REINCIDENCIA - DERECHO PENAL DEL ENEMIGO - ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ

ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL-PUCP

REINCIDENCIA

Alumno: Abogado Sisniegas Rodríguez, Roger De La Cruz (Código: 20143650) Maestría en Derecho Penal – PUCP Curso: Constitución, Derechos Humanos Y Derecho Penal. Profesor: Dr. Meini Méndez, Ivan Fabio “Ciertamente, un Derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente; sin embargo, ésta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, sino puede que también a los rebeldes.” (JAKOBS)

REINCIDENCIA:

SUMARIO: 1. Reincidencia. - 2. La reincidencia y el principio ne bis in ídem - 3. La reincidencia y el principio de culpabilidad. - 4. La reincidencia y el principio de proporcionalidad. 5. Conclusiones. - Bibliografía.

1.- Reincidencia Reincidencia es la repetición de delitos por un mismo agente social1, mediando entre estos sentencia condenatoria. La reincidencia constituye una circunstancia en que se encuentra un agente social al que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración normativo-social de sus conductas anteriores2, con miras a determinar la graduación de la nueva pena a 1

RICARDO C. NUÑEZ; “Manual De Derecho Penal Parte general”; Marcos Lerner Editora Córdoba-Argentina 1999; pág. 317; CARMELO MADRIGAL GARCÍA, JUAN LUIS RODRÍGUEZ PONZ Magistrados; “Derecho Penal Parte General”; Editorial Carperi; Madrid, 2004; 13-9 2 “Hipótesis 1 El reincidente como persona: Es impensable que el estado tenga la prerrogativa de anular la personalidad jurídica a un agente social-reincidente, en un estado social democrático de derecho esta idea es una aberración, los derechos fundamentales son piedra angular del derecho, sobre todo del derecho penal que se ve legitimado y a la vez delimitado por estos derechos. El agente social que nace dentro de una sociedad determinada es miembro de ella, tiene el derecho de ejercer su libertad como le parezca y, en consecuencia es responsable de cualquier prerrogativa extra dentro de su ámbito de organización. Por los mencionados motivos no podría, jamás, dejar de ser persona, ya que, el pacto social protege al agente social y a los demás miembros de la sociedad de ataques a esferas jurídicas personalísimas pero también nos protege del mismo estado; visto como el gran Leviatán protector de la sociedad y de la libertad. Así que es inadmisible que por reincidencia se castigue con una pena mayor o se desconozca la personalidad del agente social infractor. Hipótesis 2 El reincidente como enfermo: El reincidente es un agente social que es un enfermo incurable, que no puede relacionarse en el tráfico, no es garante de ser motivado por las expectativas normativas y todas sus conductas comunican

