Reproducción, paternidad e igualdad: ¿de qué son responsables los inseminadores

Reproducción, paternidad e igualdad: ¿de qué son responsables los inseminadores?* Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid

Si tienes un apellío la curpa es mía ná má porque perdí mis sentíos una oscura madrugá… Con los bracitos en cruz, iré a buscar a tu pare lo juro por mi salú pa que siempre sepas tú lo buena que es una mare (“Con los bracitos en cruz”, Manuel Naranjo, José Alfonso Sánchez y Manuel Molina Moles) 1. Introducción Hasta la aparición de las técnicas de reproducción humana asistida, el régimen legal de la determinación de la filiación contaba con dos fuentes exclusivas indubitables: la naturaleza y la adopción (y tertium non datur)1. El Código Civil así lo sigue señalando en el artículo 108 del Código Civil2, si bien, como ha descrito cabalmente Susana Quicios, esa distinción ha quedado oscurecida con la irrupción de la legislación en materia de reproducción humana asistida3. Pero si uno atiende a todo el régimen especial que en materia de filiación – y paralelamente en las acciones de determinación e impugnación de la paternidad- se ha ido introduciendo desde la primigenia ley de técnicas de reproducción humana asistida de 19884, “oscurecido” se me antoja una caracterización demasiado benévola para dar cuenta del estado de tal dicotomía

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Versiones anteriores de este trabajo fueron presentadas en el II Coloquio de Derecho Civil y Filosofía del Derecho celebrado en la Universidad de León el 4 de noviembre de 2016, y en el seminario de Derecho Civil de la Universitat Pompeu Fabra el 15 de diciembre de 2016. Agradezco a todos los allí congregados por sus valiosos comentarios que han contribuido a mejorar muchos aspectos del trabajo, y, en especial, a Juan Antonio García Amado, Esther Farnós y Pilar Benavente. 1 Esto también se puede predicar de numerosos ordenamientos jurídicos. Para el caso del Derecho inglés véase “Introduction” de Rebecca Probert, Stephen Gilmore y Jonathan Herring en Responsible Parents and Parental Responsibility, Rebecca Probert, Stephen Gilmore y Jonathan Herring (eds.), Hart, OxfordPortland (Oregon), 2009, p. 5. 2 El Código Civil distingue además, como es bien conocido, entre filiación por naturaleza matrimonial y filiación por naturaleza no matrimonial. 3 Determinación e Impugnación de la Filiación, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, p. 34. 4 Un buen relato del desarrollo de ese régimen es el que hace Pilar Benavente en “Los errores de legislar en paralelo: la problemática aplicación de las reglas sobre filiación (determinación, acciones de reclamación e impugnación) en la filiación derivada del uso de técnicas de reproducción humana asistida”, Oñati SocioLegal Series, 2016 (en prensa)

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entre hijos “naturales” y “adoptados”. Tengo para mí que “hecha trizas” es una descripción más fiel a la realidad, la de las normas vigentes, y, sobre todo, la de la interpretación que de las mismas se ha hecho en algunas decisiones adoptadas por los tribunales españoles a la luz de los muy diversos supuestos suscitados en los últimos 30 años, casos que involucran la inseminación artificial y la fecundación in vitro. La posibilidad de la “doble maternidad”, esto es, que la esposa de la gestante y madre por técnicas de reproducción humana asistida se convierta también en madre por consentimiento ante el Encargado del Registro Civil, es probablemente la gota que ha venido a colmar el vaso5. Y es que con esta previsión del artículo 7.3 de la vigente ley de técnicas de reproducción humana asistida, señala Quicios, se ha creado directamente un “tercer título” de filiación no adoptiva6. Pero aún hay más: si nos atenemos a las últimas resoluciones en materia de inscripción de los hijos nacidos en el seno de parejas de lesbianas, ese tercer título puede perfectamente abrirse paso en el Registro sin que el embarazo de una de las dos mujeres se haya producido mediante el uso de las técnicas de reproducción asistida, sino, tal vez, con el concurso “natural” de un inseminador, que bien pudiera ser un inseminador “a distancia” si se ha recurrido, por ejemplo, al célebre banco danés Cryos, el mayor proveedor de gametos

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La comaternidad biológica sí es posible mediante el conocido como método ROPA (Recepción de Ovocitos de la Pareja), es decir, cuando una de las dos mujeres de la pareja gesta el embrión logrado con el óvulo de su pareja inseminado con semen de donante. Y sin embargo, ese mero hecho – la maternidad genética- no será el título habilitante de la doble maternidad, sino la declaración de voluntad de la cónyuge no gestante; véase así por todos Pilar Benavente, “La filiación de los hijos de parejas, casadas o unidas de hecho, del mismo sexo. La situación legal y jurisprudencial actual, Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, 2011, fascículo I, enero-marzo, pp. 75-124, p. 102. 6 Quicios, 2014, p. 48. Esta posibilidad se prevé en el artículo 7.3 de la vigente ley de técnicas de reproducción humana asistida sólo para el caso de mujeres casadas, no separadas legalmente o de hecho. Al respecto de dicho consentimiento de la esposa, hay que señalar que, tal y como está redactado el precepto hay dos cuestiones relevantes que no quedan expresamente resueltas. ¿Cuándo se ha de dar dicho consentimiento? En opinión de Susana Quicios esa declaración no cabe hacerse “en abstracto”, sino sólo cuando haya habido concepción; véase Quicios, 2014, p. 48. Por otro lado, parece que junto al consentimiento de la esposa no gestante de asumir la co-maternidad debería acompañarse el “asentimiento” de la madre gestante pues no parece razonable que la primera pueda imponer su co-maternidad (aunque lo “normal” será que ambas deseen la co-maternidad). Por otro lado, la exclusión de las parejas de hecho de la co-maternidad ha sido criticada por Pilar Benavente, entre otras, por discriminatoria en relación con las parejas heterosexuales; véase “La filiación de los hijos de parejas…”, cit., pp. 87-88. Roncesvalles Barber Cárcamo considera, en cambio, que la diferenciación de trato, con respecto a las parejas de mujeres casadas, podría justificarse por la mayor estabilidad de éstas, y, en cuanto a la discriminación a efectos de inscripción por referencia a las parejas heterosexuales porque en este segundo supuesto está operando una presunción plausible (la paternidad biológica de la pareja hombre) y en el de doble maternidad una ficción absoluta; véase “Doble maternidad legal, filiación y relaciones parentales”, Derecho Privado y Constitución, número 28, enero-diciembre 2014, pp. 93-136, p. 105.

