Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil?

Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código Civil? ROSALES CUELLO, RAMIRO - MARINO, TOMÁS (Publicado en: La Ley, 16/09/2014, 1 - La Ley 2014-E , 880)

Sumario: I. Introducción. — II. El derecho a la tutela efectiva y el debido proceso. — III. La regulación legal del derecho a la tutela judicial y los aspectos que la comprenden. — IV. Conclusión.

I. Introducción Numerosos derechos y garantías que forman parte del bloque de constitucionalidad federal —y que tienen incluso un reconocimiento en el plano constitucional provincial— suelen precisar de una regulación legal complementaria y específica. Ello se debe a que su más efectivo y pleno goce por parte del ciudadano hace necesario que el legislador interprete el contenido de las directrices, los principios y los valores1 que subyacen en esas normas fundamentales y los traduzca en reglas determinativas de prerrogativas concretas y específicas2. El caso de la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal no es la excepción. En ambos supuestos, y como veremos luego en mayor detalle, se tratan de derechos y garantías reconocidos en el plano convencional y constitucional (tanto federal como !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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Muchas de las normas constitucionales tienen el carácter de principio y no de simples reglas de conducta. Los principios, por definición, conforman enunciados normativos cuyos presupuestos de aplicación son expuestos en forma abierta e indeterminada, a diferencia de las reglas donde ello se define en forma cerrada y específica (lo que explica que éstas últimas se aplican a todo o nada, según se dé o no el caso de aplicación en tanto que los principios —o al menos algunos de ellos— se aplican en diversos grados según las posibilidades fácticas y jurídicas que se presenten). A más de este distingo lógico y estructural, se ha encontrado en los principios un enunciado normativo que puede cumplir muy diversas funciones dentro del sistema jurídico: pueden funcionar como normas programáticas o directrices que estipulan la obligación de perseguir determinados fines, como normas que expresan valores superiores de un ordenamiento jurídico, como normas dirigidas a los órganos de aplicación (v.gr. con pautas de interpretación y aplicación del derecho), como máximas que posibilitan la sistematización del ordenamiento jurídico, etcétera. Este distingo entre reglas y principios —lógicamente más complejo y amplio que lo que aquí es posible consignar— es útil para comprender que numerosas reglas de derecho son aplicaciones concretas y específicas de principios constitucionales (sobre el tema, véase DWORKIN, Ronald, "Los derechos en serio", Ariel, Barcelona, 1999, capítulos. II y III, ATIENZA, M. - RUIZ MANERO, J. "Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos". Barcelona: Ariel Derecho, 2005, pág. 28 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L. "Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho". Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2008, pág. 135; más en detalle: ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales". Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 63). 2 No nos referimos aquí ni la reglamentación limitativa de los derechos fundamentales derivada del poder de policía estatal (art. 14 y 28, CN) ni tampoco a la sanción de normas a cuya existencia queda condicionada la eficacia del derecho constitucional de que se trate (las llamadas cláusulas programáticas).

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provincial) que, más allá de ser plenamente operativas y directamente exigibles, pueden ser —y usualmente son— acompañados de una regulación infraconstitucional que les asigna contenido preciso y determinado, asegurando su máxima eficacia en el ámbito del proceso. En este trabajo nos interesa indagar en algunos aspectos de esta regulación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal. En particular, analizaremos tres cuestiones. Primero, cuáles son las competencias legislativas —concurrentes o excluyentes—que subyacen a este tipo de regulación. Luego, a través de qué tipo de leyes deben dictarse estas normas. Finalmente, si es posible —como creemos— que puedan ser incluidas en un Código Civil. Sobre estos y otros aspectos nos detendremos en los párrafos que siguen. II. El derecho a la tutela efectiva y el debido proceso. La tutela judicial efectiva es un derecho humano fundamental de naturaleza constitucional y supranacional (art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos —ONU, París,1948—, art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos — OEA, Bogotá, 1948—, art. 2.3 —ap. "a" "b" y "c"— del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —ONU, 1966—, art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos —San José, Costa Rica, 1969—, art. 14, 16, 18, 43 y 75.22 de la CN, 15 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires, entre otros). González Pérez define este derecho a la tutela como el derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas3. Es un derecho que se caracteriza por ser consustancial al hombre mismo y propio de su naturaleza, y por tal razón es calificado como un derecho fundamental. El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es amplio, y despliega sus efectos en tres momentos: el acceso a la justicia, el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia. Allí se incluye —entre muchos otros aspectos que conforman una lista no taxativa— el derecho a ocurrir ante los tribunales y obtener una sentencia útil, acceder a una instancia judicial ordinaria para lograr el control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa, acceder a un juez natural e imparcial, a la eliminación de trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción, a peticionar y obtener tutelas cautelares, al aseguramiento del derecho a ser oído y ofrecer y producir prueba antes de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, "El derecho a la tutela jurisdiccional", Ed. Civitas, 3ra. Edición, Madrid, España 2001, p. 33.