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imponer. Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el agente social ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de un delito doloso anterior; en el caso de nuestro ordenamiento jurídico se acepta la reincidencia3. Algunos autores señalan a la reincidencia como una circunstancia atenuante 4, observando criterios de selectividad5, donde, los menos favorecidos por el sistema son seleccionados para que se les aplique el derecho penal, por ese motivo la reincidencia sería una circunstancia atenuante para futuros casos, porque ya operó sobre ellos la selectividad; esta corriente no es aceptada en nuestro país. Doctrinalmente se distingue entre reincidencia genérica que se origina cuando un mismo agente social “recae” en un delito, nuevamente, sin importar la distinta naturaleza del delito anteriormente cometido y por el contrario la reincidencia específica se origina cuando la “recaída” se produce en un delito de la misma especie. También se clasifica en reincidencia ficta en la cual únicamente basta la condena anterior y es reincidencia real si el delincuente ha sufrido la pena. Dependiendo de la opción de política criminal6 de cada Estado, la reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: 1) cuando el contrariedad a la norma jurídico penal. Para la sociedad es un agente social que necesita tratamiento no penal; el derecho penal no “pudo” con él. En consecuencia entra a tallar otras formas de aseguramiento para que el agente social-reincidente no sea un peligro para el statu quo social. Hipótesis 3 El reincidente como apátrida: el reincidente, de una sociedad determinada, tiene que ser expulsado de dicha sociedad porque no sirve para ésta, ni siquiera dentro de una cárcel y mucho menos dentro de un centro médico; es un antisocial. Entonces se opta por otra medida: la expulsión, la primera alternativa es buscar una sociedad en donde él pueda seguir sus propias reglas, una sociedad donde él sea parte integral de la configuración social y de la vida que se desarrolla. Si luego de la búsqueda no encontramos una sociedad donde se acepte a “nuestro” reincidente se debe buscar un lugar en donde no haya ninguna civilización, ahí lo mantendremos alejado de los demás; asegurando que no desestabilice otras sociedades. Hipótesis 4 El reincidente como enemigo: Incapacitación o inocuización.” Breve extracto de un ensayo en proyecto del que suscribe. 3 Véase: EXP. N.° 003-2005-PI/TC. Exp. N° 0014-2006-PI/TC. Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116. Ley 30076. Ley 29604. Ley 28726 4 ZAFFARONI; “Tratado De Derecho Penal Parte General”; Tomo III; Ediar, Argentina; págs. 337 y ss. 5 La selectividad es básicamente el rol, la apariencia o los estereotipos con los que nos desarrollamos en sociedad. Siguiendo un poco a los criminólogos italianos se señala: que en la sociedad estamos diseñados con un determinado rol y eso nos hace más proclives a ser seleccionados por el sistema penal para ser sancionados o menos seleccionables. Un ejemplo: el tipo con tatuajes, pelo largo, desaseado, etc., es intervenido para saber: ¿qué hace por una zona residencial? Únicamente con la finalidad de determinar sus antecedentes penales o pedirle el documento de identidad. Pero un tipo con el pelo corto, traje elegante, bien aseado, etc., pasa inadvertido. Las cárceles están llenas de estereotipados. La selectividad nos señala que el derecho penal estructura la selectividad y “cae” sobre los más vulnerables; los estereotipados. Intento explicar: la policía como último eslabón para perseguir el delito (criminalización secundaria) tiene que buscar y atrapar a los delincuentes. ¿Dónde los busca? En las zonas más pobres, porque así está estructurado el sistema social. La policía va a realizar operativos a los lugares más pobres y marginales, acto seguido detienen e intervienen a los estereotipados y alguno de ellos posiblemente va a tener antecedentes, o es buscado por alguna investigación policial o está delinquiendo en ese momento. Es como tirar la red a un cardumen; algo “caerá” en la red del derecho penal. El sistema configura que estos mismos estereotipados se maten entre ellos, es decir, los policías son también de estratos sociales pobres y ellos “luchan” contra su misma clase social. El sistema está configurado de esa manera. Véase: EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA Y ALEJANDRO SLOKAR; “Derecho Penal Parte genera l”; Ediar, Buenos Aires 2000; págs. 6 Y ss. 6 La política criminal es el tratamiento que se le suministra a los agentes sociales que contravienen el derecho y colocan en peligro a los demás miembros de la sociedad y a los bienes jurídicos. Sustenta su óptica en los conocimientos objetivos que se tienen sobre el delito (criminología), la determinación de los tipos (derecho penal) y la práctica jurisdiccional (derecho procesal penal y ejecución penal). Luego de tener claro contra que se “lucha”, se intenta desarrollar unas estrategias decididas contra el delito, luego se acoplan a la dogmática jurídico penal y finalmente son aplicadas; así se enmarca la política criminal entre ciencia y política. Para mayor referencia y de manera amplia en: CLAUS ROXIN; Derecho Penal Parte general; Tomo I Fundamentos. La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas, S. A. Madrid - España; Págs. 223-227.

