que
"Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un
contrato de trabajo".


Lo anterior significa, que al actor le basta con probar la prestación
o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a
la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que
quedó beneficiado el operario.

En el sub lite desde un comienzo quedó acreditada la prestación
personal del servicio o la actividad desplegada por el accionante,
presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado
artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, sin que la accionada conforme
con las reglas de la carga de la prueba, haya logrado destruir dicha
presunción, pues por el contrario las probanzas arrimadas en tiempo
corroboran la estructuración de esa dependencia, acorde con lo que aflora
de la realidad de los hechos, debiéndose en el caso particular dar
aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre
la forma del documento contractual, para establecer la existencia de la
relación laboral.
En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos
probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este
asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad,
que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución
Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la
jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el
artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las
circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que
resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o
expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas
particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en
cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del
juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que
se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de
un contrato de trabajo.


Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las
partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación
de servicios profesionales independientes, después de haber venido
sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la
relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime
cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan
con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el
vínculo contractual de carácter laboral.

La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la
doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de
trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones
objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las
circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación,
teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la
naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a
través de sus directivos daba ordenes perentorias al operario y como las
cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se
reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida
por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el
contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando
hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos.


Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende
necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación
real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la
jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política,
se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez
menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva,
cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento
aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las
estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad
presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.


Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca
es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos,
haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que
resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos,
evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la
justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales.

Al respecto la Corte en sentencia de Diciembre 1º de 1981 – GJ. XCI –
1157 expresó:

(...) Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se
realiza el contrato de trabajo, es criterio generalmente adoptado por
la doctrina y la jurisprudencia, que no se debe estar a las
denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación
jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las
prestaciones de trabajo ejecutadas y de su carácter para definir lo
esencial del contrato".





Consecuente a lo anterior, en el caso particular los elementos
esenciales del contrato quedaron plenamente demostrados en el proceso,
cuales son la actividad personal y la subordinación o dependencia, así como
la retribución recibida por el actor en la forma como quedó probado.


De otro lado, lo certificado por la accionada a folios 12, 13, 14 y 15
fuera de hacer constar la condición de trabajador del accionante y lo
devengado por aquel para la época de expedición del documento, determina el
extremo inicial del vinculo; al igual que con la comunicación de folios 52
mediante la cual se le dio ruptura, se establece la fecha de retiro. De
suerte que, la vigencia del contrato de trabajo lo es entre el 1° de junio
de 1990 al 1° de marzo de 1999 de manera continua e ininterrumpida, si se
tiene en cuenta que la opositora no alegó ni probó interrupción alguna, en
especial para febrero de 1997 cuando se suscribió el denominado contrato de
prestación de servicios de folios 50 y 51, como tampoco se evidencia que
los turnos que cumplió el actor fueran ocasionales o esporádicos.

Adicionalmente en cuanto al monto del salario debe advertirse, que en
el hecho primero de la demanda solo se informa de la cuantía de la
asignación promedio en los últimos meses más no de lo percibido en cada uno
de los años anteriores, como que en el transcurso del proceso se allegaron
unos pocos comprobantes de lo recibido por el accionante dada la
manifestación del contador de la empresa de que no aparecieron los recibos
de la totalidad de los pagos efectuados (folio 223), es por ello que si
bien el demandante devengaba un porcentaje de acuerdo a la consulta externa
de afiliados a las E.P.S. o particulares y por ayudantías quirúrgicas,
ignorándose los promedios en la mayoría de los años laborados, para los
períodos en que no se cuente con esa información se tomará para el cálculo
de las acreencias a pagar, el salario mínimo legal vigente para cada época
en el equivalente a media jornada, pues como se analizó, el actor así
devengara por porcentajes, lo cierto es que cumplía un horario o jornada de
trabajo de acuerdo a los turnos establecidos e impuestos por la demandada.


Igualmente ha de considerarse que al haberse formulado en la
contestación al libelo demandatorio, la prescripción de los derechos
demandados (folio 41), fuera de aquellos que se hacen exigibles a la
ruptura del vínculo como el caso de la cesantía dentro del régimen
anterior, los que se hayan causado con anterioridad al 25 de mayo de 1996
estarán afectados por dicho fenómeno conforme a los artículos 151 del
C.P.T. y de la S.S. y 488 del C.S. del T., salvo las vacaciones cuya
reclamación implica la perdida del derecho del trabajador a disfrutar o
compensar las correspondientes a los años que excedan de cuatro, pues las
mismas son exigibles hasta cuando venza el año que tiene el empleador para
concederlas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código
Sustantivo del Trabajo.


