REVALORANDO LA CLÁUSULA GENERAL DE BUENA FE: El Incumplimiento esencial en la resolución contractual desde un punto de vista dogmático-comparativo

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DOCTRINA PRÁCTICA Revalorando la cláusula general de buena fe El incumplimiento esencial en la resolución contractual Mijail F. Cienfuegos Falcón**

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. A modo de introducción 2. Importancia del incumplimiento y buena fe contractual 3. Hacia una coherente interpretación: ¿El comparative law ayuda? 4. Conclusiones 5. Propuestas 6. Anexos 7. Referencias bibliográficas

1. A modo de introducción En la actualidad, los contratos son considerados como el “corazón” de la sociedad moderna, usados por diversas razones y tomados de diferentes formas. La historia enseña que los contratos se han desarrollado y adaptado a la sociedad; asimismo, cada sistema legal ha *



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Asistente de los cursos de Contratos y Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en Derecho Internacional y Derecho Comparado en la Universidad Paris 1. Panthéon Sorbonne y Cornell Law School. El presente estudio es la versión de la Ponencia Ganadora del Concurso de Ponencias Estudiantiles del III Congreso Internacional y X Instituto Pacífico

desarrollado su propio derecho de los contratos y un medio para resolver el incumplimiento de ellos. En el derecho nacional, un tipo de remedio ante el incumplimiento es conocido como resolución. La resolución por incumplimiento es un remedio contractual que se le Congreso Nacional de Derecho Civil organizado los días 17, 18 y 19 de setiembre del año 2014 en la ciudad de Arequipa. ** Le dedico este pequeño estudio a mis padres y a mi hermana quiénes día a día hacen de mí una mejor persona. Me gustaría agradecer a los profesores Juan Espinoza Espinoza y Jairo Cieza Mora por brindarme confianza y apoyo incondicional en mi formación académica. Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica otorga a la parte no incumplida ante la alteración del equilibrio del programa contractual1 en un contrato con prestaciones recíprocas. Sin embargo, no cualquier incumplimiento puede ser aceptado como presupuesto sino solo aquel que sea esencial. En este tenor de ideas, analizaremos uno de los conceptos más relevantes y poco estudiados de la resolución por incumplimiento, nos referimos a su gravedad o esencialidad. La falta de regulación normativa no será obstáculo para su aplicación en el derecho nacional; así, además de presentar el panorama general del incumplimiento esencial en la doctrina, en este estudio, se intentará proponer una solución frente a este problema a través de una de las instituciones que él nos otorga, la cláusula general de buena fe. En otras palabras, a pesar de no encontrar una disposición expresa sobre la gravedad del incumplimiento en materia de resolución, podemos aplicarla apropiadamente si la interpretamos a la par 1 El programa contractual se remite indiscutiblemente a la causa del contrato, es decir, la finalidad concreta hacia la cual el contrato está dirigido a satisfacer. La causa es un elemento estructural del contrato y la razón que la justifica. Consiste en la función económica individual o finalidad concreta que el contrato deberá satisfacer. La causa del contrato “comprende los intereses de las partes que el contrato debe asegurarle, porque forman la razón justificativa del contrato mismo”. Roppo, Vincenzo, El Contrato, Traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Juridica SA, 2009, p. 354. Volumen 21 • Marzo 2016

RESUMEN El autor desarrolla este tema desde la dogmática y el derecho comparado. Una de las instituciones más importantes del derecho contractual: la buena fe contractual. A partir de ello, se puede desprenden las siguientes interrogantes: ¿Todo incumplimiento origina la resolución contractual? ¿Qué tipo de incumplimiento afecta el interés concreto de la parte cumplida? ¿El Código Civil peruano regula una cláusula general de buena fe? ¿Ante la actuación de la relación contractual qué protege los intereses de cada una de las partes? ¿Cómo se debe interpretar la cláusula general de buena fe?, entre otros. No obstante, afirma el autor que la correcta interpretación de la cláusula general será un beneficio para la incorporación del incumplimiento esencial al ordenamiento jurídico peruano, dado que el incumplimiento esencial no tiene regulación taxativa; asimismo, reconoce que esta institución podría ser de no aplicación. PALABRAS CLAVE Remedio contractual / Buena fe contractual / incumplimiento / Incumplimiento esencial Recibido: 12/01/16 Aceptado: 14/01/16 Publicado online: 04/04/16

con la buena fe (rectius: la buena fe objetiva en la etapa de ejecución del contrato), es decir, en caso de un incumplimiento de poco importancia, no podría hacerse valer como causal de resolución porque no vulneraría la buena fe. Actualidad Civil

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2. Importancia del incumplimiento y buena fe contractual 2.1. La buena fe contractual2

Uno de los temas más fascinantes e interesantes de la Teoría General del Derecho es sin lugar a dudas la interpretación jurídica considerada mayoritariamente como una “atribución de significados a un documento legislativo por parte de un intérprete”3. Antes de pasar a detallar el contenido de la buena fe, es necesario puntualizar su relación con la interpretación jurídica y su función como cláusula general dentro de un sistema jurídico. 2 A fines de este trabajo, se deberá entender que la buena fe aludida será la buena fe en sentido objetivo. Para un estudio comparativo, se recomienda el trabajo de los profesores Zimmermann, Reinhard y Whittaker, Simon, Good faith in European contract law: Surveying the legal landscape en Good faith in European Contract Law, Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, pp. 18-47. Asimismo, un trabajo de la buena fe en el common law de De Vita, Anna, Buona fede e common law (Attrazione non fatale nella storia del contratto) en Rivista di Diritto Civile, Año XLIX, N.° 3 (Mayo-Junio), Cedam, Padua, 2003, pp. 251-270. En doctrina nacional es recomendable el estudio de Espinoza Espinoza, Juan, El principio de buena fe, en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N.° 24, Lima, pp. 245-260; Gallo, Paolo, “Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto”, en Rivista di Diritto Civile, Cedam - Casa editorial Dott. Antonio Milania, Padova, N.° 2, (Marzo-Abril), 2002, Año XLVIII, pp. 239-264. 3 Tarello, Giovanni, L´interpretazione della legge, Dot. A Giufrè Editore, Milán, 1980, p. 106. 220

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IMPORTANTE

La resolución por incumplimiento es un remedio contractual que se le otorga a la parte no incumplida ante la alteración del equilibrio del programa contractual en un contrato con prestaciones recíprocas. Sin embargo, no cualquier incumplimiento puede ser aceptado como presupuesto sino solo aquel que sea esencial. En este tenor de ideas, analizaremos uno de los conceptos más relevantes y poco estudiados de la resolución por incumplimiento, nos referimos a su gravedad o esencialidad.

La buena fe entendida como cláusula general o criterio de evaluación se encuentra regulada en el art. 13624 del Código Civil. Se afirma que “las cláusulas generales están contenidas en disposiciones normativas. Interpretar la cláusula general significa interpretar las normas jurídicas que las proporcionan. Se trata, por tanto, de interpretar a la ley, es decir, de atribuir a la disposición un significado que permita la subsunción de supuestos concretos”5. Además, se 4 El artículo 1362 afirma textualmente: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. 5 Patti, Salvatore, “L´interpretazione delle clausole generale”, en Rivista di Diritto Civile, Año LIX, N.° (Marzo-Abril), Cedam, Padua, 2013, pp. 265-266. Para un estudio más detallado de las cláusulas generales: Vell Uzzi, V, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Quaderni di Filosofia analítica del diritto, 12, Giuffrè, Milano, 2010. Chiassoni, Pierluigi, “Las cláusulas generales, entre jurídica y dogVolumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica distingue cuatro categorías respecto a las La cláusula general de buena fe cláusulas generales6: prevista en el Código Civil responde “a los principios de lealtad y honestidad en • Cláusulas generales-locuciones; toda la mutación contractual, de la fase • Cláusulas generales-disposiciones; de formación, eventualmente caracteri• Cláusulas generales-normas explícitas; zada por el desarrollo de las tratativas, • Cláusulas generales-normas implícitas hasta la ejecución”7. En este sentido El concepto de cláusula general se puede afirmar que al encontrarse la dependerá de la elección de una de las cláusula general de buena fe en una propuestas mencionadas. Chiassoni, disposición normativa (art. 1362), la sin embargo, adopta una definición labor será atribuirle un significado para resolver un caso concreto. Es primordial amplia: recordar que antes que nada la buena fe “Las clausulas generales son expresiones es cláusula general y, por ende, cumplirá valorativas, disposiciones, normas, que los una función de cláusula general la cual operadores del derecho, con base en ideocorresponde a la valoración de un estánlogías, califican como tales (CG-locuciones, dar o concepto indeterminado por parte CG disposiciones, CG-normas explícitas, CG-normas implicitas) e interpretan, bien de los intérpretes en cada caso ocurrido como hacedoras de reenvío a parámetros en la realidad. Es decir, el objetivo será de juicio internos al derecho, bien como atribuir un significado adecuado en la hacedoras de reenvío a parámetros de juicio etapa de ejecución del contrato, vale deexternos al derecho (asumiendo al mismo tiempo una postura no particularista, sino cir, atribución de la función que deberá universalista, acerca de cómo tales criterios cumplir en cada caso concreto como funcionan), o bien como expresivas de un medio de resolución contractual. otorgamiento al juez de poderes de decisión de tipo arbitral”.

