Rezar en el recreo: un caso alemán

REZAR EN EL RECREO: UN CASO ALEMÁN *

Por DANIEL GAMPER Àrea Filosofia Moral i Política Universitat Autònoma de Barcelona [email protected] Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 23 (2010)

SUMARIO: I PALABRAS PRELIMINARES. II UNA BREVE ACLARACIÓN METODOLÓGICA. III EL CASO. 1. Las sentencias.1.1. La cautelar (VG 3 A 983.07). 1.2. La sentencia (VG 3 A 984.07). 2. Libertad de conciencia y definición subjetiva de religión. IV. DOS VERSIONES EXTREMAS DE LA ACOMODACIÓN: LA COMISISÓN TAYLOR - BOUCHARD Y LA COMISIÓN STASI. V LA ESCUELA: LUGAR DE ENCUENTRO DE ESTADO Y SOCIEDAD. VI EL RECREO: LA SOCIEDAD EN LA ESCUELA. VII ANEXO.

I. PALABRAS PRELIMINARES Las dos sentencias que sirven de hilo conductor a las siguientes páginas, resultan sintomáticas de una tendencia jurisprudencial de los países noratlánticos. Ante una sociedad no uniforme en términos religiosos, y dada la positivación unánime de los derechos fundamentales, como el de conciencia o de religión, surgen unos deberes para las instituciones que ponen a prueba la neutralidad ideológica en la que se basan y que debe guiar su proceder. Se ha dado en llamar “acomodación razonable” a la flexibilidad en la aplicación de la ley para que esta se adapte a las exigencias de los individuos que, por motivos religiosos o de conciencia, son discriminados si las instituciones no les reconocen un estatus especial.

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Ciertamente, la acomodación depende de coyunturas

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Este trabajo se enmarca en el proyecto del MICINN, “La religión en el espacio público democrático. Formas de laicidad” (FFI2009-07433). 1

El término “acomodación razonable” empezó a circular en Canadá en 1992 a raíz de la sentencia Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, [1992] 2 S.C.R. 970, en la que se dirimía el derecho de un trabajador que había solicitado, por motivos religiosos, la modificación del acuerdo colectivo que lo obligaba a trabajar los viernes. La sentencia le concedió la razón después de que fuera despedido de la escuela en la que trabajaba. “El empleador debe adoptar todas las medidas razonables sin que lleguen a constituir una dificultad excesiva para acomodar las creencias y las prácticas religiosas de un empleado. Mientras que la expresión „sin que lleguen a constituir una dificultad excesiva‟ limita la obligación del empleador; el término „excesiva‟ implica

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políticas, de la estabilidad del modus vivendi, y de la disponibilidad de recursos, así como de un cambio de paradigma sociológico en el ámbito de la religión. Tratar de la acomodación supone habérselas también con la neutralidad religiosa e ideológica de las instituciones políticas, con la igualdad de los ciudadanos, así como con la relación entre el Estado y las confesiones religiosas, en definitiva con la laicidad y sus matices, como reza el título de un libro de Àlex Seglers.

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En este contexto es de importancia central la definición subjetiva de la religión, utilizada por las instituciones en su trato con los individuos o los colectivos religiosos, con la finalidad de no ejercer una influencia espuria en las conciencias ciudadanas. Para proteger la libertad religiosa negativa de los ciudadanos no se deben imponer exclusivamente categorías objetivas relativas a la religión, sino que es el criterio subjetivo el que desempeña un papel central. La libertad de conciencia negativa no es una finalidad en sí misma, sino que la no interferencia en los asuntos de la conciencia tiene como consecuencia que los individuos puedan, si así lo desean, actuar de acuerdo con lo que creen que es mejor. Libertad de conciencia

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y práctica religiosa, libertad

negativa y positiva, cabría decir, usando la célebre distinción de Isaiah Berlin. De una parte, la libertad respecto de las instituciones y de la opinión pública; de la otra, el sometimiento voluntario a unas normas morales o religiosas que se han elegido sin que haya coacción. De una parte, el derecho de los alumnos a que en la escuela no se den manifestaciones religiosas, derecho negativo, mandato de neutralidad y tolerancia del Estado. De la otra, el derecho a manifestar la propia religión, a someterse voluntaria e intencionadamente a los dictados de una ley religiosa o moral, el derecho a tener obligaciones autoimpuestas, emanadas o no de la divinidad. La jurisprudencia que se va asentando se fundamenta en principios ético-políticos que conviene explicitar. La sentencia sobre el derecho a rezar de un alumno musulmán en el Diesterweg-Gymnasium es presentada aquí como un síntoma de las tendencias europeas a propósito de la libertad de conciencia y de las eventuales acomodaciones de las instituciones a ésta.

que algunas dificultades son aceptables. Se precisa que haya algo más que un esfuerzo insignificante”. 2 3

Àlex Seglers Gómez-Quintero, La laicidad y sus matices, Comares, Granada, 2005.

Usaré la expresión “libertad de conciencia” para designar también a la libertad de religión, sin por ello dar por resuelto el debate, sobre todo, ideológico acerca de la pertinencia de esta designación. Al respecto, resulta iluminadora la afirmación de que “la primacía otorgada a la conciencia individual ha convertido la religiosidad en un asunto precisamente de la conciencia, en un asunto privado de cada cual” (Joan Estruch, “Espiritualitat i fet religiós en les societats secularitzades” en Religions i espiritualitat en un món en crisi, Centre d‟Estudis Jordi Pujol, Barcelona, 2010, pág. 21).

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II. UNA BREVE ACLARACIÓN METODOLÓGICA A

continuación

se

comentarán

someramente

dos

sentencias

del

Tribunal

Contencioso-Administrativo de Berlín al hilo de varia jurisprudencia alemana sobre la libertad y los signos religiosos. El objetivo del ensayo no es hacer una exposición exhaustiva de las particularidades legislativas de los signos religiosos en el sistema educativo alemán, ni presentar el estado de la cuestión jurídica en Europa. Antes bien, los casos utilizados sirven de pretexto, síntoma y ejemplo. El análisis atiende, asimismo, al trasfondo normativo de las sentencias, a la pretensión de legitimidad que elevan. Y es la legitimidad, la que interesa a la filosofía política democrática. Desde esta perspectiva y a partir del análisis de los conceptos, tanto políticos como jurídicos, presentes en la sentencia, se destacan las tendencias axiológicas en que se dirime el futuro de la libertad de conciencia. Afortunadamente la justicia trabaja (o intenta trabajar) ajena al ruido de las preferencias apasionadas y de las ideologías académicas, atendiendo antes bien a las necesidades de los ciudadanos. Y entre esas necesidades, la religiosa es ahora ya indiscutida. Un ejemplo de esta centralidad se encuentra en la obra de John Rawls, de quien leemos que “la sociedad bien-ordenada incluye y generaliza la idea de libertad religiosa; asigna a la concepción que la gente tiene del bien un status público análogo al 4

de la religión”. La libertad religiosa adquiere así, para Rawls, un valor paradigmático del resto de libertades. El Derecho ha atendido a esta necesidad, y la jurisprudencia tiende de manera creciente a exigir una adaptación de los marcos legales a algunas reivindicaciones religiosas, a pesar de los numerosos rumores agoreros de una opinión pública que suele reaccionar con miedo a lo ajeno. III. EL CASO El 1 de noviembre de 2007, un alumno de 14 años del Diesterweg-Gymnasium de Berlín aprovechó una pausa docente para rezar en una esquina de un pasillo en compañía de otros siete niños. La dirección, arguyendo que en las escuelas alemanas no están permitidas manifestaciones religiosas, comunicó el asunto a los padres, recordándoles que la institución educativa debía cumplir el mandato de neutralidad del Estado. La primera sentencia (cf. VII Anexo) del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín estableció una disposición cautelar por la que se permitía provisionalmente al

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John Rawls, “Kantian Constructivism in Moral Theory” en The Journal of Philosophy LXXVII, 9, 1980, pág. 539 s. Sin duda, el pluralismo religioso estadounidense, diríase que consustancial al diseño legal de ese país, influye en el diseño de la teoría rawlsiana de la justicia. Algo que, por otra parte, es reconocido por el autor. Cf. el exhaustivo libro de Martha C. Nussbaum, Liberty of Conscience. In Defense of America’s Tradition of Rleigious Equality, Basic Books, 2008.

