RESTRICCIÓN Y LÍMITES AL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Un criterio de clasificación es aquel instrumento que sirve para agrupar o clasificar, según los elementos concordantes, los diferentes actos administrativos. La doctrina habla de dos criterios, contenido del acto, y motivos y finalidades (pretensión litigiosa), no obstante, a esta última le han sido integrados dos criterios más, totalmente independientes, que juntos han sido tratados indiscriminadamente como uno solo.
También denominado de efectos jurídicos. "Hasta los inicios del mes de agosto del año de 1961, durante la vigencia de la Ley 167 de 1941, el máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sostenía que la naturaleza del acto demandado era lo que permitía diferenciar las dos acciones y adecuar su ejercicio procesal. Aplicando este criterio, consideró que cuando el acto administrativo era creador de una situación jurídica general, su enjuiciamiento sólo era posible por vía de la acción de simple nulidad. Pero si lo que éste regulaba era una situación jurídica de carácter particular y concreto, la acción que debía ejercitarse era la de plena jurisdicción o de nulidad y restablecimiento del derecho." (Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002)
"En Colombia, el contencioso de anulación se reguló inicialmente en la Ley 130 de 1913, la cual a su vez vino a constituir el primer Estatuto "sobre la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo". Según lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, en dicho ordenamiento se consagraron dos tipos de acciones notoriamente diferenciadas: la acción de nulidad, que podía ser ejercida por cualquier persona y cuyo objetivo era buscar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se considerara contrario a la Constitución o a la ley aplicable (arts. 52, 72 y 78); y la acción privada, promovida sólo por quien demostrara un interés legítimo y dirigida a obtener la nulidad de los actos violatorios de derechos subjetivos de naturaleza civil (art. 80)." (Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002)
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del día 10 agosto de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202, Consejero ponente CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE.
Posición que no estuvo fundamentada en un cambio normativo, sino en un cambio en la interpretación de las mismas.
Cuando se habla de sentencia hito se hace referencia a aquella que tiene un peso estructural fundamental dentro de una línea jurisprudencial. En este caso, la sentencia citada, se trata de una sentencia hito fundadora de línea. López Medina Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces. Editorial Legis, segunda edición, Bogotá D.C. 2008. Pág. 161.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera. auto del día 2 de agosto de 1990, Consejero ponente PABLO CACERES; sentencia del día 28 de agosto de 1992.
"Al referirnos a un acto administrativo de contenido particular estamos haciendo mención a una especial modalidad de expresión del poder público administrativo, que comprende todas aquellas manifestaciones provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizada por su particularidad (…) creador de situaciones jurídicas particulares, personales y subjetivas". Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, cuarta edición, Bogotá D.C. 2007. Pág. 161.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del día 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera. Sentencia del día 29 de octubre de 1996, Consejero ponente DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ
"Sobre la base de los anteriores criterios, esta Corporación ha venido señalando que, en principio, no le corresponde al juez constitucional resolver aquellos debates suscitados en torno al proceso de aplicación o interpretación de la ley, pues es claro que en estos casos no se trata de cuestionar el contenido literal de la norma impugnada, sino el sentido o alcance que a ésta le haya fijado la autoridad judicial competente. Según lo ha señalado, en tanto es la propia Constitución la que establece una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones, los conflictos jurídicos que surjan como consecuencia del proceso de aplicación de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y especializados a quien se les asigna dicha función."
"No obstante, también este alto Tribunal ha admitido que por vía de la acción pública de inexequibilidad se puedan resolver los conflictos atinentes a la interpretación de las normas jurídicas, cuando aquellos "está[n] involucrando un problema de interpretación constitucional" y el mismo se origina directamente en el texto o contenido de la disposición impugnada. El hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminación semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus diversas lecturas trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables y desconocer los mandatos superiores." Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002.
Corte Constitucional. Sentencia C-011 1994.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 DE 2002.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 DE 2002.
Cuando menciono a la tesis original, me refiero a la posición adoptada por el Consejo de Estado en 1961, es decir, al criterio puro de móviles y finalidades o de pretensión litigiosa, sin los aditamentos que posteriormente le fueron introducidos. .
Arboleda Perdomo Enrique José, Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Editorial Legis, Bogotá D.C. 2012. Pág. 226.
Recuérdese que la teoría original de los motivos y finalidades no fue objeto de reproche, sino que fue ratificada por la Corte Constitucional.
Situación que se deriva directamente del mayor grado de legitimidad que tienen las normas de orden legal, conforme al principio democrático.