mática jurídica”, en: Revista de Derecho Privado, N.° 21, (Julio-Diciembre), 2011. pp. 89-106; Forcellini, Federica y Iuliani, Antonello, “Le clausole generali tra struttura e funzione”, en: Europa e Diritto Privato, Fasc. 2, Giuffrè Editore, Milano, 2013, pp. 395-456. Mengoni, Luigi, “Spunti per una teoria delle clausole generali”, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Año IV, N.° 1, (Marzo), 1986, pp. 5-19. Las cláusulas generales también son conocidas como “standard valorativo”, “concepto indeterminado”, “norma elástica”, “concepto válvula”, noción de contenido variable”. 6 [Cfr. ] Chiassoni, Pierluigi, Las cláusulas generales, entre jurídica y dogmática jurídica, p. 95. Volumen 21 • Marzo 2016

La buena fe contractual debe aparecer en todas las etapas del contrato8, lo

7 Ibid. p. 275. 8 Esta se considera como iter contractual, entre las cuales podemos encontrar: las tratativas o los tratos preliminares, la formación o la celebración, la ejecución o periodo postcontractual. Así, en este sentido, se afirma que “la buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida su celebración o concreción, hasta el periodo postcontractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurisprudencia (colombiana), dicho principio está presente in extenso, además de que dicha presencia se caracteriza por su Actualidad Civil

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que significa que deberá operar como principio rector durante la vida contractual. Para fines del estudio se pondrá atención en la buena fe en la fase de ejecución del contrato, es decir, en la etapa donde las partes actúan dentro de una relación (obligatoria) contractual9. marcada “intensidad”, durante todas las etapas en comento, razón por lo cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los postulados de la buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, […]”. Neme Villarreal, Martha Lucia, “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, en: Revista de Derecho Privado, N.° 11, 2006, pp. 85-86. 9 Es necesario entender que “la actuación de la relación obligatoria –que representa el procedimiento principal y, en cierto sentido, natural, a través del cual es posible alcanzar la satisfacción del (derecho del) acreedor y la liberación del deudor– se realiza con la admisión de ambas partes, del comportamiento correspondiente del contenido de las respectivas posiciones. Ejercicio de derecho y cumplimiento de la obligación están, en este sentido, sobre el mismo plano y constituyen dos momentos inseparables”. Natoli, Ugo, L´attuazione del rapporto obligatorio: Il comportamento del creditore, Tomo I, Dott. A. Giufrè Editore, Milano, 1974. p. 1. En este mismo sentido se precisa que “el contenido esencial de la relación obligatoria está constituido por el comportamiento facultativo del acreedor y el comportamiento debido del deudor”. Breccia, Umberto, “Le Obbligazioni”, en: Trattato di Diritto Privato, a cura de Giovanni Iudica y Paolo Zatti. Dott. A. Giufrè Editore, Milano, 1991, p. 355. Los deberes de protección generan que la relación obligatoria sea compleja, es decir, se exige no solo los deberes primarios sino también los deberes de conducta adicionales; en este sentido, en sede nacional se ha escrito recientemente un estudio interesante y riguroso sobre la aplicación de la teoría de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruano utilizando el método comparativo y analizando las condiciones sistemáticas que dieron inicio 222

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Las partes en la ejecución o la actuación de la relación obligatoria se encuentran subordinadas al cumplimiento de las reglas de la buena fe objetiva. Esto significa que las conductas o los comportamientos de cada una de ellas estarán sometidas a su observancia. IMPORTANTE

La buena fe entendida como cláusula general o criterio de evaluación se encuentra regulada en el art. 1362 del Código Civil. De esta normativa se puede distinguir cuatro categorías respecto a las cláusulas generales: cláusulas generales-locuciones, cláusulas generales-disposiciones, cláusulas generales-normas explícitas, y las cláusulas generalesnormas implícitas

Se considera que la actuación de la relación contractual se encuentra en una fase dinámica (ejecución de obligaciones) en la cual la buena fe cumple un rol de protección a los intereses de cada una de las partes10. Es una guía de comporde esta teoría en el derecho alemán y en el derecho francés, para mayor referencia: Moreno More, César E, “Apreciaciones críticas sobre el fundamento de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruano”, en: Ius et Veritas, N.° 49 (Diciembre), Lima, 2014, pp. 222-239. 10 Es justo en “la fase dinámica de la relación obligatoria, en la cual la buena fe deberá desarrollar habitualmente una función correctiva a posteriori de los rigores de la aplicación formalística del derecho a través de la apreciación de todas las circunstancias del caso concreto y la de la naturaleza de la prestación”. Bigliazzi Geri, Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica tamiento que las partes deben seguir con el objetivo de preservar sus intereses. Asimismo, se entiende que “el contrato debe ser seguido (ejecutado) según la buena fe como regla de comportamiento el cual debe atenerse a las partes del contrato, como, más en general, los sujetos de cualquier relación obligatoria”11. “La buena fe es por siempre una regla objetiva que concurre a determinar el comportamiento debido”12. Es en esta etapa donde se puede apreciar el momento del cumplimiento o no de la prestación principal. La buena fe incide sobre las posiciones del acreedor y el deudor, sobre el cual se precisa lo siguiente: “1. La buena fe incide sobre la situación del acreedor prohibiéndolo de abusar de su derecho y obligándolo a tomar medidas en el interés del deudor a fin de evitar agravios de la prestación o consecuencias del incumplimiento. 2. La buena fe incide sobre la situación del deudor, el cual no es simplemente requerido a seguir la prestación prevista en el título sino debe también operar a fin de realizar o de preservar aquellos intereses del acreedor que son conexos a la prestación pero que no entran en resultado debido”13. Lina, voz Buona fede nel diritto civile en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, Vol. II, Utet, Turín, 1988, p. 183. 11 Bianca, C. Massimo, “La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale”, en: Rivista di diritto civile, Anno XXIX, Parte Prima, Casa Editorice Dot, Antonio Milani, Cedam, Padova, 1983. p. 204. 12 Ibidem, p. 206. 13 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile: L´Obbligazione, Tomo IV, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1990, pp. 87-88. Volumen 21 • Marzo 2016

Por eso, la violación de los deberes de ejecución según la buena fe es violación del contrato, incumplimiento contractual, idóneo aunque solo para justificar, si resulta de no poca importancia a la otra parte, la resolución del contrato por incumplimiento14. Dentro de este contexto, se debe considerar que “en la ejecución del contrato y de la relación obligatoria, la buena fe se especifica también como obligación de salvaguardia. Aquí, la buena fe impone a cada una de las partes actuar de tal modo que se preserven los intereses de la otra parte, independientemente de las obligaciones contractuales específicas y del deber extracontractual del neminen laedere. Este compromiso de solidaridad, que se proyecta más allá del contenido de la obligación, y los deberes de respeto de la otra, encuentra su límite en el interés propio del sujeto. El sujeto está obligado a salvar el interés del otro, pero no al punto de sufrir un apreciable sacrificio, personal o económico. En efecto, ante la falta de una particular tutela jurídica del interés del otro, no se justificaría la prevalencia del mismo sobre el interés del propio sujeto. La buena fe, como obligación de salvaguardia, puede entonces ser identificada como la obligación de cada una de las partes la utilidad de la otra

14 Galgano, Francesco, Le obbligazioni e i contratti, Volumen Secondo, Tomo Primo (Obbligazioni in generale, Contratti in generale) en Diritto Civile e Commerciale. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Cedam, Padova, 1999, p. 554. Actualidad Civil

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en los límites que esto no comporte un apreciable sacrificio a su cargo”15. 2.2. Gravedad del incumplimiento

El derecho privado ha sido y es actualmente uno de los objetos de estudio favoritos de la comparación jurídica (Comparative law), en especial, los contratos tienen mayor importancia sobre los demás. En este sentido se afirma que “el derecho de los contratos ha sido durante mucho tiempo una de las materias básicas del Derecho Comparado. De todas las áreas del derecho quizás ninguna ha sido estudiado por el derecho comparado tan permanente, frecuente e intensamente como el derecho contractual”.16 Es así que “si existe un tema clásico de derecho comparado ese título se debe otorgar al derecho de los contractos”17. Los temas de estudio preferentes de la comparación jurídica en materia contractual son esencialmente la formación (oferta y aceptación), incumplimiento y remedios, interpretación, alteración de circunstancias, etc. Como se aprecia, nosotros estudiaremos el tópico referido al incumplimiento. Se puede decir que “los sistemas jurídicos muestran una amplia variedad de enfoques con respecto a los derechos 15 Bianca, C. Massimo, op. cit., pp. 209-210. 16 Farnsworth, E. Allan, “Comparative Contract Law”, en: The Oxford Handbook of comparative law. Edited by Mathias Reinmann and Reinhard Zimmermann, Oxford University Press, Oxford. 2008, p. 900. 17 Id. 224