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alumno rezar una vez al día en las instalaciones del centro educativo fuera del horario lectivo. La segunda le reconoció este derecho. Enfrentados a un problema nuevo, los responsables del instituto no supieron a qué atenerse, y esgrimieron la neutralidad del Estado para negar el derecho a rezar del niño, llegando incluso a sugerirle que podía “recuperar” la oración perdida en otro momento. La demanda realizada por el alumno contraponía aparentemente dos valores: la neutralidad de las instituciones estatales y la libertad religiosa de los ciudadanos. Mientras que esta última no ofrece muchas dudas sobre su significado, la neutralidad del Estado frente a las creencias religiosas o filosóficas de los ciudadanos es un concepto de perfiles difusos, cuya aplicación no obedece a patrones prefijados. El debate sobre la presencia del velo islámico en las instituciones educativas europeas se halla en el trasfondo del caso que nos ocupa. La decisión más significativa al respecto fue la adoptada por Francia, que, con la finalidad de no dejar el asunto en manos de la discrecionalidad de los directores de los centros, incluyó en la ley educativa la prohibición de los signos religiosos ostensivos.

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Pero esta solución es excepcional,

pues el resto de países suelen preferir las decisiones consensuadas entre las partes afectadas, la práctica de la tolerancia institucional, o la aplicación de reglamentos internos que prescriben un diálogo con los portadores de las prendas y abalorios conflictivos. La religión entra en la escuela, si es que nunca ha salido. El debate que se suscita es siempre enconado, y las revisiones legislativas, constantes. La cuestión está fuertemente politizada, pues en la escuela se juegan las cartas del futuro. En este marco, las tendencias jurisprudenciales que no dudan en anteponer el mandato constitucional a las idiosincrasias del momento, se hallan en una senda de reconocimiento y validación de derechos a la que, sin duda, es preciso prestar atención. 1. Las sentencias 1.1. La cautelar (VG 3 A 983.07) Las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo de Berlín se hallan en la línea de la laicidad abierta, positiva, de contaminación o inclusiva que son algunos de los distintos nombres que reciben las disposiciones políticas y jurídicas europeas que rinden cuentas de la creciente desecularización, que no reconfesionalización, del espacio

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Code de l'éducation - art. L141-5-1 (V), modificación introducida con la ley n. 2004-228 (15 de marzo de 2004): “En las escuelas, los institutos de secundaria y los de formación profesional, está prohibido el porte de signos o prendas de ropa por medio de los cuales los alumnos manifiesten ostensiblemente una pertenencia religiosa. El reglamento de interior recuerda que la ejecución de un procedimiento disciplinar debe ir precedida de un diálogo con el alumno.”

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público. En la primera sentencia leemos, por ejemplo, que la disposición provisional es urgente pues no se puede pretender que el demandante, el niño de 14 años, tenga que esperar a que el proceso sea resuelto por vía judicial para poder practicar un rezo que, según su testimonio, constituye una parte importante de su estilo de vida. Al refrendar la urgencia de la disposición cautelar que debía permitir que el demandante pudiera rezar hasta que se tomara una decisión definitiva, el Tribunal no hizo más que reconocer la importancia que puede tener para los ciudadanos la práctica de sus ritos religiosos. Pero al mismo tiempo, tras este reconocimiento añadía que el contenido de estos ritos desde un punto de vista objetivo no es competencia del Estado ni de sus instituciones. En otras palabras, el Estado no puede prejuzgar ni controlar externamente el contenido de sus creencias, debiendo aplicar estrictamente el principio de libertad confesional ideológico-religiosa (“No le está permitido al Estado valorar semejantes convicciones religiosas o cuestionar los mandamientos religiosos que los afectados consideran obligatorios” VG 3 A 983.07, cf. VII Anexo). Por otra parte, el Tribunal debía responder a lo afirmado por las autoridades escolares, para las cuales “la oración practicada por el demandante representa una demostración de ritos religiosos o una propaganda religiosa de su fe que no puede ser tolerada porque vulnera la libertad religiosa negativa del resto de los alumnos”. En la sentencia se afirma que no se ha constatado que el comportamiento del niño tuviera efectos perjudiciales para el funcionamiento de la escuela, pero con todo reconoce la eventual vulneración de la libertad negativa del resto de alumnos, para lo cual establece que el instituto debería ser capaz de “crear las condiciones exigibles mediante las correspondientes modificaciones organizativas y de acuerdo con el demandante, que le permitieran a éste la oración libre en un ámbito del edificio escolar que no fuera accesible sin más por otras personas, para evitar de este modo el peligro aducido de una presentación ostensiva o publicitaria de la oración”. Otro motivo, aducido por los jueces, para no restringir el derecho del demandante a orar durante las horas no lectivas es que “la obligación estatal de neutralidad ideológica y religiosa de la escuela no obliga a impedir en general las manifestaciones religiosas de los alumnos. Antes bien, lo que forma parte de la coexistencia pacífica en las escuelas no confesionales es que los alumnos aprendan a tolerar y respetar las convicciones

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Por ejemplo, José Casanova habla de una individualización de la creencia religiosa, que va acompañada de una búsqueda de la identidad religiosa personal, así como de un auge de la espiritualidad y de las identidades globales religiosas (José Casanova, “Espiritualitat i fet religiós en les societats secularitzades” en Religions i espiritualitat en un món en crisi, Centre d‟Estudis Jordi Pujol, Barcelona, 2010, pág. 14s.). En la misma línea, Charles Taylor sostiene que “la tendencia hacia una religión más personal ha sido parte del impulso que ha animado algunas facetas del proceso secularizador” (Charles Taylor, Las variedades de la religión hoy, Paidós, Barcelona, 2003, pág. 25).

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religiosas de los otros […]. La tarea de las escuelas actuales no consiste en transmitir a los niños la idea de un “mundo cerrado” que en realidad ya no existe”. 1.2. La sentencia (VG 3 A 984.07) “Se establece que el demandante tiene derecho a cumplir con su oración islámica durante su estancia en el Diesterweg-Gymnasium una vez al día fuera de las horas lectivas”. Con estas palabras dictaminó, el 29 de setiembre de 2009, el Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín, el caso presentado por el alumno musulmán. De igual modo que la sentencia cautelar, la definitiva se adhiere también a una determinación subjetiva de la religión del demandante. “El demandado y el tribunal deben abstenerse de valorar las decisiones religiosas en conciencia de los creyentes. Toda valoración está limitada por la libertad de conciencia”. Ergo, el estudiante no tiene que ver cómo sus creencias son puestas en cuestión o dirimidas por nadie que no sea él mismo, lo cual no es óbice para que, durante las audiencias previas a la segunda sentencia, se le pidiera que expusiera la importancia que atribuye a sus deberes religiosos. En su respuesta, explicó que mientras el horario de la escuela primaria le permitía cumplir con sus obligaciones en su hogar, el de la secundaria, que incluye parte de la tarde, se lo impedía. Asimismo, presentó con claridad de qué manera planifica sus horarios y el resto de sus actividades diarias de manera que no obstaculicen su deber de orar cinco veces al día, es decir, se comprobó la sinceridad de sus creencias. 7

Sin embargo, la sentencia no se limita a la definición subjetiva de las creencias, sino que sostiene que “ciertamente no todo comportamiento de una persona puede ser visto exclusivamente, en virtud de la determinación subjetiva, como expresión de la libertad de conciencia específicamente tutelada, antes bien, en la apreciación de un comportamiento que un individuo reclama como expresión de su libertad de creencia, no se debe desatender la autocomprensión de la comunidad religiosa de la que se trate”. Con este presupuesto, el tribunal se informó con estudiosos sobre el islam, que confirmaron que fundamentalmente todos los musulmanes, de las diversas orientaciones, tienen la obligación religiosa de orar cinco veces al día en momentos preestablecidos. Se conjuga, así pues, una doble valoración de los comportamientos fundados en creencias: un elemento subjetivo atestiguado por el individuo en concreto, que debe ir acompañado del elemento objetivo, a saber, la existencia de una comunidad de fe que confirma los contenidos doctrinales afirmados por el individuo que se halla ante la administración.