En consecuencia, la cesantía de todo el tiempo servido se liquidará con
el promedio salarial del último año por haber tenido la retribución
variación en los últimos tres meses, artículo 253 del C. S. del T.
($1.101.071,16 mensuales, de acuerdo a lo que se extrae de los comprobantes
de folios 20 a 23, 53 a 58, 229 a 237 y 240) y las vacaciones no
disfrutadas se compensarán en dinero, con el último salario devengado, art.
189 numeral 3 ibídem ($1.048.187,oo mensuales según recibos de folios 23,
55 y 56),


Hechas las operaciones del caso, por cesantías del 1° de junio de 1990
al 1° de marzo de 1999 le corresponde al demandante la suma de
$9.634.372.65 y por vacaciones no prescritas del lapso del 1° de junio de
1994 al 1° de marzo de 1999 su valor a cancelar es de $2.489.444.12


Así mismo, por intereses a la cesantía del período no prescrito
comprendido entre el 25 de mayo de 1996 al la fecha de retiro 1° de marzo
de 1999, se calculará para su liquidación con corte a diciembre de 1996 y
1997 con el salario mínimo legal de media jornada, las de la anualidad de
1998 con el salario promedio certificado a folio 19 y las de la fracción de
1999 con la cesantía que como definitiva resultó adeudando la accionada,
para un total a pagar por intereses a la misma de $1.356.014,41.
Del mismo modo, se adeuda las primas de servicio no afectadas por el
fenómeno jurídico de la prescripción, esto es, del 1° de junio de 1996 al
31 de diciembre de 1998, debiéndose liquidar las del año 1998 tomando como
referencia el salario promedio base de $1.020.758,33 que se obtiene del
certificado de ese año gravable de folio 19 y las que anteceden con el
salario mínimo legal correspondiente a medio tiempo, todo lo cual arroja
una suma a pagar de $1.142.292,08.

En cuanto a la pretensión de los recargos por trabajo nocturno se
absolverá al no existir elemento probatorio en el expediente que permita
despachar favorablemente ésta pretensión.

En lo que respecta a la indemnización por ruptura ilegal del contrato,
con la carta de folio 52 se demostró el hecho del despido, en la que se
dijo que el contrato quedaba suspendido a partir del 1° de marzo de 1999
imputándole al actor varias faltas, entre otras, haberse presentado a la
cirugía de la señora Flora Tuiran únicamente para llenar la nota de cargo,
cobrando la ayudantía sin haberla realizado, hecho debidamente aceptado por
el operario.


Efectivamente desde la demanda con la que se instauró la acción, se
encuentra confesado por el demandante, que no intervino como ayudante en la
cirugía de la señora Tuiran, pero que cobró el servicio de ayudantía, sin
que aparezca prueba de sus exculpaciones contenidas en lo narrado en el
hecho quinto del libelo (folio 2), valga decir, que según el actor esa
situación se presentó por iniciativa del médico que realizó la intervención
Dr. Daniel Anaya, quien de su puño y letra lo colocó como ayudante sin
haberlo asistido, siendo costumbre hacerlo con el fin de que la Clínica
pudiera cobrar ese servicio.


De suerte que, resultando suficiente la demostración de uno de las
faltas que se señalan en la comunicación de despido, la cual reviste
gravedad por sustraerse el demandante sin justificación alguna a prestar el
servicio de ayudantía y, fuera de ello, cobrar por el mismo, su despido se
torna en justo, lo que conlleva a la absolución de ésta súplica.

En lo que tiene que ver con la Indemnización moratoria consagrada en el
artículo 65 del C.S.del T, la Sala no vislumbra actuación que permita
inferir que la entidad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de
considerar el nexo como laboral y pagar las acreencias cuyos
reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión. Pues resulta
claro, que la sociedad tenía la convicción de que la relación estaba regida
por un vínculo distinto al laboral, según la apreciación que le diera al
contrato de prestación de servicios que se suscribió y acorde con el
sistema de pago que se estableció, situación que sólo se vino a definir al
resolverse el fondo de esta litis, lo que hace que su conducta deba
justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe y en
consecuencia se absolverá de esta petición.