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masculinos del mundo7. Al menos nadie lo ha de comprobar cuando se trata de que acceda el nacimiento al Registro Civil. En efecto, en el muy mediático caso del niño Lennon – nacido en 2016 en el seno del matrimonio de dos mujeres, Brenda y María José- la Dirección General de los Registros y del Notariado establece, frente al criterio del juez de Dénia que había negado su inscripción como hijo de ambas al no haberse hecho constar el certificado de la clínica de reproducción humana asistida, que tal documento no es necesario8. Ciertamente, una interpretación aislada del artículo 44.5 de la Ley del Registro Civil9 abonaría la reclamación de Brenda y María José, y así lo acoge finalmente la Resolución de la DGRN de 8 de febrero de 2017. Sin embargo, no era, ni es, irrazonable hacer una interpretación sistemática que ponga en conexión dicho precepto con el 7.3. LTRHA, pues se trata de constatar que el embarazo se produjo con la intervención de un donante anónimo de semen en las condiciones que especifica la legislación en materia de reproducción humana asistida10. De otro modo, el inseminador “natural” tendría perfectamente a salvo su acción de impugnación y reclamación de la paternidad prevista en el artículo 134 del Código Civil (y podrá solicitar una prueba de paternidad que previsiblemente será exitosa), e independientemente de que en el Registro Civil se halle inscrita la doble maternidad de Brenda y María José. Así lo reconoce expresamente la Resolución de la DGRN11. Lennon,

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Véase su muy ilustrativa página web: https://dk.cryosinternational.com/. La resolución es de 8 de febrero. Dos días antes se habían presentado ante el Ministerio de Justicia más de 100.000 firmas solicitando la inscripción a través de la plataforma Change.org (https://www.change.org/p/direccion-general-de-registros-y-notariado-inscriban-a-nuestro-beb%C3%A9con-sus-dos-mam%C3%A1s-y-no-solo-con-una/u/18195578). En realidad, poder prescindir de esa “formalidad” era algo que ya había sancionado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2014 cuando acude al instituto de la “posesión de estado” de la, entonces ya, expareja no gestante para prescribir la doble maternidad. De otra parte, el Derecho Civil catalán permite que el consentimiento se exprese en un documento público ante notario (artículos 235.8.1. y 235.13.1). 9 Que reza: “También constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestar que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. 10 Así lo dispone la Dirección General de los Registros y del Notariado en una resolución de 7 de enero de 2009 (JUR 2010\98662) negando la inscripción en ese caso puesto que los recurrentes reconocían haber recurrido a un tratamiento de fertilización “casero”. 11 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, sin embargo, considera que esa acción de impugnación y reclamación no podría prosperar puesto que el consentimiento de la comadre opera como título, de la misma manera que la adopción es, salvo tasadas excepciones, inatacable; véase “El artículo 44.5 de la Ley del Registro Civil y la Doble Maternidad a la luz de la resolución de 8 de febrero de 2017 de la DGRN”, en http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/la-doble-maternidady-el-articulo-44-5-de-la-ley-del-registro-civil/#_ftnref2, última consulta el 21 de abril de 2017. Debo a Pilar Benavente haberme ilustrado sobre estos aspectos de la cuestión. 8

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presumiblemente, también podría en su momento ejercer esas acciones de filiación contra su co-madre. Si se me permite la expresión: el lío padre. El trágico caso australiano del menor Patrick, acaecido en el año 2002, es un ejemplo extremo pero bien ilustrativo de las bombas de relojería que pueden anidar bajo estos acuerdos clandestinos o semiclandestinos para procrear: tras una ácida disputa en los tribunales entre el padre genético y una pareja de lesbianas que no deseaban que aquél apareciera en la vida de su hijo, tal y como había sido inicialmente “pactado”, la madre del menor mató al niño suicidándose a continuación12. Todo lo anterior es lluvia sobre mojado, esto es, la erosión del llamado “principio de verdad biológica”, el fermento de la diferenciación entre hijos por naturaleza y por adopción, se encuentra en el “pecado original” de la ley del 88 cuando estableció la posibilidad de que el marido o pareja otorgue su consentimiento para que su mujer se insemine artificialmente con semen de donante. El consentimiento del varón lo es, como se sabe, no a permitir la inseminación artificial de la mujer – ese veto sería una afrenta al libre desarrollo de la personalidad de la mujer garantizado constitucionalmente-, sino a los efectos de impedir la impugnación de la paternidad por su parte o por parte del descendiente (artículos 6.3. y 8.1. de la ley vigente). Posteriores cambios legislativos en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo no han hecho sino ahondar, bajo el estandarte del principio de igualdad, en la preponderancia de la “voluntad procreativa” como título de determinación de la paternidad, hasta el punto, como he descrito anteriormente, de prescindir siquiera de prueba documental alguna de que el embarazo se ha

Véase sobre el caso Deborah Dempsey, “Donor, Father or Parent? Conceiving paternity in the Australian Family Court”, International Journal of Law, Policy and the Family, Vol. 18, 2004, pp. 76-102. La noticia con los detalles del caso se puede consultar aquí: http://www.smh.com.au/articles/2002/08/03/1028157861390.html. Este tipo de disputas pueblan las resoluciones judiciales de los Estados Unidos desde hace muchos años (véase el análisis de tres casos emblemáticos por parte de Esther Farnós y Margarita Garriga Gorina, “¿Madres? Pueden ser más de una”, InDret, 4, 2005). Las historias pueden ser extraordinariamente rocambolescas como la reciente en el Estado de Nueva York en la que el padre genético logra la custodia del hijo que ha tenido con la vecina a la que, junto con su mujer, habían sumado a la relación para formar un trío (posteriormente la vecina y su esposa deciden dejarlo e irse a vivir juntas con el menor); véase http://blogs.findlaw.com/law_and_life/2017/03/three-ny-parents-get-tri-custody-of-child.html (debo a Esther Farnós el haberme dado a conocer este caso). Un tratamiento general de estos conflictos en el seno de las comunidades de gays y lesbianas en Estados Unidos es el de Carlos A. Ball, The Right to Be Parents. LGBT Families and the Transformation of Parenthood, New York University Press, New York-London, 2012. 12

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producido de manera “asistida”. Voluntad procreativa e igualdad son pues los principios bajo los que se han gestado y parido cambios tan profundos y radicales en el Derecho de la filiación. Y sin embargo, el limón de esos principios no se ha exprimido del todo y aún queda zumo. ¿Qué consecuencias ulteriores, aún no suficientemente pensadas y menos aún plasmadas jurídicamente, tiene o debe tener la preponderancia de la voluntad procreativa y la invocación a la igualdad? En este trabajo me propongo responder a esas preguntas a la luz del contexto normativo más general en el que las normas en materia de reproducción – no sólo las relativas a las TRHA, sino también las que tienen que ver con la interrupción voluntaria del embarazo- consagran un amplio recorrido, amplísimo seguramente, a la autonomía procreativa en España, tanto en su ámbito positivo – traducido en el interés en tener hijos- como negativo – el interés en no tenerlos. Y lo que me interesa sostener es que esa autonomía procreativa se encuentra muy asimétricamente distribuida entre hombres y mujeres de resultas de lo cual defenderé que las obligaciones de alimentos aparejadas a la relación paternofilial no se deberían imponer en los supuestos en los que el padre no quiso serlo y adoptó las medidas necesarias para ello, lo que algunos han denominado “aborto financiero”13. Para ello estructuro mi trabajo en siete secciones. En la segunda sección presentaré un caso que, espero, muestre de la manera más vívida posible la asimetría en la autonomía procreativa entre los progenitores y también las decisivas consecuencias que para el régimen jurídico de la paternidad tiene la intervención de un “tercero” – la clínica- en la inseminación artificial. En la sección tercera daré cuenta del que denomino fundamento “natural” de las obligaciones paterno-filiales: la reivindicación de ser el vínculo genético algo moralmente importante para las vidas de los individuos. En la sección cuarta presentaré, a grandes rasgos, la que se conoce como concepción causal de la responsabilidad paterna defendida señaladamente por Seana Valentine Shiffrin. En la sección quinta, y de la mano de Elizabeth Brake, describiré los varios inconvenientes que arrastra abrazar esa concepción y defenderé que la desigualdad entre hombres y mujeres que, en lo tocante al

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De acuerdo con John Tierney el término fue acuñado por la socióloga Frances Goldscheider; véase “Men’s Abotion Rights”, en The New York Times, 10 de enero de 2006 (disponible en http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9403E6D71F30F933A25752C0A9609C8B63, última visita 27 de abril de 2017).