Ello, en concordancia con el postulado según el cual en un Estado Social de Derecho no existen derechos absolutos, ello conforme al respeto de los derechos de los demás y del conglomerado en general. "Al ser titulares todas las personas de D.F. puede ocurrir que, en un caso en concreto, entren en una aparente pugna diferentes D.F. de diferentes titulares, como ocurre en el caso del derecho a la intimidad vs el derecho a la libre expresión. En tales casos se hace necesario una limitación o delimitación o restricción de tales derechos." Calderón García José Gabriel, Modelos Constitucionales, Restricción y Límites a Derechos Fundamentales. Bogotá D.C. 2011.
Recuérdese que, según la sentencia C-426 de 2002, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado respecto a las pretensiones de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho, era opuesta a los derechos constitucionales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y el principio de legalidad. Interpretación que hoy es plasmada en los artículos 137 y 138 del CPACA. En tal sentido, con el presente escrito se pretende determinar si, en las normas en donde se plasmaron tal criterio hermenéutico (artículos 137 y 138 del CPACA), el legislador sobrepaso los limites o fue más allá de las restricciones que, de conformidad con los demás principios y normas constitucionales, se permiten respecto a la libertad de configuración del mismo.
Couture Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma, tercera edición, Buenos aires 1958. Pág. 57.
Ibíd. Pág. 69.
"El Constitucionalismo, como fenómeno estructural, ha generado un importante cambio en los sistemas jurídicos contemporáneos, de un Estado de Derecho se pasó a un Estado Constitucional, en donde la Constitución es la cúspide del ordenamiento jurídico. Ello conlleva a que las normas de inferior jerarquía se vean "impregnadas" por las disposiciones Constitucionales."
"Otras características de la Constitucionalización del derecho son la rigidez de su cuerpo normativo, su garantía jurisdiccional, su fuerza vinculante, aplicación directa de sus normas, utilización de normas principios, normas valores y normas reglas, entre otras". Comanducci Paolo, Constitución y Teoría del Derecho. Distribuciones Fontamara, primera edición, México 2007.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 DE 2002.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 DE 2002.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 DE 2002.
Corte Constitucional. Sentencia C-227 de 2009.
Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 2002. M.P.Jaime Córdoba Triviño.
Corte Constitucional. Sentencia C-204 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-728 de 2000 y C-1104 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas, entre otras.
Corte Constitucional. Sentencia C-1512 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional. Sentencias C-1104 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas y C-1512 de 2000.M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Alexy Robert, Teoria de los Derechos Fundamentales. Centros de estudios constitucionales. Madrid 1993. Pag. 267.
Ibid.
Ibid.
También denominadas reservas legales iusfundamentales. Son aquellas normas por las cuales "el legislador queda autorizado para imponer restricciones a los derechos fundamentales", es decir, fundamentan la restricción. Alexy Robert, obra cit. Pág. 272.
Mandatos de optimización plasmados en la Constitución o perteneciente al bloque de constitucionalidad.
González Amuchastegui Jesús, Constitución y Derechos Fundamentales. Ministerio de La Presidencia, Secretaria General Técnica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2004. Pág. 437.
Arboleda Perdomo obra cit. Págs. 226 y 227.
"Posteriormente, 11 años más tarde, la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de "pretensión litigiosa", como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño. Agregaba el comentado auto que "... la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico…; pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación …, se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción" Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sala Plena. Sentencia del día 4 de marzo de 2003, Consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola.
"Por el contrario, la seguridad jurídica es entendida, en una de sus manifestaciones, como un principio en virtud del cual se cuenta con la necesaria certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las normas que regulan una determinada situación jurídica. En otros términos, la seguridad jurídica es un concepto dinámico por naturaleza." Corte Constitucional. Sentencia C-320 de 2006.
"Esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva."
"El interés del legislador, al atribuirle estas consecuencias al paso del tiempo, es entonces el de asegurar que en un plazo máximo señalado perentoriamente por la ley, se ejerzan las actividades que permitan acudir a quien se encuentra en el tránsito jurídico, a la jurisdicción, a fin de no dejar el ejercicio de los derechos sometido a la indefinición, en detrimento de la seguridad procesal tanto para el demandante como el demandado. De prosperar entonces la prescripción extintiva por la inactivación de la jurisdicción por parte de quien tenía la carga procesal de mover el aparato jurisdiccional en los términos previstos, es evidente que aunque el derecho sustancial subsista como obligación natural acorde a nuestra doctrina, lo cierto es que éste no podrá ser exigido legítimamente ante la jurisdicción, por lo que en la práctica ello puede implicar ciertamente la pérdida real del derecho sustancial." Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2004.
"En un Estado sujeto a un régimen de supremacía de la ley – Estado de Derecho-, el principio de legalidad se materializa como una cobertura de la ley, previa a la manifestación de cualquiera de los órganos del poder público, sin sujeción a la cual los actos por ellos proferidos se considerarían ilegales y por consiguiente carentes de validez." Santofimio Gamboa Jaime Orlando, obra cit. Pág. 37.