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la sentencia, a una decisión fundada, al recurso, a la ejecución oportuna de la sentencia4, al desarrollo de un proceso en un plazo razonable, a contar con asistencia letrada, etcétera5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional 6 , y que implica que los Estados no deben interponer obstáculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos7. Como garantía del ciudadano frente al Estado, la tutela judicial efectiva conlleva el indelegable deber de aquel de remover todo obstáculo irrazonable que impida el real e igualitario acceso de los ciudadanos a los tribunales, y el aseguramiento de la eficacia de éstos últimos a la hora de prestar el servicio de justicia que cumpla los presupuestos básicos que le son encomendados: remover el conflicto y mantener o restablecer la paz quebrantada o amenazada de quebrantarse8. Toda "tutela", por definición, conlleva una protección, un resguardo o una defensa que incluye a todos los medios o facultades integrantes del haz de herramientas que brinda el derecho para asegurar y posibilitar su eficacia; y esa tutela es "judicial" en la medida en que es brindada por organismos jurisdiccionales. Pero esa protección debe cumplir un recaudo fundamental. La tutela ha de ser además, y muy especialmente, de tipo "efectiva", lo que significa que el proceso —o cualquiera de las otras herramientas de las que se valga el Estado— no debe reducirse a un moderno esquema normativo y un sólido sustento teórico que le de fundamento, sino que en la práctica —y a través de la aplicación diaria en los órganos jurisdiccionales— deben producir resultados útiles, concretos y perceptibles, que afecten la vida de los ciudadanos y satisfaga las legítimas expectativas que éstos tienen sobre su rendimiento9. Y en este contexto, el debido proceso legal aparece también como una garantía constitucional intrínsecamente vinculada al derecho a una tutela judicial efectiva. Sabemos que el proceso es el medio o el instrumento del cual se vale el Estado para cumplir la función jurisdiccional que se la ha asignado y de la cual se valen los habitantes !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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Sobre la relevancia de la etapa de ejecución de la sentencia en el contexto del derecho a una tutela judicial efectiva, véase los apartados 149, 210 y 211 del caso "Furlán y Familiares c. Argentina", de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (31/08/2012). 5 PERRINO, Pablo Esteban. El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, 2003-I, Proceso Administrativo - I, pág. 257 y ss. 6 CIDH, caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 22 de septiembre de 2009; apartado. 125. 7 CIDH, caso "Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas", en su sentencia del 26 de noviembre de 2008, apartado 95. 8 ROSALES CUELLO, Ramiro - MONTERISI, Ricardo D. "La sentencia arbitraria como vulneración al debido proceso: su tutela doméstica y en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos". Publicado en SJA 12/1/2005; JA, 2005-I-474. 9 QUADRI, Hernán G. "La inconstitucionalidad de una atribución de competencia revisora. Dilaciones en el proceso previsional. La Ley, 02/06/2014, 7.

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para alcanzar el derecho a la tutela. Pero no es con el diseño y establecimiento de cualquier tipo de proceso que se cumple con el deber del Estado de satisfacer el derecho a la tutela. Por el contrario, para cumplir con este deber el Estado debe respetar, en la tramitación y sustanciación del proceso, los principios o reglas constitucionales que le son propios. Si estos principios o reglas no son respetados, aquél no será válido como tal. Ello es así, ya que mediante el pacto constitucional nos hemos asegurado para todos los habitantes, y el Estado, consecuentemente, lo debe asegurar, que somos "acreedores" a determinado tipo de proceso, y en tanto éste no sea prestado de esa manera no se habrá cumplido, ni protegido el derecho a la tutela jurisdiccional. Este estándar mínimo que demarca los límites cualitativos del tipo de proceso que el Estado está obligado a respetar —y que da cuenta que el debido proceso tiene un doble carácter: de garantía y a la vez derecho fundamental— incluye el adecuado aseguramiento del contradictorio, la bilateralidad, la igualdad de las partes, el derecho a ser oído, el derecho a producir prueba, el derecho a una sentencia motivada y congruente con las peticiones formuladas y probadas por las partes10, a lo cual debe agregársele aquellas garantías que son propias de los grupos más vulnerables (e.g., los niños y adolescentes11, internados por razones de salud mental12, discapacitados13, entre otros). Se suma a ello la sensible tarea del Estado de procurar, para cierta categoría de derechos fundamentales o de conflictos específicos de gran relevancia social (v.gr., cuestiones ambientales, derechos de consumo, reclamos de salud, afectaciones a derechos de incidencia colectiva, etc.), formas diferenciadas de tutela que se traducen en la práctica en trámites y técnicas procesales específicas, particulares y excepcionales, que se distinguen de los procesos de conocimiento tradicionales, sean ordinarios o sumarios. Estas formas procesales se suman a la ya de por sí numerosa cantidad de tipos de procedimiento existentes en los ordenamientos rituales, que con sus principios y pautas específicas, conforman métodos de debate adaptados a cada uno de los conflictos que se intenta solucionar (v.gr. procesos de familia, procesos civiles, procesos laborales, procesos concursales, etc.). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 10