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ejercicio de la autonomía procreativa, presenta el actual marco normativo español es injustificable. Tras dar cuenta de algunas posibles objeciones a esta tesis, defenderé una suerte de “contractualización” o “liberalización” en la actividad consistente en inseminar y procrear, y, en la última sección, recapitularé brevemente y esbozaré algunas conclusiones.

2. El caso Adán y Eva, ambos estudiantes de derecho, son pareja. No desean tener niños hasta tanto no se gradúen y arranquen sus carreras profesionales. Para complementar sus escasos ingresos, Adán acude periódicamente al Instituto Marqués de Barcelona, una clínica de reproducción asistida, en la que dona semen. Para ello, la clínica le facilita un avanzado sistema de realidad virtual – el erotic personal system (EPS)- con el que los donantes se estimulan14. Adán, sin embargo, quiere probar algo distinto, sin duda más eficaz y placentero, y propone a Eva que acudan juntos al Instituto y tengan allí relaciones sexuales. Para ello, él se pondrá un preservativo en el que recogerá la muestra y la entregará como hace habitualmente. El día señalado, sin embargo, las cosas no se desarrollan como estaba previsto y el preservativo se rompe. Adán ha podido, con todo, entregar algo de su esperma. Semanas después una mujer soltera, Sara, se somete en el Instituto Marqués a una inseminación artificial con los gametos de Adán y queda embarazada. Semanas después del episodio, Eva comunica a Adán que está embarazada y que desea proseguir con el embarazo. Ocho meses después, y casi simultáneamente, Sara y Eva dan a luz a sus retoños Caín y Abel. No hay duda de que Adán es el padre genético de ambos, pero, ¿debe ser el padre a los efectos de los artículos 109-110 y 143 del Código civil?15

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http://institutomarques.com/reproduccion-asistida/tecnologia-avanzada/erotic-personal-system/ (última visita el 14 de octubre de 2016). 15 Artículo 110: El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Artículo 143: Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1.º Los cónyuges.2.º Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.

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3. El fundamento “natural” de las obligaciones paterno-filiales Es inevitable formular la pregunta previa: ¿por qué deben sostener económicamente los padres genéticos a sus hijos? Frente al modelo colectivista de familia propuesto por Platón en La República, Aristóteles defendió la “naturalidad” de los vínculos familiares y los perversos efectos que tendría romperlos en aras a una crianza estatal: “Si los mil niños de la ciudad pertenecen a cada ciudadano, no como hijos suyos, sino como hijos de todos, sin hacer distinción de tales o cuales, será bien poco lo que se cuidarán de semejantes criaturas… así como la dulzura de unas cuantas gotas de miel desaparece en una gran cantidad de agua, de igual modo la afección… se perderá en un Estado en que será completamente inútil que el hijo piense en el padre, el padre en el hijo, y los hermanos en sus hermanos. Hay en el hombre dos grandes móviles de solicitud y de amor, que son la propiedad y la afección; y en la República de Platón no tienen cabida ni uno ni otro de estos sentimientos” (Política, Libro II, Capítulo I). El rastro de esas huellas primigenias, las de considerar que estamos ante obligaciones “naturales” llegan hasta Montesquieu, quien en Del espíritu de las leyes16 constata que, así como en el resto de especies animales la madre puede bastarse, en la especie humana no, pues al ir adquiriendo los hijos razón, “no basta alimentarlos, sino que también hay que guiarlos, pues podrían vivir, pero no sabrían gobernarse”17. Para eso, según Montesquieu, estamos los hombres, una reivindicación de la división del trabajo sexual basada en los prejuicios y supercherías propios de la época.

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Capítulo II del Libro XXIII. Cito por la edición de Tecnos, Madrid, 1987 (traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega). También Blackstone en los Commentaries to the Laws of England; véase Nick Weley, “Financial Support for Children after Parental Separation: Parental Responsibility and Responsible Parenting”, en Responsible Parents and Parental Responsibility, Rebecca Probert, Stephen Gilmore y Jonathan Herring (eds.), Hart, Oxford-Portland (Oregon), 2009, pp. 273-293, p. 273. 17 Del Espíritu de las leyes, p. 282. De acuerdo con el recorrido histórico de Katharine Baker, el deber de los padres biológicos de contribuir al sostenimiento de sus hijos extramatrimoniales se origina en el Derecho inglés en 1576 con la aprobación de las Poor Laws. En ellas el Parlamento confería a los jueces la potestad de instar a los padres biológicos a reembolsar los gastos en los que incurría la beneficencia pública por asistir a esos menores; sólo en 1844 se concede ese derecho a todas las madres solteras de reclamar al padre, independientemente de que los hijos estuvieran recibiendo asistencia pública o no; véase “Bargaining or Biology? The History and Future of Paternity Law and Parental Status”, Cornell Journal of Law and Public Policy, Vol. 14, 2004-2005, pp. 1-69, p. 6.

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La obligación “natural” de los padres se sigue hoy sosteniendo como un deber obvio que no requiere “ulterior justificación”18. Se ha dicho que estamos ante una obligación de “… marcado carácter ético en la que la propia conciencia del individuo, y no sólo la posibilidad de sanción, le empujan a su cumplimiento…”19. La llamada de la sangre, el instinto y su fuerza motivadora, como apuntaba ya Aristóteles, explican que el Derecho privilegie la vinculación genética como fuente de las obligaciones y derechos paterno-filiales; al fin y al cabo el instinto normalmente, naturalmente, moverá a la acción protectora de la descendencia20. “Es comprensible – afirma por su parte Quicios- que el hombre que ha puesto la mitad del material genético para que exista un nuevo ser humano, que en definitiva es sangre de su sangre y carne de su carne, quiera interpretar el papel que la Naturaleza le haya asignado. La Naturaleza es sabia, casi siempre, distribuyendo los roles de padre e hijo, por lo que hay que escucharla como regla general”21. De acuerdo con algunos autores, las relaciones paterno o materno-filiales tienen carácter personalísimo puesto que en ellas las partes se interconectan como individuos únicos e irremplazables que desarrollan una función no fungible. Es el tipo de interacción que tenemos con nuestra amiga o amigo confidente, y también la relación que surge con nuestros progenitores genéticos, o con nuestros hermanos22. Así, Moschella ha señalado que tales obligaciones están por encima de la voluntad, simplemente por el hecho contingente de “estar ahí”, como las obligaciones que tenemos como ciudadanos de un Estado que no hemos elegido, o las de rescate que surgen simplemente por hallarnos cerca: si todos mis hermanos, ejemplifica Moschella, mueren asesinados, mis padres también han fallecido, y queda mi hermana menor de 7 años, me tengo que ocupar de ella23.