RESTRICCIÓN Y LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LOS ARTÍCULOS 137 Y 138 DE LA LEY 1437 DE 2011

RESUMEN

Los artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011 plasmaron las reglas jurisprudenciales que tenía el Consejo de Estado respecto a los criterios determinantes para establecer la procedencia de las pretensiones de nulidad simple, y de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, dichas reglas habían sido analizadas por la Corte Constitucional y, algunas de ellas, declaradas inconstitucionales. En ese sentido, es importante analizar si, los artículos mencionados, conforme a la jurisprudencia constitucional, devienen en inconstitucionales, o si por el contrario, el legislador actúa dentro de los límites fijados por ella y restringió de una manera adecuada los derechos que de ella emanan.

Palabras claves: restricción, límite, criterios de procedencia, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

ABSTRACT

Articles 137 and 138 of CPACA captured the jurisprudential rules that had the State Council regarding the determining criteria to establish the validity of the simple nullity action for nullity and reinstatement of the right. However, these rules had been discussed by the Constitutional Court and, some of them declared unconstitutional. In that sense, it is important to consider whether the aforementioned, according to constitutional jurisprudence, become unconstitutional, or if on the contrary, the legislature acts within the limits set by her and a properly restricted the rights of her emanate.

Keywords: restriction, limit, origin criteria, invalidity and nullity and restoration of rights.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Criterios sobre la procedencia de la nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho

Desde la expedición del primer Código Contencioso Administrativo (ley 30 de 1913), pasando por la ley 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984, el juez contencioso-administrativo se ha valido de dos criterios para determinar la procedencia de las pretensiones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho.

Por un lado, está el criterio del contenido del acto, según el cual, es el contenido del acto demandado, (general, abstracto e impersonal o particular, concreto y subjetivo), lo que determina la procedencia de tales medios de control. Así por ejemplo, si el acto demandado era de carácter general, el medio de control idóneo era el de nulidad simple.

El criterio del contenido del acto tuvo aplicación de desde 1913 hasta 1959.

En 1959 tuvo génesis un nuevo criterio, según el cual "no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia". Es decir, los motivos y las finalidades plasmados por el legislador para cada uno de los medios de control debían ser el punto de referencia para establecer si aquel era procedente.

En ese sentido, era necesario realizar un parangón entre los motivos y las finalidades del medio de control, con los motivos y las finalidades del actor. De ese modo, si había coincidencia entre éstos y aquellos, el medio de control era procedente, de lo contrario, el juez debía declarar la improcedencia del mismo. Posición que fue establecida como hito jurisprudencial desde 1961.