ROSALES CUELLO, Ramiro - MONTERISI, Ricardo D. Ob.cit. Arts. 12 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes (Ley 26.061); y en al ámbito provincia de Buenos Aires, por ejemplo, el artículo 1 de la Ley 14.568, que regula la figura del "abogado del niño" y los arts. 3 a 7 de la Ley 13.634 (Ley del fuero de familia y penal del niño). Sobre el debido proceso legal y la intervención del Ministerio Pupilar en casos donde intervienen niños, véase el fallo "B., M. C. y otro c. Hanna Transportese Armazens y otros s/daños y perjuicios", de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 07/05/2013; publicado en DFyP 2013 (septiembre), 82. 12 En materia de control de internaciones, véase el fallo "T., R. A." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (F. 328:4832, del 27/12/2005). 13 Art. 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y el Capítulo II de las "100 reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad" (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana; CSJN, Ac. 05/09). 11

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En este contexto, la tutela procesal diferenciada se instala en la doctrina actual como una variante del derecho a la tutela judicial efectiva, constituyéndose como un tipo especial de procedimiento autónomo o cautelar, que regido por reglas propias y flexibles, tramita judicialmente conflictos que requieren un tratamiento distinto, sea por su complejidad o por su urgencia, cuando se vean afectados derechos esenciales de las personas. Son formas que se caracterizan por la actuación de un juez activo, con procedimientos flexibles y adaptables a las especiales circunstancias de la causa14, cargas probatorias comprensivas del tipo de conflicto debatido15, con el auspicio de soluciones autocompuestas, acentuación de los deberes de colaboración de las partes, flexibilización de la congruencia, etcétera16. Las tutelas procesales diferenciadas se justifican y encuentran sentido en la existencia de situaciones singulares que ponen en crisis derechos cualificados en las valoraciones comunitarias prevalecientes, recogidos en los textos fundamentales. Las garantías fundamentales constitucionales y convencionales, si bien se reconoce son directamente operativas, requieren no solo una adecuada reglamentación de derecho sustantivo sino además y especialmente del instrumento procesal específico que permita su virtualidad en concreto17. Precisamente, la tutela diferenciada busca privilegiar y hacer efectivo el bien jurídico tutelado, lo que conlleva a la modificación del rol que la justicia (con ello, las instituciones jurisdiccionales) asumen frente a los conflictos en los que tales intereses y prerrogativas dan sustento a reclamos concretos. Aquí el proceso se pone al verdadero servicio del derecho, siendo éste último el que por sus especiales caracteres y reconocimiento legislativo (y hasta constitucional) reclama una forma diferenciada de protección. De allí que pueda afirmarse que las tutelas son diferenciadas no por decisión de los estados locales, sino porque lo "diferenciado de la tutela" radica en la protección otorgada a los derechos privilegiados por el legislador, siendo las mismas normas sustanciales las que van marcando senderos "diferenciados"18.

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TORRES TRABA, José María, "Tutelas procesales diferenciadas". Publicado en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (junio), 66. 15 En materia de cargas probatorias y actos discriminatorios, véase el caso "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. Amparo" (CSJN, fallos 334:1387, del 15/11/2011). Afirmó allí el Máximo Tribunal que en aquellos casos se invoca y debate la existencia de un motivo discriminatorio de un acto resultará suficiente, para la parte que afirma haber sufrido tal acto, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. 16 BERIZONCE, Roberto O. "Técnicas orgánico-funcionales y procesales de las tutelas diferenciadas" publicado en Revista de Derecho Procesal 2009-1 "Tutelas procesales diferenciadas — I", Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2009, p. 34 y ss. 17 Ib.ídem., p. 29. 18 ESPERANZA, Silvia L. "Cuestiones procedimentales en las tutelas diferenciadas", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (febrero), 1.

