Reivindicaciones del derecho de autor

Reivindicaciones del derecho de autor


Juan Camilo Contreras J.*


1. Introducción


Probablemente uno de los mejores ejemplos de la condición motora de la
realidad social es el derecho de autor, pues en él las normas que pretenden
regular las obras, sus autores y la relación con los usuarios, no solo han
tenido que mutar con el tiempo para adecuarse a nuevas realidades, sino que
en la mayoría de los casos, debido a los constantes y rápidos cambios en la
realidad autoral, esas normas se han creado pensando en abarcar más
elementos de los que pueden siquiera ser considerados en un momento
determinado de la historia. Así es como un mismo cuerpo normativo puede
proteger formatos novedosos de obras, considerar distintas formas de
creación de las mismas y regular nuevos medios de explotación.
Sin embargo, eso que ha sido una de las cualidades de las que la
práctica del derecho de autor se ha ufanado con los años, hoy puede ser un
factor importante en el gran debate y crisis que experimentan las
instituciones relativas a esta materia en el mundo.
Cuando la era digital se consolidó en el mundo del entretenimiento,
varios países modificaron sus cuerpos normativos para incluir esa nueva
realidad en sus ordenamientos jurídicos; otros, delegaron la
responsabilidad de esa decisión a organismos internacionales, pero todos
(los segundos en mayor medida que los primeros) confiaron en la tradicional
amplitud de las normas del derecho de autor para este nuevo reto,
asegurando la "equivalencia jurídica" entre el mundo analógico y el
digital.
Hoy, después de haber experimentado las consecuencias de las decisiones
que se tomaron en aquel momento crucial, las normas de derecho de autor
vuelven a enfrentar una realidad que desborda los planteamientos
tradicionales, con industrias quebradas, sectores enteros de la economía
cuyos productos entran en desuso y nuevos modelos de negocio que comienzan
a mostrar otro camino. Y países como Colombia, que confiaron enteramente en
la amplitud y la intemporalidad de las normas sobre derecho de autor tienen
hoy, cuando finalmente la reforma a las leyes vigentes sobre derecho de
autor se hace necesaria bien por la insuficiencia o la inseguridad jurídica
de algunas de ellas, una oportunidad especial de comenzar un debate
transversal con el fin de asumir de la mejor manera esta realidad en la que
nos encontramos inmersos.
Resulta pertinente aclarar que este artículo no pretende abarcar in
integrum el ámbito normativo del derecho de autor en Colombia; todo lo
contrario, se enfoca en describir y analizar el estado de aquellas normas
relacionadas con la modernización del derecho de autor en nuestro país, así
como a plantear las ventajas y los inconvenientes de las tendencias
mundiales observan de observancia de estos derechos.


2. El cuerpo normativo colombiano


El caso colombiano es sui generis en cuanto a la coexistencia de normas
sobre derecho de autor; de una parte está una ley como la 23 de 1982, que
con sus modificaciones (ley 44 de 1993), integran un cuerpo normativo que
trata con amplitud el tema del derecho de autor y los derechos conexos. Y
de otra parte está la Decisión Andina 351 de 1993, que establece los
principios básicos de acuerdo con los cuales los países miembros de la
Comunidad Andina de Naciones deben regular estos temas.
La segunda norma no ha derogado a la primera, simplemente ha
suspendido[1] los efectos de los artículos que traten un tema de forma
completa o los que contradigan lo básicamente expuesto en la Decisión
Andina, dejando vigentes[2] las dos normas que tratan este tema. En la
práctica resultan pocos los artículos suspendidos de la ley 23 de 1982, ya
que esta fue modificada en 1993 por la ley 44 del mismo año para ajustarla
a los lineamientos andinos, pero también es resultado del carácter de
"tabla de principios" con que fue elaborada la Decisión Andina, ya que muy
pocos temas son tratados a profundidad[3] y en muchos casos se ha dejado a
los Estados miembro la libertad de regular.
De forma que en Colombia, tenemos una norma comunitaria que regula los
principios bajo los cuales se debe estructurar el cuerpo normativo del
derecho de autor y los derechos conexos en los países miembro, posterior a
una ley nacional preexistente y la cual se encuentra vigente. Y es que la
ley 23 de 1982 en ninguno de sus aspectos excede la libertad reguladora
otorgada por la norma comunitaria o cualquiera de los tratados de derecho
de autor y derechos conexos a los que ha adherido Colombia[4].
Esta situación normativa no ha de extrañar en absoluto a quienes
defienden la amplitud e intemporalidad de las normas de derecho de autor,
ya que se convierte en el mejor ejemplo de cómo las leyes sobre derecho de
autor pueden absorber perfectamente los cambios en la realidad (o las
causas normativas), manteniéndose vigentes. Sin embargo, y como expondremos
más adelante, mantener intactas las normas ante los cambios sociales genera
inseguridad jurídica especialmente en los dos temas que queremos tratar en
este trabajo: los límites y excepciones al derecho de autor, y la
regulación de los nuevos medios y modelos de explotación de las obras
protegidas.


