Resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega y mutuo disenso

1 Título: Resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega y mutuo disenso Fecha de resolución y marginal: 22 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7065) Autor y Cargo: Celia Martínez Escribano. Profesora Titular de Derecho Civil Resumen y objeto: La resolución del contrato y el mutuo disenso producen la consecuencia común de dejar sin efecto el contrato, pero sus presupuestos son distintos. El mutuo disenso requiere una voluntad común de las partes, lo que no acontece cuando ambas pretenden la resolución alegando el incumplimiento del otro contratante. Palabras clave: Resolución del contrato, mutuo disenso, doctrina de la equivalencia de resultados Abstract: The termination of the contract due to non-fulfilment of duties and the termination due to the agreement of the parties give rise, they both, to destroy the effects of the contract. However, requirements for one and another are different. One of the prerequisites for the agreement is the common will of the parties, which does not concur when both of them what to resolve the contract for the non-fulfilment of the other party. Keywords: termination of the contract by non-fulfilment, termination of the contract by agreement, doctrine of equivalent results Partes: BALLABRIGA DEL PIRINEO, S. L., (recurrente) contra don Bernabé y doña Raimunda Ponente: Excmo. Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas Fallo: Se desestima el recurso Disposiciones legales aplicadas: art. 1124 CC Doctrina: “No se aprecia en la conducta de los contratantes una voluntad concorde de resolver el contrato, sin causa, sino que ambos imputan la responsabilidad de la frustración al contrario, por lo que no se dan los elementos consustanciales del mutuo disenso”.

HECHOS PRIMERO .- 1.- El procurador don Luis Recreo Giménez, en nombre y representación de don Bernabe y doña Raimunda , interpuso demanda de juicio ordinario contra la compañía mercantil Ballabriga del Pirineo S.L., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado la siguiente . 2.- La procuradora doña Begoña Cebollero Galicia, en nombre y representación de la mercantil Ballabriga del Pirineo S.L., contestó a la demanda formulando reconvención; en su contestación a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia . En su demanda reconvencional, tras exponer hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables suplicó al juzgado dictara sentencia . 3.- El procurador don Luis Alberto Recreo Giménez contestó a la reconvención en nombre y representación de don Bernabe y de doña Raimunda oponiéndose a la misma con las alegaciones previas y fundamentos de derecho que consideró legítimos solicitando sentencia . 4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia

3 número 1 de Boltaña, dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por el Procurador Sr. Recreo en representación de Bernabe e Raimunda contra BALLABRIGA DEL PIRINEO S.L. y, en consecuencia: a) DECLARO NO HABER LUGAR A LA RESOLUCIÓN del contrato de compraventa de fecha 17 de diciembre de 2005. b) CONDENO A Ballabriga del Pirineo S.L. a elevar a público el contrato privado de compraventa suscrito con los actores el 17 de diciembre de 2005 para dar cumplimiento a todas las obligaciones legales y contractuales derivadas del mismo, sin que Ballabriga del Pirineo S.L. deba pagar a los actores cantidad alguna en concepto de indemnización. c) Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Ballabriga del Pirineo S.L. y, en consecuencia, ABSUELVO a Bernabe e Raimunda , con imposición de las costas a la demandante reconvencional, Ballabriga del Pirineo S.L. SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes e impugnada la sentencia por la demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca, dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes principales, Bernabe e Raimunda , así como, también en parte la impugnación planteada por la demandada principal, BALLABRIGA DEL PIRINEO, S.L., contra la sentencia referida, que REVOCAMOS. En su lugar, ESTIMAMOS parcialmente la demanda principal y la reconvención y DECLARAMOS resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes en documento privado de fecha 17 de diciembre de 2005, por lo que CONDENAMOS a la demandada principal, BALLABRIGA DEL PIRINEO, S.L., a reintegrar a los actores principales, Bernabe e Raimunda , la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (47.446,32 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda principal, 24 de marzo de 2009, aumentados en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia. No hacemos especial declaración sobre costas en ninguna de las dos instancias. Asimismo, disponemos la devolución de los depósitos constituidos para recurrir por una y otra parte. TERCERO.- 1.- Por BILLABRIGA DEL PRINEO S.L., se interpuso recurso de casación basado en dos motivos, dado que otros dos se declararon inadmitidos, a saber: 1. Infracción del art. 1124 del C. Civil.