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Más aún, la tutela diferenciada no solo se traduce en criterios procesales o pautas procedimentales amoldadas al tipo de derecho sometido a debate (dando forma a lo que se ha llamado un modelo de justicia protectora o de acompañamiento19), sino que también se traducen —merced a la fuerza vinculante de los compromisos que en materia de derechos humanos fueron asumidos por la Nación en el plano internacional— en condicionamientos directos a la hora de elegir una solución al caso concreto de conformidad con los derechos e intereses en juego. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación20 y la Suprema Corte bonaerense21, por ejemplo, en los casos en los que resulta de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño y deviene aplicable el deber de los poderes públicos — administrativo, legislativo y judicial— de atender prioritariamente a su interés superior (art. 3 de la CDN). Esto nos lleva a afirmar que la tutela diferenciada se efectiviza en dos planos: en el ya demarcado plano procesal, como un conjunto de instrumentos, herramientas y técnicas procedimentales adaptadas al tipo conflictual en tratamiento; y en el plano axiológico, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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BERIZONCE, Roberto O. "Fundamentos y confines de las Tutelas procesales diferenciadas" publicado en Revista de Derecho Procesal 2008-2 "Tutelas procesales diferenciadas — I", Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2008, p. 40. 20 La Corte Federal tiene dicho en materia de derechos del niño que "la consideración primordial del interés del niño que la Convención de los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos" (CSJN, in re "Neira, Luis M. y otra c. Swiss Medical Group S.A.", del 21/08/2003; fallos 326:2906; con cita de Fallos 322:2701 y 324:122, y voto de los jueces Moliné O'Connor y López en Fallos: 324:975). 21 Es de destacar, en este tema, el reciente fallo dictado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los autos "A., L. y S., N. contra Diagnósticos Maipú S.A. y otra. Daños y perjuicios" (C. 92.679, del 16/04/2014). El caso, brevemente resumido, es el siguiente: en un proceso de mala praxis en el cual un niño y su madre obtuvieron el reconocimiento judicial de una indemnización por los daños sufridos fue celebrado —una vez firme la sentencia de Alzada— un acuerdo de pago que a la postre fue homologado por la jueza de primera instancia. El acuerdo fue celebrado en el año 2001 vigente la Ley de Convertibilidad, motivo por el cual en la cláusula cuarta (sobre la que luego giraría el debate) se acordó que las cuotas pactadas equivalían —a esa fecha— al valor en dólares y que se mantendría dicha equivalencia al momento de los respectivos pagos, y que si se derogase la paridad peso-dólar los demandados garantizaban el pago del saldo conforme la paridad monetaria que se introduzca en la ley citada o que la reemplace. Tiempo después, y luego del dictado de las leyes de emergencia y producida la crisis del año 2002, los actores solicitaron el reajuste equitativo de las obligaciones pendientes de cumplimiento. La jueza de grado entendió que el convenio previó una cláusula dólar de reajuste y admitió el reajuste equitativo aplicando al saldo el Coeficiente de Estabilización de Referencia. La Cámara revocó esa decisión y la Asesora del incapaz fue por vía extraordinaria a la Suprema Corte. En una ajustada mayoría se entendió que hubo una violación al principio de la cosa juzgada. Señaló el Ministro Negri que el convenio fue celebrado y homologado en la antesala de la crisis (agosto de 2001) y que dicha decisión fue correlativo de las directivas que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño en lo que a su interés superior refiere. A ello agregó Negri que la decisión de la Alzada —en cuanto revoca el reajuste equitativo del convenio— no solo vulnera la cosa juzgada sino que "tampoco es razonable ni justo que ese recaudo estipulado en salvaguarda del interés superior del menor sea incumplido" (voto cit., cons. 8). A su turno, el Ministro de Lázzari coincidió con Negri pero agregó: "en el examen de cuestiones que involucran a los menores debe primar la finalidad tuitiva perseguida por el Legislador y deben ser adoptadas las medidas necesarias para lograr la realización de sus derechos. Y esto en tanto el niño debe ser objeto de una protección especial y de una tutela que debe alzarse como factor primordial a respetar en toda relación jurídica, dando a sus intereses morales y materiales una relevante ponderación por sobre cualquier otro interés involucrado". Más aun, el Ministro reconoció que la doctrina de la Corte Federal es clara en cuanto manda a censurar cualquier cláusula contractual que represente alguna forma de repotenciación, actualización o estabilización, sin embargo —y destacando la ausencia de una fuerza vinculante definitiva de dicha doctrina en los tribunales provinciales— consideró que "la presencia de un menor, víctima de un hecho dañoso que lo ha incapacitado severa y definitivamente y que resulta beneficiario de la indemnización, no surge de los antecedentes fácticos de las citadas causas; sin embargo, tal presencia es —a la luz de las normas referidas en párrafos anteriores— una circunstancia decisiva y, por su propio peso, autoriza a apartarse de aquella línea doctrinal" (voto cit., ap. I-2).