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En la primera sentencia tampoco no se aceptaba exclusivamente la justificación ofrecida por el muchacho, sino que también se citaban, como pruebas de la importancia de la oración diaria para los musulmanes, un artículo de la Wikipedia así como el de una especialista en islam.

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El argumento es el de la neutralidad del Estado, la cual es justificada “para dejar abiertas opciones no neutrales, vinculadas a una confesión, para los ciudadanos. El Estado acredita su neutralidad en tanto que afirma las posiciones religiosas e ideológicas que adoptan y no intenta nivelarlas en los diversos ámbitos vitales como si fueran incómodas”. Al Estado no le compete más que la neutralidad ante el ejercicio por parte de los ciudadanos de su derecho a determinar su religión, manifestarla en público y practicarla en privado. Por lo que se refiere a la afirmación de la directora de la escuela, que sostuvo que en las escuelas públicas alemanas no está aceptada la manifestación religiosa, la sentencia es contundente. Señala que en las escuelas alemanas los signos religiosos no están absolutamente prohibidos, y que, antes bien, deben estar abiertas a otras manifestaciones religiosas o ideológicas. Este hecho, junto con la asignatura de religión que se imparte en todos los cursos, atestiguan que “las escuelas en Berlín, no son „espacios libres de religión‟ (religionsfreie Räume)”. Es cierto que existe una normativa que prohíbe los símbolos y vestimentas religiosos de los docentes, pero nada se dice de las de los alumnos. Más aún, una de las finalidades de la escuela, según la Ley educativa de Berlín citada en la sentencia, sostiene que los alumnos deben ser capacitados para, entre otros, “conocer y comprender la propia cultura así como otras, acercarse a personas de otro origen, religión e ideología, a contribuir a la convivencia pacífica de las culturas mediante la competencia intercultural y […] a defender la dignidad de las personas”.

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No parece que un encargo pedagógico y formativo como

este exija en modo alguno que las instituciones educativas obstaculicen el libre ejercicio de la libertad religiosa de los alumnos. En relación con la eventual intromisión en la libertad negativa de los otros alumnos, se dice, siguiendo la tendencia interpretativa de la sentencia cautelar, que “en una sociedad que da espacio a diversas convicciones religiosas, el individuo no tiene ningún derecho a no ser expuesto a confesiones religiosas, actos de culto y símbolos religiosos ajenos”.

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Schulgesetz für das Land Berlin § 3.3.3.

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Cf. la decisión del Tribunal Constitucional Alemán que negaba el derecho a la objeción de conciencia para una niña que no deseaba asistir a las clases de ética, en la que se afirmó que “los alumnos y sus progenitores no pueden exigir un plan de estudios que evite completamente que sus hijos queden expuestos a creencias u opiniones que les son ajenas” (BVerfG 2780/06, 15/03/2007). Sentencia avalada por la Corte Europea de Derechos Humanos (Appel-Irrgang c. Alemania, n. 45216/07, 06/10/2009), que remachaba lo dicho en Karlsruhe, a saber, que “la Corte considera que no es posible extraer de la Convención un derecho a no ser expuesto a las convicciones u opiniones contrarias a la propia”. Destaca el hecho de que en estas sentencias el argumento que habitualmente se había utilizado para justificar la presencia de símbolos religiosos en las escuelas (BverfG 93, 1), en el caso Appel-Irrgang c. Alemania se aplicó a la asignatura de ética y sirvió para negar el derecho a objetar a la misma.

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La finalidad pedagógica de la escuela no se agota en aportar contenidos, sino que debe ser también una preparación para los futuros ciudadanos, un espacio en el que se cultive la tolerancia y el espíritu democrático. Así, una de las maneras de contribuir a la formación del respeto hacia los otros y hacia las convicciones distintas de la propia es convivir con ellos, con las diferencias que, indefectiblemente, encuentran ya en el exterior de la escuela. En contra de lo argumentado por la dirección del instituto, según la cual la situación podría llevar a que muchos alumnos siguieran el ejemplo de su compañero, o a que otros alumnos de confesión musulmana se sintieran presionados para cumplir con sus supuestos deberes religiosos, es decir, ante el eventual peligro de proselitismo enunciado por el Diesterweg-Gymansium, la sentencia muestra su escepticismo, pues lo importante de la oración no es el proselitismo, sino la apelación a Dios. Por otra parte, para contrarrestar el supuesto peligro de que surgiera tensión entre los alumnos musulmanes de la escuela, sugiere que la escuela puede organizar la situación de manera que se evite toda posibilidad de proselitismo.

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Los jueces concluyen que obligar a que un alumno creyente ferviente deba esperar a que finalice la jornada escolar para orar es una exigencia excesiva y que, si se atiene a las normas de comportamiento escolar y no obstaculiza el correcto funcionamiento de la institución, debe poder utilizar el tiempo no lectivo, una pausa de diez minutos entre dos lecciones, para ejercer su libertad de culto. 2. Libertad de conciencia y definición subjetiva de religión Las instituciones estatales de los países europeos, y no sólo europeos, experimentan un proceso de adaptación a la creciente diversidad social. Diseñadas en un principio para atender las necesidades de una población homogénea religiosa y culturalmente, deben reinterpretar sus principios fundacionales para rendir cuentas de un nuevo estado de cosas social. La política de asimilación que consiste en no cambiar los principios normativos de las instituciones, y en exigir la adaptación de la diversidad a los rígidos marcos existentes, no parece la mejor alternativa, no sólo porque sus efectos pueden ser perniciosos, acrecentando la división social e imposibilitando la creación de un demos sólido, sino también, y sobre todo, porque desatienden el espíritu de las leyes, que no debe ser otro que garantizar la inclusión de aquellos que expresan su desacuerdo razonable con la mayoría. Por no decir lo evidente, a saber, que lo que hay en juego es

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Para acatar la sentencia, la escuela asignó el aula 205 del instituto al rezo en horario no lectivo (Focus, 29.09.2009).

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un valor fundamental, la libertad de conciencia, que, como tal, no puede ser objeto de negociación, y debe ser respetada al máximo. Uno de los procedimientos legales que garantizan el respeto a la libertad de conciencia es la, así llamada, definición subjetiva de religión, de la que encontramos una definición en el informe redactado por Taylor y Bouchard sobre las políticas de acomodación en Quebec: la concepción subjetiva de religión “se da cuando un tribunal, en el examen de una petición de acomodación por motivos religiosos, confía en la concepción religiosa del demandante en lugar de determinar la conformidad de la creencia o práctica con el dogma o la doctrina oficial de la religión de que se trate”.

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Como se ha visto, las sentencias alemanas utilizan el doble rasero subjetivo - objetivo, pero otorgan un papel preponderante a la sinceridad de la creencia, es decir, a la interpretación que de la misma hace el afectado. A las instituciones del Estado no les corresponde juzgar si lo que los individuos consideran (subjetivamente) importante, realmente (objetivamente) lo es, basta con que aduzcan que forma parte de su cosmovisión ideológica o religiosa,

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para que las

instituciones tomen en consideración las exigencias que dimanan de ésta. La libertad religiosa viene así garantizada en tanto que se reconoce que se deben poder ejercer las prácticas asociadas a las propias creencias sin que el Estado las uniformice o subsuma a un corpus objetivo. La concepción subjetiva de la religión sirve para que el Estado no menoscabe su neutralidad en relación con las confesiones religiosas, la cual tiene un límite casi lógico, que es la imposibilidad de establecer criterios jurídicamente válidos de lo que es una religión. Según esta concepción de la religión, cuando los tribunales deben tomar decisiones sobre la acomodación deben remitirse a la idea que el demandante tiene de su religión, más que verificar su conformidad con el dogma o con la doctrina oficial de la que se trate. Lo mismo que sirve para determinar la religión de un individuo, es válido para el reconocimiento legal de las religiones. Al respecto, cabe señalar que la experiencia jurídica alemana no se inmiscuye “en la determinación del contenido de la libertad religiosa, [pues] el Estado alemán no dispone de ninguna base ideológica ni religiosa que le sea propia”.

