Responsabilidad del Estado por falta de servicio

“Responsabilidad del Estado por falta de servicio”42 Gonzalo Oliva Dinamarca43 El libro comentado corresponde a una versión revisada del que fuera trabajo de memoria de licenciatura del autor, en la Universidad Arturo Prat de Iquique, que viene prologado por el profesor guía de la investigación don Jaime Rojas Varas. Refiriéndonos al plan de la monografía, el autor expone el resultado de su investigación dividido en nueve apartados. En los primeros cuatro pasa rápida revista al concepto de responsabilidad. Para el autor responsabilidad es esencialmente “una sanción a una conducta ilícita” vinculada, por ende, al acto sancionado. Desestima con ello el planteamiento de que el problema que subyace a la responsabilidad es un desequilibrio que es necesario restablecer (Soto Kloss), que se funda en el daño, no en la falta. Esta “toma de posición” del autor trae consecuencias directas en las conclusiones a que arriba respecto al sistema de la responsabilidad del Estado por falta de servicio que existe en nuestro ordenamiento jurídico, según ya analizaremos. En los apartados números cinco a nueve de la obra trata el tema central del estudio, comenzando por la responsabilidad del Estado, en general , para luego concluir la obra con la responsabilidad por Falta de servicio. Yendo al fondo de la obra, Mundaca Assmunssen vincula el principio de responsabilidad del Estado directamente a la idea de Estado de Derecho. “El Estado de Derecho en esencia, constituye una subordinación de los órganos estatales, en su ser y obrar, al ordenamiento jurídico vigente, es lo que se conoce como principio de legalidad o juridicidad”. Por ello la actuación del estado ha de estar siempre enmarcada en la juridicidad (legalidad),y cada vez que su actuar vulnere de cualquier manera la legalidad se generará responsabilidad del Estado, esto en todas sus funciones: administrativa, judicial, legislativa, e incluso el autor propugna la responsabilidad del constituyente si no apega su actuación a la Constitución. Justifica esta conclusión en el tópico de que si el legislador no lo ha excluido –vale decir no ha distinguido-no le es lícito al intérprete distinguir. Vemos problemática la actuación efectiva de esta responsabilidad patrimonial del constituyente. Mundaca realiza dos afirmaciones importantes respecto a la responsabilidad del Estado. En cuanto a su naturaleza hace suya la tesis de que se trata de una 42 Comentario realizado al libro de Hans Mundaca Assmunsen. Editorial Libromar, Santiago, 2001.91 págs. 43 Profesor de Introducción al Derecho.

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responsabilidad constitucional, de derecho público,diferente de la responsabilidad civil extracontractual, y por lo mismo, serían inaplicables en los litigios en contra del Estado para hacer efectiva su responsabilidad las normas del derecho común contenidas en el título XXXV del Libro IV del Código Civil. En cuanto al sustrato de la responsabilidad, considera que la Constitución establece un sistema de responsabilidad objetiva del estado, entendiendo esto no como una responsabilidad por el riesgo creado –que haría indiferente la naturaleza lícita o ilícita de la acción dañosa estatal, pues el Estado respondería siempre que se produjera daño a un bien dentro de su esfera de actividad- sino que como una responsabilidad desvinculada de elementos subjetivos –dolo y culpa-pero en la que en todo caso es central el carácter ilícito de acto estatal dañoso. La ilicitud la refiere, como ya señalamos, a que el estado contravenga, de cualquier forma, la legislación que lo rige. La responsabilidad estatal encuentra sus fuentes, según concluye Mundaca, en los arts. 5, 6, 7, 19 N° 20 y 24, y 38 de la Constitución. Es importante destacar que el autor concibe la Constitución como fuente directa de derechos –lo que los constitucionalistas denominan “aplicación directa de la Constitución”- lo que lo lleva a sostener “que los jueces, y en general todos los operadores jurídicos, deben aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio... deben interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución”. Esta afirmación del autor se hace fundamental en un sistema jurídico –teórico y práctico- como el nuestro que permanece atado a los postulados de la exégesis, aún cuando tal Escuela teórica decayera en el resto del mundo hace más de cien años. Si la Constitución encarna los valores esenciales de nuestra nación, valores que por ende informan todo nuestro derecho -ya sea en la forma más genérica de valor, o más concreta de principio general del Derecho-toda interpretación jurídica debe ser acorde a dichos valores y principios. Ojalá, sobre todo, los jueces de nuestra jurisdicción siguieran también el planteamiento del autor. Otra afirmación destacable en este mismo sentido, es cuando Mundaca expresa que “Los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos son una emanación directa de la sola circunstancia de ser persona, y el constituyente sólo los reconoce, protege y asegura”. ¡Enhorabuena! pues el autor ha superado la estrechez del positivismo legalista –imperante en el medio jurídico- que ata la existencia de todo derecho a la voluntad del Estado, cuyo poder es para ellos la fuente monopólica de las normas jurídicas. El Derecho, como bien lo sabe el autor, es mucho más, y esencialmente más, que las normas jurídicas que emanan del Estado. Mundaca Assmunssen reconduce estas concepciones y las concreta en un imperativo constitucional expreso: El Estado está obligado a respetar en su actuación no sólo las normas internas de todo rango, sino que a partir de la modificación del