Así, S. Altman, tal y como se cita por Nick Wikeley, “Financial Support for Children after Parental Separation”, en en Responsible Parents and Parental Responsibility, Rebecca Probert, Stephen Gilmore y Jonathan Herring (eds.), Hart, Oxford-Portland (Oregon), 2009, pp. 273-293, p. 290. 19 Nieves Martínez Rodríguez, La obligación legal de alimentos entre parientes, La Ley, Madrid, 2002, p. 78. 20 John Eekelaar, Family Law and Personal Life, Oxford University Press, Oxford, 2006, pp. 70, 114. 21 Quicios, 2014, p. 29. 22 “Rethinking the moral permissibility of gamete donation”, Theoretical Medicine and Bioethics, 2014, Vol. 35, pp. 421-440, p. 426. También David Velleman, “Persons in Prosect”, Philosophy and Public Affairs, Vol. 36, nº 3, 2008, pp. 221-288, p. 264. 23 Moschella., 2014, p. 423 nota 6. 18

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En parecidos términos se ha pronunciado David Velleman, quien también invoca el legado aristotélico y su insistencia en la tendencia natural de buscar y asociarnos con nuestros parientes genéticos24. Relatos canónicos en la historia antigua – la búsqueda de Telemaco o Edipo- y más recientes iconos culturales – el “yo soy tu padre” de Darth Vader- dan cuenta de esa importancia, ejemplifica Velleman25. Es más: el propio recurso a la reproducción asistida con óvulo o esperma de donante responde en el fondo al deseo de una paternidad lo más cercana posible a lo biológico, aunque para ello tenga que privarse al procreado de conocer sus orígenes genéticos en un régimen en el que impere el anonimato del donante26, como es el caso del español entre otros muchos27. Así, Velleman contiende que florecer como seres humanos, a diferencia del resto de los animales, implica forjar un plan de vida para el que la tarea de formarse una identidad resulta inevitable, y, para ésta, a su vez, es condición necesaria el conocimiento del origen genético28. El vínculo genético, por lo tanto, tiene valor y ello alimenta las buenas razones que tenemos para asignar los deberes de sostén de la prole a los progenitores genéticos en primera instancia 29. Un niño

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Que la tendencia sea natural, o más bien el fruto de la presión social, de lo convencionalmente tenido como “normal”, es algo que cabe dudar, como ha hecho Luara Ferracioli; véase “On the Value of Intimacy in Procreation”, Journal of Value Inquiry, 2014. 25 Velleman, 2008, p. 256. 26 Ibid., p. 257. 27 También paradigmáticamente el Reino Unido de acuerdo con las reglas establecidas en 2008 por la Human Fertilization and Embryology Authority; véase Craig Lind and Tom Hewitt, “Law and the complexities of parenting: parental status and parental function”, Journal of Social Welfare and Family Law, Vol. 31, nº4, December 2009, pp. 391-406, pp. 393-394. 28 Velleman, 2008, pp. 257, 262, 265. Haslanger lo pone en duda a partir de la adopción interracial; véase Resisting Reality. Social Construction and Social Critique, Oxford University Press, Oxford-New York, 2012, pp. 162-166. “Coincido con la tesis de Velleman de que es moralmente erróneo crear un niño solo para privarle de las bases sociales del yo, de las condiciones mínimas que le permitan llegar a ser un agente autónomo pleno. Y los yoes están embarcados en la tarea de forjar una identidad. Eso es lo que los yoes hacen. Pero qué cuente como una identidad saludable y qué recursos sea necesarios para esa forja son cuestiones culturalmente específicas” (2012, p. 166). Es decir, las bases para una identidad sana no constituyen universales, como parece defender Velleman en relación con el origen biológico y el conocimiento de los progenitores biológicos. Es más, como ha indicado Ferracioli, hay un halo de profecía auto-cumplida en la auto-comprensión a partir de los vínculos genéticos, es decir, esa autocomprensión resultaría necesaria más a la propia insistencia e importancia socialmente dada que a la relevancia intrínseca de tales vinculaciones genéticas (véase “On the Value of Intimacy…”). Por otro lado, si de lo que se trata es de proveer al sujeto de una “narrativa” con la que pueda construir una historia que contribuya a la forja de su identidad, eso es perfectamente posible también en el contexto de la donación de gametos o la adopción (Haslanger, 2012, p. 173). 29 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin embargo, ha rebajado extraordinariamente el alcance de vínculo genético como fundamento de la atribución de relaciones paterno-filiales y de los derechos y deberes ligados a esas relaciones; así en el caso Lebbink v. The Netherlands [2004] 2 FLR 463, y frente a las pretensiones del padre señala: “El tribunal no está de acuerdo con la apelación del demandante según la cual la mera vinculación biológica, sin ulteriores elementos jurídicos o fácticos que indiquen la existencia de una relación personal cercana, pueda justificar la protección brindada por el artículo 8 del Convenio

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abandonado, o perdido, ejemplifica Haslanger, deber ser devuelto a sus padres genéticos ceteris paribus30. En esa misma línea, Velleman nos propone que imaginemos que estamos en una piscina. Si bien es cierto que todos los por allí deambulantes tienen una obligación prima facie de socorrer al menor que se ha caído y no sabe nadar, más aún pende ese deber sobre quien “le ha empujado” (el padre genético 31). Pero claro, replica Haslanger siguiendo con la analogía, si uno ha organizado previamente el rescate para que sea otro bañista el rescatador, la obligación del padre genético-empujador se difumina32. Así que, volviendo a las llamadas de la sangre y de la carne: ¿y si no es el caso? ¿Y si los progenitores hacen oídos sordos a la llamada porque, por ejemplo, no fue su voluntad la de engendrar – o tirar al niño a la piscina-, como ocurre con Adán en nuestro caso de laboratorio? ¿De qué razones disponemos para obligarles al sostenimiento del menor? Haciendo uso de la célebre cuatripartición formulada por Hart sobre el concepto de responsabilidad, Adán tiene una indudable responsabilidad-causal (causal responsibility) en la existencia de su hijo, pero no es inmediatamente obvio que deba asumir también la responsabilidad como “sometimiento” (responsibility-liability), como “rol” (role-responsibility), o como “capacidad” (capacity-responsibility)33. ¿O sí?

4. La procreación como daño o la justificación causal de la responsabilidad del inseminador: En el marco de la discusión sobre la pertinencia de las conocidas como acciones por wrongful life, es decir, aquellas en las que se reclama – a los

Europeo de Derechos Humanos”. De la misma manera, en la icónica sentencia resuelta por la Corte Suprema estadounidense, Michael H. v. Gerald D. 491 US 110 (1989), se desplaza la verdad biológica frente a la estabilidad y paz familiar, no admitiendo la prueba de paternidad – por haber transcurrido el plazo de dos años para interponer la acción de reclamación- del que era más que probable padre (el amante y no el marido). 30 2012, p. 160. 31 Velleman, pp. 246, 251. 32 2012, p. 160 nota 5. En la misma línea Harry Brighouse y Adam Swift, Family Values. The Ethics of Parent-Child Relationships, Princeton University Press, Princeton-Oxford, 2014, p. 79. 33 Punishment and responsibility. Essays in the Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford-New York, 2008 segunda edición. De los padres en general también se puede predicar que asumen, si bien contingentemente, los otros dos sentidos de la responsabilidad hartiana: la responsabilidad como rol o posición social (role-responsibility) y responsabilidad como capacidad (capacity-responsbility).