3. Límites y excepciones al derecho de autor


El problema al que hemos apuntado, sobre la condición estática de las
normas relativas al derecho de autor en Colombia, se evidencia de forma
clara en los límites y excepciones aplicables a los usos de las obras
protegidas; el cuerpo normativo colombiano se ha quedado absorto ante los
cambios en los usos, las costumbres y la naturaleza de las mismas obras que
protege. Es cierto que nuestro sistema legal, el derecho civil de tradición
romano germánica, proviene de una tradición que ha visto con cierta
desconfianza la libertad de los jueces para aplicar conceptos o doctrinas
generales en casos particulares, de allí que en todas las legislaciones de
tradición civil romano germánica las limitaciones al derecho de autor
tengan un carácter taxativo y restrictivo, como bien lo ha expuesto la
Dirección Nacional de Derecho de Autor en su concepto 2-2008-13224 del 6 de
septiembre de 2008, al decir:
"Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter
taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva
y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte
y del interés público a la información, la educación y el acceso a la
cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad
para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del
autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados
en la ley".
Contrario al sistema de derecho anglosajón, que en Estados Unidos ha
establecido unos principios generales que deberán medir cada conducta para
determinar si constituyen una limitación al derecho de autor, esta doctrina
ha sido denominada "fair use"[5].
Sin embargo, la naturaleza taxativa de ciertos aspectos de nuestro
sistema legal, en este caso de los límites y excepciones al derecho de
autor, no implica de ninguna forma la pasividad ante la realidad que
justifica su existencia; todo lo contrario, las listas cerradas para casos
determinados y especiales, implican una labor constante de actualización e
incorporación de la realidad en la norma.
Los límites y excepciones al derecho de autor, han sido históricamente
la forma de equilibrar un derecho exclusivo que desde su creación ha sido
entendido con una función social intrínseca. La presencia de unos límites o
excepciones en las diferentes normas que tratan el derecho de autor
explican, en parte, la especialidad de este tipo de propiedad, toda vez que
el mismo objeto de protección de esta materia, las obras, lleva consigo una
carga de uso social universalmente aceptada. Esta relación entre el acceso
a la cultura y la necesidad de proteger a los creadores se evidencia en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, al incluir en un mismo artículo,
el 27, lo siguiente:
"1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el
progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
"2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales
y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas,
literarias o artísticas de que sea autora".
Cualquier desequilibrio en esta delicada ecuación entre derechos de
propiedad privada y derechos de acceso a cultura, distorsiona las
relaciones entre titulares de derechos y usuarios de las obras protegidas.
De una parte, no se puede desconocer o menospreciar el contenido
fundamental de la protección de derechos exclusivos en la creación misma de
las expresiones culturales. Sin este valor real no habría incentivos
suficientes para que los creadores dedicaran sus vidas a esta función; sin
ellos, el acervo cultural de la sociedad se reduciría a creadores
espontáneos y del momento, más aún, las plataformas de medios de
comunicación y entretenimiento que demandan contenidos de calidad para
atraer a sus usuarios, podrían perder el valor agregado que representan
esas obras que existen porque su creador y los titulares de los derechos
ven retribuida económicamente sus inversiones de esfuerzo, tiempo y dinero.
Pero de otra parte, no se puede permitir el desconocimiento o abandono
de la carga social propia de las obras una vez trascienden del autor a la
sociedad. Y aunque las normas que tratan el derecho de autor nunca han
dejado de reconocer límites o excepciones a ese derecho exclusivo, no deja
de ser cierto, que mantener limitaciones que no reconocen la realidad de
los usos de las obras en la actualidad, o dejar de incluir nuevas, es
desconocer la otra cara del proceso de creación, cuando la obra forma parte
de una red social y es apropiada como un fragmento de una cultura. Los
límites y excepciones al derecho de autor son el mejor instrumento para
ajustar la relación entre tecnología y derecho de autor; de ahí la
importancia de estos en el contexto actual de la materia[6]. Como resultado
de las carencias de las normas actuales en cuanto a limitaciones al derecho
de autor encontramos el desconocimiento consiente y generalizado[7] de
estos derechos en algunos sectores, y los ataques al propio sistema legal
de protección que adelantan movimientos organizados para tal fin. Como
hemos dicho, el sistema no soporta distorsiones en ninguno de sus dos
aspectos (propiedad y acceso a la cultura), distorsiones como las que han
generado las diferencias entre la realidad de los usos de las obras y las
normas que regulan esos usos, dando lugar a las inconformidades y críticas
que han dado pie a los ataques (no siempre justificados o coherentes, hay
que aclarar) contra el derecho de autor.
Los mismos movimientos de creative commons, copyleft, o incluso los
partidos piratas europeos, de donde provienen los más severos ataques al
derecho de autor, fundamentan sus proclamaciones e ideales en límites y
excepciones al derecho de autor; tal vez, llevados a estas posiciones por
no identificar ciertos ideales colectivos en las normas que tratan las
limitaciones al derecho de autor.