4 2. Aplicación de la doctrina de mutuo disenso por desistimientos unilaterales concurrentes, derivada de la sentencia del TS de 2 de noviembre de 2009, que sería inaplicable al presente caso. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 24 de abril de 2012 se acordó admitir los motivos primero y segundo y no admitir los motivos tercero y cuarto del recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada, para que en el plazo de veinte días formulara su oposición a los motivos admitidos del recurso. 2.- El procurador don José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de don Bernabe y de doña Raimunda presentó en tiempo y forma oposición a los motivos del recurso de casación admitidos. 3.- No habiéndose solicitado por la parte personada la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día quince de octubre del 2013, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. FUNDAMENTOS PRIMERO.- En el presente procedimiento se interpuso demanda por los compradores de vivienda, instando la resolución del contrato de compraventa dado el retraso en la entrega de la vivienda, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, como petición principal. Como petición subsidiaria planteó el cumplimiento del contrato con condena a la demandada al pago de 35.588,20 euros por el incumplimiento del plazo de entrega. Por la demandada se contestó negando el incumplimiento y formuló reconvención instando la resolución del contrato con pérdida, por parte del comprador, de las cantidades entregadas a cuenta. La parte demandada-reconvencional se opuso. La estipulación primera del contrato establece: La parte Vendedora entregará a la parte Compradora, los inmuebles objeto del presente contrato, durante el tercer trimestre de 2008, salvo causa de fuerza mayor, siempre que la parte Compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha, conforme a lo previsto en las estipulaciones cuarta, quinta y sexta del presente contrato. Asimismo la estipulación décima establece: La fecha prevista para la formalización de la Escritura Pública de compraventa, y entrega de llaves de la propiedad, está prevista por todo lo máximo para finales del tercer trimestre de 2008. Bastará para ello la comunicación de la fecha y hora de la firma por parte del Vendedor al Comprador con quince días de antelación. Consta que el certificado final de obra se entrega en noviembre de 2008 y la licencia de primera ocupación en febrero de 2009.

5 Los compradores en 12 y 27 de febrero de 2009 remitieron requerimiento a la vendedora para que cumpliese el contrato, pero exigiéndole como condición una indemnización, por el retraso, de 36.000 euros. El juzgado estimó parcialmente la demanda acordando no haber lugar a la resolución del contrato y condenaba a la demandada al otorgamiento de escritura de compraventa, pero sin que hubiese lugar a fijar indemnización a cargo de la vendedora, dado que el retraso de seis meses no lo consideraba relevante y desestimó la reconvención. Por la Audiencia Provincial se estimó, en parte, el recurso de la parte actora y parcialmente la impugnación de la demandada. En la sentencia recurrida se declara: 1. El retraso en la entrega no era trascendente, máxime cuando los compradores insistieron en los requerimientos para que se les entregase la vivienda, si bien con la condición consistente en una indemnización por el retraso. 2. No procedía acordar la resolución instada por la vendedora pues los compradores no habían incumplido el contrato, puesto que la falta de pago del resto del precio se debía a la controversia derivada del retraso en la entrega de la vivienda, solo imputable a la vendedora, si bien no se consideraba esencial. 3. Ambas partes instan la resolución del contrato, pero por incumplimiento del contrario, lo que evidencia la existencia de un mutuo disenso por desistimientos unilaterales concurrentes. 4. A la hora de determinar la cantidad que la vendedora debía devolver, se computan 24.000 euros que entregó la compradora y que no se reflejó en el contrato, a la que se denomina en la resolución recurrida, “entrega opaca” o “en negro”. SEGUNDO.- Motivo primero. Infracción del art. 1124 del C. Civil. Motivo segundo. Aplicación de la doctrina de mutuo disenso por desistimientos unilaterales concurrentes, derivada de la sentencia del TS de 2 de noviembre de 2009, que sería inaplicable al presente caso. Se desestima el primer motivo y se estima el segundo. Alega la recurrente que ella, como vendedora, no incumplió el contrato de compraventa dado que el retraso no fue esencial, por lo que la compradora no estaba facultada para instar la resolución y que los compradores aceptaron el retraso. Añade la recurrente que la parte compradora aceptó el retraso. En la sentencia recurrida se declara que ninguno ha incumplido el contrato, pero que si alguien actuó irregularmente fue la vendedora a quien le es imputable el retraso en la entrega “sea o no merecedor de ser declarado bastante”.