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imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o 2) bien cuando se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley. Postura: La reincidencia debe de estar proscrita de nuestro ordenamiento jurídico, por ser una recalificación de hechos anteriores, que se materializa en una pena anterior. Ubicar a la reincidencia como circunstancia agravante es inimaginable, ya que el hecho anterior ya fue castigado; no se debe sancionar a una persona por hechos anteriores o por la posibilidad de comisión de futuros hechos delictivos (Derecho penal de autor7). Esta figura abre el campo para que la nueva comunicación del agente social sea valorada por comunicaciones ex ante intentado evitar posibles comunicaciones ex post, muy aparte del coste que tiene que pagar por la comunicación juzgada en el caso en concreto. Para luego explicar que el agente social delinque por su personalidad, es decir el efecto intimidatorio de la pena del que ya nos hablaba Franz V. Liszt8 no surtiría efecto en algunos agentes. Ensayo una salida a este conflicto: basada en las medidas de seguridad, a los reincidentes se les debe aplicar medidas de seguridad especiales destinadas a impedir la reincidencia considerando la no resocialización 9 de algunos agentes sociales10. Otra respuesta un tanto más extrema nos situaría en la posición de determinar el alcance del derecho penal y sus limitaciones, al pretender solucionar todos los problemas sociales con más derecho penal (cuantía de la pena, agravantes, etc.), no solucionamos los problemas sociales de fondo. El derecho penal se limita a si mismo, es por ello, que la criminología11, entendida ésta como

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El derecho penal no puede juzgar a ningún agente social por su forma de vida. La forma en que desarrolla su ámbito de organización, mientras ésta no sea un output lesivo para las demás esferas jurídicas, no puede ser pasible de punibilidad. Mucho menos podemos sancionar al agente por su ideología, religión, dogma, creencias, etc.; mientras no generen desestabilización social. Usar el criterio del derecho penal de autor para la determinación de la pena es insostenible e indefendible en un estado social democrático de derecho como el nuestro; degeneraría en desproporciones inimaginables. El delito es una realidad social normativa pero si creemos que es una característica propia del individuo deviene en derecho penal de autor. El derecho penal de autor castiga a la persona no al hecho; dialécticamente le dice: te castigamos por tu personalidad no por tus actos. Para mayor referencias sobre derecho penal de autor véase: CLAUS ROXIN; “Derecho Penal Parte general”; Tomo I Fundamentos; La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas, S. A. Madrid - España. 1997; págs. 176 y ss. Jakobs señala que las teorías de la prevención especial violan el derecho penal del hecho en: JAKOBS, Günther; “Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación”; Edit. Marcial Pons Ediciones jurídicas; Madrid 1997; págs. 31 y 32. 8 V. LISZT y sus seguidores en: CLAUS ROXIN; “Derecho Penal Parte general”; Tomo I Fundamentos; La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas, S. A. Madrid - España. 1997; págs. 178-179 9 La manera de reinsertar a la sociedad a un agente social condenado, si él lo quiere así, es: “La educación y en el terreno laboral, la formación y capacitación profesional de los internos, así como la oferta de plazas de trabajo productivo en los centros penitenciarios, o fuera de ellos (mediante la externalización en virtud del principio de flexibilidad), han sido, y seguirán siendo, los verdaderos mecanismos reinsertadores…” en: SANZ DELGADO, Enrique; “La Privatización en el sistema penitenciario: viejos remedios e insatisfactorias soluciones” ; La Ley Penal- Revista De Derecho Penal, Procesal Y Penitenciario; Número 56, Año VI 2009; pág. 19. En nuestro país por la difícil situación de los centros penitenciarios hablar de prevención especial es una utopía. 10 Confrontar: WELSEL, Hans; “Derecho Penal Parte General”; Trad. Conrado A. Finzi; Editorial Depalma; Buenos Aires 1956; págs. 8 y ss. 11 La relación entre el derecho penal y la criminología en: BACIGALUPO, ENRIQUE; “Manual De Derecho Penal”; Editorial Temis; BogotáColombia 1996; págs. 20-21.