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Gérard Bouchard y Charles Taylor, Fonder l’avenir. Le temps de la conciliation, Commission de Consultation sur les Pratiques d‟Accommodement reliées aux différences culturelles, Québec, 2008, pág. 285. (En adelante: Accomm.) http://www.accommodements.qc.ca/documentation/rapports/rapport-final-integral-fr.pdf (consultado en abril 2010) (Hay también versión en inglés). 12

Ciertamente, es necesario que esta cosmovisión o confesión a la que dicen obedecer o cuyos principios se inclinan a seguir debe estar reconocida socialmente, pues en caso contrario la desobediencia a las normas básicas podría ser discrecional. 13

Àlex Seglers, La laicidad…, pág. 52.

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Este procedimiento se corresponde con la creciente percepción de la religión como algo individual. El vínculo religioso lo establece el individuo, él es soberano. Por otra parte, y lo que es más importante, las instituciones del Estado no tienen derecho a comprobar si lo que dice se adecua con los escritos religiosos o con la interpretación que de ellos hace una jerarquía religiosa; no puede ayudar a los individuos a interpretar correctamente su fe, pues eso impondría a las instituciones el deber de decidir cuál es la religión correcta lo cual vulneraría la libertad religiosa y la separación, en este caso debida, entre Estado e iglesias. IV. DOS VERSIONES EXTREMAS DE LA ACOMODACIÓN: LA COMISIÓN TAYLOR BOUCHARD Y LA COMISIÓN STASI La sentencia se enmarca en un debate sobre la laicidad y el papel público de las religiones cuyos polos opuestos quedan bien ejemplificados por el informe sobre la acomodación religiosa y cultural en el Quebec y el informe Stasi francés. La laicidad positiva frente a un modelo republicano con una fuerte identidad nacional.

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Una clave interpretativa de la sentencia de Berlín, nos la ofrece el, llamado, informe Bouchard-Taylor, encargado por las autoridades del Quebec a propósito de la acomodación razonable entre las instituciones y los ciudadanos.

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Los autores recibieron

el mandato de dibujar el paisaje de las prácticas de acomodación realizadas en Quebec durante el último lustro, así como de recomendar al gobierno para que las mencionadas prácticas se hallen de acuerdo con los valores de la sociedad quebequesa considerada como sociedad pluralista, democrática e igualitaria (Accomm., 17). El espíritu que anima a la comisión se manifiesta en la definición de acomodación razonable: “arreglo establecido sobre una base jurídica, más concretamente, jurisprudencial, que pretende suavizar la aplicación de una norma o de una ley a favor de una persona o de un grupo de personas víctimas o amenazadas de discriminación en virtud de los motivos explicitados en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades” (Accomm., 285). Cuando miramos cosas cercanas, en el cristalino de nuestros ojos se produce una acomodación, sólo así podemos enfocar la vista. Un esfuerzo muscular de acomodación es lo que se requiere también de las instituciones, cuyas reglas deben adaptarse a las exigencias derivadas de la conciencia de los ciudadanos. Sin acomodación, no hay

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El debate francés se centró, como es sabido, en las prendas religiosas de los alumnos. Al respecto, cf. Agustín Motilla (coord.), El pañuelo islámico en Europa, Marcial Pons, Madrid, 2009; y Àlex Seglers, “El xoc en la cultura legal doméstica. Del crucifix cristià al vel musulmà”, IDEES. Revista de Temes Contemporanis, núm. 23/24, 2004: 172-180. 15

Para un ejemplo de acomodación razonable en Canadá, cf. Santiago Cañamares, “Simbología religiosa en la escuela. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo del Canadá Singh-Multani c. Marguerite-Bourfeoys (Commission Scolaire)”, RGDCEE 11 (mayo 2006).

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legitimidad para exigir que los ciudadanos cumplan con sus deberes. Incluso en el informe de la comisión Stasi en el que se basó la modificación de ley que prohibía la presencia del velo en las aulas de las escuelas públicas francesas,

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se presentaban

medidas de acomodación, aunque en este caso se exigía la reciprocidad de las mismas. Mientras el informe quebequés acentúa la obligación institucional de acomodar las exigencias a las particularidades, en Francia la tendencia a la homogeneización del aparato estatal atribuye derechos siempre asociados a deberes republicanos: “El ciudadano adquiere con la laicidad una protección de su libertad de conciencia; en contrapartida debe respetar el espacio público que todos pueden compartir […] y adaptar la expresión pública de sus particularidades confesionales y poner límites a la afirmación de su identidad permitiendo así el encuentro de todos en el espacio público” (Stasi, 16). Esta exigencia ciudadana, deber cívico o virtud pública, debe ir precedida de una voluntad igualitaria del Estado: “La laicidad no es una noción familiar para gran parte de nuestros conciudadanos. Si es necesario promoverla, sólo reencontrará su legitimidad si los poderes públicos y el conjunto de la sociedad luchan contra las prácticas discriminadoras e implementan una política a favor de la igualdad de oportunidades” (Stasi, 50). La acomodación de que tratan Taylor y Bouchard es asimétrica, e impone al Estado la obligación de mantener la igualdad en el trato con los ciudadanos atendiendo a aquello que los hace diferentes. Los autores sostienen que la vía de arreglo de los conflictos es mejor que sea ciudadana (ajuste concertado) que judicial (acomodación razonable), pues en el primer caso se evitan, mediante un acuerdo de las partes, los casos de discriminación que como tales pasan a constituir objeto de ley. El marco normativo en el que se deben tomar las decisiones judiciales está presidido por los cuatro principios de la laicidad positiva, tal y como la definen: respeto a la igualdad moral de las personas, libertad de conciencia y de religión, autonomía recíproca del Estado y la religión, y neutralidad de éste (cap. VII). Se adjetiva a la laicidad, se dice que es abierta, porque esa es la mejor manera de proteger a la libertad de conciencia y de religión (Accomm., 148). En concreto, a propósito de los signos religiosos en las escuelas, afirman que “un régimen de laicidad abierta favorece un acceso igual a las instituciones públicas, tanto para los usuarios como para los empleados, reenfocando el análisis de la neutralidad del Estado en los actos que hace éste más que en la apariencia de los empleados o usuarios” (Accomm., 148). En cambio, la laicidad negativa uniformizante e igualitarista, no puede ser considerada neutra pues favorece a los que, en virtud de sus creencias filosóficas, religiosas o espirituales, no necesitan llevar símbolos externos como el velo. 16

Laïcité et République. Rapport au Président de la République, La Documentation Française, París, 2004. En adelante: Stasi.