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como una pauta valorativa insoslayable para el juzgador a la hora de asignar de soluciones a controversias en las que se debaten intereses de gran relevancia social (cuestiones ambientales, de consumo, niñez, discapacidad, etc.). En suma, tanto la tutela judicial efectiva como el debido proceso, incluyendo en ellos el coetáneo derecho a una tutela judicial diferenciada si fuere el caso, configuran hoy derechos y garantías de indiscutible raigambre constitucional (que si bien innominadas, se desprenden de los arts. 14, 16, 18, 42, 43, 75 inc. 22 y 23 de la CN) y de raigambre convencional (arts. 10 de la D.U.D.H., XVIII de la D.A.D.H., 8 de la C.A.D.H.). Ello impone a las legislaturas de los Estados locales el deber de asegurar a los ciudadanos la prestación de un servicio de justicia que haga pie en un proceso justo y debido, que cumpla adecuadamente las pautas mínimas que aquellos derechos y garantías prevén. III. La regulación legal del derecho a la tutela judicial y los aspectos que la comprenden a. Dijimos al comienzo del trabajo que la tutela judicial efectiva, entendida como derecho y garantía constitucional y convencional, puede —y debe—ser regulada a través de normas que le asignen contenido, que defina sus alcances, que traduzca los valores y directrices que aquella presupone en prerrogativas precisas y definidas. Una primera cuestión a analizar se vincula con la competencia legislativa que subyace a esta regulación: ¿corresponde a las legislaturas provinciales o al Congreso de la Nación? Alguna doctrina ha afirmado que en tanto garantía de tipo procesal la tutela judicial efectiva debe ser regulada por los Estados locales, habida cuenta que la regulación del proceso —ámbito donde aquella despliega sus efectos— es una facultad legislativa no delegada22. Nosotros creemos, por el contrario, que la tutela judicial efectiva y el debido proceso configuran derechos y garantías integrantes del bloque constitucional federal, por lo que su regulación le corresponde, en principio, al Congreso Nacional sin perjuicio de una competencia legislativa provincial de tipo concurrente que complemente por sobre aquel piso mínimo fijado por la autoridad nacional una mayor protección de conformidad con la realidad de cada jurisdicción local. La doctrina constitucional especializada ha puesto de resalto que los derechos y garantías

reconocidos

en

la

Constitución

Nacional

conforman

un

mínimo

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Confr. esta opinión en GONZÁLEZ DA SILVA, Gabriel, "Inconstitucionalidad de las disposiciones procesales contenidas en el Proyecto de Código", publicado en: LA LEY 16/05/2013, 1 ; LA LEY 2013-C, 911.

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complementable —en más, nunca en menos— con derechos reconocidos en el ámbito provincial. Este esquema legislativo con base en un piso mínimo y una regulación local accesoria es perfectamente compatible con la estructura federal constitucional y con lo normado en los artículos 5, 31, 75 inc. 22 y 121 de la Constitución Nacional. Las provincias están obligadas a dictar sus constituciones en conformidad con la constitución federal y con el sistema de derechos que ella propone. De allí que aun si una constitución provincial no previera una declaración de derechos, le viene trasplantada la que le impone la constitución federal. A la inversa, es perfectamente válida la posibilidad de que las provincias acrecienten el piso de prerrogativas individuales impuesto por la Carta Magna federal. Ello puede incluir más amplias y mejores garantías que dan cobertura a derechos cuando se destinan a funcionar en los tribunales de provincia (v.gr. mejores acciones de amparo, hábeas data, hábeas corpus, etc.), incremento de derechos (en tanto no altere el reparto de competencias entre el Estado federal y las provincias, o suponga obligaciones menos gravosas para el Estado provincial cuando éste último es el sujeto pasivo)23. Numerosos derechos y garantías reconocidos en la Carta Magna federal han dado pie a una legislación nacional base —mínima— y una normativa local complementaria y concurrente (insistimos: siempre ampliando y nunca reduciendo las prerrogativas que aquella regula), tal como ocurre con el amparo (art. 43 de la CN, Ley 16.986; en el ámbito bonaerense: art. 20 inc. 2 de la Const. Prov. Bs.As., ley 13.928), el hábeas data (art. 43 tercer párr. de la CN; ley 25.326; en el ámbito provincial: art. 20 inc. 3 de la Const. Prov. Bs. As, ley 14.214), la protección de los derechos ambientales (art. 41 tercer párrafo de la C.N., art. 3 de la ley 25.673; en el ámbito bonaerense: art. 28 de la Const. Prov. Bs. As. y leyes 11.723, 14.343 y sus complementarias), los derechos vinculados a la salud mental (Art. 75 inc. 23 de la C.N, ley 26.657; en provincia: art. 36 inc. 5 de la Const. Prov. Bs. As y ley 14.580), entre muchos otros. En el caso de la Ley General del Ambiente es sumamente claro: sus normas y principios rectores rigen en todo el territorio de la Nación y —a más de ser operativas— son guías de interpretación y aplicación de la legislación específica (local, concurrente) sobre la materia. La legislación local complementa "en más" la regulación nacional, pero no puede oponerse en forma alguna a sus principios y disposiciones (el legislador habla por ello de un "principio de congruencia" entre legislación provincial o municipal y la normativa nacional; véase art. 3 y 4 apartado segundo de la ley 25.675). Otro tanto ocurre en materia de salud mental. La ley 26.657 vino a regular el derecho a la protección de la salud de todas las personas y el pleno goce de los derechos humanos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 23

BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución Reformada. Buenos Aires: Ediar, 2006, t. I, p. 510.

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de aquellas con padecimiento mental, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, estableciendo numerosos principios rectores, definiciones y modelos de abordaje aclarando que ello es "sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 1). En definitiva, el punto es que tanto la tutela judicial efectiva como el debido proceso conforman derechos y garantías integrantes del bloque constitucional nacional y deben recibir un tratamiento legislativo nacional —a modo de piso o estándar mínimo— que se integra con una facultad legislativa provincial complementaria que puede ampliar aquella base de acuerdo a las necesidades locales24. b. Ahora bien, cabe preguntarse qué tipo de leyes son aquellas con las que el Congreso Nacional debe regular los múltiples aspectos que se vinculan con el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal. O, más puntualmente, cabe preguntarse si es posible que esa regulación sea realizada a través de normas contenidas en un Código Civil y Comercial. Para dilucidar esta cuestión parece necesario recordar que el Congreso Nacional sanciona tres tipos de leyes: las leyes federales locales, las federales nacionales, las de derecho común. Las leyes federales locales son aquellas que dictaba para la Capital Federal y los territorios nacionales bajo jurisdicción federal, y que luego de la Ley 23.775 y la reforma constitucional de 1994 —ya siendo Tierra del Fuego Antártida e Islas del Atlántico Sur una provincia y Buenos Aires una ciudad autónoma, ambos con legislatura propia— se han reducido a las normas que se sancionen para la Ciudad de Buenos Aires y que sean razonablemente necesarias para garantizar los intereses del estado federal25 (art. 75 inc. 30, 129 y disposición transitoria séptima de la CN). Las leyes federales nacionales (usualmente llamadas leyes federales) son normas dictadas por el Congreso Nacional y aplicadas exclusivamente por jueces federales —aun aquellos que ejercen su magisterio en las provincias— ejecutadas por el Poder Ejecutivo nacional, y que versan sobre el funcionamiento de los poderes nacionales (v.gr. las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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La regulación a nivel nacional de un contenido mínimo referido a la tutela judicial efectiva puede ser encuadrado dentro de las medidas a que el Estado Nacional se obligó a tomar para que las provincias cumplan la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 28 ap. 2 de la CADH). Y más aun se justifica esta perspectiva cuando se tiene en cuenta que el incumplimiento del art. 8 de la Convención, aun mediante acciones u omisiones de las autoridades principales, compromete al Estado Nacional en el plano de la responsabilidad internacional (sobre el tema, la Corte Interamericana ha dicho que "un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional"; caso "Garrido y Baigorria c. Argentina", sentencia del 27/08/1998; párr. 46). Cabe agregar, por otra parte, que la eventual responsabilidad internacional del Estado Nacional por incumplimientos de garantías del derecho internacional por parte de autoridades locales fue entendida por la Corte Suprema en el caso "Verbitsky, Horacio" (del 03/05/2005; Fallos, 328:1146) como una cuestión federal suficiente para considerar admisible la instancia extraordinaria (art. 14 de la ley 48), lo que devino luego en una exhortación a los poderes legislativo y ejecutivo bonaerense a adecuar la legislación procesal penal a los estándares internacionales. 25 BIDART CAMPOS, ob.cit. Cap. XXXV, ap. IV, p. 60.