4. Algunos mitos sobre las normas de derecho de autor


Como lo he mencionado, existe un cierto consenso sobre el buen estado de
las normas de derecho de autor en Colombia, al punto que el país es
considerado como uno de los que cuenta con uno de los mejores sistemas
normativos en esta materia en América Latina. Y es que en general el
derecho de autor colombiano sí tiene una buena estructura[8]; esto obedece
principalmente a la excelente labor de la Dirección Nacional de Derecho de
Autor, que interpretando las normas existentes y participando en todos los
escenarios donde el tema ha sido tratado, ha llevado a buen puerto el
desarrollo de la ley en Colombia. A pesar de esto, el consenso general no
deja de ser un estado de calma aparente ante la falta de claridad de las
normas y la inexistencia de disposiciones que atiendan a los cambios en los
modelos de negocios y los medios de comunicación y uso de la obras; la
inseguridad jurídica que puede generar el sistema normativo colombiano en
derecho de autor está ahí latente, incluso en temas tan básicos, pero
igualmente importantes, como la cesión de derechos patrimoniales[9].
Pero en este caso nos concentraremos en las falencias del sistema
normativo de derecho de autor en cuanto al desconocimiento de nuevas
realidades y las carencias de los límites y excepciones.
Para comenzar trataré uno de los ejemplos que puede ser de los más
chocantes con la realidad de los usos de las obras, la parodia; resulta
común ver parodias de obras en distintos medios de comunicación[10], así
como resulta común que se considere a esta práctica un límite al derecho
exclusivo de los autores. Pero la parodia en derecho de autor no es más que
una modificación o transformación[11] de una obra original, que resulta en
otra obra distinta, derivada de la primera, siendo un derecho exclusivo del
autor autorizar o prohibir[12]; es decir, quien pretenda parodiar una obra
debe obtener primero la autorización del autor o del titular de derechos
correspondiente.
Para que la parodia fuese un límite a ese derecho exclusivo del autor,
en un sistema como el colombiano, tendría que estar expresamente consagrada
como tal en la norma pertinente, toda vez que los límites y excepciones,
como hemos dicho, son taxativos. Sin embargo, en Colombia, la parodia no ha
sido elevada a tal categoría, siendo hoy un derecho patrimonial exclusivo
del autor. Al respecto, como primera medida se debe observar lo que dispone
el artículo 15 de la ley 23 de 1982, cuando dice:
"El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta,
transporta, modifica, extracta, compendia o parodia una obra del dominio
privado, es titular del derecho de autor sobre su adaptación, transporte,
modificación, extracto, compendio o parodia, pero salvo convención en
contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar el título de la obra
originaria y su autor".
Allí se consagra claramente la parodia como un derecho patrimonial, del
tipo de la modificación, sujeto a la autorización previa del autor. Esta
situación podría ser adecuada con una norma que limite el derecho
patrimonial del autor en este aspecto, pero de la revisión de los artículos
22 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 31 y siguientes de la ley 23 de
1982, se puede concluir que la parodia no ha sido establecida como
limitación al derecho de autor; además ninguno de los convenios
internacionales que ha suscrito el país en esta materia, obliga a la
adopción de esta práctica como un límite. De forma que de acuerdo con la
norma vigente, quien pretenda realizar una parodia de una obra protegida
debe pedir la autorización del autor, quien ejerciendo su derecho exclusivo
podrá prohibirse la realización.
Otro ejemplo de cómo los límites establecidos en el cuerpo normativo
colombiano sobre derecho autor desatienden las necesidades que demandan los
usos de las obras, es el caso del empleo de obras protegidas en
instituciones educativas o con fines de enseñanza. Sobre este aspecto lo
primero que se debe preguntar el operador legal es si la disposición
correspondiente de la Decisión Andina, literal b) del artículo 22, suspende
por completo los efectos de la norma nacional correlativa, el artículo 32
de la ley 23, toda vez que una u otra disposición nos llevan a conclusiones
diferentes.
Para abordar la discusión que al respecto se asoma, debemos recordar que
la ley nacional solo verá suspendidos sus efectos cuando la norma
comunitaria regule alguna materia de forma completa o sus disposiciones
obstaculicen a las comunitarias. En este caso la ley nacional dice en su
artículo 32:
"Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a
título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de
publicaciones, emisiones de radiodifusión o grabaciones sonoras o visuales,
dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o comunicar con
propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares,
educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro,
con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras
así utilizadas".
Mientras que la Decisión Andina ha consagrado, sobre el mismo tema, en
el artículo 22:
"b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la
realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida
justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en
periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de la obras
lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a
los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción
a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro".
La importancia de aclarar cuál es la norma vigente respecto del uso de
obras en instituciones educativas o con fines educativos, radica en primera
medida en la amplitud de esta limitación al derecho de autor. En la norma
nacional encontramos que los beneficiarios de tal disposición pueden
utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, abarcando de esta
forma todo tipo de obras, incluidas las artísticas que en el caso de
pinturas, esculturas o fotografías no pueden ser utilizadas "en parte", ya
que las obras mismas perderían su esencia y la finalidad educativa no
llegaría nunca a alcanzar su objetivo al mostrar fragmentos de un cuadro,