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el conjunto de ciencias que estudia el delito, delincuente, víctima y control social12, se encargue de explicar el porqué de la reincidencia, posteriormente acoplar datos, por intermedio de la política criminal al derecho penal (criminalización primaria) para solucionar el “problema” con los reincidentes y en el caso de no encontrar respuestas concretas dejar este ámbito a la medicina, psicología, neurociencia, antropología, etc.; no al derecho penal.

2.- La reincidencia y el principio ne bis in ídem

Principio ne bis in ídem cuyo contenido implícito del derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 139° numeral 3 de la Constitución 13 y en el 139° numeral 1314. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud a la aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución 15 y del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos16. La prohibición del ne bis in idem nos sitúa en la doble sanción de una conducta donde existe igual agente, fundamento y hecho17. Indicar que la reincidencia no viola este mandato de optimización es un error gravísimo, si entendemos a la pena: como la sanción que aplica el Estado a los agente sociales basada en la culpabilidad con fines preventivos generales positivos18, en consecuencia, la pena 12

Sobre el concepto y el objeto de Criminología véase: HERRERO HERRERO, Cesar; “Criminología Parte General”; Editorial Dykinson; Madrid 1997; pág. 24. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA A.; “Manual de Criminología, Introducción y teorías de la criminalidad”; Editorial Espasa-Calpe; Madrid 1988; pág. 61. 13 “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.” 14 “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.” 15 “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” 16 “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.” 17 Ne bis idem procesal en: SAN MARTÍN CASTRO, César; “Derecho Procesal Penal”; Editorial Grijley; Lima 2000; págs. 93-96 18 El derecho penal se legitima materialmente en la necesidad de mantener la forma de la sociedad y el estado, contradiciendo las comunicaciones de los agentes sociales miembros de la sociedad contrarias al ordenamiento jurídico penal; para mayor referencia: JAKOBS, Günther; “Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación”; Edit. Marcial Pons Ediciones jurídicas; Madrid-1997; págs. 44 -47. Una breve referencia al derecho como estructura de la sociedad y hacia quien va dirigido en: JAKOBS; “Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal”; Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez; Edit. Civitas; Madrid-España 2003; pág. 17: “Partiendo de tal comprensión, el Derecho aparece como estructura de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los términos de la teoría de los sistemas: las expectativas normativas, no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas”. Los agentes sociales dentro del tráfico en los contactos sociales deben de guiar su ámbito de organización acorde al derecho, es decir, ser fieles al derecho. Un agente social perfectamente motivable le es exigible una conducta determinada. Cuando el agente social decide serle infiel al derecho e ir contra la norma jurídico penal, este déficit de fidelidad, debe ser castigado para estabilizar la norma y así estabilizar la confianza en el ordenamiento para los miembros de una sociedad determinada; con fines preventivos generales positivos. Véase: JAKOBS, Günther; “Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación”; Edit. Marcial Pons Ediciones jurídicas; Madrid 1997; págs. 566-586. En contraposición el doctor Roxin asume y subraya la posición de la protección de los bienes jurídicos por parte del derecho penal; sobre este punto en: CLAUS ROXIN, Derecho Penal Parte general; Tomo I Fundamentos. La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas S. A.; Madrid – España; pág. 47-56

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anterior es la sanción por un delito “pasado”. La norma ya fue estabilizada, y la pena anterior no puede ser “utilizada” en un nuevo juicio.