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Este argumento merece ser contrastado. Se considera que la laicidad que, en nombre de la uniformidad, prohíbe la presencia de signos religiosos en las aulas escolares, resulta discriminadora. El argumento consiste en afirmar que una ley que favorece a alguien es discriminadora, pero hay que comprobar si esa ley está hecha para beneficiar a ese alguien, o si el beneficio es casual. Además, el beneficio sólo es tal si se compara con otros ciudadanos, que tal vez necesitan hacer un esfuerzo mayor para orientarse en el mundo institucional, pero no es un beneficio que sea sentido como tal por el supuesto beneficiado. El alumno que no se siente afectado por la ley que prohíbe portar símbolos religiosos ostensivos, porque nunca ha tenido ninguna intención de portarlo, no disfruta de ningún beneficio. Ese reglamento en concreto le es indiferente. La ley, en este caso, no está hecha para favorecer a nadie, y si favorece es por casualidad. Sólo podemos hablar de discriminación cuando la ley perjudica arbitrariamente a algunos ciudadanos, no cuando los beneficia. Sin embargo, esta contraobjeción a la objeción a la laicidad negativa no la cubre por completo, porque las leyes no sólo deben ser valoradas a partir de las intenciones que las guían, sino de los efectos que tienen. Sin duda, el igualitarismo sin matices puede crear desigualdad, pues no todos los ciudadanos son iguales ni tampoco sus necesidades. De ahí que una disposición positiva hacia la libertad de conciencia pueda ser más adecuada a las necesidades del momento. La acción positiva implícita en la acomodación por motivos religiosos enfatiza las libertades individuales fundamentales, más que los derechos políticos y la salud de la república, o más bien, cifra la salud de la república en el respeto a las libertades individuales. “Proteger los derechos y las libertades, y no defender, como en Francia, un principio constitucional [la laicidad, D.G.] y un marcador identitario” (Accomm., 141). De nuevo, en contraposición con el informe Stasi, se ilustra el sesgo específico de la libertad religiosa. La laicidad positiva pretende resolver las carencias de la negativa, la francesa. Las escuelas como lugar de formación de los futuros ciudadanos son, como siempre que se trata de laicidad, uno de los campos en el que se dirimen los conflictos. Taylor y Bouchard sostienen que “la atribución a la escuela de un rol emancipador dirigido contra la religión no es compatible con el principio de neutralidad del Estado entre religión y no religión” (Accomm., 20). El informe Stasi recomienda, en cambio, que “los alumnos deben poder instruirse en un clima de serenidad y construirse para acceder a la autonomía de juicio” (Stasi, 14).

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Una autonomía de juicio que deben poder ejercer

Una emancipación que es enunciada explícitamente en el informe como medida para contrarrestar la creciente desescolarización de las niñas mayores de 16 años: “[La comisión] juzga oportuno que los alumnos puedan, a partir de los 16 años, elegir sin el consentimiento de sus padres, proseguir o no su escolarización más allá de la edad legal” (Stasi, 60). A favor del informe Stasi, cabe decir que no se justifica en términos antirreligiosos, sino que dice promover una

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también “sobre las religiones y la espiritualidad en general en la multiplicidad de sus manifestaciones, incluidas sus funciones políticas, culturales, intelectuales y jurídicas” (Stasi, 15). Pero esta educación en las diversas religiones va guiada por un papel más importante que deben desempeñar las escuelas, a saber, la consolidación de valores comunes que trascienden las pertenencias comunitarias, confesionales o étnicas. Valores comunes que imponen obligaciones a los ciudadanos (cf. Stasi, 15). En concreto, sobre lugares de plegaria en las escuelas, Taylor y Bouchard (Accomm., 20) no proponen una solución definitiva, sino un arreglo que permita el ejercicio de los derechos ciudadanos, sin que las instituciones se identifiquen con las confesiones en cuestión.

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Así, no se considera que las instituciones educativas tengan la obligación de

poner a disposición de los estudiantes lugares de oración permanentes, pero el espíritu de los ajustes sí que autoriza que se utilicen locales provisionalmente no ocupados para la oración. Las escuelas, a diferencia de los aeropuertos o las prisiones, no deben ofrecer servicios para satisfacer en las necesidades religiosas de los que las visitan. Pero tampoco deben desalentarlas, de ahí que la solución de utilizar espacios que en ese momento no están siendo utilizados resulte un ajuste que permite el ejercicio de la libertad religiosa sin que el Estado abandone su neutralidad. V. LA ESCUELA: LUGAR DE ENCUENTRO DE ESTADO Y SOCIEDAD Frente a una laicidad que entiende la neutralidad como la desaparición de toda alusión religiosa en la esfera pública y en las instituciones oficiales, la laicidad positiva o la neutralidad abierta, no se ven menoscabadas por la presencia de símbolos religiosos, siempre y cuando algunos de éstos no disfruten de un privilegio por encima de otros o se impida el ejercicio de las prácticas minoritarias. La tendencia a que la laicidad positiva venga avalada desde la jurisprudencia cabe cifrarla a partir del trasfondo sociológico en el que se insieren los casos que llegan a los tribunales. Por lo que se refiere al asunto que aquí nos interesa, ya se han mencionado, más arriba, algunas modificaciones en el paisaje religioso contemporáneo, resumidas en la individualización de la creencia y la desprivatización de lo religioso. Pero se trata de meros hechos sociales que no tienen en sí mismos consecuencias normativas. Sin adhesión autónoma y razonada a la creencia. Es con esta finalidad que se trata a los niños como iguales y se les dan las herramientas para que puedan gobernarse siguiendo a la religión que han elegido con conocimiento de causa. Por ello, la comisión Stasi recomendó la educación en el hecho religioso. (Cf. al respecto: M. Estivalèzes, El hecho religioso y la enseñanza laica. La experiencia francesa, Comunicación social, Sevilla - Zamora, 2008, esp. cap. 10). 18

En general, la bibliografía ha tendido a poner más el énfasis en las celebraciones religiosas organizadas por la escuela o por asociaciones que desean utilizar el espacio escolar que en las manifestaciones espontáneas de los alumnos. Al respecto, cf. Alejandro González-Varas, “Los actos religiosos en las escuelas públicas en el derecho español y comparado” en RGDCEE 19 (enero 2009).

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embargo, se aprecia en la jurisprudencia sobre la libertad religiosa así como en las legislaciones europeas a propósito de las confesiones religiosas, un reconocimiento generalizado de la libertad religiosa de los individuos y de los grupos. El eminente constitucionalista alemán, Ernst-Wolfgang Böckenförde, es citado como fuente de autoridad en la cautelar (cf. VII Anexo), en concreto un artículo suyo sobre el Kopftuchstreit (debate sobre el pañuelo), en el que analizaba la sentencia del 16 de octubre de 2000 del Tribunal Contencioso Administrativo de Lüneburg por el que se permitía que una profesora en prácticas fuera admitida en un colegio como maestra a pesar de que insistía en hacerlo con un pañuelo en la cabeza, símbolo de su fe musulmana.

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Según el autor, la innovación de la sentencia no radicaba en la

ponderación de las tensiones entre estos diversos principios, sino en que “sigue completamente un modo de tratamiento del asunto que toma en consideración los hechos y las peculiaridades de la escuela actual y de la educación escolar así como de las personas implicadas”.

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Estos hechos y peculiaridades no son otros que la diversidad

social, y por añadidura religiosa, que los alumnos no sólo encuentran cuando salen a la calle, sino también en las aulas. Unos hechos y peculiaridades que pasan a tener consecuencias normativas, sin por ello caer en la falacia naturalista, dado que no se da por buena la diversidad en sí, ni se promueve, sino que se aceptan las manifestaciones de la misma que se dan de manera espontánea. Así, cuando la sentencia de Lüneburg dio por bueno que la maestra en prácticas siguiera llevando su pañuelo, no hizo más que darle patente de corso a lo que ya estaba normalizado, sin que las instituciones escolares hubieran tomado nota al respecto. La escuela es un lugar de intercambio en el que se dan tensiones inevitables. A esta realidad social no cabe oponer un modelo que rechace toda referencia a lo religioso o a lo foráneo y que pretenda mantener a los niños alejados de cualquier influencia ideológica o religiosa.

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Además, no se trata únicamente de una realidad social más o

menos constatable en términos sociológicos, sino que se encuentra también en las leyes referidas al sistema educativo de Baja Sajonia, en las que se insiste que se debe introducir a los menores en la tolerancia frente a las diversas religiones o formas de vida presentes en la sociedad. Y por si esto no bastara para evidenciar la importancia del

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VG Lüneburg, Urt. V. 16. 10. 2000 - 1 A 98/00 - NJW 2001, págs. 767-771.