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médicos responsables del diagnóstico prenatal o incluso a los padres- por los daños que ha supuesto llegar a vivir cuando se sufre de una patología muy gravosa o incurable que se hubiera evitado interrumpiendo el embarazo34, Seana Valentine Shiffrin ha defendido la imputación de responsabilidad por la procreación incluso cuando la vida es en general satisfactoria35. Y ese sería entonces el fundamento de las obligaciones paterno-filiales: el daño que genera llegar a existir. La tesis de Shiffrin se alza contra la intuición común general, y contra la idea, defendida señaladamente por Joel Feinberg, de que no se puede reclamar por el daño causado a quien nos rescata de un mal peor. O dicho de otro modo: los beneficios de llegar a existir compensarían en todo caso los daños aparejados a la existencia36. Esto es así si se parte de una concepción “comparativa” del daño, como si pudiéramos colocar los beneficios y los perjuicios en la métrica de la recta de los números naturales. Shiffrin asume, sin embargo, una concepción “intrínseca” de los daños, como las condiciones de experiencia que nos contrarían y que nos impiden significativamente la agencia activa, y entre esos daños Shiffrin incluye la muerte misma (sólo quien ha nacido se enfrenta a la desgracia del morir)37. Esos son daños que deben ser en todo caso indemnizados. De otro lado, señala Shiffrin, hay una diferencia entre dañar para prevenir un mayor daño y dañar para conferir puros beneficios. Imaginemos, nos sugiere, que un filántropo decide bombardear con lingotes de oro una isla en la que las condiciones de vida son muy precarias. De resultas de esa acción rompe el brazo a uno de los isleños. Muchos pensarían que debe pedirle perdón o incluso indemnizarle aunque le haya conferido un notable beneficio. Sin embargo, el bombero que rompe un brazo a alguien para sacarle de las llamas no parece que deba pedir perdón siquiera38. En la visión de Shiffrin, por tanto, los progenitores voluntarios, independientemente de haberlo sido de manera negligente o

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En lo que respecta al análisis jurídico de estas acciones, la obra de referencia en castellano sigue siendo la de Andrea Macía: La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (Las llamadas acciones de “wrongful birth” y “wrongful life”), Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. 35 “Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm”, Legal Theory, Vol. 5, 1999, pp. 117-148. 36 Ibid., p. 120. 37 Id., p. 124. 38 Id., pp. 127-128.

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arriesgada, son como el filántropo que bombardea la isla: sus obligaciones de sostén qua padres se fundamentan en su responsabilidad por los perjuicios que la vida causará al menor, sus cargas esenciales, incluyendo el dolor por la propia muerte39.

5. Las obligaciones paterno-filiales y la autonomía procreativa: Esta concepción causal de la responsabilidad paterna (causal account of parenthood) ha sido cuestionada por Elizabeth Brake40 por razones de diverso orden, algunas internas al planteamiento de Shiffrin y otras externas. Con respecto a las primeras, Brake apunta en primer lugar a que no es posible aislar de manera unívoca al responsable de la existencia de un individuo, sino que estaremos siempre ante una concurrencia de causas y responsables, especialmente en el ámbito de la reproducción humana asistida. La fecundación es sin duda una muy principal causa, pero cuando la misma se practica en el laboratorio serán particularmente responsables, en el sentido causal, los técnicos que manipulan los gametos para que se produzca la singamia, y posteriormente quienes logran transferir el embrión al útero materno. También son responsables quienes asisten en el parto. En nuestro caso de laboratorio, ¿por qué no atribuir la responsabilidad al fabricante del preservativo que falló41? No va de suyo, por tanto, señalar como responsable sobre el que habrán de pender las obligaciones paterno-filiales a Adán que aportó el material genético42. De otra parte, aun siendo evidente que la negligente inseminación de Adán es causalmente eficaz, junto con otros muchos factores, en la creación de su hijo, las necesidades de éste no son estrictamente hablando causadas por Adán. La inseminación produce la existencia de la que a su vez derivarán las

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Id., p. 136. Reparar el daño causado cuando ha intervenido culpa es, para John Millium, uno de los que propiamente podemos llamar “deberes naturales”, no dependientes de la voluntad o acuerdo previo; véase “How Do We Acquire Parental Responsibilities?”, Social Theory and Practice, Vol. 34, Issue 1, 2008, pp. 71-93. 40 “Fatherhood and Child Support: Do Men Have a Right to Choose?”, Journal of Applied Philosophy, Vol. 22, nº. 1, 2005, pp. 55-73 y posteriormente en “Willing Parents. A Voluntarist Account of Parental Role Obligations”, en Procreation and Parenthood: The Ethics of Bearing and Rearing Children, David Archard y David Benatar (eds.), Oxford University Press, 2010, pp. 151-177 p. 158. 41 Así, Millium, 2008, p. 73. 42 En esta línea destacaba Hume en Sobre el suicidio que: “lo único que sé es que debo mi nacimiento a una larga cadena de causas, muchas de las cuales han dependido de las voluntarias acciones de los hombres” (cito por la edición de Alianza "Sobre el suicidio", en Sobre el suicidio y otros ensayos, Alianza, Madrid, pp. 121-134, traducción de Carlos Mellizo, p. 130).

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necesidades, pero, como ha señalado Millium, conviene deslindar esas dos contingencias. Si no fuera así, es decir, si los padres fuéramos considerados responsables de la generación de necesidades porque fuimos los causantes de la existencia, nuestras obligaciones de alimentos habrían de extenderse durante toda la vida de nuestros hijos43. En cuanto a las críticas externas, éstas se construyen a partir del supuesto de quien quiere tener relaciones sexuales sin pretensión de procrear, adopta diligentemente medidas anticonceptivas, pero éstas fallan: de nuevo nuestro Adán. Es el caso que se sitúa entre la voluntad procreativa plena y el “robo” del esperma. Esto último – una procreación propiciada por una suerte de robo- es lo que alegaba Richard O. Phillips que había ocurrido cuando su novia retuvo el semen tras una felación inseminándose posteriormente. Los tribunales de Illinois que resolvieron el caso consideraron en cambio que el Sr. Phillips debía pagar 800 dólares a su exnovia en concepto de alimentos44, algo que parece a todas luces irrazonable. En el espectro entre esos dos extremos se sitúan quienes fueron diligentes en la adopción de la medida anticonceptiva, pero ésta falló. La intuición de muchos es que, pese a todo, el padre genético no puede desligarse de sus obligaciones; que sabe, o debe saber, que esos métodos no son infalibles y que, por tanto, ha de apechugar con las consecuencias de incurrir en una actividad “arriesgada”. Estaríamos así ante una extensión de la noción de responsabilidad “objetiva” al ámbito de la relación sexual45. Alternativamente, hay quien ha sugerido la posibilidad de que toda actividad sexual en la que incurrimos, incluso en la forma de sexo oral como en el caso del Sr. Phillips, lleva ínsita una aceptación, siquiera sea tácita, de las consecuencias que se deriven de una posible inseminación “exitosa”. Se trataría del tipo de “consentimiento presunto” que uno está otorgando cuando participa en una ronda de consumiciones en un bar, y, en una suerte de rotación informal los demás invitados asumen que le ha