6 Esta Sala debe declarar que de los hechos probados se deduce que vencido el plazo de entrega el comprador instó el cumplimiento pero con la condición de que fuese convenientemente indemnizado por lo que no puede entenderse que convalidase incondicionalmente el retraso en la entrega de la vivienda. Es más, la conducta de los compradores fue concorde con las reglas de la buena fe (art. 7 del C. Civil), pues apostaron de forma decidida por el cumplimiento, hasta que vieron defraudadas sus legítimas expectativas. Por tanto, el actor estaba legitimado para instar la resolución, dado el incumplimiento previo por retraso en la entrega de los vendedores, si bien a la postre ese incumplimiento no se declaró culpable, por lo que no se dio lugar al incumplimiento conforme al art. 1124 del C. Civil, que no se infringe, sino en base a la doctrina del mutuo disenso, por lo que debe desestimarse el motivo primero. Y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). STS, Civil del 01 de Octubre del 2010. Recurso: 1534/2005. Entiende, asimismo, el recurrente que la doctrina del mutuo disenso no es aplicable a la compraventa y que la sentencia citada del TS de 2 de noviembre de 2009 solo se refería a un arrendamiento de obra. Esta Sala debe declarar que la solución jurídica recogida en la sentencia recurrida tiene dos ejes esenciales, a saber, primero, ambas partes han mostrado su voluntad de resolver el contrato, y, segundo, no hay incumplimientos esenciales en la vendedora ni en la compradora, por lo que no cabe imputación de culpa o dolo. La doctrina del mutuo disenso ha tenido eco en esta Sala en la sentencia invocada por la Audiencia y en la reciente sentencia de esta Sala de 26-2-2013, rec. 1082 de 2010 , entre otras, que esta misma cita. Nada obsta a que la figura del mutuo disenso opere no solo en el arrendamiento de obra sino también en la compraventa, pues, en suma, solo constituye una manifestación de voluntad concurrente y concorde, pero no necesariamente simultánea en un contrato como el de compraventa que al igual que el de arrendamiento de obra es bilateral y recíproco en las prestaciones. Ningún precepto legal impide que los otorgantes de la compraventa, puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente. El desistimiento unilateral, sin causa y sin acuerdo tiene una respuesta sancionatoria específica, cuando se hayan pactado arras, en el art. 1454 del C. Civil.

7 Dicho desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art. 1255 del C. Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución (art. 1256 del C. Civil), constituyendo un modo de extinguir el contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones. Declarado lo expuesto sobre la doctrina del mutuo disenso, hemos de concretar que no se aprecia en la conducta de los contratantes una voluntad concorde de resolver el contrato, sin causa, sino que ambos imputan la responsabilidad de la frustración al contrario, por lo que no se dan los elementos consustanciales del mutuo disenso. Sin perjuicio, de la estimación del segundo motivo, no ha lugar a la estimación del recurso, de acuerdo con la doctrina de la equivalencia de los resultados, pues declarada la inexistencia de mutuo disenso, debemos mantener la declaración de la sentencia recurrida, en el sentido de que no consta que el incumplimiento lo generase el comprador, por lo que no procede la causa de incumplimiento imputada por la vendedora y recurrente ( art. 1124 del C. Civil), lo que provoca que el recurso no pueda alcanzar el fin que pretendía. Esta Sala ha declarado que: Si, por lo expuesto, procedería estimar el recurso de casación, llevan a la conclusión contraria las razones que siguen, que, al fin, dan paso a la jurisprudencia sobre la equivalencia de resultados, contenida en numerosas sentencias -entre ellas, las números 189/2011, de 30 de marzo, y 478/2012, de 13 de julio - y conforme a la que procede desestimar el recurso cuando, no obstante ser merecedor de estimación, la decisión recurrida deba ser mantenida con otros argumentos. STS, Civil del 19 de Noviembre del 2012. Recurso: 1347/2009. TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000 ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. COMENTARIO. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN 2. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA: EL RETRASO EN LA ENTREGA Y LA FALTA DE PAGO DEL PRECIO 3. LA RESOLUCIÓN Y EL MUTUO DISENSO 4. LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA EQUIVALENCIA DE RESULTADOS

8 1.- INTRODUCCIÓN La cuestión litigiosa se plantea a partir de una compraventa de vivienda sobre plano y como consecuencia del retraso en la entrega de la misma. Según se deriva del contrato, la parte vendedora se obligaba a entregar el inmueble a la parte compradora durante el tercer trimestre de 2008, salvo causa de fuerza mayor, y siempre que esta última hubiera abonado las cantidades devengadas hasta esta fecha. El certificado final de obra se entregó en noviembre de 2008 y la licencia de primera ocupación en febrero del año siguiente. Los compradores remitieron dos requerimientos a la vendedora con fecha de 12 y 27 de febrero de 2009 para que cumpliese el contrato, es decir, para que procediera a la formalización de escritura pública de compraventa y la entrega de llaves, pero exigiendo como condición una indemnización por el retraso de 36.000 euros. Ante la negativa de la vendedora a atender este requerimiento, los compradores interpusieron una demanda en la que instan la resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio y una indemnización. Subsidiariamente solicitan la ejecución del contrato con indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del plazo de entrega, que habría que descontar del precio. Es decir, los compradores optan por dejar sin efecto el contrato, o subsidiariamente que se ejecute, pero en ambos casos con una indemnización por el retraso. La vendedora formula reconvención oponiéndose a las pretensiones de los demandantes y solicitando ser ella quien resuelva el contrato con indemnización de daños y perjuicios. La sentencia dictada en primera instancia sostiene que no procede la resolución del contrato y estima la pretensión planteada subsidiariamente por los demandantes, condenado a elevar a público el contrato pero sin reconocer el derecho a una indemnización porque el retraso no se consideró esencial. La sentencia de la Audiencia coincide en entender que el retraso en la entrega no era trascendente, lo que no permite acoger la pretensión resolutoria de los demandantes, y tampoco procede la resolución a instancia del vendedor porque no hay incumplimiento del comprador. Sin embargo, como ambos instan la resolución, el tribunal considera que esta actuación equivale a un mutuo disenso, por lo que procede dejar sin efecto el contrato, con restitución de la parte del precio ya satisfecha más el interés legal incrementado en dos puntos. Frente a estos planteamientos, el Tribunal Supremo rechaza en su sentencia de 22 de octubre de 2013 que pueda apreciarse mutuo disenso, pero considera que tampoco puede acogerse la pretensión de la parte vendedora y recurrente, es decir, la resolución a instancia de ésta, porque no consta que el incumplimiento lo produjera el comprador.