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materias mencionadas en los diversos incisos del art. 75 de la CN, a excepción del derecho común mencionado en la primera parte del inciso 12). Finalmente, las leyes de derecho común son leyes nacionales que rigen en todo el país que son aplicadas por jueces provinciales y federales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, y que se integran por los denominados "códigos de fondo" mencionados en la primera parte del inciso 12 del art. 75 de la Constitución Nacional: Código Civil, Comercial, Penal, de Minería, de Trabajo y Seguridad Social. En este esquema, no resulta dudoso que la potestad del Congreso Nacional de regular el derecho a la tutela judicial efectiva no puede llevarse a cabo a través de una ley federal local (puesto que no hay razón para reducir su ámbito territorial de aplicación a la Ciudad de Buenos Aires o a los territorios que en un futuro sean concebidos como nacionales en los términos del art. 75 inc. 15 in fine de la CN) ni tampoco puede consistir en una ley federal (habida cuenta que no se vincula con ninguna de las materias que quedan comprendidas en esta categoría ni existe razón para cercenar su marco de aplicación a la competencia de los tribunales federales). La normativa que dicte el Congreso Nacional y que suponga una reglamentación — de cualquier tipo— del derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendida entonces como derecho común aplicable a todo el territorio nacional por jueces tanto provinciales como federales (art. 75 inc. 12 del Código Civil). Y en tanto derecho común, bien puede quedar incluida esa normativa en el ámbito de un Código Civil y Comercial. La presencia de normas de derecho común regulatorias de contenidos mínimos de garantías fundamentales de relevancia procesal sin duda viene a tornar difusos los rígidos límites que suelen marcarse entre el derecho público y el derecho privado. Piénsese que parte del contenido sustancial de la tutela judicial efectiva y el debido proceso se compone de principios, mandatos y directrices que se traducen en prerrogativas del ciudadano frente al Estado, lo que significa que es éste último —ya sea nacional o provincial— el sujeto pasivo obligado a garantizar a aquel un resultado institucional determinado (v.gr. un proceso con ciertas cualidades, una solución al conflicto en un plazo razonable, organismos jurisdiccionales que cumplan ciertos estándares mínimos, etcétera). Así entonces, las normas que dan contenido a garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal conforman una regulación de derecho público común que delinean un estándar mínimo de tutela que todo organismo jurisdiccional, sea provincial o federal, debe asegurar al ciudadano a los fines no solo de cumplir con una manda constitucional interna (art. 18, 31 de la CN), sino también a los fines de respetar los compromisos asumidos en el plano internacional y no comprometer

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la responsabilidad del Estado Nacional derivada de su inobservancia (art. 8 y 28, ap. 1 y 2 de la C.A.D.H.)26. El Proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la comisión creada mediante el decreto presidencial N° 191 es un ejemplo muy claro de lo que hasta aquí hemos expuesto. La Comisión que elaboró el Anteproyecto expuso en sus fundamentos el llamado principio de la "constitucionalización del derecho privado", señalando que "la mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

En

este

aspecto

innova

profundamente

al

receptar

la

constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado" En rigor de verdad, la "constitucionalización del derecho privado"27 es un fenómeno que consiste en incluir en los textos constitucionales normas o principios del derecho privado, algo que —lógicamente, sin reforma constitucional y versando sobre un proyecto de ley común— no parece ser el objetivo de esta comisión. Antes bien, pareciera que los autores han querido referir a su intención de adecuar el Código Civil y Comercial al texto de la Constitución Nacional, dotando de coherencia al

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26 Horacio ROSATTI explica que el hecho de que el Derecho Público y el Privado tengan una evidente diferencia de enfoque en torno a un tema no significa que cada una de las ramas deba desinteresarse de "la otra perspectiva". Por el contrario, el Derecho Público debe esforzarse por comprender los intereses particulares y debe intentar compatibilizarlos hasta donde le sea posible sin poner en riesgo el interés general, y el Derecho Privado, debe esforzarse por resolver los conflictos particulares con la mayor equidad posible, de modo de evitar que una errónea solución intersubjetiva repercuta negativamente en el mantenimiento de la paz social. Lo que en realidad separa al Derecho Público del Derecho Privado es una impronta y no un abismo. Del mismo modo que las improntas permiten separar analíticamente a las ramas, haciéndolas diferentes, también permiten unir a la disciplina (el Derecho in totum) prohijando soluciones complementarias y —por tanto— integrales (ROSATTI, Horacio, Código Civil Comentado. El Código Civil desde el Derecho Público. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 93) 27 Ricardo LORENZETTI afirma que "hay un proceso de "constitucionalización" del derecho civil, que consiste en incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la arquitectura de un país y del orden internacional. Esto se explica en un derecho civil que mira a la persona como objeto de regulación y que pretende anclar en las cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar del vaivén que sufren las legislaciones particulares. (LORENZETTI, Ricardo, "Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", Publicado en LA LEY 1993-D, 673, Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 675.