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de una parte que afirma que la otra parte ha incumplido el contrato. Se pueden plantear dos preguntas. La primera, ¿cómo un tribunal determina si ha existido un incumplimiento contractual? Segunda, si ha existido un incumplimiento, ¿cómo un tribunal determina si ese incumplimiento es suficientemente serio para justificar que la parte agraviada finalice la relación contractual?”18. En relación a lo detallado se responderá a la segunda interrogante, es decir, el presupuesto del incumplimiento que justifica la resolución contractual. Se considera que existen dos modelos de solución legislativa “l´approche restrictive” y “l´approche flexible”. La primera de ellas considera que la legislación indica los supuestos de incumplimiento que encajan en la resolución, es decir, tienen una suerte de cláusula cerrada; mientras que en el segundo modelo, “cada incumplimiento, no importa cualquier obligación contractual, sea accesoria o suplementario, o inclusive parcial, puede entrar en la resolución, pero con una sola condición, que aquel incumplimiento sea esencial, suficientemente grave o de cierta importancia”19. Asimismo, “si la condición de la gravedad del incumplimiento no está expresada por el Código Civil, a menudo es descrita por la doctrina y la jurisprudencia” 20. Así, en el derecho francés, en el cual se afirma contundentemente que “la Corte de 18 Ibidem. p. 922. 19 Pajor, Tomasz, “La rupture du contrat”, en , p. 664. 20 Ibidem, p. 665. El resaltado es nuestro. Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica Casación exige simplemente tribunales du fond que buscan, la importancia de la seriedad suficiente de las deficiencias de la parte incumplidora para justificar el pronunciamiento de la resolución”21. Adicionalmente se afirma que “la gravedad del incumplimiento es considerada como una exigencia elemental y fundamental de la resolución contractual unilateral. Por tanto, no es inevitable”22 . La reforma de la Ley de Modernización del derecho de obligaciones del 2002 en Alemania, la cual se inspira fundamentalmente en el sistema de la Convención de Viena, los Principios Unidroit y el Proyecto de la Comisión Lando23, dispone que “el § 323 es el parágrafo central en materia de resolución para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso”24. Respecto 21 Ghestin, Jacques, “La résolution pour inexécution” (en droit français), en: Il Contratto inadempiuto, Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo, A cura de Letizia Vacca. G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, p. 113. 22 Laithier, Yves-Marie, Étude comparative des sanctions de l´inexecution du contrat, Prefacio de Horatia Muir Watt, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), París, 2007, p. 278. 23 [Cfr.] Cian, Giorgio, “Significato e lineamenti della reforma della Schuldrecht tedesco”, en: Rivista di Diritto Civile, Año XLIX, N.° 1, (Enero-Febrero), Cedam, Padúa, 2003, p. 12. 24 Ebers, Martin, Principales instituciones en el Derecho Civil de las Obligaciones en Alemania tras la reforma del BGB (Traducción al español por Esther Arroyo y Amayuelas) en Observatorio de Derecho Civil, Coordinadores: Carlos Alberto Calderón Puertas y Carlos Augurto Gonzáles. Volumen VII: Las obligaciones. Motivensa editora jurídica, Lima, 2011, p. 94. Volumen 21 • Marzo 2016

a lo relacionado con el incumplimiento esencial, el BGB se diferencia de los textos normativos mencionados. A pesar de contar con el numeral 5 § 323, el cual hace referencia a una posible esencialidad del incumplimiento, se ha afirmado que “el derecho de resolver presupone fundamentalmente que la prestación sea exigible, que el acreedor haya concebido al deudor un término oportuno para ejecutar la prestación y que el término en cuestión se haya inútilmente cumplido; mientras antes era posible resolver el contrato solamente en presencia de la violación de una obligación principal, la tipología y la importancia de la obligación no cumplida (o inexactamente no cumplida) por el contrato, no tienen más ahora relevancia alguna. […]. El requisito de esencialidad es, en efecto, muy vago, y trae consigo, por ende, el grave riesgo de la incertidumbre jurídica”25. Ante todo esto, “debe tenerse en cuenta que hay excepciones a tal exigencia en ciertos supuestos de infracción grave”26. 25 Canaris, Claus-Wilhem, “La mancata attuazione del rapporto obligatorio: Profili generali. Il nuevo diritto delle leistungsstörungen”, en Rivista di Diritto Civile, Año XLIX. N.°1 (Enero-Febrero), Cedam, Padúa, 2003, pp. 2728. “A diferencia del § 323 BGB, los PECL y los PU conceden derecho de resolución solo en caso de infracción contractual esencial (fundamental breach). […]. Principalmente, la CV concede derecho de resolución solo cuando la infracción del contrato es esencial”. Ebers, Martin, op. cit, pp. 94-95. 26 Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde la historia y el derecho Comparado, Traducción al castellano de Esther Arroyo y Amayuelas, Bosch SA, Barcelona, 2008. p. 81. Actualidad Civil

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En el derecho nacional, el Código Civil no hace alusión a la esencialidad del incumplimiento, pudiendo ser entendido erróneamente que cualquier tipo de incumplimiento sería adecuado para el ejercicio del derecho de resolución por la parte no incumplida. 2.2.1. La lesión del derecho de crédito. Incumplimiento contractual en general

El incumplimiento puede ser entendido como “la inexistente o inexacta ejecución de la prestación debida. Se distingue principalmente en incumplimiento total (la prestación no ha sido realizada) y cumplimiento inexacto (la prestación es cuantitativa o cualitativamente inexacta)”27. Asimismo, la doctrina afirma que el incumplimiento indica la falta o la inexacta ejecución de la prestación del deudor. En este tenor de ideas se afirma que “la primera es aquella en el cual, en el momento para ello prefijado, el deudor no ha realizado ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación comprometida. Por el momento, y sin prejuzgar más, denominaremos a esta situación como de ‘omisión de prestación’ (Nichtleistung). La segunda situación, en cambio, es aquella en la cual el deudor ha llevado a cabo actos dirigidos a cumplir y ejecutar 27 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile: La Responsibilità, Vol V, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1994, p. 1. Por otro lado, el incumplimiento puede distinguirse también en “incumplimiento definitivo (la prestación no puede realizarse más) y retardo (la prestación es provisionalmente realizable)”. 226

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una determinada prestación, pero la prestación real no coincide o no se ajusta por completo con el programa o proyecto de prestación, tal y como se encontraba establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria. Denominaremos a esta situación como ‘prestación de defectuosa’ (Slechtsleistung)”28. 2.2.2. El incumplimiento grave

La importancia del tema del fundamental non-perfomance se ve confirmada por el hecho de que no solo los Códigos Civiles modernos (Holanda, Brasil y Quebec) prevén reglas detalladas al respecto, sino también los textos transnacionales del derecho de los contratos, entre ellos, la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Principles of European Contract Law, conocido como “Principios-Lando”), los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principles of International 28 Díez-Picazo, Luis, Fundamento del Derecho Civil Patrimonial: Las relaciones obligatorias, Vol II. Quinta edición, Aranzandi SA, Navarra, 2008, p. 570. Así también no podemos dejar de mencionar que la “buena fe en la ejecución del contrato implica deber de cada una de las partes de realizar el interés contractual de la otra o el de evitar causarle daño, incluso con el cumplimiento de obligaciones no previstas por la ley o por el contrato, como la obligación de prestaciones accesorias respecto de la obligaciones contractual (se puede poner de ejemplo de quien, habiendo alquilado un departamento a un discapacitado, tiene el deber de dotar a la entrada de una rampa que permita al inquilino entrar y salir en silla de ruedas)”. Galgano, Francesco, op. cit., pp. 555-556. Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica Comercial Contract), Código Europeo de los Contratos (llamado Proyecto Gandolfi) y el Proyecto del Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference, DCFR)29. IMPORTANTE

La resolución del contrato por incumplimiento es una facultad (rectius: derecho potestativo) de la parte perjudicada que altera el programa contractual por un incumplimiento total o inexacto con la finalidad de restablecer la situación económicapatrimonial a través de la liberación de la ejecución de la obligación contraída o, en caso ya fuese ejecutada, en todo o en parte, existe la intención de obtener la restitución, se encuentra prevista en todos los ordenamientos jurídicos. Así pues, el conflicto entre el interés de la parte perjudicada y el interés de la parte incumpliente es un escenario común en los sistemas jurídicos.