Como puede inferirse, de la posición establecida jurisprudencialmente, la llamada "pretensión litigiosa" era el concepto determinante no solo para diferenciar la nulidad simple de la nulidad y restablecimiento del derecho, sino para establecer su procedencia.

Con base en dicha teoría le era permitido al actor demandar la nulidad simple de actos de contenido particular y concreto, siempre que, la nulidad de dicho acto no conllevara al restablecimiento automático del derecho. A éste criterio se le denominó como el de motivos y finalidades o de pretensión litigiosa.

En 1990 el Consejo de Estado adicionó a la posición antes mencionada, en el sentido que "la acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente". La autoridad contenciosa posibilitó, amén de lo anteriormente mencionado, la procedencia de la nulidad simple contra aquellos actos de carácter particular que la ley así expresamente lo autorizara. Adición que podríamos llamar como criterio legal.

Aunado a lo anterior, en 1996, el Consejo de Estado complementaría tal criterio, por cuanto autorizaba la procedencia de la acción de nulidad contra actos de carácter particular "cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico." Posición que llamaremos criterio de interés general.

De esta manera, eran tres los criterios utilizados por la jurisdicción contenciosa para determinar la procedencia de los medios de control mencionados, a saber: i) motivos y finalidades o pretensión litigiosa, ii) criterio legal, y iii) interés general. Criterios que, tal y como se observa, son independientes y sustentados desde fundamentos distintos, pero que indiscriminadamente fueron todos incluidos dentro del primero de los criterios mencionados.

Así entonces, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, era procedente demandar, mediante nulidad simple, los actos de contenido particular y concreto en los siguientes casos: i) conforme a la teoría de los motivos y finalidades, ii) cuando una norma de orden legal así lo permitiese, y iii) "cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos."

1.2. Inconstitucionalidad de la interpretación del Consejo de Estado

Mediante sentencia C-426 de 2002, la Corte Constitucional estudió la interpretación sostenida y aplicada por el Consejo de Estado, anteriormente expuesta.

Téngase en cuenta que el estudio de la Corte recayó sobre la interpretación del Consejo de Estado, es decir, sobre como éste adaptaba el artículo 85 del C.C.A. a los casos particulares, y no sobre la disposición del artículo contentivo de la nulidad simple. Ello, en razón a que, según la Corte, "la interpretación que el Consejo de Estado ha hecho de la norma, involucraba sin lugar a equívocos un problema de interpretación constitucional" que habilitaba a la Corte para decidir de fondo respecto a los cargos entablados.

Enfrentando la interpretación que el Consejo de Estado le había dado a la nulidad simple y a la nulidad y restablecimiento del derecho, con los derechos constitucionales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y el principio de legalidad, la Corte Constitucional concluyó que, dicha interpretación era contraria a tales derechos, de tal suerte que devenía en inconstitucional la posición adoptada por el Consejo de Estado.

Según la Corte Constitucional, el legislador, en manera alguna restringió la procedencia de la nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, al contenido del acto demandado, o a que exista una norma que así lo permita, o a que se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario con trascendencia nacional. La disposición no establece ninguna de las restricciones que jurisprudencialmente ha adoptado el Consejo de Estado. Es decir, ni de la lectura de la disposición, ni de su interpretación razonable, pueden derivarse requisitos como los mencionados.

Al restringir la procedencia de tales medios de control, sin base legal o constitucional, la interpretación del Consejo de Estado está colocando talanqueras injustificadas al derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. En palabras de la Corte:

"7.16. Así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte, el intérprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la Constitución Política. "

"7.17. Establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del C.C.A., cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la Administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitución y la ley le han fijado a la acción Pública de nulidad. "

Además, la interpretación dada por el Consejo de Estado, al no permitir que sea revisada la legalidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, desconoce el principio de legalidad, ya que, según la Corte Constitucional, "la acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la C.P., pero así mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238)."

No obstante lo anterior, respecto a la teoría original, de los fines y los motivos, la Corte no solo no la declaró inconstitucional, sino que reafirmó su validez, al respecto dijo la Corte:

"7.15. Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada."