Las costas de la primera y segunda instancia serán a cargo de la
sociedad demandada y por la prosperidad de la acusación, no hay a ellas en
el recurso extraordinario.




En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Montería, el 29 de mayo de 2003, en el proceso
adelantado por WILSON ANTONIO PEREZ VILLALBA contra la sociedad SOMEDICA
LIMITADA y en sede de instancia,


F A L L A


SE REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto dispuso la
INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO, absolviendo a la sociedad demandada
de todos los cargos imputados. En su lugar, SE DECLARA la EXISTENCIA DEL
CONTRATO DE TRABAJO celebrado entre las partes y como consecuencia se
CONDENA a la DEMANDADA a pagar a favor del DEMANDANTE las sumas de NUEVE
MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIETOS SETENTA Y DOS PESOS
CON 65/100 ($9.634.372,65) por cesantía, UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA Y
SEIS MIL CATORCE PESOS CON 41/100 ($1.356.014,41) por intereses de
cesantía, DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS
CUARENTA Y CUATRO PESOS CON 12/100 ($2.489.444.12) por vacaciones y UN
MILLON CIENTO CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON 08/100
($1.142.292,08) por prima de servicios.


Se CONFIRMAN las demás absoluciones.

Se condena en costas de las dos instancias a la parte vencida tal como
se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en el recurso
extraordinario.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL
TRIBUNAL DE ORIGEN.






LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ








ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA






CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ
VILLEGAS







CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA
VARGAS DÍAZ











MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA


Secretaria


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL


SALVAMENTO DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas


Radicación No 22259


Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ


Partes: Wilson Antonio Pérez
Somédica LTDA




Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se
fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por
la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones:

No existe error ostensible en la conclusión del Tribunal sobre la
naturaleza civil de la vinculación de la entidad demandada con el actor,
para la prestación de los servicios médicos.

La decisión de la Sala de la que me aparto hace derivar el error
manifiesto de la valoración del ad quem de las pruebas que daban cuenta
sobre de la exigencia de una disponibilidad presencial y la existencia de
un horario para la prestación del servicio contratado; de unas
certificaciones otorgadas por la accionada; y de documentos sobre una
supuesta sujeción disciplinaria del actor.

El Tribunal para decidir el asunto puesto bajo su consideración tuvo
en especial y expresa cuenta la naturaleza de la actividad desarrollada
por el demandante, apreciando para el efecto los contratos de prestación
de servicios celebrado entre las partes; así entonces, se ha de entender
que la conclusión a la que llegó el juzgador asienta como supuesto que hubo
una prestación de servicios personales, y que estos no eran subordinados,
dándole a los contratos la capacidad de desvirtuar la presunción de
subordinación.

A la circunstancia de la disponibilidad presencial para la ejecución
de la tareas contratadas no puede tener, ni siquiera, el valor indiciario
sobre la naturaleza de los servicios en cuestión; la atención médica - con
contadas excepciones que no son del caso - forzosamente han de realizarse
de manera personal, cualquiera que sea la modalidad de vinculación, ya
fuere laboral o pro prestación de servicios.

El horario pactado para quien deba atender los usuarios de la entidad
contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación;
cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre
quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir.

La valoración de las certificaciones que otorgue la entidad
contratante no pueden ser leídas con independencia del contexto dentro del
cual se ofrecen; para el sub lite, las que otorgó la sociedad médica
respecto a su profesional no pueden obrar más que respecto a los factores
económicos en el consignados, dada la finalidad con ellas perseguidas. A
una certificación dada para un tercero, no puede concedérsele el alcance de
otrosí al contrato firmado, con la virtualidad de modificar su naturaleza.

De condicionamientos impuestos por una entidad prestadora de servicios
de salud al médico contratado no necesariamente conllevan pérdida de
autonomía profesional; la exigencia de una ayudantía para la realización de
un procedimiento puede tener su razón de ser en un protocolo de seguridad
para el paciente.

De esta manera de las pruebas referidas, ni del conjunto probatorio,
que admiten varias lecturas, todas razonables, puede concluirse que
Tribunal no incurrió en yerro ostensible, por haber optado por una de
ellas.

Fecha ut supra


EDUARDO LOPEZ VILLEGAS