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Ernst-Wolfgang Böckenförde, “„Kopftuchstreit‟ auf dem richtigen Weg?” en Neue Juristische Wochenschrift 2001, 1, pág. 723. 21

Cf. las observaciones de Alain Touraine en la misma dirección, aplicadas, en cambio, a la escuela francesa: "La escuela pública no debe ignorar el hecho religioso en general las diversas creencias y prácticas religiosas en particular. Más aún, su enseñanza está mutilada y es creadora de desigualdad cuando sostiene que no tiene que ocuparse de la situación social ni de la historia de la vida de los alumnos", Alan Touraine, Un nuevo paradigma para comprender el mundo de hoy, Paidós, Barcelona, 2005, 221.

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contexto sociopolítico en la decisión jurídica, se puede añadir, como hace la citada sentencia de Lüneburg, que en Alemania “no existe laicismo, de modo que los contenidos y los símbolos eclesiásticos cristianos o religiosos forman parte constante de la acción estatal o le son inmanentes”.

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Aducir las circunstancias sociológicas como motivaciones inherentes a una decisión judicial supone no concentrarse únicamente en las jerarquías entre principios constitucionales y a una ponderación entre los mismos que anule o reduzca sus tensiones recíprocas, sino antes bien buscar en el contexto sociopolítico las claves interpretativas sobre las que fundar la sentencia. Esta interpretación resulta evidente si se acepta que “en la escuela se encuentran el Estado y la sociedad”.

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Esto implica que,

mientras las argumentaciones de los políticos en sede parlamentaria o la justificación de los proyectos legislativos deben mantenerse en lo posible alejados de tomas de partido que vulnerarían el principio de neutralidad en relación con las convicciones ideológicoreligiosas, el encargo que reciben los maestros por parte del Estado no los obliga a no mencionar dichas convicciones ni a obviarlas, sino que forma parte de su tarea confrontarse ellos mismos y, dependiendo del grado escolar, a los alumnos con la variedad de maneras de interpretar el mundo presentes en la sociedad. A partir de este lugar peculiar ocupado por la escuela en la realidad social y tomando también en consideración el no laicismo de la República Federal Alemana, Böckenförde afirma que “la forma de neutralidad religioso-ideológica vinculante para la escuela y que debe ser respetada por los maestros no puede ser una neutralidad de distanciamiento que rechace toda referencia a lo religioso-ideológico, sino que debe ser una neutralidad abierta y de amplio alcance. Esta forma de neutralidad deja espacio para las cuestiones y las manifestaciones religioso-ideológicas, les concede libertad para desplegarse sin por ello identificarse con ellas o adoctrinando en cualquier sentido; en el caso de que se den tensiones que suelen ser inevitables en el ámbito escolar, promueve un equilibrio sobre la base de la tolerancia y la aceptación recíprocas” (íbid.). Esta generosidad frente a la diversidad religiosa que deben transmitir las escuelas es apreciada también en la sentencia cautelar que nos ocupa, cuya justificación final se apoya en la ley escolar de Berlín. En las palabras iniciales firmadas por el Consejero de Educación, Ciencia e Investigación del Land de Berlín leemos que “la escuela berlinesa debe ayudar a todos los niños a encontrar un lugar en esta sociedad y a dominar su vida por su propio esfuerzo. Con este fin, consideramos que cada niño, con sus disposiciones y expectativas de desarrollo, es único. No queremos dejar de lado a ningún niño, y

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VG Lüneburg, Urt. V. 16. 10. 2000 - 1 A 98/00 - NJW 2001, pág. 769

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Böckenförde, pág. 725 (mi cursiva).

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queremos apoyar a cada uno de la mejor manera posible. Por ello es una ventaja que Berlín tenga un paisaje escolar grande y diverso: cada niño puede encontrar la oferta más adecuada entre las diversas formas escolares y los muy diversos perfiles, lingüísticos, matemáticos, científicos, musicales, artísticos o deportivos”.

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Sobre la base de estos decisivos elementos sociopolíticos, resulta comprensible el predominio que la sentencia de Berlín concede al derecho del demandante a ejercer su libertad religiosa frente a la libertad negativa de su compañeros de escuela a no verse influenciados por las prácticas religiosas de los alumnos musulmanes que necesitan rezar durante la jornada escolar. El conflicto no se resuelve pues eliminando elementos religiosos, sino exigiendo respeto a la religión de los ciudadanos. El elemento desecularizador resulta aquí evidente, pues la sentencia no aconseja al demandante que practique en su hogar esos rezos o que intente recuperar los rezos que no puede practicar en la escuela más tarde (como sugerían las autoridades de la escuela), sino que reconoce su derecho a utilizar un espacio público para hacerlo. Los que deben ejercer tolerancia, en este caso, no son los ciudadanos religiosos, sino las instituciones, que deben abrir su espacio neutro al ejercicio de unas libertades cuyo contenido no puede ser prejuzgado y que, por ello mismo, puede constituir un reto constante para la coexistencia en los espacios públicos u oficiales.

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Ahí está el reto que

debe superar el sistema educativo: no educar en una tolerancia que privatice las confesiones, sino en un respeto necesario para mantener la paz en la abigarrada plaza pública.

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Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG), 26/01/04.

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Sobre el mandato de tolerancia de las instituciones alemanas, en concreto, sobre a quien debe aplicársele, las opiniones son discrepantes. Mientras de una parte se sostiene que “el mandato de tolerancia en las escuelas alemanas se enraíza en el mandato de pluralismo del principio democrático. No exige una desubicación del encargo educativo, sino una moderación suficiente de manera que la escuela pública pueda ser un lugar en el que todos los niños se sientan acogidos”, (Thomas Oppermann, “Schule und berufliche Ausbildung” en Isensee, J., Kirchhof, P., (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1989, vol. VI, p. 365), otro autor sostiene, en cambio, que “el mandato de tolerancia es una máxima de derecho que el Estado debe establecer como finalidad pedagógica en las escuelas para los alumnos, y con ello elevarlo a norma directiva del comportamiento de los estudiantes. No es un mandato al cual es Estado mismo esté sometido o al que debería estar sometido” (Matthias Jestaedt, “Schule und außerschulische Erziehung”, en Isensee, J., Kirchhof, P., (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2009, 3a edición, vol VIII, p. 573). Según este autor, a pesar de que efectivamente el mandato de tolerancia rige como valor guía de la administración estatal de la educación, así como valor que debe ser tomado en consideración por el Estado en general en relación con los extranjeros (cf. GG 33.3), debe ser visto como contenido pedagógico para los niños en tanto que es uno de los elementos jurídicamente relevantes de la República Federal Alemana. Debe quedar claro, que no es un principio aplicable a las escuelas, porque la relación de tolerancia presupone una equiparación entre los sujetos que se someten a ella, así como una libertad recíproca. 26

Este objetivo desempeña un papel predominante en la ley escolar de Berlín, que prescribe, como se cita ya en la sentencia cautelar (v. VII Anexo), que la enseñanza escolar debe capacitar a las niñas y niños para “trabar conocimiento y comprender la propia cultura así como otras, ir al

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Para ver el alcance de la decisión del tribual de Berlín, podemos preguntarnos qué soluciones propondría la laicidad negativa. El punto de partida, tal y como lo encontramos en el informe de la comisión Stasi, es claro: “la escuela no debe estar al abrigo del mundo, pero los alumnos deben estar protegidos del „furor del mundo‟: no es ciertamente un santuario, pero debe favorecer un distanciamiento respecto del mundo real para permitir el aprendizaje” (Stasi 56). En la escuela no rigen las mismas normas que en la calle, y la mezcla en la que cada cual afirma su identidad específica, bien sea de palabra, bien sea con la indumentaria, no cabe en ella. A efectos del Estado, los niños no son ni católicos, ni musulmanes, ni de ninguna religión concreta, sino futuros ciudadanos.