por ejemplo. Pero esa misma autorización que da la ley nacional no se
encuentra en la norma comunitaria, ya que los beneficiarios de esta solo
pueden reproducir artículos lícitamente publicados en periódicos o
colecciones periódicas, o breves extractos de obras, haciendo imposible
emplear la reproducción de una obra artística completa, como podría ser una
fotografía, con fines educativos.
Aunque el artículo 32 de la ley 23 podría ser entendido como el
ejercicio de la libertad reguladora que la Decisión Andina otorga a los
países miembro[13], lo cierto es que ambos tratan un mismo tema que la
norma comunitaria sí ha abarcado de forma integral y muy precisa. Y en todo
caso los límites al derecho de autor en nuestro sistema son de
interpretación restringida y de carácter taxativo, dejando clara la
intención del legislador andino de acotar en ese sentido el tema. Pero como
quiera que sean entendidos o interpretados estos dos artículos, lo cierto
es que en la práctica los usuarios de las obras en el ámbito educativo no
encuentran en la ley el reflejo de sus necesidades; así como en ninguno de
los dos artículos encontrarán un soporte que les permita el uso legal de
obras en soportes digitales debido a que ninguna de las dos ha integrado
los nuevos medios en sus disposiciones. En mi opinión, el artículo 32 de la
ley 23 ha sido suspendido por el literal b) del artículo 22 de la Decisión
Andina, situación que no solo dificulta el ejercicio de la función
educativa por el tipo de obras que se pueden beneficiar de la excepción,
sino también por los medios o soportes que se pueden emplear, en este caso,
solamente medios reprográficos como la fotocopia, dejando afuera el uso de
computadores, Internet e incluso radio o televisión[14].
Finalmente, encontramos uno de los límites que más relación tiene con el
estado actual de los usos de las obras y su interacción con la tecnología,
la copia privada. Este es un tema que ha servido como campo de batalla para
los enfrentamientos más arduos de la actualidad sobre derecho de autor, y
es que la existencia de un límite que permite al usuario reproducir para su
uso privado una obra, ha permitido todo tipo de interpretaciones. Pero
antes que nada, hay una cuestión que se debe dejar clara, y es que quienes
defienden el planteamiento sobre el amparo legal en la copia privada de las
actividades de carga y descarga de archivos (mediante sistemas peer to
peer, o P2P, y otros), carecen de todo fundamento legal; "subir" un archivo
o fichero con obras musicales o audiovisuales, por ejemplo, a Internet para
que terceros tengan acceso a ellos y los puedan descargar, no es una copia
privada de las obras, es una puesta a disposición[15] de las mismas, la
copia en ningún momento se usa para fines privados o dentro del domicilio
privado. De otra parte, en cuanto a quien "baja" esos archivos o ficheros,
normalmente tampoco debería ser considerado como beneficiario del límite de
copia privada, toda vez que ha accedido a una obra de forma ilegal y no
importará si después la usa exclusivamente con fines privados; sin embargo,
el asunto en Colombia no es claro, ni en la ley, ni en la jurisprudencia,
en gran parte debido a los dos gérmenes de distorsión legal que hemos
estudiado anteriormente, la falta de claridad y actualización de las
normas, y el escaso reflejo de las realidades sociales en las mismas.
Veamos, el artículo 37 de la ley 23 de 1982:
"Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o
científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para
su uso privado y sin fines de lucro".
De forma que no se encuentra referencia alguna a la forma en la que debe
acceder el beneficiario a la reproducción o copia, más aún cuando se
analiza el artículo 44 de la misma ley, en donde tampoco existe referencia
alguna a cómo se obtiene esa copia, habilitando en principio el "uso
privado y sin ánimo de lucro" de las obras obtenidas[16] por medios como
los sistemas P2P .
"Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas
en el domicilio privado sin ánimo de lucro".
Así que volvemos al mismo estado de incertidumbre legal al que ya nos
hemos referido. Y es que el artículo 44 de la ley 23 faculta el uso, es
decir, cualquier derecho patrimonial, de obras dentro del domicilio
privado; entonces quien descarga una canción de Internet, aún cuando
resulta claro que quien la cargó no estaba facultado para ello, podría
disfrutar de un límite establecido en nuestro cuerpo normativo. Situación
que resultaría claramente perjudicial para los autores o titulares de
derechos quienes perderían el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la
explotación de sus obras en Internet, así que una vez más la ley nos deja
en una muy precaria situación fáctica, debiendo acudir a principios
generales encaminados a desvirtuar la legalidad de un límite como este. La
norma comunitaria tampoco hace claridad sobre la forma en la que se debe
acceder a la obra para beneficiarse de este límite, pero sí establece un
principio general (la regla de los tres pasos, originalmente establecida
desde el Convenio de Berna de 1886) bajo el cual se deben regir[17] todos
los límites y excepciones al derecho de autor; dice el artículo 22 de la
Decisión:
"Las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan
mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se
circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal
explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los
legítimos intereses del titular o titulares de los derechos".
De forma que debemos referirnos hasta este principio y demostrar la
conexión entre la práctica de un límite como el establecido en el artículo
44 de la ley 23 y el perjuicio que se causará al autor, para poder concluir
que quien se beneficie de la copia privada, para descargar de Internet un
archivo, debe hacerlo accediendo a un ejemplar original de la obra.
Ahora bien, es importante decir que el límite de copia o uso privado de
obras se encuentra en el centro de la discusión sobre el futuro del derecho
de autor, y dependiendo del camino que se tome, ese futuro puede ser un
futuro en el que la copia privada no tenga lugar como límite al derecho de
autor, como más adelante analizaremos respecto de las tendencias mundiales
y locales en esta materia.