9 Así, y de acuerdo con la jurisprudencia sobre la equivalencia de resultados, el alto Tribunal mantiene la decisión recurrida pero con otros argumentos. Tras esta breve exposición de los hechos y del devenir en sede judicial, analizaremos a continuación las cuestiones que plantea este supuesto: por una parte, la resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega y la pretendida resolución a instancia del vendedor; por otro lado, el mutuo disenso y su distinción con la resolución del contrato; y finalmente, formularemos una valoración con relación a la jurisprudencia sobre la equivalencia de resultados a la que alude el Tribunal Supremo en esta sentencia, indicando cómo operaría en el presente supuesto. 2.- LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA: EL RETRASO EN LA ENTREGA Y LA FALTA DE PAGO DEL PRECIO En el supuesto que ahora analizamos, la sentencia de primera instancia negó el derecho del comprador a resolver el contrato por retraso en la entrega de la vivienda y estimó la pretensión subsidiaria de la demanda, condenando a elevar a público el contrato de compraventa. Frente a esta decisión, la Audiencia entendió que ninguna de las partes había incumplido el contrato, “pero que si alguien actuó irregularmente fue la vendedora a quien le es imputable el retraso en la entrega «sea o no merecedor de ser declarado bastante»”. En su recurso de casación, la parte vendedora, sin embargo, pretende resolver el contrato por falta de pago del precio y se opone a la pretensión resolutoria de los compradores entendiendo que no hubo incumplimiento por su parte, ya que el retraso no fue esencial y aquéllos aceptaron el retraso. El Tribunal Supremo, no obstante, advierte que de los hechos probados se deduce que los compradores no convalidaron el retraso, pues instaron el cumplimiento con la condición de que se indemnizara por el mismo. Y no puede estimarse la resolución a instancia del vendedor porque la falta de cumplimiento del comprador venía motivada por el incumplimiento de la otra parte. Así, indica el Tribunal Supremo que en este caso “el actor estaba legitimado para instar la resolución, dado el incumplimiento previo por retraso en la entrega de los vendedores”. Y recuerda en este sentido la doctrina jurisprudencial consolidada en torno al art. 1124 CC, conforme a la cual “quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual (STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones”. En el presente caso se suscitan básicamente dos cuestiones con relación a la resolución: si está facultado el comprador para resolver el contrato de compraventa de vivienda por

10 retraso en la entrega y si, al dejar de cumplir con su obligación de pago del precio, queda legitimado el vendedor para resolver el contrato. 1º. La facultad del comprador de resolver el contrato por retraso en la entrega de la vivienda La cuestión controvertida en este punto se centra en dos aspectos: por una parte, si está legitimado el comprador para instar la resolución cuando, en un primer momento exigió el cumplimiento, y por otra parte, determinar si procede o no la resolución del contrato cuando se produce un retraso en el cumplimiento de la otra parte contratante, en este caso la vendedora. El art. 1124 CC establece con relación al incumplimiento de las obligaciones recíprocas que el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o resolver el contrato, y que, optando por el cumplimiento, puede hacer uso de la facultad resolutoria posteriormente si aquél resultara imposible. En este caso, el comprador opta en un principio por el cumplimiento, pero posteriormente insta la resolución. No parece, sin embargo, que el cumplimiento haya devenido imposible. La cuestión se resuelve, a juicio del Tribunal Supremo, desde el entendimiento de que el comprador tiene en este caso la facultad de resolver el contrato porque cuando inicialmente pretendió el cumplimiento, lo hizo exigiendo una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que denota que no convalidó el retraso. Por lo que se refiere a si el retraso en el cumplimiento puede servir de base para resolver el contrato, se trata de una cuestión que ha merecido el estudio de la doctrina y que ha sido abordada frecuentemente por la jurisprudencia. Siguiendo a DÍEZ-PICAZO (“El retardo, la mora y la resolución de los contratos sinalagmáticos”, ADC, Tomo 22, núm. 2, abril-junio de 1969, pp. 386 y ss.), en un principio la falta de cumplimiento en el momento pactado puede responder a tres tipos de situaciones: 1.- Aunque el deudor no ha realizado la prestación, aún es posible y satisfaría el interés del acreedor: mero retraso. 2.- Aunque el deudor no ha realizado la prestación y aún es posible, ya no satisfaría el interés del acreedor: término esencial. 3.- El deudor no ha realizado la prestación y ésta ha devenido imposible de forma sobrevenida: incumplimiento definitivo. En los dos últimos casos, no cabe duda de que se produce un incumplimiento con frustración de los intereses del acreedor. La cuestión es si en el primer supuesto se puede entender también que hay un incumplimiento, lo que legitimaría al acreedor a instar la resolución del contrato. Es precisamente este tipo de situaciones el que