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Ni los funcionarios, ni los niños pueden manifestarse religiosamente en las

instituciones educativas, pues ese es un espacio de formación del espíritu ciudadano, en el que los niños deben aprender a verse a sí como ciudadanos, más allá de sus particularidades. La solución al conflicto de las autoridades francesas pasaría, pues, por una negativa a permitir el rezo en las escuelas, en las cuales, persiguiendo la finalidad de la autonomía, individual y colectiva, ciudadana, deben ser espacios uniformes, en las que las diferencias sociales estén desactivadas. Está claro que no se pueden extrapolar las situaciones sociales, y menos aún los proyectos educativos que, en la mayoría de los casos, son también proyectos nacionales. Sin embargo, esto no impide que de la comparación entre la laicidad negativa francesa y la neutralidad abierta alemana emerja, cuando menos, una constatación. A saber, que en la escuela confluyen la autoridad del Estado y la cacofonía de voces de la sociedad, lo cual impide que las exigencias de acomodación que en ella se den se resuelvan aplicando exclusivamente una ponderación entre principios constitucionales (el principio de la neutralidad religiosa e ideológica, la libertad de conciencia negativa de los niños o de los padres, y el derecho educativo de los padres), sino, antes bien, prestando atención a la diversidad social no conflictiva que no cabe normalizar sometiéndola a un patrón uniforme.

encuentro de personas de otra procedencia, religión y cosmovisión sin prejuicios, contribuir a la convivencia de las culturas mediante el desarrollo de la competencia intercultural, y defender el derecho a la vida y la dignidad de las personas” (§ 3.3.3). 27

Algo semejante tiene en mente el científico y propagandista ateo Richard Dawkins, para quien “deberíamos hablar de „hijo de padres católicos‟, si queremos; pero si usted oye a alguien hablar de un „niño católico‟, párele y educadamente indíquele que los niños son demasiado pequeños para conocer cuál es su postura en esos temas, de la misma forma que son demasiado pequeños para conocer cuál es su postura en cuanto a la política o la economía” (Richard Dawkins, El espejismo de Dios, Espasa, Madrid, 2007, pág. 14).

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VI. EL RECREO: LA SOCIEDAD EN LA ESCUELA El recreo es el momento del horario escolar en el que los alumnos no están obligados a realizar una actividad colectiva específica, sino que pueden alternar diversos juegos o esparcimientos sin otra limitación que el daño a los compañeros o al mobiliario, así como alguna que otra recomendación acerca de la decencia de los comportamientos y de la mínima disciplina moral. En la situación específica del recreo, los alumnos se hallan en pleno proceso de socialización, camino de convertirse, porque así lo dice la ley, en ciudadanos. Un lapso de tiempo en que la actividad no está dirigida. Tiempo libre. Los alumnos son casi ciudadanos, pues disponen de libertad para encontrar su manera de jugar, de estar-en-el-mundo-con-los-otros. O de hacer aquello que suelen hacer en su casa cuando disponen de un rato. Aquello que sus creencias, si es que las tienen, les imponen. Una de las cosas que se puede hacer en el tiempo libre es rezar. De igual modo que en los espacios públicos no está prohibido rezar (salvo que haya motivos de orden público para impedirlo), no tiene tampoco sentido limitar de manera excesiva las cosas que se pueden hacer durante el recreo, pues es entonces que la escuela se parece más a la calle. Durante el horario lectivo, en las aulas reina un orden y las actividades van dirigidas a una finalidad casi exclusivamente pedagógica. En las horas de recreo, en cambio, la institución escolar relaja su mandato educativo, y se limita a garantizar un cierto orden y a evitar los daños. Es casi como el Estado liberal que deja un amplio margen, el más amplio margen posible, a la libertad de los individuos. Los profesionales de la educación apenas intervienen en la libre interacción entre los alumnos, si bien deben evitar los casos de marginación entre los muchachos, pues la finalidad socializadora no se suspende durante ese lapso de tiempo. Esta relajación del encargo educativo se manifiesta en el hecho de que la actividad de control durante el rato de esparcimiento no suele ser realizada por los docentes, sino por estudiantes en prácticas y personal de soporte. No es necesario un especial conocimiento para saber aquello que, en un patio de colegio, está permitido y aquello que no, basta un mínimo civismo y unos pocos principios morales claros que cualquier ciudadano decente, en el sentido rawlsiano del término, aceptaría. Son numerosas las sentencias europeas sobre la presencia de elementos religiosos en las escuelas y sobre los conflictos en relación con la neutralidad del Estado a que pueden dar lugar estos símbolos, bien sean estáticos o portados por alumnos y profesores. Sin embargo, la especificidad del caso que aquí nos ocupa y su singularidad en un contexto jurisprudencial centrado sobre todo en los objetos religiosos, radica en que no es un símbolo lo que desencadena el conflicto, sino la acción espontánea de un

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alumno, que decide utilizar el pasillo de la escuela para orar. No parece que los argumentos

habitualmente

utilizados

sobre

los

símbolos

religiosos

sean

automáticamente trasladables a la acción de rezar. Éstos son portados por las personas durante todo el tiempo en que se encuentran en el recinto escolar, o bien decoran un aula sin interrupción. En cambio, el rezo es una actividad que se puede llevar a cabo en momentos concretos del día, sin que necesariamente deba ser observado por el resto de personas. Una actividad, además, que no interfiere en el adecuado transcurso de la jornada lectiva. Por estos motivos, las sentencias del Tribunal ContenciosoAdministrativo de Berlín resultan relevantes y contribuyen a dibujar el paisaje de una Europa que va tomando conciencia paulatinamente de los esfuerzos recíprocos que requiere la diversidad religiosa, en concreto, la presencia en su suelo de religiones no cristianas. En las sentencias que se han analizado, se concluye que el alumno que había elevado su petición ante las autoridades judiciales puede rezar durante el recreo y con esta finalidad se le provee de un espacio en el que no sea molestado por los otros ni tampoco los otros se vean influenciados por su peculiar actividad. De esta manera, el alumno no desatiende sus obligaciones escolares ni religiosas. Puede cumplir tanto con lo que el Estado le exige cuanto con el mandato de su conciencia, sin que ello vaya en detrimento de la neutralidad de la escuela pública alemana respecto de las convicciones religiosas e ideológicas. Puede decirse, incluso, que de este modo se incentivan las competencias interculturales que, según la ley escolar de Berlín, deben desarrollar los alumnos. Más aún, con el arreglo jurídicamente avalado, se consigue un desarrollo, por así decir, controlado, de unas competencias, que los alumnos desarrollan ya de por sí en tanto que viven en la sociedad, salen a la calle y coexisten con ciudadanos de numerosísimas procedencias y bagajes culturales. En el recreo, el encuentro intercultural se da de manera libre pero dentro de los marcados límites de la institución educativa y bajo la autoridad de la misma, con la aquiescencia recíproca de que, sean cuales sean los conflictos que eventualmente surjan, éstos se darán en forma atenuada, como si de un laboratorio social se tratara. Es decir, el encaje entre ciudadanos de variadas procedencias necesario para la mínima armonía social en las sociedades actuales crecientemente diversas, es ensayado en la escuela, y con esta finalidad no parece desencaminado que, en lugar de una profiláctica uniformización de las identidades, se permita la afirmación recíprocamente consentida de las especificidades culturales. VII. ANEXO VG 3 A 983.07 TRIBUNAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO RESOLUCIÓN