5. La responsabilidad de los intermediarios de Internet


Saliéndonos del ámbito de los límites y excepciones al derecho de autor,
el desarrollo de las industrias culturales y el comercio en general,
padecen del más grave vacío legal en cuanto a las responsabilidades de
quienes utilizan, especialmente los intermediarios, obras protegidas por el
derecho de autor en Internet. Es claro que cuando las infracciones al
régimen de derecho de autor son cometidas directamente por quien gestiona
una página de Internet, pues la responsabilidad civil o penal, según el
caso, recaerá directamente sobre el infractor; pero cuando quien administra
la página de Internet no toma decisión alguna sobre sus contenidos, sino
que estos son gestionados por los usuarios, es cuando los problemas de un
régimen ordinario de responsabilidad comienzan a aparecer.
Ante la imposibilidad, económica y material, de perseguir procesalmente
a quienes cargan contenidos (obras) no autorizadas en páginas de Internet
administradas por un tercero, los legisladores de muy variadas latitudes
comenzaron a idear un sistema de responsabilidad especial para los
prestadores de servicios de Internet (o ISP por sus siglas en inglés), con
el cual se facilitara la observancia de las leyes de propiedad intelectual,
sin minar las bases de un negocio con un futuro muy prospero (en aquel
entonces, finales de los años noventa). Y es que si esos intermediarios o
ISP deben responder por todas las infracciones o usos no autorizados de
obras que se cometen dentro de sus plataformas, simplemente no verían un
negocio viable, dedicando sus inversiones en otros medios distintos a
Internet; los resultados más relevantes fueron la Digital Millennium
Copyright Act de 1998 en Estados Unidos y las Directivas Europeas 31 y 29
de 2000 y 2001, respectivamente. Estas regulaciones abordaron el tema justo
cuando el comercio electrónico y sus nuevos modelos de negocio comenzaron a
tener un crecimiento exponencial, procurando brindar seguridad jurídica a
los intervinientes, fijando lineamientos especiales para tratar la
responsabilidad en estos casos.
La forma en la que estas normas en Estados Unidos y Europa han regulado
el desarrollo de este tipo de actividades en Internet lo trataré más
adelante, pero antes quiero analizar el estado de las cosas en Colombia,
para concluir, como resulta evidente, con la necesidad de implantar un
sistema de responsabilidad en esta materia.
Como ya hemos dicho, en Colombia no existe un sistema especial de
responsabilidad para los prestadores de servicios de Internet o
intermediarios, lo cual deja esta situación abierta al régimen común de
responsabilidad civil; al no existir un vínculo o relación contractual
entre el prestador de servicios de Internet o los clientes de este con el
autor o titular de derechos que vea vulnerados sus derechos, el tipo de
responsabilidad será extracontractual. Ya hemos aclarado que en cualquier
caso, si la infracción a los derechos de propiedad intelectual es cometida
directamente por el prestador del servicio, será éste el responsable, toda
vez que se encuentran todos los elementos de la responsabilidad[18]. Cuando
los usos no autorizados de obras provienen de los clientes del prestador de
servicios, para determinar la responsabilidad habrá que distinguir dos
casos: (i) cuando el prestador de servicios ejerce control sobre los
contenidos de sus clientes, y (ii) cuando el prestador no ejerce ningún
control o injerencia sobre esos contenidos. Para el primer escenario,
cuando el prestador ostenta una posición de control sobre los contenidos o
los clientes[19] mismos, cuando uno de estos clientes infrinja un derecho
de propiedad intelectual, el prestador de servicios incurrirá en
responsabilidad por error in vigilando y error in eligendo[20],
responsabilidad que será solidaria, claro está, con quien haya cometido
directamente la infracción, es decir, el cliente.
Pero para el segundo caso, cuando el prestador no controla los
contenidos agregados por los usuarios indeterminados de su servicio de
plataforma tecnológica, no es claro que pueda existir responsabilidad del
prestador de servicios; de una parte, el daño es causado por un tercero
sobre el cual no tiene siquiera la identificación, además, materialmente le
es imposible controlar o siquiera tener noticia de todos los contenidos que
transitan por su plataforma. En Colombia actualmente nos encontramos sin
una solución a la necesidad de seguridad sobre esta materia, esa misma
necesidad que se identificó hace diez años en otros países; puntualmente
son dos los fundamentos de esa regulación: (i) la necesidad de poder
garantizar la protección de los derechos de propiedad intelectual en el
entorno digital, ya que para los autores o titulares de derechos buscar a
cada usuario infractor será materialmente imposible, y más aún, así los
puedan identificar, nunca lograrán de él la reparación del daño cuando se
trata de infracciones mayores, y (ii) la necesidad de proveer a los
prestadores de servicios de Internet un marco de comportamiento al cual se
deban acomodar para garantizar la seguridad jurídica de su negocio,
evitando la posibilidad insostenible de esperar algún día que sean
declarados responsables por todas las infracciones cometidas por los
usuarios de su plataforma.
Y eso es precisamente lo que las normas como la Digital Millennium
Copyright Act y las Directivas Europeas antes mencionadas han hecho:
regular en detalle "los eventos en los que el ISP está exento de
responsabilidad por las actuaciones, infracciones y demás conductas que
llevan a cabo sus suscriptores o clientes"[21]. Es decir, han establecido
situaciones puntuales, o mejor, condiciones bajo las cuales los prestadores
de servicios deben, valga la redundancia, prestar su servicio en Internet,
para que no sean sujetos de responsabilidad[22] y puedan desarrollar ese
modelo de negocio de forma viable económicamente.