11 acontece en el caso que nos ocupa, donde llegado el momento del cumplimiento, éste no tiene lugar aunque aún es posible. Es decir, no hay una imposibilidad sobrevenida, sino que únicamente se produce un retraso en la entrega de la vivienda que no hace imposible la prestación (aún es materialmente posible entregar la vivienda), y en principio parece que una entrega tardía satisfaría al acreedor en cuanto que el plazo pactado no es un término esencial. Es más, en su demanda solicita subsidiariamente la ejecución del contrato y la elevación a documento público del contrato de compraventa, lo que parece reflejar que en cierto modo aún satisfaría sus intereses, aunque prefiera la resolución. ¿Este retraso puede considerarse equivalente a un incumplimiento? ¿Cabe entonces la resolución del contrato? Afirma DÍEZ-PICAZO (1969, p. 398) que en principio, el mero retraso permite resolver el contrato aunque aún sea posible el cumplimiento salvo en determinados casos en los que de algún modo justificado se excluye la resolución. Es decir, ante el mero retraso, la regla general sería la facultad resolutoria y excepcionalmente y por causas justificadas, quedaría vedada la posibilidad de resolver el contrato. Y no parece preciso para ello ni siquiera, en opinión de este autor, la constitución en mora del deudor (1969, p. 399 y ss.). Una postura más laxa, según la cual el mero retardo sin constituir en mora al deudor no legitimara para resolver el contrato, acentuaría el favor debitoris y agravaría la situación del acreedor, y sería propia más bien de “una economía poco preocupada y poco escrupulosa por la puntualidad o donde la puntualidad o el tiempo o ritmo no juega un papel relevante o no suscita un interés vitalmente apreciable”. Frente a ello, entender que el mero retardo sin necesidad de mora es suficiente para resolver el contrato sería más propia de una economía de intercambio masivo de géneros y servicios, donde “el factor tiempo adquiere una relevancia primordial” y el mero retraso tiene una evidente relevancia económica y jurídica. (1969, p. 408). Siguiendo estos planteamientos, el hecho de que la jurisprudencia sea más tolerante con la actitud del deudor que no cumple a tiempo, y niegue que en este caso tenga cabida la resolución del contrato, o bien sea más exigente en cuanto al elemento temporal y admita la resolución por el mero retraso, se traducirá o será reflejo de un modelo económico más rudimentario o más evolucionado. La cuestión, así entendida, no sólo no es baladí desde un punto de vista jurídico sino que también adquiere importantes repercusiones en el plano económico. En la doctrina encontramos más voces que se decantan por entender que una correcta interpretación del art. 1124 CC pasa por admitir que la falta de cumplimiento en el momento pactado faculta a la otra parte para resolver el contrato. De este modo, basta con que el acreedor acredite la no realización de la prestación en el momento pactado para entender que hay incumplimiento, a menos que el deudor acredite que la falta de la prestación no le es imputable (REBOLLEDO VARELA, CCJC, núm. 11, 1986, pp. 3746 y ss.). Pero esta interpretación no es unánime y así, en línea con la jurisprudencia que posteriormente expondremos, se matiza que el retraso debe revestir cierta gravedad