Colofón de lo anterior podemos afirmar que, las interpretaciones declaradas inconstitucionales son aquellas que el Consejo de Estado adicionó en 1990 y 1996 (criterio legal y de interés general) respectivamente. La interpretación original no solo no fue objeto de reproche sino que fue confirmada como interpretación constitucional.

1.3. La nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho en el CPACA

El CPACA modificó la regulación respecto a, entre otros, la nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho, a saber:

"ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente." (Subrayado fuera de texto)

"ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel." (Subrayado fuera de texto)

Como se desprende de las normas transcritas, el legislador adoptó varios criterios para regular la procedencia de tales medios de control.

Como regla general adoptó el criterio del contenido del acto. Y como excepción acogió los criterios de motivos y finalidades, legal y de interés general. Es decir, la disposición plasma toda la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la procedencia de tales medios de control. El profesor Enrique José Arboleda Perdomo comenta lo siguiente:

"En relación con la posibilidad de demandar actos administrativos de contenido particular, los numerales 1 a 4 regulan los casos en que estos es posible, que, como se expuso, elevan a norma jurídica la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la llamada teoría de los móviles y finalidades…"

1.4. Planteamiento del problema

Como se expuso anteriormente, el legislador plasmó, en el CPACA, criterios de procedencia de la nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho, que ya habían sido declarados inconstitucionales. De tal hecho es que se deriva la problemática del presente escrito, y su respuesta es la finalidad del mismo.

Podríamos preguntarnos si los mismos argumentos expuestos por la Corte Constitucional para declarar inconstitucional la posición del Consejo de Estado pueden aplicarse a las nuevas disposiciones. La respuesta podría ser la siguiente, no son aplicables, y no lo son por las razones que expongo a continuación:

La violación a los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, que sustentó la declaración de inconstitucionalidad, se fundamentó en que la interpretación del Consejo de Estado no tenía sustento en la norma ni se derivaba de su espíritu o finalidad. Pues bien, al plasmarse la jurisprudencia en la norma, tal argumento se torna en inservible. Situación que se refuerza si se tiene en cuenta que dicho argumento se dirigió, de manera exclusiva, en contra del criterio legal y de interés general, criterios que hoy forman parte de la norma.
El control de constitucionalidad se ejerció sobre una interpretación del Consejo de Estado, ahora el análisis debe efectuarse sobre una norma de orden legal. Situación que varía ostensiblemente el tipo de análisis a realizar. Efectivamente, las regulaciones que, en materia procedimental, efectúa el legislador, cuentan con un margen más amplio de competencia, únicamente limitada por los valores, principios y reglas contemplados en el bloque de constitucionalidad. Contariu sensu, las interpretaciones judiciales, amén de estar sometida a los límites que impone el bloque de Constitucionalidad, también están sometidos al imperio de la ley.

No obstante lo anterior, es claro que, las normas transcritas, evidencian una restricción o limitación al derecho de acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad. Téngase en cuenta que, prima facie, los derechos fundamentales pueden ser objeto de restricciones o limitaciones por parte del legislador, razón por la cual, del hecho de limitarlos o restringirlos no deviene automáticamente en su inconstitucionalidad.

En ese sentido, el objetivo del presente escrito será dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿es inconstitucional la limitación o restricción de los artículos 137 y 138 del CPACA al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad?

2. DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Según Couture, "la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión".

La acción nace como una forma alternativa de resolución de conflictos, al lado de ella se encontraban otras formas como la autotutela y la autocomposición. Los fines de la acción eran claros, evitar la venganza privada, la aplicación de la ley del talion, renuncias injustificadas de derechos, "asegurar la paz, la convivencia social y el imperio de la ley." En ese sentido, la acción conllevaba un carácter público innegable.

Ya en el siglo XIX la acción se escindió por completo de otros conceptos afines, tornándose en una figura autónoma de derecho público. La acción, la pretensión y el derecho, se desarrollaron gradualmente, estableciéndose las diferencias entre cada una de ellas.

Con el fenómeno de la constitucionalizaciòn del derecho, algunas figuras del derecho fueron recogidas por los documentos constitucionales, y los demás fueron alcanzados de conformidad con el fenómeno de irradiación constitucional.