6. Tendencias mundiales y reformas


Los sistemas de responsabilidad de ISP no constituyen hoy una tendencia
sino una práctica ya establecida mundialmente[23]; sin embargo, lo que si
constituye una tendencia mundial, más aún, es el centro del debate actual
sobre observancia de derechos de propiedad intelectual en Internet, son las
nuevas medidas para frenar el tráfico de obras ilegales en la red,
especialmente el intercambio de archivos por sistemas P2P.
Francia fue el país en el que por vez primera se presentó el
planteamiento de nuevas medidas de observancia y garantía de los derechos
de propiedad intelectual, con el llamado informe Olivennes[24], presentado
el 23 de noviembre de 2007, por el Director General del Grupo FNAC, Denis
Olivennes; en el informe se plantea la necesidad al gobierno francés de
repensar la forma en la que se garantizan los derechos de los autores en
Internet, mientras se describe el gravísimo estado de la industria
fonográfica[25]. Y es que la denominada piratería digital sin lugar a dudas
ha llevado a esta industria a reducir sus ventas de forma exponencial año
tras año, mientras no encuentra un modelo de ventas legal que pueda hacer
frente a este fenómeno.
Ese informe, a su vez dio cabida a iniciativas legislativas en Francia
que culminaron en el proyecto de ley Hadopi, más conocido como el primer
proyecto de una "ley de los tres avisos". Este proyecto de ley, finalmente
adoptado por el Senado francés el 13 de mayo de 2009, tenía dos ejes
fundamentales: (i) la forma para sancionar ciertas conductas que atentan
contra el derecho de autor en Internet, evitando la criminalización de gran
parte de los usuarios, y (ii) un mecanismo que permita evitar usos no
autorizados de obras protegidas evitando la judicialización del proceso.
Medidas de este tipo se hicieron necesarias para las industrias culturales
(especialmente para la música y el cine), básicamente porque las campañas
judiciales en contra de los usuarios de sistemas P2P no son viables
económicamente y desgastan la imagen de editoras, productoras y sociedades
de gestión ante la opinión pública[26]. En relación a la búsqueda de nuevas
formas de sancionar estas conductas, se propuso la política de los tres
avisos, la cual consiste en que al usuario de Internet que sea detectado
descargado contenidos de páginas catalogadas como "piratas" recibirá de su
prestador de servicio de acceso a Internet un primer aviso alertándolo del
carácter de su actividad; de continuar, recibirá un segundo aviso
consistente en una notificación certificada finalmente, y, de mantener el
comportamiento, una nueva autoridad creada para tal fin, le notificará al
usuario el corte o suspensión del servicio de acceso a Internet por un
tiempo determinado.
Esa ley, aprobada por el Senado francés, luego fue revisada por el
Consejo Constitucional de ese país, declarando la inconstitucionalidad de
las medidas adoptadas por la ley Hadopi; fundamentalmente dijo el Consejo
Constitucional que siendo el uso de Internet un componente de la libertad
de expresión y al prevalecer la presunción de inocencia de los ciudadanos,
solamente un juez puede imponer sanciones en aplicación de la ley; así que
la misma tuvo que ser revisada y finalmente el Consejo Constitucional
aprobó el 22 de octubre de 2009, una ley que mantiene el mecanismo de los
tres pasos, pero que requiere de revisión judicial previa al corte o
suspensión efectiva del servicio de Internet.
Ya en Inglaterra, Alemania y España[27], en algunos casos estando más
avanzados el tránsito legislativo que en otros, se tramitan proyectos
similares, que buscan adoptar los mismos mecanismos, tal vez buscando en
ellos la salvación de modelos de negocio que actualmente solo decrecen en
sus números y no parecen tener un futuro esperanzador. Pero a estas medidas
no les espera un camino tranquilo, de una parte, desde lo ocurrido en
Francia, han perdido uno de los componentes que más les interesaba a los
titulares de derechos, la eliminación del proceso judicial para ejecutar
las sanciones mediante un organismo en donde ellos tengan
participación[28], y además, se ha comenzado a vislumbrar una reacción de
ciertos sectores que pretenden imponer el acceso a Internet como un
servicio público, o hasta un derecho fundamental[29].
Visto lo anterior, cabe preguntarse por la necesidad de adoptar medidas
similares en Colombia. Tal vez la gran ventaja, la única si se quiere, de
la inexistencia de ciertas normas en nuestro país es que al momento de
regular estas actividades, que sin lugar a dudas requieren ser abordadas
por el legislador cuanto antes, tenemos la posibilidad de comparar y
decidir cuál será la forma de regular más conveniente para nuestro entorno
actual.
Ya hemos explicado los motivos por los que en Colombia es necesaria la
adopción de un sistema de responsabilidad de los ISP; ahora, las "leyes de
los tres avisos" están encaminadas a la sanción de quienes realizan
directamente las conductas infractoras contra la propiedad intelectual en
Internet, situación que eliminaría la necesidad de establecer la
responsabilidad objetiva de los prestadores de servicios ante infracciones
cometidas por los usuarios. Si el titular de derechos que se ha visto
afectado por la conducta de un usuario, tiene los mecanismos necesarios
para identificar al infractor y buscar que se le imponga una sanción[30],
no se encuentra explicación para que los prestadores de servicios, que ya
tienen unas cargas en la búsqueda e identificación de los usuarios
infractores[31], deban además soportar una responsabilidad objetiva por los
actos de los usuarios. De manera que la adopción de una ley de los tres
avisos en Colombia, necesariamente nos debería llevar a concluir que no se
necesita un sistema de responsabilidad objetiva para los ISP, y que se
podría aplicar perfectamente el sistema general de responsabilidad. Sin
embargo, esta solución, tal vez la más equitativa, parecería difícil en
nuestro caso, ya que existe una obligación previamente adquirida con
Estados Unidos para adoptar un sistema de responsabilidad objetiva una vez
entre en vigor el tratado de libre comercio, de forma que la necesidad y
pertinencia de la "ley de los tres avisos" debe ser evaluada con ese
sistema de responsabilidad.
Una realidad más europea que mundial, que ya está siendo evaluada en
Colombia, es el establecimiento de un canon remuneratorio por copia
privada. Este canon, es un tipo de derecho patrimonial establecido para los
autores, de carácter remuneratorio, es decir, que el autor o titular de
derechos no puede autorizar o prohibir el uso de su obra, sino que
simplemente podrá recibir una compensación económica por el uso que se haga
de ella; siendo esta una medida ya conocida para los derechos conexos,
cuando la Directiva 2001/29CE del Parlamento Europeo estableció la
necesidad de compensar a los autores mediante este tipo de derechos
consideró que "En determinados casos de excepciones o limitaciones, los
titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para
recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o
prestaciones protegidas".
El límite de copia privada, según se han desarrollado las legislaciones,
es el que más perjuicios ha causado a los autores, resultando necesaria la
compensación por el uso del límite. El canon compensatorio por copia
privada no es un impuesto, es el ejercicio de un derecho de autor
patrimonial que es cobrado por las sociedades de gestión colectiva en las
que los autores y titulares de derechos se han asociado, siendo sujetos de
la obligación de pagar el canon quienes fabriquen, importen o distribuyan
soportes o equipos, analógicos o digitales, aptos para reproducir
obras[32].
El cobro de este canon se justificó en Europa en el decaimiento de las
ventas de los soportes distribuidos por los titulares de derechos, es
decir, discos, libros y videos, resultado de la existencia de ciertos
equipos idóneos para reproducir esos soportes y generar nuevas copias,
equipos como las grabadoras y las fotocopiadoras; luego se sumaron a este
sistema los soportes vírgenes aptos para el almacenamiento de obras, como
CD, DVD, discos duros, memorias, etc.
Justo ahora, se estudia en Colombia la posibilidad de establecer un
canon por copia privada que compense a los autores y titulares de derechos,
siendo esta la mejor oportunidad para pensar sobre la forma de asumir la
realidad en el derecho de autor. Una primera consideración es sobre la
relación, ya mencionada varias veces, entre el derecho de autor y sus
límites, resultando claro que un canon compensatorio no elimina la
naturaleza de límite de la copia privada, toda vez que efectivamente se
está limitando el derecho exclusivo del autor para prohibir o autorizar y
se deja un simple derecho a recibir; manteniendo, en un principio, el
equilibrio entre el ejercicio de un derecho de autor que se ve afectado por
la existencia de medios que disminuyen la normal explotación de la obra, y
un límite que le permite a los usuarios realizar tales copias sin necesidad
de buscar la autorización del titular de derechos. Pero en segundo lugar,
al considerar la coherencia entre el fin buscado y la forma de ejecutar las
medidas, creo que el canon compensatorio no alcanza los fines buscados
inicialmente y se desvía a satisfacer otros intereses. El canon busca
compensar a los autores por la existencia de equipos que permiten
reproducciones de sus obras admitiendo que esa situación distorsiona la
normal explotación de la obra, para efectivamente cobrar un monto
establecido a esos equipos, y luego cobrar nuevamente ese monto a los
soportes que se emplean en los equipos para realizar las reproducciones por
las que ya se ha cobrado, es decir, en una misma acción se está cobrando
dos veces el canon[33].
Para concluir, creo que es importante y necesaria la adopción de
derechos remuneratorios en el sistema de derecho de autor[34], los cuales
sirven para equilibrar los desajustes causados por los nuevos medios de
transmisión de datos e información, y en este sentido, el canon
compensatorio por copia privada es una buena medida que no puede ser
utilizada para mantener un modelo de negocio desgastado y que cae en
desuso. El canon debe ser coherente y equilibrado, no se puede cobrar a
soportes y equipos, y no puede considerar que la potencialidad de
reproducir obras de ciertos equipos es equivalente a la de otros; en fin,
es un tema que necesita de un debate amplio y participativo en Colombia,
para no cometer los mismos errores de otros países.