12 para poder legitimar a la otra parte a resolver el contrato (CLEMENTE MEORO, M., La resolución de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del daño, Bosch, Barcelona, 2009, pp. 24 y ss.) La jurisprudencia también ha evolucionado en relación con el tratamiento del retraso en el cumplimiento y la resolución del contrato. Aunque en tiempos pasados entendió con apoyo en el principio de conservación del contrato que junto al mero retraso era preciso que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde en el incumplimiento para poder resolver el contrato, se impone la idea de que no es necesario que concurra tal voluntad. Se prescinde así del elemento doloso en la conducta del deudor y se facilita la resolución contractual por retraso en el cumplimiento, superando además los problemas probatorios que planteaba para el acreedor acreditar aquella voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento y que generaban una mayor dificultad para resolver el contrato. Frente a este entendimiento, existe otra tendencia jurisprudencial más consolidada que, siguiendo los planteamientos tradicionales, considera el retraso como un incumplimiento y causa de resolución del contrato, de manera que basta al acreedor con acreditar la no realización de la prestación en el momento pactado para entender que hay incumplimiento, a menos que el deudor acredite que la falta de la prestación no le es imputable. No obstante, la jurisprudencia tampoco llega al extremo de admitir de modo indiscriminado la facultad resolutoria frente a cualquier retraso, porque considera que permitirlo podría dar lugar a conductas abusivas o contrarias a la buena fe, e incluso dolosas, en relación con el ejercicio de la facultad resolutoria. Por este motivo, exige cierta relevancia al retraso, en el sentido de que debe ser de tal entidad que frustre el fin del contrato o su finalidad económica, produciendo una insatisfacción de las expectativas del acreedor. En este sentido, debe examinarse la importancia que juega el plazo en el contrato para valorar si la falta de entrega en el momento pactado puede calificarse como incumplimiento. En este sentido se pronuncia la STS (Sala de lo Civil) núm. 440/2012, de 28 de junio (RJ 2012, 8353). En consecuencia, no se puede ofrecer una respuesta apriorística válida para todo supuesto, sino que hay que atender a los términos del contrato y demás circunstancias concurrentes para valorar si el retraso puede considerarse de suficiente entidad como para facultar al perjudicado para resolver el contrato. Así, hay casos en que el órgano judicial ha entendido que el retraso no era suficientemente relevante, atendido el caso concreto y ha desestimado la pretensión resolutoria, por ejemplo, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 40/2014, de 29 de enero (RJ 2014, 43070), donde se produjo un retraso de tres meses en la entrega pero de los términos del contrato se derivaba que la fecha de entrega se configuraba de manera flexible, por lo que un cumplimiento levemente tardío continuaba siendo útil e idóneo para satisfacer al acreedor.

13 Parece, por tanto, que en principio el retraso puede facultar para resolver el contrato siempre que revista cierta entidad. Un retraso de unos días en la entrega de la vivienda no parece que llegue a frustrar las expectativas del acreedor, pero si se prolonga durante meses parece que podría alcanzar la relevancia suficiente para justificar la resolución. Y si el plazo de entrega no se configuró como esencial en el contrato, debe adoptarse una postura más flexible y mantener el contrato salvo que el retraso adquiera verdadera entidad. De acuerdo con estos planteamientos que viene manteniendo la jurisprudencia más reciente, en el supuesto planteado en la STS de 22 de octubre de 2013 que ahora se comenta, se considera que procede la resolución por retraso en la entrega de la vivienda: se había fijado como fecha de entrega el tercer trimestre de 2008 salvo fuerza mayor, y el retraso se prolonga durante varios meses más allá de este período de tiempo sin que concurra la circunstancia exoneratoria, en febrero de 2009 exigen el cumplimiento, es decir, su intención era la conservación del contrato, aunque exigiendo una indemnización por la falta de cumplimiento en el momento pactado, pero al transcurrir el tiempo sin recibir la vivienda ni la indemnización, los compradores optan por la resolución. 2º. La facultad del vendedor de resolver el contrato por falta de pago del precio El vendedor, al contestar a la demanda, formuló reconvención instando la resolución del contrato, ya que el comprador había dejado de atender a sus obligaciones con relación al pago del precio. Sin embargo, no se aprecia que el vendedor pueda tener reconocido en este caso el derecho a resolver el contrato. Es cierto que el comprador ha faltado a sus obligaciones con relación al pago del precio, pero ello ha venido motivado por un previo incumplimiento del vendedor en relación con su obligación de entrega de la vivienda. En este sentido, el TS afirma en este supuesto, con apoyo en la jurisprudencia consolidada en torno al art. 1124 CC que “quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual (STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones”. En consecuencia, es requisito para poder resolver el contrato haber cumplido con sus obligaciones, de manera que la parte que no ha cumplido carece de la facultad resolutoria del art. 1124 CC (STS de 10 de diciembre de 2012). En este caso, ha existido un primer incumplimiento de la vendedora y por tanto, no puede estar facultada para resolver el contrato ni exigir el cumplimiento a la otra parte. Es más bien la compradora quien tiene tal facultad, y en ejercicio de la misma, opta por la resolución y deja por tanto de cumplir con sus obligaciones. En esta misma línea apunta CLEMENTE MEORO (cit., pp. 38 y 39) lo siguiente: “Aunque no cabe encontrar en el artículo 1124 CC indicio alguno que apunte al requisito del cumplimiento del acreedor, nuestro Tribunal Supremo ha establecido de