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art. 5° de la Constitución el año 1989, está obligado a respetar cabalmente todos los derechos consagrados en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Chile. Por ello, afirma que “el estado es responsable de todo daño que cause, con ocasión del no cumplimiento de un tratado internacional en materia de derechos humanos”. Esta responsabilidad patrimonial es la constitucional,por violación directa del ya mencionado art. 5 °. Refiriéndose a la responsabilidad patrimonial estatal, el autor la sustenta sobre las siguientes bases: descarta que en nuestro país impere un sistema de responsabilidad estatal que sólo exija que su actividad provoque un daño a los derechos de un particular que éste no se encuentre obligado a soportar (violación de la igual repartición de las cargas públicas) como lo sostiene una importante parte de la doctrina administrativista nacional. Para Mundaca es requisito, además, que la conducta estatal sea ilícita (contraria a la juridicidad). Esto mismo lo lleva a su segunda tesis: el Estado no es responsable por los daños que provoque su actuación regular, en cuanto estos actos u omisiones no serían contrarios a la legalidad que lo rige y por ende no serían ilícitos. El autor, con honestidad, expone la doctrina contraria, sostenida por autores tan eminentes como Soto Kloss, Fiamma, Pantoja, Oeckler; para quienes el estado es responsable por los daños que cause en los derechos de los particulares, aún cuando su actuación sea regular, por cuanto el art. 38 de la Constitución no hace alusión a ningún elemento como la ilicitud o la culpa, sino que se apoya en el criterio de lesión. Para rebatir la tesis que contraría, Mundaca se basa en el concepto de responsabilidad al que adhirió en las primeras páginas de la obra -sanción a una conducta antijurídica - y por ende sería de la naturaleza de la responsabilidad el elemento de la ilicitud. También se apoya en lo sostenido por los autores rebatidos, algunos de los cuales aceptan que el Estado se exima de responsabilidad probando caso fortuito o fuerza mayor. En estos casos, sostiene Mundaca, el estado es irresponsable “porque justamente la conducta no reviste el carácter de antijurídica”. En materia de la concreta responsabilidad estatal por falta de servicio, el autor concluye que nuestro ordenamiento contempla un sistema objetivo, entendiéndolo como desvinculado de dolo y culpa en el agente (funcionario), pero que sí es imprescindible la “actuación anormal del servicio” que se convierte en elemento configurador de este tipo de responsabilidad. Esta actuación anormal se concreta en que el Estado no ha funcionado (omisión); ha funcionado mal o en forma defectuosa (acción); o lo ha hecho tardíamente (falta de diligencia). El particular demandante debiera acreditar esta falta de servicio. Cita jurisprudencia en este sentido. Sostiene el autor que no es necesario individualizar al funcionario estatal que materialmente causó los daños, rechazando la doctrina que así lo exige, por cuanto la responsabilidad constitucional estudiada es por hecho del Estado (hecho propio)