7. Conclusiones


Las industrias culturales basadas en las obras protegidas por el derecho
de autor, se enfrentan hoy a nuevos modelos de negocio y sistemas para el
soporte o uso de las obras, que están amenazando la forma más tradicional
en la que estas industrias operaban. El estado actual de industrias como la
música, resulta más que un llamado de atención para el resto, que en muy
poco tiempo pueden verse generando pérdidas incalculables año tras año y
sin una solución clara en el horizonte para encaminar el negocio. Los
nuevos medios de difusión ya aparecieron también para la industria
editorial, mientras esperamos la explosión en el mercado de los soportes
digitales para tal fin, los más importante periódicos del mundo cierran uno
tras otro, y los que quedan aún no saben como rentabilizar su presencia en
los medios en los que son más leídos.
Aún cuando la industria musical, por ejemplo, ha sufrido grandísimas
pérdidas tras lo que se podría llamar el comienzo de la era digital, la
contradicción está en que tal vez nunca antes el consumo de música había
sido tan alto. Situación que nos lleva nuevamente al delicado balance del
derecho de autor; quienes antes podían ser calificados como espectadores de
obras, con muy pocas reivindicaciones como colectivo, hoy se han convertido
en verdaderos consumidores de obras, llevando sus exigencias y necesidades
a un nuevo nivel.
Como hemos visto, las normas sobre derecho de autor en Colombia,
específicamente hablando sobre límites y excepciones, deben ser ajustadas
para sobrepasar el latente estado de inseguridad jurídica en el que nos
encontramos; pero para garantizar el balance que buscan como finalidad los
límites y excepciones en esta materia, esos ajustes no se pueden limitar a
perfeccionar las limitaciones existentes, tarea necesaria por demás, sino
que con una mirada amplia, crítica y equitativa se debe analizar la
realidad de los usos de las obras hoy día, para incluir en las normas
medidas, procedimientos y mecanismos tendientes a proteger a los autores y
titulares de derechos en el entorno actual; sin olvidar que esas nuevas
inclusiones funcionarán en la medida en que se evalúe seriamente la
estructura del modelo de negocio existente, teniendo en cuenta a los
consumidores y los usos de hoy y que se proyectan a futuro, ya que no es
posible desgastar esfuerzos legislativos tendientes a recuperar dinero de
un modelo que cambiará definitivamente.


8. Bibliografía


Anderson, Chris: The Long Tail: Why the Future of Business is Selling
Less of More, Hyperion, New York, 2006.
Canosa, María Alejandra: "El derecho de copia privada para fonogramas:
comentario a una sentencia reciente de la Corte Suprema de Colombia",
en Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil, núm. 25, Legis,
Bogotá, 2009.
Ficsor, Mihály: Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el
entorno digital, trad. de Sofía C. Rodríguez Moreno, Bogotá, CERLALC,
2008.
Goldstein, Mabel: Derecho de autor y sociedad de la información,
Buenos Aires, Ediciones Rocca, 2005.
Lessig, Lawrence: Free Culture, New York, The Penguin Press, 2004.
Ríos, Wilson: La propiedad intelectual en la era de las tecnologías,
Bogotá, Universidad de los Andes, Editorial Temis, 2009.