14 manera reiterada que la acción resolutoria corresponde a quien cumplió lo que le incumbía y sufre el incumplimiento de la otra parte, por lo que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumple sus obligaciones. Sin embargo, esta doctrina viene matizada por aquellas sentencias conforme a las que puede solicitar la resolución el demandante que ha incumplido a consecuencia del incumplimiento anterior del demandado, pues «la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución y libera a la otra parte desde entonces de sus compromisos». Si atendemos a esta última doctrina, podemos llegar a la conclusión de que la correcta formulación de nuestra jurisprudencia no es la que establece como principio general el cumplimiento del acreedor demandante de la resolución, sino su no cumplimiento. En efecto, si «la conducta del que incumple primera es la que motiva el derecho de resolución y libera a la otra parte desde entonces de sus compromisos», el contratante que no ha cumplido –pero tampoco ha incumplido, porque aún no le correspondía cumplir- estará facultado para resolver la relación obligatoria”. 3.- LA RESOLUCIÓN Y EL MUTUO DISENSO En el presente supuesto, la Audiencia Provincial de Huesca entendió que procedía reconocer el mutuo disenso porque ambas partes habían mostrado su voluntad de resolver el contrato y no podía apreciarse un incumplimiento esencial de ninguna de ellas, de modo que no podía imputarse dolo o culpa. No podía entenderse que el retraso en la entrega de la vivienda fuera esencial o trascendente, y tampoco que el incumplimiento en el pago por parte de los compradores tuviera tal carácter, ya que se debía a la controversia derivada del retraso en la entrega de la vivienda, sólo imputable a la vendedora. En consecuencia, no se podía apreciar la resolución a instancia de ninguna de las partes, pero la voluntad común de ambas de desligarse del contrato llevó a la Audiencia Provincial a entender que existía un mutuo disenso por desistimientos unilaterales concurrentes. El Tribunal Supremo, sin embargo, se desmarca de esta posición. Como hemos indicado anteriormente, ambas partes instan la resolución. Sin embargo, ocurre que sólo una de ellas está legitimada para hacerlo, concretamente el comprador como consecuencia del retraso en la entrega de la vivienda. El vendedor, por el contrario, no está facultado para resolver el contrato porque el incumplimiento en realidad lo había motivado él al no entregar la vivienda en el momento pactado, y la falta de pago del comprador no era más que una consecuencia de la controversia nacida de su propio incumplimiento. La figura del mutuo disenso carece de una regulación específica en nuestro derecho. No obstante, está reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia como forma de poner fin al contrato. El apoyo a su admisibilidad puede encontrarse en diversos preceptos.

15 Así, el art. 1255 CC, que da libertad a las partes para establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público. Entre tales pactos tendría cabida aquel por el que se pone fin al contrato. También el art. 1256 CC, cuando establece que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, de donde se puede deducir, a sensu contrario, que por voluntad común de ambas partes se podría convenir el no cumplimiento del contrato, es decir, el mutuo disenso (NÚÑEZ BOLUDA, M. D., El mutuo disenso, McGraw Hill, Madrid, 1996, pp. 5 y ss.). En la misma línea, en la sentencia que nos ocupa, el Tribunal Supremo reconoce el mutuo disenso como una posible causa de extinción del contrato de compraventa, entendiendo que “ningún precepto legal impide que los otorgantes de la compraventa puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente”. Reconoce además la validez de este pacto al amparo del art. 1255 CC, sin que suponga una vulneración del art. 1256 CC, ya que no supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, ya que son ambas las que pretenden su resolución, en línea con la doctrina anteriormente expuesta. Se trata, por tanto, de un modo de extinguir las obligaciones basado en la voluntad concurrente de ambas partes, con la consiguiente restitución de las prestaciones. En definitiva, el mutuo disenso es un contrato y como tal, ha de cumplir con los requisitos esenciales del art. 1261 CC: consentimiento, objeto y causa. La particularidad de este contrato reside en que en lugar de ir dirigido a crear obligaciones, persigue más bien su extinción. Hay, por tanto, una voluntad común de las partes de extinguir el contrato, y no meramente dos renuncias unilaterales y desprovistas de vinculación entre sí. Ambas partes renuncian recíprocamente a sus derechos y obligaciones nacidos del contrato anterior, que se extinguen. Pero no hay dos extinciones independientes, sino que las obligaciones de cada parte contratante se extinguen porque también lo hacen las de la otra parte (NÚÑEZ BOLUDA, M. D., cit, pp. 49 y 50). Y esta cuestión es importante de cara a la distinción entre el mutuo disenso y la resolución del contrato, y por tanto, de especial interés en la sentencia que ahora comentamos. Analizando la jurisprudencia, encontramos algún supuesto en que sucede lo que la Audiencia pretendía apreciar en este caso, es decir, que de la actuación incumplidora de ambas partes se deduzca que hay mutuo disenso (STS, Sala de lo civil, núm. 605/2010, de 4 de octubre, RJ 2010, 7310), o que del abandono fáctico del contrato por las partes se derive el mutuo disenso (STS, Sala de lo civil, núm. 875/1999, de 25 de octubre, RJ 1999, 7624). Se trata de casos en que de un modo u otro se aprecia esa voluntad común de las partes para poner fin al contrato. Sin embargo, esta sentencia se alinea con aquellas otras en las que el incumplimiento de una de las partes del contrato da lugar a la resolución, sin que se pueda asimilar esta situación al mutuo disenso (STS, Sala de lo civil, núm. 385/2009, de 26 de mayo, RJ 2009, 3042).