El contrato no podrá resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene poca importancia. Por lo tanto, tenemos que considerar que no todo incumplimiento es causa-fuente de resolución sino solo uno esencial, grave, cualificado o importante “cuya trascendencia en el equilibrio de la operación económica, enmarcada dentro del contrato, hace peligrar la subsistencia del vínculo contractual que depende del interés concreto de 29 Para una mejor comprensión de los citados textos, nos remitimos al punto VI de nuestro estudio. Volumen 21 • Marzo 2016

la parte no incumpliente”30. Ya que ello constituye una específica manifestación de buena fe31. En este sentido se afirma que “la resolución es injustificada si el incumplimiento consiste en una inexactitud que no impide sustancialmente la satisfacción del interés del acreedor y no hace valer menor la razonable confianza sobre la ejecución del contrato”32. Ante lo expuesto es necesario aclarar dos puntos fundamentales: 1) ¿sobre qué criterio deberá ser valorado el incumplimiento esencial33? 2) Dentro de 30 Zamudio Espinal, Carlos, “Resolución por incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas”, en Los Contratos: Consecuencias jurídicas de su incumplimiento, Gaceta Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica SA, Lima, 2013, p. 448. “La noción de operación económica identifica una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí el reglamento, todos los comportamientos que con este se unen para el conseguimiento de los resultados queridos y la situación objetiva en la cual la totalidad de las reglas y los otros comportamientos se colocan, ya que incluso semejante situación concurre en definir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada”. Gabrielli, Enrico, “Il contratto e l´operazione económica”, en Rivista di Diritto Civile, N.° 1 (Enero-Febrero), 2003, p. 93. 31 [Cfr.] Forno Flórez, Hugo, El plazo esencial y la tutela resarcitoria en Estudios sobre el Contrato en general, por los sesenta años del Código Civil Italiano (1942-2002), Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Segunda edición, ARA Editores, Lima, 2004, p. 996. Forno Flórez, Hugo, “Resolución por intimación”, en Revista de Derecho Themis, N.° 38, (Segunda época), 1999, p. 115. 32 Bianca, C. Massimo, Diritto Civile: La Responsibilità, p. 271. 33 “El contrato no puede resolverse si el incumplimiento de las partes tiene poca importancia. Es una valoración que hace el juez, y se discute Actualidad Civil

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la estructura de la relación obligatoria, la especificidad del caso concreto, teniendo ¿sobre qué tipos de deberes recae el in- en cuenta cuanto resulta del contrato y cumplimiento esencial? de las circunstancias conocidas, o que se La importancia del incumplimiento puedan conocer por la otra parte. Naturalfundamenta su juicio en criterios objeti- mente, en caso de duda, se puede presumir vos y en criterios subjetivos. Esto quiere que la valoración conducida según los decir que las disposiciones normativas criterios generales y objetivos35corresponda sobre la gravedad del incumplimiento la al interés del caso concreto” .

Según lo detallado, la estructura de la relación obligatoria (contractual) implica una serie de situaciones jurídicas. En lo referente al incumplimiento se afirma mayoritariamente que solo se hace mención a las obligaciones (el deber de prestación) de cada una de las partes. Además, se considera que el incumplimiento no solo podrá recaer sobre el deber de prestación sino también en otros deberes distintos a la prestación (deberes accesorios). En este sentido “para definir si un determinado incumplimiento pueda dar o no lugar a la resolución o terminación del contrato (resilación), es necesario dilucidar dos puntos fundamentales: 1) ¿El incumplimiento parcial de una obligación esencial o principal, es suficiente por sí solo, independientemente de su significado en la economía del contrato y en la finalidad que este está llamado a cumplir? 2) ¿El incumplimiento, total o parcial, de una obligación secundaria es si deberá ser efectuada sobre la base de una valoración subjetiva u objetiva”. Alpa, Guido, suficiente para que opere la resolución Corsi di Diritto Contrattuale, Casa Editrice Dott. judicial o por autoridad del acreedor?”36.

entienden en el sentido de la economía del contrato (valoración objetiva) y del interés del acreedor en obtener la prestación (valoración subjetiva). La reconciliación de los dos criterios formula una interpretación adecuada sobre la valoración del incumplimiento esencial. De esta forma podemos afirmar que “el camino es, entonces, aquel de un interés que aunque subjetivo, se pueda objetivizar a la luz del contenido económico del contrato y que, entonces, se puede configurar como algo diferente de la genérica pretensión del acreedor por el cumplimiento: el contenido económico del contrato cualifica la pretensión del acreedor como interés subjetivo relevante”34. Esto significa que el interés subjetivo necesita criterios objetivos para su concretización. Así se afirma que “la valoración del interés del contratante insatisfecho deberá hacerse con referencia a

Antonio Milani, Cedam, Padova, 2006, p. 150. 34 Grondona, Mauro, “Gravedad el incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: Fragmentos críticos y puntos reconstructivos para una defensa antidogmática y de la autonomía privada”, Traducción de Pablo Andrés Moreno Cruz, en Revista de Derecho Privado. N.° 20, 2011, p. 275. 228

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35 Trimarchi, Pietro, Il contratto: inadempimento e rimedi, Dott. A., Giuffrè Editore, Milano, 2010, pp. 67-68. 36 Navia Arroyo, Felipe, “La terminación unilateral del contrato del derecho privado”, en Revista de Derecho Privado, N.° 14, 2008, p. 58. Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica Respecto al incumplimiento de la obligación principal o el deber de prestación, tenemos que considerar que si el deudor incumple totalmente la obligación, estaremos ante un supuesto de gravedad; si el deudor incumple parcialmente la obligación pero este es de tal manera que repercute en la economía del contrato y en el interés del acreedor para obtener el resto, se considerará también como un supuesto de gravedad. Ahora, en lo referente a los deberes accesorios o secundarios, sea un incumplimiento total o parcial, será de poca importancia, en atención a la economía contractual y el interés objetivo del acreedor y, por tanto, no sería una causal de resolución. 3. Hacia una coherente interpretación: ¿el comparative law ayuda? Para perfilar una respuesta a la interrogante, partamos de dos premisas: i) el objetivo de la aplicación del análisis comparativo de las instituciones jurídicas y ii) la existencia de instituciones jurídicas que a pesar de no pertenecer a distintos sistemas jurídicos, desempeñarán una misma función. Sobre la primera afirmación, podemos enunciar que no cabe duda de que el método comparativo o la comparación jurídica es un enfoque exitoso de estudio de los fenómenos jurídicos que tiene como objetivo conocer y entender el derecho de un país. En relación a la segunda afirmación, es indudable precisar que existen instituciones jurídicas que tienen una función idéntica o un propósito común; sin embargo, ello no Volumen 21 • Marzo 2016

significa que exista homogeneidad en el contenido de dichas instituciones. El comparative law tiene como objetivos conocer, entender y mejorar el derecho nacional. Por esta razón, para tener un mayor conocimiento de las instituciones jurídicas estudiadas, no se podrá asumir un estudio independiente de un derecho de un país respecto de otros sistemas jurídicos. En atención a lo anterior, se afirma que “para entender el derecho, aun cuando nos encontremos dentro de un país, debemos mirar más allá de sus fronteras, incluso más allá de nuestro propio tiempo”37. “El propósito ahora comprende el aparentemente paradójico objetivo de entender mejor nuestro sistema jurídico nacional. El abogado comparatista busca a través de un análisis detallado de las doctrinas del sistema extranjero que regula un tema en particular mejorar su apreciación de la lógica de los conceptos y reglas del sistema nacional en conexión con el tema escogido”38.

Cierta posición de la comparación jurídica considera que el objeto de estudio está centrado en aquellos sistemas jurídicos que tienen una cultura jurídica débil, es decir, aquellos que son susceptibles a fenómenos de importación o imitación jurídica39. En tal sentido, el 37 Gordley, James, Comparative legal research: its function in the Development of Harmonized Law en The American Journal of Comparative Law, Volumen 43, N.° 4 (Otoño), 1995, p. 555. 38 Collins, Hugh, Methods and Aims of Comparative Contract Law en The Oxford Jounal of Legal Studies, Vol 11, N.° 3 (Otroño),1991. pp. 398-399. 39 Monateri, Pier Giuseppe,The “Weak Law”: Contaminations and legal cultures en Transnat´I L. & Contemp. Probs. Vol. 13. 2003. pp. 575 y ss. Actualidad Civil

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sistema jurídico peruano es, sin ninguna mejor la lógica de funcionamiento de duda, una cultura jurídica débil. las instituciones jurídicas; asimismo, el Por lo expuesto, para la realización de análisis efectuado será de suma ayuda un análisis comparativo de las institucio- para conocer, entender y mejorar el nes jurídicas, seguiremos el esquema del sistema nacional. profesor Collins:

“Paso 1: Identificar algunos aspectos del derecho nacional que parecen confusos o no tienen una clara justificación. Paso 2: Identificar el problema social, el cual es la fuente recurrente de disputa entre ciudadanos, que ocupa este aspecto en el derecho nacional. Paso 3: Examinar las doctrinas y las técnicas por el cual uno o más sistema jurídicos extranjeros abordan el mismo problema (o evaden). Paso 4: Evaluar el sistema jurídico extranjero para decidir si su enfoque es superior sea en la técnica o en el resultado. Paso 5: Analizar el sistema jurídico nacional una vez más para revelar problema conceptuales para el logro de resultados más satisfactorios ya sea en técnica u objetivos de política”40.