3.- La reincidencia y el principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad19 es un mandato de optimización que debe ser aplicado en la mayor medida de lo posible, más la necesidad preventiva general positiva en cada situación concreta. En un Estado social democrático de derecho es piedra fundamental para la aplicación de la sanción penal, claro está, sin dejar de lado los principios de Legalidad, Lesividad, Proporcionalidad, etc., que son parámetros necesarios para fundamentar el coste20 por una conducta que comunicó contrariedad al ordenamiento jurídico penal. Con el uso indiscriminado de la figura de la reincidencia nos situamos en un derecho penal del enemigo21, entendido, como una reacción del legislador contra agentes peligrosos, que solo instrumentaliza al agente, así la pena no comunica fidelidad al ordenamiento, sino, amenaza a los enemigos de la sociedad. El derecho penal de autor está proscrito por ser inconstitucional y lesiona el principio de culpabilidad22, ya que, la pena no puede ir dirigida a las características del autor, es incompatible en un estado social democrático de derecho, no se pude juzgar la vida del autor ni su peligrosidad a futuro, solo se juzga el hecho concreto; Derecho Penal de Hecho23. La figura de la reincidencia lesiona los cimientos del principio de culpabilidad24.

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Consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del código penal de 1991: “Artículo VII.- Responsabilidad Penal La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.”, y en el artículo IX del Proyecto de ley del nuevo código penal del 2014: “Artículo IX. Principio de culpabilidad. Toda sanción requiere de la culpabilidad el autor o partícipe. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.” 20 “La libertad de organización implica responsabilidad por las consecuencias, ése es el contexto normativo solidificado de cualquier sociedad y en ese sentido una institución social elemental.” En: JAKOBS, Günther; “Sobre la normativización de la dogmática jurídicopenal”; Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez; Edit. Civitas; Madrid-España 2003; pág. 30. 21 Los enemigos a primeras luces son agentes sociales pero su contradicción, desidia e infidelidad reiterada a la configuración de la sociedad los hacen merecedores de otro tipo de derecho por no ofrecer garantías: derecho penal del enemigo o derecho penal de tercera velocidad; para la práctica lo mismo. El doctor Jakobs y el doctor Cancio desde ópticas distintas describen la realidad; referencialmente las páginas, la lectura completa del citado libro describirá la realidad: GÜNTHER JAKOBS-MANUEL CANCIO MELIÁ; “Derecho Penal del enemigo”; Civitas Ediciones, S. L.; Madrid-2003, Pág. 55-56, Pág. 83-86. 22 Principio de culpabilidad en: VILLAVICENCIO T, FELIPE; “Derecho Penal Parte General”; Editora Grijley. Lima-Perú 2007; págs. 110115. 23 Para mayor precisión en: VILLAVICENCIO T, FELIPE; “Derecho Penal Parte General”; Editora Grijley. Lima-Perú 2007; págs. 113-115. El Derecho penal del hecho como tendencia predominante en el Derecho vigente, en: CLAUS ROXIN; Derecho Penal Parte general; Tomo I Fundamentos. “La Estructura De La Teoría Del Delito”; Editorial Civitas, S. A. Madrid - España; págs. 176-177. 24 La ética es el reconocimiento del bien y el mal; en el derecho la dignidad humana es el estandarte de la ética; la dignidad humana está dentro de todos los principios del derecho penal; al violar el principio de culpabilidad con la reincidencia se actúa sin ética.

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4.- La reincidencia y el principio de proporcionalidad

En primer lugar, se debe efectuar el análisis a la luz del subprincipio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de la sociedad. Si bien la reincidencia prima facie se podría considerar idónea, porque el legislador ha previsto a través de tal dispositivo un objetivo constitucionalmente legítimo, si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general; de acuerdo con el artículo 44º de la Constitución25. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido; proteger a la sociedad. Sin embargo no supera el subprincipio de necesidad que impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. Como se indicó supra hay otras salidas menos gravosas para los reincidentes como algún tipo especial de medidas de seguridad o salidas extrapenales26. Y por ultimo, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. No es proporcional violar el principio de culpabilidad y la 25