16 Así, en el caso que nos ocupa el Tribunal Supremo entiende que no puede apreciarse el mutuo disenso. Ciertamente, ambas partes han instado la resolución del contrato, pero no puede apreciarse una voluntad concorde de comprador y vendedor, ya que cada uno de ellos imputa la responsabilidad de la frustración del contrato a la otra parte. Se trata, en consecuencia, de un supuesto distinto al mutuo disenso. Tanto en el mutuo disenso como en el supuesto que ahora analizamos se persigue dejar sin efecto el contrato, pero el mutuo disenso no implica una atribución de culpa o dolo a una de las partes, sino la voluntad concurrente de ambas de no cumplir lo pactado, dejándolo sin efecto. Para que exista mutuo disenso debe existir una voluntad común, que cumpla con los requisitos del consentimiento para la formación del contrato: consentimiento sobre el objeto y la causa (art. 1261 CC). Sin embargo, en este caso no puede apreciarse una voluntad común de estas características, sino que en el supuesto planteado ante el Tribunal Supremo cada una de las partes pretende dejar sin efecto el contrato en base a un incumplimiento de la otra parte, incumplimiento que, de quedar acreditado, legitimaría a la otra parte para instar la resolución, y en su caso con indemnización de daños y perjuicios. Es decir, cada uno imputa a la otra parte un incumplimiento que, de verificarse y resultar imputable por dolo o culpa, daría lugar a la resolución con indemnización de daños y perjuicios. El mutuo disenso puede tener lugar en tres momentos distintos: 1º) antes del cumplimiento de ninguna obligación derivada del contenido del contrato, 2º) una vez cumplida alguna de las obligaciones, 3º) una vez consumado totalmente el contrato. En el primer caso, las partes quedan liberadas del cumplimiento, en el tercer supuesto, se restituirán las prestaciones, pero cuando se produce el mutuo disenso y las partes han cumplido parcialmente las prestaciones, ellas mismas pueden decidir si mantienen o no las prestaciones ya realizadas (NÚÑEZ BOLUDA, M. D., cit., p. 154). De acuerdo con esto, observamos ciertamente que el efecto final que conlleva la resolución del contrato y el mutuo disenso es el mismo: la destrucción de los efectos de un contrato válidamente celebrado, pero las divergencias son notables y ello impide asimilar ambas figuras. En primer lugar, en la resolución del contrato falta la voluntad común de las partes, que es imprescindible en el mutuo disenso. Además la resolución viene motivada siempre por el previo incumplimiento de la otra parte y puede dar lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios si éstos resultaran acreditados ((NÚÑEZ BOLUDA, M. D., cit., pp. 117 y 118). Ello explica que el Tribunal Supremo haya mantenido la sentencia recurrida en casación aunque con argumentos distintos, con base en la doctrina de la equivalencia de resultados. Esta cuestión centra la parte final del presente comentario. 4.- LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA EQUIVALENCIA DE RESULTADOS

17 En este caso, el TS mantiene la sentencia de apelación porque, aunque discrepa en su argumentación, considera que habría de llegarse al mismo resultado. A pesar de lo sostenido por la Audiencia, no cabe apreciar mutuo disenso en este caso, tal y como acabamos de exponer en el apartado anterior de este comentario. Debe apreciarse más bien la resolución a instancia del comprador por el retraso en la entrega de la vivienda, que reviste la entidad suficiente para considerarse un incumplimiento del contrato. Pero no queda acreditado que este retraso haya ocasionado daños y perjuicios, por lo que no procede estimarse la indemnización. No cabría la resolución a instancia del vendedor porque es él quien ha incumplido, y por tanto carece de la facultad del art. 1124 CC. En definitiva, si lo que procede es la resolución a instancia del comprador pero sin derecho a una indemnización, se llega al mismo resultado que con el mutuo disenso defendido en la sentencia de apelación. En ambos casos se produce la extinción resolutoria del contrato con restitución de las prestaciones y sin derecho a una indemnización para el comprador. Celia Martínez Escribano Universidad de Valladolid