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En el procedimiento contencioso-administrativo del demandante representando por los abogados Yasar y Dr. Heyle Müllerstraße 133 A, 13349 Berlín contra el Land de Berlín representado por la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación Beuthstraße 6-8, 10117 Berlín oponente la sala 3ª del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín representada por el juez presidente del Tribunal Contencioso-Administrativo Wegener, la jueza en el Tribunal Contencioso-Administrativo Grigoleit y la jueza Dra. Janke ha decidido con fecha del 10 de marzo de 2008: El oponente, en base a la disposición cautelar, deberá permitir provisionalmente que el demandante practique su oración islámica una vez al día en las instalaciones del Diesterweg-Gymnasium fuera del horario lectivo. El oponente se hará cargo de los costes del proceso. El valor del proceso asciende a 2.500,- €. Fundamentos El demandante de 14 años es alumno desde el año escolar 2007/2008 del Diesterweg-Gymnasium. Es de fe musulmana, se ve obligado siguiendo su confesión a practicar diariamente en momentos predeterminados y cinco veces al día su rezo islámico, cosa que, como dice él mismo, realiza. Después de que el demandante el 1 de noviembre de 2007 y en compañía de otros siete otros alumnos -según lo afirmado por ellos, durante unos 10 minutos- aprovechara una pausa docente para rezar en una esquina de un pasillo del edificio escolar siendo observado por otros alumnos, la dirección de la escuela se dirigió a los progenitores del niño con un escrito fechado el 2 de noviembre de 2007 y se refirió entre otras cosas a que en las escuelas públicas alemanas no están permitidas las manifestaciones religiosas. La dirección de la escuela añadió que, además, la escuela debe ocuparse de que en sus instalaciones se implemente el mandamiento de neutralidad del Estado. Después de que en una conversación entre la dirección de la escuela y los progenitores del demandante no se llegara a una solución, el demandante elevó una queja solicitando una disposición provisional. Solicita que hasta que no se alcance una decisión se le permita practicar el rezo islámico una vez al día en una pausa de la docencia o en una hora libre. El oponente se opone a esta solicitud apoyándose en que la libertad del demandante no se ve afectada, ya que puede recuperar más tarde ese rezo, según las palabras del demandante citadas por el oponente. Sostiene además que el rezo practicado por el demandante representa una demostración de ritos religiosos o una propaganda religiosa

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de su fe que no puede ser tolerada porque vulnera la libertad religiosa negativa del resto de los alumnos. II. […] 1. La requerida urgencia para una disposición provisional resulta de que no se puede imponer la exigencia al demandante de que, hasta que se tome una decisión sobre su queja, no pueda ejercer su obligación de rezar tal y como él la considera necesaria. 2. El demandante ha mostrado fehacientemente en la exigible prueba sumarial de todo proceso de tutela jurídica (§ 920 Abs. 2 i.V.m. § 294 ZPO) que, sobre la base de la garantía de libertad religiosa del artículo 4 sección 2 de la Ley Fundamental Alemana (GG), puede exigir, también durante su estancia en el centro escolar, pero fuera del horario lectivo, que se le permita una vez al día la práctica del rezo islámico en las instalaciones escolares. a) El artículo 4 de la GG garantiza, sin excepciones, en su apartado 1 la libertad de creencia, de conciencia y de confesión religiosa e ideológica (weltanschaulich), y, en el apartado 2, el derecho al libre ejercicio del culto. Ambas secciones del art. 4 GG contienen un derecho fundamental que debe ser interpretado ampliamente (cf. BVerfGE 24, 236, 245 s.; 32, 98, 106; 44, 37, 49; 83, 341, 354). No sólo abarca la libertad interior de creer o no creer, sino también la libertad exterior de manifestar la propia fe, que incluye en especial el rezo (cf. BVerfGE 24, 236, 246). En contra de la opinión del oponente, el derecho a rezar no sólo está protegido cuando se trata de una oración silenciosa, personal y discreta. Las tensiones entre la libertad de creencia y otros valores constitucionales que entran en contradicción con ella deben ser resueltas en los casos concretos mediante una ponderación de los valores en juego para alcanzar una concordancia práctica (cf. BVergGE 52, 223; BVerwGE 44, 196). b) El demandante afirma de forma creíble que para él, en virtud de su convicción religiosa, tiene mucho valor la obligación de rezar que, como es sabido, forma parte de los “cinco pilares del islam” (cf. Enciclopedia Wikipedia, entrada Islam; sobre el rezo islámico, véase también: Dra. Chistine Schirrmacher, “La oración en la Biblia y en el Corán: una comparación” (http://efg-hohenstaufen.de/downloads/texte/islam_gebet.html), y el respeto al horario de las plegarias. Es decisivo que el demandante, según su plausible presentación, considere que para él es obligatorio practicar por lo menos una de estas oraciones durante la jornada escolar. No le está permitido al Estado valorar semejantes convicciones religiosas o cuestionar los mandamientos religiosos que los afectados consideran obligatorios (cf. BWerfGE 33, 32, 30). Por ello, el oponente no puede decirle al demandante que excepcionalmente la fe islámica permite excepciones a los tiempos establecidos de oración.

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c) Tampoco se le puede exigir al demandante la renuncia a la oración refiriéndose a las

limitaciones

a

las

que

está

sometida

la

libertad

religiosa

(garantizada

fundamentalmente y sin excepciones). La libertad religiosa según el art. 4 GG sólo puede ser limitada por la Constitución misma. Estas limitaciones pueden resultar de derechos fundamentales contrapuestos de terceras personas así como de conjuntos de valores con valor constitucional (cf. los ya citados BVergGE 28, 243, 260 s.). Ni de las obligaciones estatales, con rango constitucional, de formación y educación (art. 7, sec. 1 GG), ni de la libertad negativa de conciencia de los compañeros del demandante (art. 4, sec. 1 GG) y de sus padres, ni del derecho educativo de los padres (art. 6, sec. 2 GG), se siguen limitaciones con base en las cuales se le pueda prohibir al demandante la oración en la medida por él deseada. d) El oponente no ha presentado un perjuicio concreto e intolerable para el encargo formativo y educativo ni de la tarea escolar. En especial, de sus declaraciones no se sigue que el resto de alumnos o los miembros del personal docente se vieran expuestos de manera inevitable a la práctica de la oración, aunque se le unieran otros alumnos en esta práctica. Tampoco es manifiesto que le resultara imposible al oponente crear las condiciones exigibles mediante las correspondientes modificaciones organizativas y de acuerdo con el demandante, que le permitieran a éste la oración libre en un ámbito del edificio escolar que no fuera accesible sin más por otras personas, para evitar de este modo el peligro aducido de una presentación ostensiva o publicitaria de la oración. e) Tras la comprobación sumarial posible, no se aprecia un perjuicio de la actividad escolar ni siquiera en el contexto de la afirmación que la escuela está obligada a garantizar la libertad negativa de conciencia del resto de alumnos. En especial, la obligación estatal de neutralidad ideológica y religiosa de la escuela no obliga a impedir en general las manifestaciones religiosas de los alumnos. Antes bien, lo que forma parte de la coexistencia pacífica en las escuelas no confesionales es que los alumnos aprendan a tolerar y respetar las convicciones religiosas de los otros (cf. BVerwG, juicio del 30 de noviembre de 1973 - VII C 59.72 - BverwGE 44, 196, 200). La tarea de las escuelas actuales no consiste en transmitir a los niños la idea de un “mundo cerrado” que en realidad ya no existe (cf. Böckenförde, „Kopftuchstreit‟ auf dem richtigen Weg?, NJW 2001, 723). La neutralidad ideológico-religiosa exigida al Estado no es en modo alguno una neutralidad distanciada que rechace toda forma de relación ideológico-religiosa, sino que debe ser entendida como una neutralidad abierta y de amplio alcance (Böckenförde, op. cit., p. 725). El art. 4 sec. 1 y 2 GG exige también en sentido positivo que se asegure el espacio para el ejercicio activo de las convicciones religiosas y la realización de la personalidad autónoma en el ámbito ideológico-religioso (cf. BWerfGE 41, 29, 49; 91, 1,

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16). Ciertamente, esta forma de neutralidad abierta y de amplio alcance se halla también presente en las metas formativas y educativas de la ley escolar de Berlín, según las cuales se debe capacitar a los alumnos para “trabar conocimiento y comprender la propia cultura así como otras culturas, ir al encuentro de personas de origen, religión o cosmovisión ajenos sin prejuicios, contribuir a la convivencia pacífica entre culturas y al desarrollo de competencias interculturales y […] defender la dignidad humana” (§ 3 sec. 3 nº 3 SchulG).

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