“Artículo 44.- Deberes del Estado. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.” 26 Binder señala: “Sólo la extrema necesidad podría, bajo las circunstancias señaladas, volver legitimo un castigo violento en concreto y nunca el castigo en general. Siempre que podamos, claro está, demostrar esa necesidad.” “El estado únicamente puede castigar la acción humana que produce efectos en el exterior (es decir en, en el marco de una interacción conflictiva), y sólo en los límites estrictos del valor que esa acción tenga dentro del marco de interacción. El castigo no puede referirse a otra cosa que no sea la estricta punición del hecho, salvo cuando sea utilizado para disminuir su intensidad.” En: BINDER, Alberto M.; “Introducción al derecho penal”; Ad-Hoc; Buenos Aires-2004; pág. 117

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prohibición del ne bis in idem existiendo otras salidas. Además las penas en abstracto por reincidencia son más gravosas que superan la propia gravedad del delito27. Estamos ante normas autoritarias. Al no existir proporción entre la comunicación contraria a derecho y la pena; la reincidencia lesiona derechos fundamentales.

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Test de Proporcionalidad: La interpretación teleológica y sistemática de los derechos fundamentales y libertades es la base del test de proporcionalidad. IDONEIDAD: Medio-fin proteger la configuración de la sociedad manteniendo la vigencia de la norma (pena), con la insatisfacción de otro derecho fundamental (Libertad). Fin de la medida principio de dañosidad social. NECESIDAD: injerencia en un derecho fundamental es necesario si no existe otro medio alternativo que sea más benigno. Ultima ratio del derecho penal. Carácter fragmentario del derecho penal reservada para las violaciones más intolerables. Tener presente fines preventivos generales positivos. PROPORCIONALIDAD SENTIDO ESTRICTO PONDERACIÓN: Ponderación: Sopesar Principios Y/o Derechos Fundamentales Que Entran En Colisión En un Caso En Concreto. Fin del legislador y la pena, utilidad pena fin de la sociedad costes y beneficios de la norma 1.- Peso: Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas es decir la importancia o peso (desventajas) importancia del fin perseguido (ventajas). Satisfacción de un principio justifica la afectación del otro. La afectación de un principio o derecho fundamental satisface al otro. Afectación de un principio. 2.- Sopesar Comparar dichas magnitudes y ver el fin perseguido va con la intervención del otro derecho fundamental. Variables a la seguridad de las premisas empíricas. Importancia de la afectación de uno y satisfacción de otro. Afectación/ certeza premisa. Grado de afectación: Leve, medio o intenso peso abstracto. 3.- Cargas de argumentación: caso concreto subjetivamente limitado el juez argumenta.- Relación de procedencia condicionada caso concreto entre derecho fundamental y fin legislativo. Cuando hay “empate” en la ponderación in dubio por libertate, libertad jurídica, o igualdad jurídica. “Empate” en favor del legislador o sea constitución. Limites racionales a la ley de ponderación: Margen libertad o autonomía de la constitución. Limite subjetivos para la ponderación y al intérprete, depende del interprete: a.- Solución posible constitución tienen un orden determinado b.- Empíricamente caso concreto ver cómo está violado el principio y cual prevalece. Limites racionales: Democrático in dubio pro legislatore in dubio pro libertate graduación de la afectación de los principios determinados de su peso abstracto y la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de la argumentación apropiada en cada caso conforme al campo que mueve dicha subjetividad. Fuentes: ALEXY, Robert; “Teoría de los derechos fundamentales”; Traducción de Ernesto Garzón Valdés; Centro de Estudios políticos y Constitucionales; Madrid -1997, y BERNAL PULIDO, Carlos; “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.”; Centro de Estudios políticos y constitucionales; Madrid 2003.

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5.- Conclusiones Primero: La figura de la reincidencia viola el principio del ne bis in ídem, la norma jurídico penal ya fue estabilizada y el agente social ya pagó el coste por su comunicación (en su momento); ese coste anterior, que significó la valoración normativo social de una conducta, ex ante, no puede ser “utilizada”, ex post, en un nuevo juicio.