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Millium, 2008. Sherry F. Colb, When Sex Counts. Making Babies and Making Law, Rowman & Littlefield, 2007, p. 179. Para Colb, el Sr. Philips debe ser tratado como un involuntario donante de esperma; ibid., p. 183. La leyenda urbana atribuye a Boris Becker un parecido robo de esperma a manos de la modelo Ángela Ermakova; véase http://blogs.lainformacion.com/strambotic/2011/02/01/semen-regalo/ (última visita 27 de abril de 2017). 45 Así, Bernard G. Prusak “Breaking the Bond: Abortion on the Grounds of Parental Obligations”, Social Theory and Practice, Vol. 37, Issue 2, 2011, pp. 311-332. 44

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tocado: no puede en ese caso esgrimir su falta de expreso consentimiento para invitar46. Pero si pensamos ahora en la decisión reproductiva de Eva, un planteamiento como el anterior supone negar a las mujeres el derecho a la interrupción del embarazo. Brake recuerda, a estos efectos, el célebre argumento del violinista de Judith Jarvis Thompson, un experimento mental con el que Thompson trataba de mostrar que las mujeres no tienen la obligación de ser el sostén vital del feto – incluso si éste es considerado personaindependientemente del hecho de que hubieran consentido a la relación sexual47. La autonomía o voluntad procreativa consagra el derecho a abortar, aún con algunas restricciones. Pero, ¿y la autonomía o voluntad procreativa de Adán? Ciertamente, Adán no puede imponer decisiones que afecten al cuerpo de Eva – sea para que prosiga el embarazo porque él desea ser padre, sea para que aborte porque no quiere serlo, pero: ¿debe la sola voluntad de Eva determinar que Adán sea parte del sostén económico del hijo que ella ha decidido tener cuando él no quiso ser padre y tomó las precauciones debidas? ¿Es esta desigualdad justificable? Una primera razón que justificaría la asimetría viene dada precisamente por la naturaleza, y por cómo ésta dicta el diferente coste que supone para Eva, frente a Adán, no asumir el embarazo fortuito48. Es más, pudiera ocurrir que, por razones religiosas, por ejemplo, la alternativa del aborto ni siquiera fuera una opción real para Eva. No estaríamos, por tanto, ante una discriminación injusta sino simplemente ante la aplicación del criterio aristotélico de la justicia particular al tratar de manera desigual a los que son desiguales. Pero fijémonos bien en lo que este planteamiento implica: puesto que son las mujeres las que gestan, a ellas corresponden todas las decisiones procreativas una vez que albergan en su cuerpo el embrión: parir o no parir, dar en adopción o criar, pudiendo en este último caso hacer partícipe al padre genético. Es decir, el menor tiene siempre un derecho de crédito frente al padre

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El ejemplo es de Peter Singer en Democracy and Disobedience y lo recuerda Millium, 2008. Judith Jarvis Thompson, “A Defense of Abortion”, Philosophy and Public Affairs, Vol. 1, nº1, Fall 1971. Según Bernard G. Prusak, la estrategia de Brake está ya desplegada en un artículo de Keith Pavlischek publicado en 1993 (“Abortion Logic and the Paternal Responsibilities: One More Look at Judith Thomson’s Defense of Abortion”, Public Affairs Quarterly); véase Prusak 2011. 48 Así, Colb, 2007, p. 188. 47

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genético (que la madre activa) que nunca tiene frente a la madre salvo que ella quiera (es decir, toda vez que no aborte o no dé en adopción al niño 49). Aun dando por sentado que la diferencia fisiológica justifica un desigual trato entre hombres y mujeres, la cuestión es si cabe un trato tan desigual. Sería, por ejemplo, una obligación de justicia que si Eva decide abortar Adán no se desentienda de los costes de esa decisión, como ha señalado Brake50. Pero ¿es ese coste de tener que abortar para no ser madre equivalente a las obligaciones financieras que tendrá que asumir Adán hasta que su hijo sea mayor de edad si Eva así lo decide? Dependiendo de las circunstancias individuales de cada cual, tales obligaciones podrían superar con mucho el coste de abortar. Si Adán, como en nuestro ejemplo, es una persona joven, aún sin recursos, o con recursos muy escasos, esas obligaciones le serán gravosísimas51. Claro que uno podría argüir que en realidad para algunas mujeres ese coste es sencillamente inconmensurable, que el aborto no es una opción que se pueda plantear dadas sus íntimas convicciones religiosas o morales. Pero la pregunta es entonces cómo es que consintió tener relaciones sexuales con quien de antemano ha dicho que no quiere ser padre y teniendo ella misma tan fuertes restricciones a la interrupción voluntaria del embarazo. Con ello Eva estaría trasladando a Adán los costes de su compromiso moral. Parafraseando el pertinente ejemplo de Brake en este punto, supóngase que dos boxeadores deciden disputar un combate de resultas del cual uno de ellos resulta dañado y precisa de una intervención quirúrgica. El contrincante puede tener la obligación de asumir parte del coste del tratamiento, pero no está obligado a sufragar la más cara técnica de la cirugía sin sangre por el hecho de que su rival sea Testigo de Jehová52. Una razón distinta para justificar la responsabilidad de Adán, incluso en supuestos como el que contemplamos, es la de considerar los intereses del menor: “la investigación de la paternidad es un medio de defensa del hijo contra 49

Brake, 2005, p. 65. Ibid., pp. 62-63. 51 Los casos pueden ser incluso más dramáticos: piénsese en la procreación resultante de las relaciones sexuales habidas entre una mujer mayor de edad y un menor. El hecho será constitutivo de delito siendo el menor la víctima, pero si la mujer decide proseguir con el embarazo, el menor también tendrá que asumir las obligaciones paterno-filiales; véase Donald C. Hubin, “Fractured Fatherhood: An Analytic Philosophy Perspective on Moral and Legal Paternity”, Journal of Family Theory and Review, 6, March 2014, pp. 7690. 52 Brake, 2005, p. 61. 50

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la irresponsabilidad del progenitor” afirma la Audiencia Provincial de Navarra en Sentencia 15/2015 de 31 de marzo. Pero ello está excluido precisamente en los supuestos de donación de gametos de acuerdo con la normativa en materia de reproducción humana asistida, una normativa que por otro lado, y frente a otros sistemas, permite la inseminación de la mujer soltera53. Ciertamente, el anonimato puede ser más o menos estricto (en España son muy escasas y tasadas las excepciones contempladas en el artículo 5.5. de la Ley 14/2006), pero en ningún caso conlleva la posibilidad de reclamar la paternidad y las ulteriores consecuencias económicas de tal determinación. Todas las piezas, por tanto, están pensadas para favorecer la monoparentalidad de quien así lo desea, o la creación de una relación familiar biparental con ausencia de figura masculina, como en el caso de las parejas de lesbianas. La legislación vigente, desde sus inicios, ha plasmado lo que, efectivamente, muchos han defendido: que no existe un derecho general de los menores a la biparentalidad54. Lo cual se confirma también si tenemos en cuenta la posibilidad de que los solteros adopten o que la viuda se insemine con los gametos de su marido o pareja fallecido en las condiciones establecidas en el artículo 9 de la Ley 14/2006. Los intereses de los menores, en Estados de bienestar como es el caso de España, están en todo caso salvaguardados. No es eso lo que está en juego al garantizar la voluntad procreativa “negativa” de los hombres en los supuestos que contemplamos, si bien, de nuevo en función de las circunstancias del caso, el menor que cuenta sólo con una fuente de financiación para satisfacer sus necesidades, o que acaba siendo rescatado por las instituciones de protección de la infancia, o por familias de acogida, puede disfrutar de un menor nivel de satisfacción de sus necesidades e intereses que si cuenta con el concurso financiero de su progenitor. En este ámbito, como en otros, no nos comprometemos con la igualdad de recursos, una forma de igualitarismo que