En atención al problema presentado, utilizaremos el estudio de la comparación jurídica para afirmar o no la aplicación/ incorporación de la esencialidad del incumplimiento en materia de terminación o resolución del contrato al derecho nacional 3.1. La resolución contractual

La resolución es un remedio contractual previsto por el ordenamiento jurídico frente a circunstancias sobrevenidas a la celebración del contrato, es decir, en la etapa de ejecución del programa contractual. Es un mecanismo que verifica anomalías que alteran el sinalagma contractual41 a tal punto que “no está más en grado de desarrollar su función la cual es aquella de asegurar la satisfacción de los intereses de los contratantes así como los que han estado compuestos en el programa contractual”42. Esta inidoneidad sobrevenida a la conclusión del contrato “puede ser causada por el comportamiento de las partes pero también puede depender por eventos no imputables y no previsibles”43.

Preliminarmente, podemos afirmar que el análisis del método comparativo nos guiará a la búsqueda de una correcta aplicación de los textos normativos y de la solución de conflictos de intereses, considerando además que actualmente se estima conveniente afirmar que los sistemas jurídicos solo se podrán adaptar a la versatilidad de la sociedad a través de los trasplantes jurídicos (legal transplants) y los prestamos jurídicos (legal borrowings). 41 Entiéndase como equilibrio de las atribuciones El conocimiento de los modelos de patrimoniales circulación jurídica sirve para apreciar 42 Gazzoni, Francesco, Manuale di Diritto Privato, 40 Collins, Hugh, op. cit. p. 399. 230

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VII Edizione Aggiornata, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli, 1998, p. 949. 43 Id.

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Doctrina práctica La resolución tiene como objetivo buscar el reequilibrio de “la posición económico-patrimonial de los contratantes eliminando (con eficacia ex tunc) no el contrato sino sobre sus efectos”44, en otras palabras “la resolución no incide sobre el acto sino sobre la relación, es decir sobre la situación jurídica que se consigue a la conclusión del contrato”45. El desequilibrio sobrevenido de las atribuciones patrimoniales puede generarse por una pluralidad de hipótesis resolutorias: por incumplimiento de una de las partes, por imposibilidad sobrevenida y por excesiva onerosidad.

contratante. En el primer caso se puede hablar de sistemas de ‘resolución judicial’ y, por otro lado, de sistemas de ‘resolución voluntaria’. Pero lo común de ambos es la presencia del incumplimiento. Se trata de una opción significativa, fruto de diversas orientaciones de política sobre el mantenimiento de los contratos”46. En principio, el modelo seguido por el derecho francés es el sistema de resolución judicial, es decir, el Code Civil precisa que el contrato será disuelto en virtud de sentencia constitutiva, previa intervención del juez dictado de poderes de apreciar los presupuestos de la resolución47.

La resolución del contrato por incumplimiento es una facultad (rectius: derecho potestativo) de la parte perjudica- 46 Di Majo, Adolfo, La responsabilità contrattuale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 129. da que altera el programa contractual por “Son dos los modelos de disolución del conun incumplimiento total o inexacto con trato, que los diversos ordenamientos adoptan en presencia del incumplimiento de uno de los la finalidad de reestablecer la situación contratantes: económica-patrimonial a través de la li• El modelo judicial, que impone al acreedor beración de la ejecución de la obligación de la prestación incumplimientos dirigirse al juez para obtener una sentencia constitutiva, contraída o, en caso, ya fuese ejecutada, que produzca la extinción de las respectivas en todo o en parte, existe la intención de obligaciones de las partes, y obtener la restitución, que se encuentra • El modelo sustancial, en el cual la resolución prevista en todos los ordenamientos se produce por efecto de una declaración unilateral del contratante insatisfecho, cuya jurídicos. Así pues, el conflicto entre el legitimidad podrá ser sucesivamente evaluada interés de la parte perjudicada y el interés por el juez con una mera verificación de la de la parte incumpliente es un escenario subsistencia de los requisitos previstos por la común en los sistemas jurídicos. ley”.

Paladini, Mauro, “Nuevas perspectivas en

Se afirma que “se distinguen sistemas materia de disolución del contrato por incumjurídicos que prevén la intervención plimiento en Los Contratos: Consecuencias jurídicas de su incumplimiento”, en: Gaceta del juez para la resolución del contrato Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica SA, Lima, y sistemas jurídicos que, en contraste, 2013, p. 257. confían en la voluntad de la decisión del 47 Código Civil Francés, artículo 1184: “La condition 44 Id. 45 Id. Volumen 21 • Marzo 2016

résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Actualidad Civil

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La resolución judicial en el derecho francés tiene dos premisas que justifican el rol de las cortes como legitimación de la terminación de los contratos48: le principe de la force obligatoire du contrat y la moralisme contractuel. “La corte actúa como un árbitro, generando seguridad que el incumplimiento justifica un final al contrato”49. Así, el “juez es descrito usualmente como el protector de la relación contractual (protectuer du lien contractuel)”50. Sin embargo, en la actualidad se sostiene que el rol de los tribunales será reducido en el futuro dando pase a una resolución de modelo sustancial o de derecho. El avance a una resolución unilateral ha sido posible gracias al proyecto de Reforma del Ministerio de Justicia francés y al Avant-projet de réforme de Pierre Catala. A diferencia del Code Civil, la resolución en el derecho contractual italiano acoge un sistema mixto. “La regla es la resolución judicial, pero son numerosas las hipótesis en que la disolución del contrato puede producirse a través de la

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances”.(Cursiva nuestra) 48 [Cfr.] Rowan, Solène, Remedies for breach of contract. A comparative Analysis of the Protection of Perfomance, Oxford University Press, 1.ª Reimpresión, Reino Unido, 2013, p. 82. 49 Ibid. 50 Ibid. 232

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manifestación de la voluntad unilateral del acreedor”51. Por un lado, tenemos al artículo 1453, el cual estipula la regla de resolución judicial del contrato a cargo del juez y, además, precisa que “la presentación de la solicitud de resolución priva al contratante (incumplido) del cumplimiento de su obligación”52, y, por otro, se observa una pluralidad de institutos que generan el recesso o desistimiento unilateral del contrato en los artículos 138553, 145454 y 145655. 51 Paladini, Mauro, op. cit. p. 267. 52 Di Majo, Adolfo, op. cit., p. 132. 53 Art. 1385 Caparra confirmatoria: “Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra (Cursiva es nuestra) Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali”. 54 Art. 1454 Diffida ad adempiere: “Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”. 55 Art. 1456 Clausola risolutiva espressa: “I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica IMPORTANTE

solución y/o mejor no podrá recedere el contrato”56.

“En el Derecho alemán, el punto de partida continúa siendo el mismo que ha venido a lo largo de todo el siglo XX: los contratantes pueden exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones in specie. Según el 241 I BGB, que inicia el Libro II, el efecto de una obligación ‘es que el acreedor puede exigir la prestación de su deudor’. La consecuencia es: cumplimiento específico”57. Sin embargo, “la excepción más importante se encuentra en el § 275 I BGB: se excluye la pretensión al cumplimiento específico cuando la prestación es imposible”58. “Cuando se está ante una infracción contractual que obedece a causas distintas de la imposibilidad, el acreedor tiene un derecho a la resolución, suponiendo que se cumplan los requisitos establecidos en los § 323 ó 324 BGB, que en buena El derecho alemán ofrece tres formas parte, reflejan los que exigen los § 281 de remedios ante el incumplimiento de y 282 BGB (sobre los daños en lugar de un contrato: el cumplimiento específico, la prestación)”59. la resolución y los daños. En primer lugar, frente a la resolución se prefiere el cumplimiento in natura, esto significa 56 Di Majo, Adolfo, La responsabilità contrattuale. p. 133. que “cuando el cumplimiento se revela en cualquier modo o forma “posible”, 57 Zimmermann, Reinhard, op. cit. p. 46. Para mayor precisión sobre el cumplimiento especíel contratante no podrá solicitar la refico y la imposibilidad, se recomienda revisar: La buena fe sería el único criterio de calificación del comportamiento de los contratantes en relación a ‘la poca importancia (del incumplimiento)’ y ‘el interés de la parte agraviada’. La economía del contrato se encontrará protegida por la buena fe cuando el incumplimiento sea de poca importancia. De este modo, se entiende que si se quiere hacer valer como causal de resolución al incumplimiento no esencial, esta debería ser considerada contraria a la buena fe, la cual es destinada a la valoración comparativa de los intereses de ambas partes contratantes, a través de una apreciación no cuantitativa sino cualitativa. Por lo tanto, se cree que la buena fe es capaz de hacer valer la misma calificación de un hecho como incumplimiento.