Segundo: La figura de la reincidencia lesiona los cimientos del principio de culpabilidad, porque es derecho penal del enemigo.

Tercero: Nos encontramos ante normas autoritarias. Al no existir proporción entre la comunicación contraria a derecho y la pena; la reincidencia lesiona derechos fundamentales.

Cuarto: La solución para los agentes sociales reincidentes es: 1) la aplicación de medidas de seguridad especiales o 2) dejar la solución en manos de la medicina, psicología, neurociencia, antropología, etc.; no al derecho penal.

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- Bibliografía: -

ALEXY, Robert; “Teoría de los derechos fundamentales”; Traducción de Ernesto Garzón Valdés; Centro de Estudios políticos y Constitucionales; Madrid -1997.

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BACIGALUPO, Enrique; “Manual De Derecho Penal”; Editorial Temis; Bogotá-Colombia 1996.

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BERNAL PULIDO, Carlos; “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.”; Centro de Estudios políticos y constitucionales; Madrid 2003.

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BINDER, Alberto M.; “Introducción al derecho penal”; Ad-Hoc; Buenos Aires-2004.

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CARMELO MADRIGAL GARCÍA, JUAN LUIS RODRÍGUEZ PONZ Magistrados; “Derecho Penal Parte General”; Editorial Carperi; Madrid, 2004.

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GARCÍA-PABLOS DE MOLINA A.; “Manual de Criminología, Introducción y teorías de la criminalidad”; Editorial Espasa-Calpe; Madrid 1988.

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HERRERO HERRERO, Cesar; “Criminología Parte General”; Editorial Dykinson; Madrid 1997.

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JAKOBS, GÜNTHER-MANUEL CANCIO MELIÁ; “Derecho penal del enemigo”; Editorial Thomson Clvltas; 2003.

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JAKOBS, Günther; “Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación”; Edit. Marcial Pons Ediciones jurídicas; Madrid-1997.

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JAKOBS; Günther; “Sobre la normativización de la dogmática jurídicopenal”; Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez; Edit. Civitas; Madrid-España 2003.

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NUÑEZ, Ricardo C.; “Manual De Derecho Penal Parte General”; Marcos Lerner Editora Córdoba-Argentina 1999.

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ROXIN, Claus; “Derecho Penal Parte general”; Tomo I Fundamentos. La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas, S. A. Madrid – España 1997.

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SAN MARTÍN CASTRO, César; “Derecho Procesal Penal”; Editorial Grijley; Lima 2000.

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SANZ DELGADO, Enrique; “La Privatización en el sistema penitenciario: viejos remedios e insatisfactorias soluciones”; LA Ley Penal- Revista De Derecho Penal, Procesal Y Penitenciario; Número 56, Año VI pág. 13-27; 2009

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VILLAVICENCIO T, Felipe; “Derecho Penal Parte General”; Editora Grijley; Lima-Perú 2007.

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WELSEL, Hans; “Derecho Penal Parte General”; Trad. Conrado A. Finzi; Editorial Depalma; Buenos Aires 1956.

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ZAFFARONI; “Tratado De Derecho Penal Parte General”, Tomo I; Ediar, Argentina.

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ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR; “Derecho Penal Parte genera l”; Ediar, Buenos Aires 2000.

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EXP. N.° 003-2005-PI/TC.

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Exp. N° 0014-2006-PI/TC.

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Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116.

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Ley 30076.

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Ley 29604.

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Ley 28726

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- Índice

1. Reincidencia ...................................................................................................... 1 2. La reincidencia y el principio ne bis in ídem .................................................. 4 3. La reincidencia y el principio de culpabilidad ................................................ 5 4. La reincidencia y el principio de proporcionalidad ........................................ 6 5. Conclusiones ..................................................................................................... 8

- Bibliografía ................................................................................................................. 9

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