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Sobre la imposibilidad de conocer al donante de gametos pende la sospecha de la inconstitucionalidad, pues, efectivamente, el artículo 39.2.CE establece que “la ley posibilitará la investigación de la paternidad”. El Tribunal Constitucional, sin embargo, sostuvo en la STC 116-1999 (FJ15) que no existe un derecho absoluto a ese conocimiento de los orígenes genéticos y que las restricciones impuestas por la ley 35/88 – que en todo caso sí permiten tener una información de carácter general- no carecían de justificación, sino que están motivadas por el interés en que puedan desarrollarse dichas técnicas (para las que, presumiblemente, el anonimato de los donantes resulta ser una condición necesaria). 54 Brighouse y Swift, 2014, p. 77.

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impondría que todos los menores cuenten con lo mismo, sino que, en aplicación de los principios vinculados a la autonomía personal y familiar, nos parecen aceptables las diferencias resultantes entre menores siempre que a todos se garantice la satisfacción de las necesidades básicas y existan instituciones correctoras de carácter redistributivo que atenúen la brecha desigualitaria en un esquema de cooperación social donde también se premian el mérito y el esfuerzo y se respetan los frutos que rindan los planes de vida voluntariamente asumidos55. Imaginemos, volviendo a nuestro ejemplo, que finalmente Adán y Eva deciden juntos hacer frente a la crianza de Abel y suman sus esfuerzos y recursos. ¿Tendría Caín una legítima reclamación de justicia por ser hijo de Sara, madre soltera, y no disponer como Abel de los recursos de Adán que es, a fin de cuentas, el padre de ambos? ¿Hay una inaceptable desigualdad de trato entre estos dos hermanos genéticos? No lo parece, o, si es que la hay, nos resulta justificada en aras a la libertad procreativa y familiar de Adán y Eva. Así pues el argumento para hacer responsable a Adán basado en los mejores intereses del menor no tiene sustento: la mejor prueba es que Caín, nacido de Adán exactamente en las mismas circunstancias de nuestro ejemplo de laboratorio, no solo no tiene posibilidad jurídica alguna de reclamar de su padre genético que satisfaga ninguna obligación de alimentos, sino que ni siquiera podrá obtener dato algo que permita identificarle, algo que es considerado por muchos como una vulneración de un derecho básico56.

6. Inseminación artificial, irresponsabilidad e intimidad: Y hablando de Caín… Hasta ahora he valorado la responsabilidad del inseminador como aquella que viene determinada por un embarazo fortuito, inicialmente no deseado como el de Eva. Hay, sin embargo, otra dimensión de tal responsabilidad que merece la pena considerar igualmente y que es en la que ha reparado Luara Ferracioli: la responsabilidad moral derivada de la aportación 55

No descarto la posibilidad de que, en la medida en que los niños sean bienes públicos, los contribuyentes que no tienen hijos, por ejemplo, puede que no estén aportando lo suficiente para la crianza de los menores, más allá de lo que ya pagan los padres. Pero esto es contingente y en todo caso no afecta al argumento en favor de que los padres no voluntarios como Adán no tengan necesariamente que pagar en todo caso por los alimentos de los hijos genéticos; sobre todo ello véase Serena Olsaretti, “Children as Public Goods?”, Philosophy and Public Affairs, Vol. 41, nº3, pp. 226-258 y Scott Altman, “A Theory of Child Support”, International Journal of Law, Policy and the Family, Vol. 17, 2003, pp. 173-210, p. 174. 56 Véase, por todas, Naomi Cahn, The New Kinship. Constructing Donor-Conceived Families, New York University Press, 2013.

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de gametos masculinos o femeninos para que sea padre o madre quien nos es y será siempre desconocido. Y es que, como ha señalado Ferracioli, la reproducción natural discurre en términos moralmente adecuados cuando las parejas pueden calibrar cuán buen padre o madre será aquel con quien se desarrolla una relación amorosa. Ello exige un contexto de intimidad y el paso de un cierto tiempo que permita confirmar unas primeras impresiones de la otra persona que, normalmente, podrán en los primeros compases de la relación verse empañadas por el enamoramiento y la seducción, el intento de mostrarnos bajo nuestra mejor luz. Si de resultas de esa valoración concluimos que nuestra pareja no será suficientemente amorosa, cariñosa, diligente o responsable con sus hijos, tenemos la obligación moral, nos instruye Ferracioli, de no procrear. Pues bien, ese tipo de proceso es el que queda anulado en la reproducción humana asistida en las condiciones actuales en las que, en la inmensa mayoría de las jurisdicciones, se produce la donación o, en su caso, venta de gametos. Las clínicas tienen la responsabilidad del cribado y de garantizar la seguridad en el uso de ese material biológico. Así el artículo 18.2. de la Ley 14/2006 de reproducción humana asistida establece que: “Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan… si por omitir la información o los estudios establecidos se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudios previos”. Pero las clínicas no sustituyen el tipo de valoración que propicia el contacto íntimo entre los potenciales progenitores. Es por ello por lo que, de acuerdo con Ferracioli, la actividad de donar gametos o venderlos es algo moralmente reprochable; en sus propias palabras: “Una persona que vende (o dona) su esperma u óvulos, o se convierte en una madre de sustitución para una pareja comitente de extraños, claramente viola una obligación moral que tienen de no procrear salvo que puedan confiar razonablemente en que el niño resultante será criado por padres suficientemente buenos”57. En el esquema de Ferracioli, por tanto, la irresponsabilidad de Adán con respecto a Caín estriba en no haberse asegurado Ferracioli, 2014. En la misma línea véase Giuliana Fuscaldo, “Genetic Ties: Are They Morally Binding”, Bioethics, Vol. 20, nº2, 2006, pp. 64-76, p. 74. 57