In questo caso, la risoluzione si verifica diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva”. Para una comprensión sucinta de las instituciones, recomendamos a Di Majo, Adolfo, Voz Responsabilità contrattuale en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, XVII, Utet, Turín, 1998, pp. 59-61. Volumen 21 • Marzo 2016

Di Majo, Voz Responsabilità Contrattuale, pp. 43, 55-57. Y, adicionalmente, sobre el cumplimiento específico en el Derecho alemán (Erfüllungszwang), revisar: Markesinis, Basil; Unberath, Hannes y johnston, Angus, “The German Law of Contract”. A Comparative Treatise, 2.ª edición, Hart Publisng, Oxford, 2006, pp. 392-418. 58 Zimmermann, Reinhard, Loc. Cit. 59 Ididem., p. 77 Actualidad Civil

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Asimismo, la relación entre resolución y el derecho a exigir resarcimientos por los daños producidos no son excluyentes tal como lo establece el § 325 BGB. También es necesario considerar que los supuestos de imposibilidad dispuestos en el § 275 BGB tienen concordancia con el § 326 BGB, el cual se refiere a la situación en la que el deudor se libera, “ya sea porque no debe cumplir como consecuencia de la imposibilidad de la prestación (§ 275 I BGB), ya porque el deudor se acoge al derecho a negarse al cumplimiento en virtud del § 275 II, III BGB. El resultado es que decae su derecho a la contraprestación (§ 326 I 1 BGB). Dicho de otra manera, el acreedor no necesita recurrir a la resolución del contrato, porque queda automáticamente liberado de cumplir con su obligación”60. Así, “en los supuestos de imposibilidad, la exclusión ipso iure de la contraprestación del otro contratante es el equivalente funcional al derecho de resolución”61. La reforma del derecho de obligaciones en el BGB trajo modificaciones en materia de resolución tales como la no dependencia de la culpa como un prerequisito para pretender la resolución del contrato, la armonía contra otras disposiciones normativas en relación a los remedios frente al incumplimiento, la posibilidad de combinar resolución y daños, la centralidad del § 323 BGB como la disposición de las condiciones 60 Ididem., p. 75. 61 Ididem., p. 76. 234

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de resolución y, por último, los efectos de la resolución regulados en el § 346 BGB. A continuación se estudiará uno de los presupuestos que configuran la resolución por incumplimiento: la esencialidad, gravedad o seriedad del incumplimiento. 3.2. La esencialidad o la seriedad del incumplimiento

Para proseguir con el análisis, partiremos del esquema propuesto por el profesor Hugh Collings. Paso 1: La no tipificación de la gravedad del incumplimiento en el derecho nacional el cual podría interpretarse erróneamente que cualquier incumplimiento es presupuesto de resolución contractual. Paso 2: El conflicto entre el interés del contratante perjudicado y el contratante incumpliente. El primero muestra interés en el remedio resolutorio mientras el segundo, desea evitar la resolución. En estos casos, el principal límite del remedio está constituido por el carácter serio del incumplimiento. Paso 3: Para conocer mejor el funcionamiento del incumplimiento esencial, recurriremos al estudio de sistemas jurídicos extranjeros. Paso 4: Evaluar la esencialidad del incumplimiento a nivel internacional y contrastarla con el derecho nacional. Paso 5: Analizar si es posible o no la incorporación/aplicación del incumplimiento esencial en el derecho nacional. Si la respuesta es positiva, es necesario proponer la forma para alcanzar el resultado.

En primer lugar, es claro que no existe legislativamente el incumplimiento esencial, alcanzando a comprender Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica que cualquier obligación incumplida es condición de resolución del contrato. Es por eso que una de las soluciones sería implementar o añadir una disposición normativa o un literal/numeral más en los artículos de resolución del Código Civil. En segundo lugar, el incumplimiento esencial de la obligación se considera como límite de una respuesta positiva o negativa del ejercicio del derecho de resolución del que goza la parte inocente o no incumpliente. Si se prueba el incumplimiento cualificado, esencial o grave de la obligación de acuerdo a la valoración subjetiva y objetiva, el contrato celebrado deberá ser indudablemente resuelto. Una respuesta favorable o no de la resolución del contrato por causa de incumplimiento estará condicionada a probar la gravedad de la obligación incumplida. Además, como se ha venido precisando, el funcionamiento del incumplimiento esencial en un escenario comparativo tiene un soporte en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, muchas veces no se manifiesta en un Código Civil sino a través de escritos y sentencias, esto quiere decir que no existe la necesidad de regularlo expresamente para aplicarlo en el derecho nacional. Seguidamente, el paso número tres aconseja considerar el funcionamiento esencial del incumplimiento en otros sistemas jurídicos y contrastarlo con el derecho nacional. Anteriormente, se explicó cómo funciona la resolución contractual en cada sistema jurídico estudiado, es por eso que es necesario señalar cómo el incumplimiento esencial es visto. Volumen 21 • Marzo 2016

Como se precisó, se considera que existen dos modelos de solución legislativa “l´approche restrictive” y “l´approche flexible”. La primera de ellas considera que la legislación indica los supuestos de incumplimiento que encajan en la resolución, es decir, tienen una suerte de cláusula cerrada; mientras que en el segundo modelo, cada incumplimiento, no importa cualquier obligación contractual, podrá entrar en la resolución, pero con una sola condición, que aquel incumplimiento sea esencial, suficientemente grave o de cierta importancia. Bajo estas premisas, podemos manifestar que el derecho alemán encaja como regla en un modelo restrictivo, puesto que el § 323 BGB regula los supuestos de resolución por incumplimiento de la prestación o por falta de incumplimiento del contrato; sin embargo, su numeral 5 hace alusión al incumplimiento parcial que deberá ser relevante para resolver el contrato. “Cualquier falla del cumplimiento constituye un incumplimiento (objetivamente) evaluado del contrato. El derecho de terminar se origina en este incumplimiento. No presupone que la parte ‘culpable’ fue responsable (bajo el principio de culpa) por el incumplimiento. El objetivo natural del incumplimiento es importante, sin embargo, para las condiciones en el cual el derecho puede ser ejercido. Si el incumplimiento consiste en la total ausencia del cumplimiento (due), las Actualidad Civil

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condiciones son derivadas al § 323 I BGB. Como una regla general, el deudor tiene una segunda oportunidad para cumplir. La parte inocente requiere para establecer un periodo (razonable) para el cumplimiento y solo después del plazo infructuoso de este periodo tiene el derecho de resolver. El § 323 II BGB contiene excepciones a este requerimiento. El § 326 V BGB igualmente prescinde con este requerimiento si el incumplimiento del contrato consiste en la imposibilidad del cumplimiento. Si el incumplimiento consiste en una ausencia parcial del cumplimiento, el § 323 V 1 BGB requiere que si el entero contrato es resuelto, la parte inocente no deberá tener un interés en la prestación parcial: por ejemplo, debe ser razonable para extender la terminación de toda la obligación. Si el cumplimiento consiste en una prestación no conforme según el contrato (Schelechleistung, literalmente “mala prestación”), la condición del § 323 V 2 BGB que debe ser producida para el surgimiento del derecho de resolución: el incumplimiento debe ser serio (erheblich). El problema del incumplimiento anticipado es tratado en el § 323 IV BGB. El § 323 VI BGB excluye el derecho de terminar si la parte “inocente” es exclusiva o primordialmente responsable por el incumplimiento o si el incumplimiento ocurre mientras el acreedor se encontraba en mora en cuando la aceptación o si el deudor no debe responder por el incumplimiento. Finalmente, los efectos de los efectos 236

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de la resolución son regulados por el § 346 BGB”62. Un modelo legislativo flexible podemos encontrarlo en el derecho italiano, en el cual se regula la importancia o esencialidad del incumplimiento como presupuesto de resolución pero sin detallar las características o los supuestos como en el derecho alemán. El artículo 1455 del Codice Civile manifiestamente establece en un sentido negativo que el incumplimiento de poca importancia no será causal de resolución del contrato. En este sentido, en alusión a la esencialidad del incumplimiento se afirma que “es obvio que el incumplimiento definitivo y total justifica siempre la resolución. En el caso del incumplimiento parcial, en retardo o inexacto, el juez o el árbitro deberá proceder a una valoración, por la cual podrá considerar si el incumplimiento inexacto determina incertidumbre sobre su terminación o corrección, si se priva razonablemente de la confianza en la contraparte, si el daño puede venir fácil y plenamente resarcido, si frente a un daño leve del contratante insatisfecho la resolución traería una pérdida grave de recursos, si la solicitud de resolución parece referida a un incumplimiento de poca importancia. La valoración del interés del contratante insatisfecho deberá hacerse con referencia a la especificidad del caso concreto, teniendo en cuenta cuanto resulta del contrato y de las cir62 Markesinis, Basil; Unberath, Hannes y Johnston, Angus. op. cit, pp. 421-422. Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica cunstancias conocidas, o que se puedan conocer por la otra parte. Naturalmente, en caso de duda, se puede presumir que la valoración conducida según los criterios generales y objetivos corresponda al interés del caso concreto”63. Por otro lado, lejos de una regulación en el Código Civil, el derecho francés guarda silencio en relación a las circunstancias en las cuales un contrato puede ser finalizado. El principio judicial de resolución o terminación del contrato se encuentra en el párrafo tercero del artículo 1184 del Code Civil, el cual ordena que solo en principio el contrato pueda ser terminado en un proceso judicial. La decisión de los jueces goza de amplia discrecionalidad de apreciación en materia de resolución, determinando que los criterios que son tomados en cuenta en la gravedad de un incumplimiento pueden ser considerados difíciles de justificar. Estos criterios o condiciones aparecen “dependiendo de las circunstancias, revelando factores que pueden ser incluidos en las consecuencias del incumplimiento, si el contrato aun serviría para su propósito, la naturaleza del contrato, si la obligación que ha sido incumplida es esencial, si la insuficiencia al cumplimiento es total o solo parcial, y la conducta de las partes contratantes, evidencian en particular de buena o mala fe”64. Los tribunales serán los encargados de determinar la resolución del contrato 63 Trimarchi, Pietro, Loc. Cit. 64 Rowan, Solène, op. cit. p. 81. Volumen 21 • Marzo 2016