-----------------------
* Abogado graduado de la Pontificia Universidad Javeriana, con
especialización en Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas
Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia y Máster en Propiedad
Intelectual de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Becario de la
Oficina Estadounidense de Marcas y Patentes (USPTO) para el Curso sobre
Derecho de Autor y Políticas en Propiedad Intelectual. Con experiencia
profesional en el sector público y en las firmas más destacadas de Colombia
y España. Profesor del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia
Universidad Javeriana; autor de varios artículos sobre derecho de autor,
propiedad industrial y derecho a la propia imagen.
[1] Ver, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1490/00 del 2 de
noviembre de 2000; Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 30-
IP-98, sentencia del 16 de junio de 1999.
[2] Siendo aplicadas por los jueces.
[3] La regulación de la sociedades de gestión colectiva, el software y
las bases de datos, son la excepción.
[4] Colombia ha suscrito varios tratados internacionales sobre derecho
de autor: Convenio de Berna; Convenio de Roma; ADPIC; Tratado sobre el
registro internacional de obras audiovisuales; Tratado OMPI sobre derecho
de autor; y Tratado OMPI sobre derechos conexos.
[5] Ver U.S Code, title 17, Chapter 1, § 107
[6] Así como lo ha expuesto Mabel Goldstein en Derecho de Autor y
Sociedad de la Información, Ediciones Rocca, Buenos Aires, 2005, página
294, al abordar el tema de la sociedad de la información: "(…)los nuevos
intereses de la comunidad que ha debido cambiar sus responsabilidades, sus
valores y sus necesidades al conjuro de las modificaciones producidas por
la interconexión transfronteriza y la globalización económico-financiera,
que han transformado la cultura, la investigación y la información".
[7] Que termina por convertirse en un fenómeno social de inaplicación de
normas vigentes por parte de la mayoría de la sociedad.
[8] Hablando de una estructura normativa básica y tradicional del
derecho de autor, tratando a fondo derechos morales, patrimoniales,
contratos sobre obras y sociedades de gestión de derechos.
[9] Existe un gran debate nacional sobre la necesidad o no de cumplir
con la formalidad prevista en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, de
elevar a escritura pública o documento privado reconocido ante notario, los
contratos de cesión de derechos de las obras creadas en virtud de un
contrato laboral. Cualquiera de las dos posiciones genera hoy una absoluta
inseguridad jurídica para las empresas o industrias culturales. Ver, Ríos,
Wilson, La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías, Universidad
de los Andes y Editorial Temis, Bogotá, 2009, páginas 79 y siguientes.
[10] Especialmente obras musicales, en donde se mantiene la música para
cambiar la letra y hacer comentarios sobre temas de interés general o,
incluso, para burlarse de la obra misma.
[11] La transformación o modificación de una obra, es uno de los
derechos patrimoniales reconocidos en cabeza del autor sobre su obra;
ejemplos de este tipo de derechos son las adaptaciones o las traducciones.
[12] Artículo 13, Decisión Andina 351 de 1993.
[13] Artículo 21, Decisión Andina 351 de 1993.
[14] Todo esto, sin abordar las implicaciones de la inclusión del
término "sin fines de lucro directos o indirectos", la cual deja en un
limbo legal a un sinnúmero de instituciones educativas privadas no
organizadas bajo las formas de asociaciones o fundaciones de sin ánimo de
lucro, pero que igualmente desarrollan un fin educativo y de enseñanza.
¿Será un interés general de la sociedad que tales instituciones no puedan
utilizar obras en el desarrollo de sus actividades académicas?
[15] La puesta a disposición es otro derecho patrimonial del autor sobre
su obra, que dependiendo del sistema legal desde el que se observe el
fenómeno, se asimilará a la comunicación pública o a la distribución.
[16] Como he dicho anteriormente, quien carga los archivos está haciendo
un uso no autorizado de las obras y que no se encuentra amparado por ningún
límite al derecho de autor. Lo cual no es tan claro, por lo menos en la
norma, para quien descarga esos archivos. Ver la Sentencia de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente José Leonidas Bustos,
del 30 de abril de 2008.
[17] Este es un principio dirigido a los legisladores nacionales, no a
los usuarios.
[18] Existirían el hecho, el daño, el nexo causal y un factor de
imputación.
[19] Los cuales necesariamente deberán ser determinados para que se
pueda endilgar la calidad de controlador al prestador de servicios.
[20] Ver Sentencia C-010 del 19 de enero de 2000, de la Corte
Constitucional, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.
[21] Ríos, Wilson, La Propiedad Intelectual en la Era de las
Tecnologías, Universidad de los Andes, Editorial Temis, Bogotá, 2009,
página 553.
[22] Esto implica la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva
para la responsabilidad civil extracontractual, posibilidad que ha sido
restringida por la Corte Suprema de Justicia en el caso del artículo 2354
del Código Civil, al admitir la posibilidad de ruptura del nexo causal.
[23] Se debe aclarar que el Tratado de Libre Comercio negociado entre
Colombia y EEUU establece un sistema de responsabilidad, tal como el
contenido en la Digital Millennium Copyright Act, pero que no entrará en
vigor hasta tanto dicho acuerdo comercial no sea aprobado por el
legislativo de EEUU; situación que limita el campo de acción legislativo en
Colombia, porque la adopción de ese sistema es un compromiso adquirido y
cualquier iniciativa al respecto deberá observar los parámetros y no
obstaculizarlos, en caso que el tratado sea aprobado.
[24] O "Informe sobre el desarrollo y la protección de las obras
culturales en las nuevas redes de comunicación"
[25] Hay que aclarar que es la industria fonográfica a la que se hace
referencia en este informe, y no a la música en general, ya que se reconoce
que ante los nuevos medios digitales, el consumo de música se ha
multiplicado.
[26] Los casos más publicitados siempre serán los que se llevan en
contra de estudiantes o pensionados que no pueden cubrir los montos por los
cuales han sido demandados por los titulares de derechos.
[27] En España es el proyecto de Ley de Economía Sostenible, que en su
disposición final primera prevé este tiempo de medidas y mecanismos.
[28] Resulta por lo menos cuestionable que una de las partes de un
conflicto, a su vez haga parte del organismo que decide sobre la legalidad
o ilegalidad de los comportamientos de los usuarios para imponer sanciones.
[29] Posición radical, en mi opinión, pero que se fundamenta en el
derecho humano de acceso y participación en la vida cultural social.
Llevando nuevamente el debate al balance que debe existir entre derecho de
propiedad intelectual y acceso a la cultura.
[30] Ese corte o suspensión del servicio de Internet, no elimina la
posibilidad del titular de buscar resarcir los daños causados por la
conducta del sancionado.
[31] Además de ser ellos quienes cortan finalmente el servicio de acceso
a Internet.
[32] De otra parte, el canon se ha sido dirigido intencionalmente contra
la parte más fuerte, pero que en estricto sentido no debería ser sujeto del
mismo, ya que las reproducciones son realizadas por los usuarios, no las
empresas fabricantes o importadores de equipos y soportes, quienes además
no son los beneficiarios del límite de copia privada.
[33] Es claro que el soporte por sí solo no puede reproducir, necesita
de un equipo para hacerlo.
[34] Como es el caso de la reciente ley 1403 del 19 de julio de 2010, en
donde se establece un derecho remuneratorio a favor de los artistas
interpretes o ejecutantes por la comunicación pública de las obras donde se
encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. Ley en la que, de
todas formas, se hecha de menos el carácter irrenunciable del derecho
remuneratorio, para efectivamente recompensar a los autores y no a otros
titulares.