En el caso colombiano, y en tratándose del derecho de acción, éste fue denominado como derecho de acceso a la administración de justicia. Y su regulación se encuentra en los artículos 228 y 229 de la Constitución Nacional.

A pesar de no estar contenido en el capítulo de derechos fundamentales, la jurisprudencia constitucional lo ha catalogado como un derecho fundamental, adscrito al derecho al debido proceso, y lo ha definido de la siguiente manera:

"la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes."

Así mismo, se ha establecido que el acceso a la administración de justicia es un "derecho medular, de contenido múltiple o complejo", cuyos elementos son los siguientes:

"(i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos." (Subrayado fuera de texto)

3. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR

El numeral 2º del artículo 150 de la Constitución Nacional, establece la denominada clausula general de competencia del legislador, conforme a la cual, éste cuenta "con amplio margen de configuración, para regular los procedimientos, las etapas, los términos, los efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general."

Lo anterior, teniendo en cuenta que el proceso no es un fin en sí mismo, sino que constituye un instrumento para la realización de los fines del Estado, como lo son la vigencia de un orden justo, la convivencia social pacifica, entre otros.

Ahora bien, en concordancia con el significado de un Estado Social de Derecho, dicha libertad de configuración no es absoluta, "ni arbitraria, sino que debe desarrollarse conforme a los límites que impone la misma Carta Fundamental." La configuracion del legislador no será arbitraria en los siguientes casos:

"i) cuando atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) cuando vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal civil puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.) ; iii) cuando obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) cuando permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.)."

4. RESTRICCIÓN Y LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Para Alexy, la restricción de un derecho fundamental "resulta de la determinación del contenido y alcance permitidos de las restricciones", pero también de la distinción entre restricción y "regulaciones, configuraciones y concreciones."

Recuérdese que para Alexy, un principio es un mandato de optimización, es decir, "los principios ordenan que debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo prima facie."

Ahora bien, como lo que restringe la posición iusfundamental prima facie es una norma, dicha norma solo puede ser restringida a través de otra norma constitucional. Alexy distingue dos clases de normas restrictivas, por un lado, las normas de competencia, y por el otro, los principios constitucionales.

Respecto a la importancia de la restricción y limitación de los derechos fundamentales, González afirma que "un derecho ilimitado es un no derecho", por ello la importancia de sus límites como requerimientos normativos o exigencias morales extremadamente valiosos."

En suma, los derechos fundamentales no son absolutas, por el contrario, pueden ser restringidos y limitados válidamente. Dicha restricción puede realizarse de dos formas, a saber, i) mediante su armonización con otros derechos fundamentales, principios, valores y reglas constitucionales, ii) mediante su desarrollo vía legislativa, ello de conformidad con los límites impuestos en la Constitución.

Al realizar tal tarea, el juez o legislador le está dando el verdadero alcance y contenido al derecho fundamental o principio, ya que lo está armonizando con los demás principios constitucionales.

5. RESTRICCIÓN Y LÍMITES AL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LOS ARTÍCULOS 137 Y 138 DE LA LEY 1437 DE 2011. CRITERIOS DE PROCEDIBILIDAD.

5.1. Contenido normativo

Los artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011 (CPACA) contienen diferentes criterios que establecen la procedibilidad de la nulidad simple y de la nulidad y restablecimiento del derecho. Dichos criterios son: i) el contenido del acto, ii) la finalidad y los motivos, iii) el interés general, y iv) el legal.

En lo atinente a la nulidad simple, la norma permite la revisión de todos los actos de contenido general. Respecto a los actos de contenido particular, la norma también lo permite pero menciona que es de manera excepcional, y establece los casos en que dicho medio de control puede ser procedente.

No obstante lo anterior, de una lectura analítica de la norma en mención, se puede concluir que, la regla general es que también sea procedente demandar, mediante la nulidad simple, actos de carácter particular. Al respecto el profesor Arboleda Perdomo comenta lo siguiente:

"Si bien el inciso cuarto que encabeza la figura permite la demanda de actos administrativos de contenido particular en casos excepcionales, la manera como quedó redactado el numeral 1 parece que autoriza a demandar cualquier acto administrativo de contenido particular salvo que esté prohibido, lo cual ocurre cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia (…) no se genere el restablecimiento (…). Entonces, si la demanda o la sentencia no encajan en la prohibición, es posible, accionar contra cualquier acto."