por incumplimiento cuando sea esencial, severo o serio bajo los parámetros mencionados en cada caso concreto. Sin embargo, se han creado limitaciones a estos requisitos de la legislación y las cortes francesas: las cláusulas de terminación65 y la terminación unilateral66. “Primera entre las excepciones es la terminación en virtud de una cláusula de resolución. No solo el derecho francés reconoce y defiende este tipo de cláusulas, pero pueden invocarse sin una orden judicial. La segunda es lo que los abogados franceses llaman `résolution unilatérale´ (resolución unilateral). Permite a la parte perjudicada en ciertas otras circunstancias resolver el contrato unilateralmente. Al igual que las cláusulas de resolución, una orden judicial no es necesaria. […]. Las excepciones más citadas y discutidas son las cláusulas de resolución y la resolución unilateral por incumplimiento serio […]”. Como se aprecia, el incumplimiento que justifica una resolución en el derecho francés es grave, serio o esencial. Continuando con el análisis del paso número cuatro, el incumplimiento esencial en el derecho nacional no ha sido estudiado detenidamente como en otros sistemas jurídicos, sin embargo, esto no quiere decir que los diversos autores nacionales que han realizado investigaciones sobre la resolución no precisen que la esencialidad del incumplimiento es una causa de justificación. La gran 65 Estas cláusulas de terminación o resolución en el derecho francés sería el equivalente de la cláusula resolutoria expresa. 66 Ibidem, p. 84. Actualidad Civil

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parte de los estudios nacionales tienen influencia de la doctrina italiana67, la cual nos ayuda a entender el fenómeno del incumplimiento esencial pero no con mayor alcance. Por lo tanto, la experiencia de otros sistemas jurídicos en su legislación, doctrina o jurisprudencia ayudan a comprender mejor la esencialidad del incumplimiento. Por último, el paso número cinco del esquema del profesor Collings es analizar la posibilidad o no de incorporar el incumplimiento esencial en el derecho nacional y una solución ante la falta de su regulación. Si creemos necesario la 67 Soria Aguilar, Alfredo F. y Anchayhuas Coronado, Sofía, “Resolución por incumplimiento” en Los Contratos: Consecuencias jurídicas de su incumplimiento, Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima. Gaceta Jurídica SA, 2013, pp. 242-244; Ronquillo Pascual, Jimmy J, “La resolución por incumplimiento y algunos desaciertos en su actuación a nivel judicial”, en Los Contratos: Consecuencias jurídicas de su incumplimiento, Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, Gaceta Jurídica SA, 2013, pp. 384-386; Navarrete Pérez, Joe, “La resolución por cláusula resolutoria expresa”, en Los Contratos: Consecuencias jurídicas de su incumplimiento, Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, Gaceta Jurídica SA, 2013, pp. 427-430. Palacios Martínez, Eric, “La resolución por incumplimiento. Comentario al artículo 1428 del Código Civil” en AAVV Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VII, 2.ª Edición, Primera Reimpresión, Lima, Gaceta Jurídica, 2007, pp. 382-384. Salvo Zamudio Espinal, Carlos, en Resolución por incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas (pp. 447-451), quien hace referencia a la regulación del incumplimiento esencial en el Código Europeo de los Contratos y el BGB tras la reforma del 2002. 238

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incorporación de la teoría del incumplimiento esencial puesto que es el límite de una respuesta favorable o no ante el ejercicio del derecho de resolución que tiene la parte que afirma que la otra ha incumplido con una obligación; esto ayudaría a dar mayor seguridad jurídica en la solución de controversias entre el que afirma ser el contratante perjudicado y el señalado como el contratante incumplido –el primero muestra interés en el remedio resolutorio mientras el segundo, desea evitar la resolución–. Bajo esta afirmación, ¿cómo podemos aplicar la teoría del incumplimiento esencial? El funcionamiento del incumplimiento esencial en un escenario comparativo tiene un soporte no muchas veces en un Código Civil sino a través de la doctrina y la jurisprudencia. Es por esta razón que en el caso peruano tendríamos dos soluciones: añadir un artículo o un numeral/ literal al Código Civil en materia de resolución o interpretar adecuadamente una institución que nos brinda el derecho nacional, la buena fe. Consideramos que la mejor opción es la segunda solución. Un factor importante en nuestro estudio es el análisis de la buena fe objetiva. El elemento primordial para comprender la aplicación del incumplimiento esencial es considerar el objetivo o la finalidad de las cláusulas generales en el sistema jurídico. Jan Peter Schmidt, en una reciente entrevista, nos ilustra de la siguiente manera68: 68 Entrevista a Reinhard Zimmermann y Jan Peter Schmidt, titulada “Princípios do Código Civil não autorizam juiz a atropelar a lei” por Otavio Luiz Rodrigues Junior y Sérgio Rodas. Revista Volumen 21 • Marzo 2016

Doctrina práctica “Y el objetivo de las cláusulas generales no es dar poder a los jueces para que prevalezcan sobre el legislador. La función de ellas es permitir que el juez (el árbitro) tome decisiones razonables cuando existe una laguna en la legislación, de modo que, por ejemplo, cuando no hay normas, él pueda encontrarlas en las cláusulas generales, que puedan guiarlo en esa dirección. Todavía hay mucho trabajo que hacer al respecto. Es también muy importante que la doctrina jurídica ayude a los tribunales en ese aspecto, elabore la fundamentación teórica para el uso correcto de las cláusulas generales […]” (la cursiva es nuestro).

La teoría de las cláusulas generales aconseja su aplicación en términos razonables ante lagunas o vacíos normativos con la finalidad de solucionar los casos concretos que puedan ocasionarse.

criterio de proporción fundado sobre la buena fe contractual”69. La buena fe sería el único criterio de calificación del comportamiento de los contratantes en relación a ‘la poca importancia (del incumplimiento)’ y ‘el interés de la parte agraviada’. La economía del contrato se encontrará protegida por la buena fe cuando el incumplimiento sea de poca importancia. De este modo, se entiende que si se quiere hacer valer como causal de resolución al incumplimiento no esencial, esta debería ser considerada contraria a la buena fe, la cual es destinada a la valoración comparativa de los intereses de ambas partes contratantes, a través de una apreciación no cuantitativa sino cualitativa70. Por lo tanto, se cree que la buena fe es capaz de hacer valer la misma calificación de un hecho como incumplimiento71.

La laguna o vacío normativo es la no existencia del incumplimiento esencial en el Código Civil con la finalidad de resolver conflictos de intereses entre las 69 Relazione al Re sobre el libro “Delle obbligaziopartes de un contrato. ni”. N.° 129 en: Pandolfelli, Scarpello, Stella Richter y Dallari, Citado por Verdera El rol de la comparación jurídica es Server, Rafael, Inadempimento e risoluzione del ayudar a entender mejor cómo funciona contrato, Le monografie di Contratto e impresa, la esencialidad del incumplimiento en Serie diretta da Francesco Galgano, CEDAM, Padova, 1994, p. 236. otros sistemas y cómo podría ser imple70 Id. p. 239. mentada en el derecho nacional. Y es en 71 Ibid. Doctrina nacional afirma lo siguiente: este escenario que la buena fe ingresa; en “[…]. Aunque la norma bajo comentario otras palabras, la doctrina del derecho de (art. 1428) no enuncia las características del los contratos y la teoría de las cláusulas incumplimiento que da lugar a la posibilidad de resolución del contrato, ello, en lo puntual, generales afirma que la buena fe cumple podría ser deducido, para encontrar una aplicaun rol primordial en la definición de ción en nuestro ordenamiento, del principio de la importancia del incumplimiento y la buena fe (artículo 1362), siendo este también su aplicación en los sistemas jurídicos. aplicable, como atemperamiento, cuando se contrapone el impedimento ahora comentado El incumplimiento esencial “en un Consultor Jurídico. 1 de marzo del 2015. Disponible en . Volumen 21 • Marzo 2016

con la lesión del interés del acreedor, que deviene como el parámetro de referencia prevalente en la decisión final ante el eventual conflicto de intereses”. palacios Martínez, Eric, Op. cit. p. 384 Actualidad Civil