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y no por el hecho de un tercero, y por la inaplicabilidad de las normas del Código Civil en esta materia. Sintetiza así las siguientes características de la falta de servicio que hace responsable al Estado: Se configura por nociones objetivas (carencia de servicio, servicio defectuoso o tardío);”es objetiva en cuanto no concurre dolo ni culpa pero sí falta de servicio, como culpa del servicio, que habrá de probarse”; es innecesaria la individualización del agente causante. Respecto a la responsabilidad que origina esta falta de servicio, el autro concluye que está integrada por los siguientes dos elementos: 1. La lesión, que debe ser antijurídica, lo que según Mundaca debe ser apreciado desde el daño y la conducta, (tanto que el perjudicado no se encuentra obligado legalmente a soportar el daño, como también que la acción dañosa sea ilícita); 2. La relación de causalidad, es el elemento que obliga a probar la falta de servicio, “se ha de probar el anormal funcionamiento de la administración” adscribe a la supresión mental hipotética en cuanto sostiene como método para establecerla el que “suprimiendo la infracción legal (no actuar, actuar defectuoso o tardío) el resultado lesivo desaparece” A su turno la lesión , que debe ser antijurídica, según Mundaca debe ser apreciada desde el daño y la conducta, (tanto que el perjudicado no se encuentra obligado legalmente a soportar el daño, como también que la acción dañosa sea ilícita). Por último, la relación de causalidad, es el elemento que obliga a probar la falta de servicio, “se ha de probar el anormal funcionamiento de la administración”, adscribe a la supresión mental hipotética en cuanto sostiene como método para establecerla el que “suprimiendo la infracción legal (no actuar, actuar defectuoso o tardío) el resultado lesivo desaparece”. Finalmente, respecto a la prescripción de la acción, tema que ha dividido fuertemente a la doctrina, Mundaca postula una posición intermedia: la acción sería prescriptible si se funda en normas de derecho interno, y sería imprescriptible si se funda en normas de derecho internacional que consagren derechos humanos, pues éstos son imprescriptibles. Esta conclusión es una consecuencia de que el autor considere al Estado obligado, bajo sanción de responsabilidad patrimonial, a no infringir los tratados de derechos humanos directamente vinculantes en virtud del art. 5° de la Constitución. En síntesis, el trabajo comentado aborda las cuestiones aún polémicas respecto a la responsabilidad estatal patrimonial en general, y por falta de servicio en particular, asumiendo en todas ellas una posición que justifica teóricamente. Puede, por cierto, no compartirse todas sus conclusiones —como me ocurre personalmente -, pero debe reconocerse que el autor pretende construir un sistema armónico que de cabida

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racionalmente a la responsabilidad estatal. En este intento queda en una especie de posición intermedia, o a “medio camino”, entre las concepciones objetivas por daño y las subjetivas por culpa que ha elaborado la doctrina. Mundaca concibe una híbrida responsabilidad estatal objetiva, en cuanto no influye ni la culpa ni el dolo del agente, pero con rasgos de subjetividad, en cuanto exige una “culpa del servicio” que nos acerca peligrosamente al terreno general de la culpa. Con ello quizás busque no dejar al particular desprotegido exigiéndole probar culpa o negligencia de los funcionarios que desarrollan el servicio (lo que sería de gran dificultad); ni transformar al Estado en objeto de innumerables demandas en las que bastara probar haber sufrido una lesión. En un Estado como el nuestro de modesta eficiencia si fuere bastante una lesión para que el Estado deba indemnizar tendría muy probablemente que hacerlo respecto a un alto número de los usuarios de sus servicios. En el sistema expuesto en esta monografía, el Estado sólo deberá indemnizar si el servicio hubiere contrariado alguna norma legal.

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