Así, la única excepción sería no poder demandar actos de carácter particular cuando se persiga el restablecimiento del derecho, o cuando de la nulidad se restablezca automáticamente el derecho. Es decir, la norma autoriza a demandar todos los actos de contenido particular, excepto los que hemos mencionado.

Colofón de lo anterior, deviene la única restricción que realizó el legislador al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad. Por tal motivo se hace necesario determinar si dicho límite se encuentra circunscrito a los principios, valores y reglas constitucionales.

5.2. Antecedente constitucional y contencioso

No poder demandar actos de carácter particular cuando se persiga el restablecimiento del derecho, o cuando de la nulidad se restablezca automáticamente el derecho no es una excepción nueva, la jurisprudencia del Consejo de Estado la contemplaba desde 1961, es parte integral de la teoría de los móviles y las finalidades.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional avaló dicha excepción, a saber:

"7.15. Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros. Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada." (Subrayado fuera texto)

En ese sentido, la restricción impuesta por el legislador ya había sido ratificada por el Juez constitucional. Según el alto Tribunal, que el criterio determinante para establecer la procedencia de la nulidad simple se encuentre en la pretensión litigiosa del actor, no solo es conforme a la ley, sino que dicho criterio se deriva del espíritu de la Constitución.

5.2. Seguridad jurídica, deberes constitucionales, orden justo y legalidad, como principios delimitadores

Tal y como se mencionó anteriormente, ningún derecho es absoluto, todos son moldeados por otros principios constitucionales, llegando así a establecer su verdadero alcance y contenido.

La norma en mención en efecto restringe el acceso a la administración de justicia, pero lo hace en confrontación con otros principios y valores constitucionales.

La seguridad jurídica es uno de ellos. La norma en mención le coloca una talanquera temporal a la posibilidad de restablecer derechos, hecho que es sin duda una de las principales bases de la seguridad jurídica. No podría concebirse un sistema jurídico en el cual, los derechos de las personas nunca estuvieren asegurados, y por el contrario habría siempre la incertidumbre respecto a la validez del mismo.

Conforme con lo anterior, devienen las obligaciones derivadas del artículo 95 de la norma superior. Efectivamente, no solo se es sujeto de derechos, sino también de obligaciones. De tal norma se derivan las cargas, deberes y obligaciones procesales. Con base en tal artículo la Corte Constitucional ha validado restricciones al acceso a la administración de justicia, tales como la caducidad y prescripción, reforzándolos con el principio de seguridad jurídica.

De tal forma que, la persona que solicite restablecimiento de derechos, tendrá la carga de presentar oportunamente la acción, de conformidad con las reglas específicas de cada caso, y en manera alguna, dicha carga puede concebirse como inconstitucional, ya que la misma se deriva de las obligaciones que como personas estamos obligados según la Constitución Nacional.

Respecto a la legalidad, no puede argumentarse que tal principio se vería lesionado, por el contrario, con la norma del CPACA el principio se fortalece.

Tal y como ya se mencionó, la regla general será que todos los actos de carácter general o particular, sean susceptibles de control de legalidad, con una única excepción. En ese sentido, la revisión de legalidad de los actos administrativos se amplia, fortaleciéndose así el principio de legalidad.

Todo lo anterior, en armonía con el fin esencial de un orden justo.


Así pues, si bien es cierto el legislador restringió el derecho de acceso a la administración de justicia, dicha limitación se realizó de conformidad con los valores, principios y reglas constitucionales, mostrándose así, su verdadero alcance y contenido. De tal suerte que no podría existir inconstitucionalidad de las normas analizadas.








BIBLIOGRAFIA

Libros:

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López Medina Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces. Editorial Legis, segunda edición, Bogotá D.C. 2008.

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Artículos:

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Corte Constitucional. Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2004.