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llegar a ser subsanable; en este caso el ejercicio de la facultad resolutoria • La resolución por incumplimiento se presentaría contrario a la buena fe. es un remedio contractual que se No existirá incumplimiento esencial le otorga a la parte no incumplido cuando se incumpla un deber secunante la alteración del equilibrio del dario. programa contractual en un contrato con prestaciones recíprocas. • La característica de esencialidad del incumplimiento está presente El incumplimiento que justifica la en una resolución judicial/arbitral resolución contractual es (y debe ser) (sentencia/laudo constitutivo) y en únicamente esencial, grave, cualificauna resolución voluntaria (sentencia/ do o importante. laudo declarativo). En ambos tipos de • La buena fe objetiva consiste un resolución, la parte que afirma ser la criterio de valoración que determina perjudicada deberá probar que la oblilos comportamientos o las conductas gación incumplida es grave a través de debidas de las partes en el iter conla aplicación de la valoración subjetiva tractual. y la valoración objetiva, si es total o • El Código Civil no tiene una reparcial y de acuerdo a la naturaleza del gulación expresa sobre el incumcontrato. En la resolución voluntaria plimiento esencial; no obstante, la tenemos a la intimación a cumplir buena fe se convierte en un estándar (art. 1429) y la cláusula resolutoria de interpretación que ayuda a la expresa (art. 1430). En la primera caimplementación de la teoría de la tegoría, se partirá de la premisa de que esencialidad. la parte perjudicada deberá probar el • Los criterios de valoración del inincumplimiento –total o parcial– de cumplimiento esencial son dos: por la otra a través de la carta vía notarial, un lado, un criterio objetivo; y, por a partir de esta situación existirán dos el otro lado, un criterio subjetivo. consecuencias: el cumplimiento o Estos dos criterios se encuentran el incumplimiento de la prestación íntimamente relacionados ya que el debida. Se resolverá el contrato de criterio subjetivo necesitará para su pleno derecho si el incumplimiento concretización al criterio objetivo. persiste en el tiempo estipulado. El incumplimiento esencial se manifiesta • El incumplimiento será esencial, en la comunicación hacia la otra grave o cualificado cuando sea total parte con la intención de resolver el o parcial, en caso desaparezca obcontrato si no se ejecuta la prestación jetivamente el interés del acreedor que satisfaga el interés de la parte en obtener el resto puesto que la inocente. En la segunda categoría, el inejecución de una mínima parte incumplimiento de una prestación de la prestación o un defecto puede 4. Conclusiones

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Doctrina práctica determinada constituirá como esen- a través de la adecuada interpretación y cial debido al poder de autonomía análisis de la buena fe objetiva y, adicioprivada de ambos contratantes. Las nalmente, presentar al incumplimiento partes convienen expresamente en esencial en su mejor sentido. En otras que el incumplimiento de una obli- palabras, utilizar la doctrina para explicar gación estricta generaría la resolución en qué consiste la buena fe contractual del contrato. El incumplimiento en la etapa de ejecución y aportar una esencial se manifiesta en el texto del solución coherente en cómo la buena fe contrato cuando las partes consideran puede llegar a implementar y a presentar qué obligación incumplida es esencial la esencialidad del incumplimiento en o cualificada de acuerdo a sus intereses la resolución de los contratos al derecho subjetivos y objetivos. Los principios nacional. Unidroit contienen una disposición La experiencia legislativa, doctrinaria similar en la que ponen fin al debate y jurisprudencial comparadas ayuda en de la esencialidad o no de la gravedad dos aspectos fundamentales: 1) Muchos del incumplimiento en contrato con de los ordenamientos jurídicos (nacionacláusula resolutoria expresa. les e internacionales) han regulado al incumplimiento esencial tanto de manera 5. Propuestas positiva (los textos de uniformización del En el inicio de este trabajo, propusi- derecho de los contratos) como negativa mos presentar una solución a la falta de (Holanda, Brasil, Québec, Italia, Holanregulación expresa del incumplimiento da o Bulgaria), esto ha generado la idea esencial en el Código Civil. La solución de que la gravedad del incumplimiento a nuestro parecer no es implementar o es primordial como aspecto justificador añadir una disposición normativa o un de la resolución contractual, 2) si la conliteral/numeral más en los artículos de dición de gravedad de incumplimiento resolución del Código Civil. no se encuentra expresada literalmente, Que no se nos mal interprete, cree- esto no será obstáculo para que la docmos que el Código Civil necesita una trina y la jurisprudencia la desarrolle reforma en varios aspectos; sin embargo, coherentemente, como lo que sucede ¿por qué tendríamos que modificar o en Bélgica, Chile, Francia y Líbano. El añadir para regular manifiestamente el derecho nacional debería encajar en esta incumplimiento esencial si podemos última afirmación. interpretar y revalorar la cláusula general El caso del sistema jurídico peruano de buena fe? debería ser solucionado a través del adeLa respuesta va en el sentido de poder implementar –o mejor dicho importar– a nuestro sistema jurídico una solución Volumen 21 • Marzo 2016

cuado uso y apropiado conocimiento del objetivo de las cláusulas generales. Así, la buena fe como cláusula general o criterio Actualidad Civil

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elástico de evaluación debe ser utilizada por los jueces y los árbitros de forma razonable para la dirección de casos concretos. Ante la falta de regulación de la esencialidad, la aplicación de la buena fe es notable puesto que es una institución que colabora como una manifestación de la gravedad del incumplimiento. Por ello, la correcta interpretación de la cláusula general será un beneficio para la incorporación del incumplimiento esencial al ordenamiento jurídico peruano. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en el escenario nacional, el ingreso de la esencialidad será a través de la interpretación y la aplicación de la cláusula general de buena fe.

Por último, desearía destacar la labor que correspondería a los jueces y los árbitros en este tipo de soluciones ya que ellos a través de sentencias y laudos deberían arribar a soluciones claras y justas que brinden seguridad jurídica; más aún respecto al funcionamiento de la resolución contractual en los órganos de solución de conflictos; y, además, recalcar el trabajo de todo intérprete del ordenamiento jurídico con la finalidad de comprender mejor nuestra instituciones jurídicas, fortalecerlas y, por qué no, para mejorarlas. 6. Anexos

La Convención de las Naciones UniEn resumen, en el derecho nacio- das sobre Compraventa Internacional nal, el incumplimiento esencial no de Mercaderías tiene regulación taxativa; por lo que, “Artículo 64 podríamos admitir la no aplicación de esta institución; sin embargo, la función 1. El vendedor podrá declarar resuelto el contrato: que cumple la buena fe como estándar a) Si el incumplimiento por el compravalorativo ayudaría a su aplicación y dor de cualquiera de las obligaciones entendimiento. Creemos que es necesaque le incumban conforme al contrario entender el desafío que brindan las to o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial cláusulas generales a todo intérprete del del contrato o; […]” sistema jurídico como instrumento-guía hacia una decisión razonable. Los Principios de Derecho Europeo Por tales razones, si nuestro Código de los Contratos Civil no lo ha regulado, no habría pro- “Sección 3: Resolución del contrato blemas en su aplicación. Consideramos Artículo 9:301: Derecho a resolver el que esta condición de justificación de contrato resolución contractual tiene que ser en- (1) Una parte puede resolver el contrato si tendida dentro del contexto de la buena existe un incumplimiento esencial de la otra parte. fe así para delimitarlo por los estándares (2) […]” que la comprenden.

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Doctrina práctica Los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales: “Artículo 7.3.1 (Derecho a resolver el contrato) (1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: a. el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; b. la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; c. el incumplimiento fue intencional o temerario; d. el incumplimiento de a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; e. la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento. […]”

Código Europeo de los Contratos “Artículo 107 1. Según se establece a continuación, el incumplimiento es grave si se refiere a una de las obligaciones principales (y no secundarias) del contrato, y, además, cuando teniendo en cuenta la cualidad de las personas y la naturaleza de la prestación, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que jurídicamente puede esperarse del contrato. Volumen 21 • Marzo 2016

2. Se considerará, en particular, que el incumplimiento es grave cuando este: a) Es total; b) Es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor de obtener el resto 3. Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa importancia, en atención a la economía de la relación contractual y al interés del acreedor”. Artículo 114 “Derecho a la resolución del contrato 1. Si se produce un incumplimiento grave, en el sentido del art. 107, el acreedor tendrá derecho a exigir la resolución del contrato, requiriendo al deudor el cumplimiento en un plazo razonable que no sea inferior a quince días, y notificándole que, transcurrido inútilmente el plazo, el contrato se considerará resuelto. 2. […]”

Proyecto del Marco Común de Referencia “III. - 3:502: Termination for fundamental non-perfomance (1) A creditor may terminate if the debtor´s non-perfomance of a contractual obligation is fundamental (2) A non-performance of a contractual obligation is fundamental if: a) it substantially deprives the creditor of what the creditor was entitled to expect under the contract, as applied to the whole or relevant part of the perfomance, unless at the time of conclusion of the contract the debtor did not foresee and could not reasonably be expected to have foreseen that result, or b) it is intentional or reckless and gives the creditor reason to believe that the Actualidad Civil

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Contratos debtor´s future performance cannot be relied on”.

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