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de las condiciones de idoneidad de Sara, cosa que, por otro lado, la legislación española vigente le impide en todo caso hacer. El planteamiento de Ferracioli es susceptible de tener una lectura más o menos robusta: de acuerdo con la primera, sólo en condiciones de afección amorosa e intimidad los individuos somos capaces de calibrar bien en manos de quién o quiénes acabarán viviendo finalmente nuestros hijos. Si eso es así, entonces la práctica social de la reproducción asistida está fundada sobre una inmensa equivocación moral. Pero a mi juicio Ferracioli sobredimensiona las virtudes de la procreación “natural”, la que es resultado de haberse seguido los cauces “tradicionales”. Pero, además, y considerando el otro polo del asunto, no parece, a la luz de la ya vastísima experiencia acumulada a nivel global, que el temor de Ferracioli sobre la desafección, el anonimato y la fría intermediación que propician las clínicas esté realmente fundado. Los hijos nacidos de los millones de inseminaciones artificiales y fecundación in vitro habidos desde 1978 no sufren, por lo que se sabe, condiciones de existencia que pudieran ser vinculadas a una cadena de irresponsabilidades que arranque con la “dejación” de los inseminadores o proveedoras de óvulos58. Así y todo, la censura de Ferracioli captura dos aspectos importantes a los efectos de nuestro análisis. Para mostrarlos, recuperemos nuestro caso original y démosle una vuelta de tuerca. Adán es un estudiante de Derecho que, para complementar sus escasos ingresos, acude periódicamente al Instituto Marqués de Barcelona, una clínica de reproducción asistida, en la que dona semen. Para ello, la clínica le facilita un avanzado sistema de realidad virtual – el erotic personal system (EPS)- con el que los donantes se estimulan. Hoy al llegar a la clínica ha coincidido en el ascensor con Sara, una mujer que se va a someter a una inseminación artificial.

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Se han producido, como se sabe, algunos clamorosos escándalos en la inseminación artificial, como el reciente del médico holandés Jan Karbaat que habría usado su propio esperma para que fueran concebidos decenas de niños; http://www.elmundo.es/sociedad/2017/04/28/5901ec4f46163ff6348b45b7.html (última visita el 29 de abril de 2017). Y también otras negligencias como el célebre caso del hospital de Leeds en el que la clínica cruzó las inseminaciones de dos parejas, con el resultado de lograr embriones “mezclados” (Leeds Teaching Hospitals NHS Trust v Mr & Mrs A & others, [2003] EWHC 259), o el de la inseminación por error de una pareja de lesbianas blancas con semen de un donante de raza africano-americana (véase Matthew McKnight, “The Ohio Sperm-Bank Controversy: A New Case for Reparations?”, The New Yorker, October 14 2014). Pero nada de eso deja de ocurrir también cuando la procreación acontece por medios naturales, y, en todo caso, en nada afecta al núcleo de mi objeción a la versión fuerte de la tesis de Ferracioli.

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Prosiguen su charla en la sala de espera, y, repentinamente, Sara le plantea a Adán que tengan relaciones sexuales sin protección de manera regular hasta que logre quedarse embarazada; sin compromiso, más que el de que Adán tendrá que renunciar a su condición de padre a los efectos del Código Civil. Un abogado de confianza redactará el contrato correspondiente. Adán, tras consultarlo con Eva, acepta finalmente y año y medio después nace Caín. Estamos ante el mismo tipo de acuerdo de voluntades, y de participación no anonimizada en la procreación “grupal” o asistida, que acontece en los casos de maternidad de sustitución allí donde está jurídicamente permitida. En el Estado de California, por ejemplo, es práctica común que la pareja o individuo comitente no sólo conozca a la madre de sustitución, sino que la acompañe durante buena parte de la gestación y el parto, cumpliendo así las condiciones de la moralidad procreativa que Ferracioli nos insta a tener en cuenta: conocer, de primera mano y en el ámbito adecuado, que se dejará al menor que se está gestando en buenas manos. ¿Qué diferencia hace que en un supuesto como este, a diferencia del depósito de semen tras masturbarse en una clínica de reproducción humana asistida, Adán no tenga inmunidad ninguna frente a la reclamación de paternidad de Caín, o de Sara; o Sara la seguridad de que Adán no dispondrá de ningún recurso jurídico-civil para reivindicar sus derechos y obligaciones como padre? Yo, honestamente no veo ninguna. El elemento clave que justifica las atribuciones de derechos y obligaciones de las partes se da igualmente, ora en la clínica, ora de manera doméstica: la voluntad procreativa de las partes.

7. Recapitulación y conclusiones: Permitir que los inseminadores “naturales” como Adán se vayan de rositas es sencillamente una llamada a la irresponsabilidad masculina general. Así puede perfectamente rezar una plausible objeción. Lo cierto es que ese irse de rositas ya se produce cuando la inseminación transcurre con la intermediación de un centro de reproducción humana asistida. El contexto doméstico, no asistido, no es esencialmente algo distinto: si hay un claro acuerdo de voluntades para disfrutar de las relaciones sexuales precavidas sin el compromiso, claramente establecido, de que se desea procrear, no se entiende que una de

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las partes pueda imponer las obligaciones paterno-filiales a otra por encima de su voluntad. Un segundo frente de censura tiene que ver con el plazo, cuándo puede el inseminador decidir que no afrontará las obligaciones paterno-filiales derivadas de su inseminación. Creo que, en general, salvo circunstancias sobrevenidas que impidan el ejercicio de la paternidad responsable, la satisfacción de las obligaciones de cuidado y económicas, los padres y las madres tienen un deber de sustento de su descendencia del que no cabe desistir una vez que se ha puesto en marcha el proyecto parental, han pasado los plazos para la interrupción del embarazo, o, en su caso la dación del menor en adopción, y hasta tanto los hijos no puedan desenvolverse por sí mismos. En aras al principio de igualdad, el desistimiento de Adán, por tanto, debería tener una limitación temporal semejante a la que pende sobre Eva. La buena fe obliga a que Adán desvele su negativa a afrontar las obligaciones paterno-filiales con tiempo suficiente como para que Eva pueda eventualmente interrumpir su embarazo en el plazo legalmente establecido a la luz de la decisión de Adán. ¿Pero cómo se prueba todo eso? – bien podría discurrir así una tercera y última crítica a la tesis. Como en otros muchos conflictos que se despliegan en el ámbito privado, es indudable que habrá dificultades de prueba, pero éstas no son insuperables, sobre todo si una posible reconsideración del Derecho de familia en las líneas aquí expuestas genera el hábito de documentar la voluntad de querer ser o no ser padres o madres. Y ello, de nuevo, para precaverse, por parte del inseminador, de una paternidad no buscada ni deseada, pero también por parte de la inseminada de una paternidad que se quiso excluir ab initio. Se trataría, pues, de pasar de un régimen de responsabilidad procreativa a una responsable contractualización de las relaciones paterno y materno-filiales futuras que incumbirán a los progenitores. El Derecho español en materia de procreación y filiación padece síntomas de clara esquizofrenia: privilegia la voluntad procreativa cuando de las mujeres se trata – hasta el punto de que, como vimos en relación con el método ROPA (supra nota 5), la maternidad genética de la madre aportante del óvulo es precluida frente a su declaración de aceptación de la comaternidad- pero enfrenta y atenaza al inseminador “natural” con el peso irredimible de la biología. El Derecho español en materia de filiación está desbordado frente a la realidad, 21

la de las nuevas relaciones familiares, la de las posibilidades tecnológicas en materia reproductiva, pero también la de los enjuagues inseminadores más o menos caseros, los apaños de toda la vida, ayunos, eso sí, de una regulación valiente que dé seguridad jurídica a todos los involucrados. Es hora de que afronte todo ello con la divisa de una voluntad procreativa mejor y más igualitariamente entendida.

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