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ordenamiento jurídico, entendiéndose al Código como una ley reglamentaria de la Carta Magna28. En otras palabras, se han regulado en carácter de derecho común numerosos principios constitucionales, incluyendo no solo aquellos que históricamente fueron aprehendidos por la legislación civil (v.gr. los llamados derechos personalísimos29 que poseen un indisimulable fundamento constitucional), sino también los que conforman regulaciones propias del derecho público, tal como ocurre —en lo que aquí nos interesa— con la tutela judicial efectiva y el debido proceso (art. 18, 31, 75 inc. 22 de la CN; arts. 10 de la D.U.D.H., XVIII de la D.A.D.H., 8 de la C.A.D.H., 2.3 —ap. "a" "b" y "c"— del P.I.D.C.P.). Diversas normas del Código Civil y Comercial proyectado versan sobre aspectos centrales del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal y conforman ejemplos claros de la regulación infraconstitucional complementaria a la que nos hemos referido en este trabajo. Seguidamente mencionaremos las principales. (a). La motivación de la decisión judicial. El artículo 3 del Proyecto, ubicado en el Capítulo I ("Derecho") del Título Preliminar, regula el deber del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción "mediante una decisión razonablemente fundada". Ello implica concretar en una regla de derecho común un deber jurisdiccional que ya tiene raigambre constitucional a nivel federal (art. 17, 18 y 33 de la CN) y provincial (art. 95 de la Const. de Santa Fe, art. 171 de la Const. de Bs.As., art. 8 de la Const. de La Pampa, art. 65 de la Const. de Entre Ríos, art. 152 de la Const. de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, art. 16 de la Const. de Mendoza, art. 44 seg. párr. de la Cont. del Chubut, arts. 35, 39 y 210 de la Const. de San Luis, art. 67 de la Const. de Córdoba, entre otras). La obligatoriedad de la motivación de las sentencias expresa la exigencia general y constante de controlabilidad sobre la manera en que los órganos estatales ejercen el poder que el ordenamiento les confiere, y desde esta perspectiva, es una manifestación específica de un principio de controlabilidad más general que resulta esencial para la noción moderna del estado de derecho. No conlleva solamente un trámite de control "institucional" (o sea, en los límites y en las formas reglamentadas por el sistema de impugnaciones vigentes) sino también, especialmente, como un instrumento destinado !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

28 Confr. DALLA VÍA, Alberto Ricardo, "Aspectos constitucionales del Proyecto de Código Civil y Comercial", publicado en La Ley, 22/04/2014, 1). 29 El fundamento constitucional de los llamados derechos personalísimos o derechos de la personalidad es expuesto por Julio César Rivera en "Instituciones de Derecho Civil: Parte General. 3ra. ed.", Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2004, t. II, p. 13.

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a permitir un control generalizado y difuso del modo en el que el juez administra justicia, lo que evidencia que el destinatario de la motivación no son solamente las partes, sus abogados y el juez del recurso sino también la opinión pública entendida en su conjunto. El principio que establece la obligatoriedad de las sentencias es una garantía de controlabilidad democrática sobre la administración de justicia30. Fundar una sentencia implica justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes, a los profesionales del derecho y a la opinión pública en general, de que la sentencia no es una toma de posición arbitraria 31 . El deber de fundamentación de la decisión es de un indudable carácter discursivo y argumentativo. La doctrina autoral y la propia jurisprudencia será la encargada de definir qué ha de entenderse por una decisión "razonablemente fundada", sintagma que por su amplitud y ambigüedad semántica podrá dar lugar a múltiples conceptualizaciones. Aquí, más allá de determinar los elementos positivos que hacen a una decisión de este tipo (es decir, los recaudos que deben ser observados para considerar que una decisión es razonablemente fundada) podrán considerarse también sus elementos negativos (o sea, qué defectos u omisiones impiden considerar que la resolución cumple el requisito a que refiere la norma), algo para lo cual será posible hacer uso de la centenaria doctrina elaborada por la Corte Suprema Nacional con relación a la noción de arbitrariedad32. (b). Tutela diferenciada y justicia de acompañamiento en procesos de familia y capacidad. En materia de procesos de familia y capacidad de las personas el Código proyectado consagra una tutela judicial efectiva y diferenciada con base en un modelo de justicia de acompañamiento. El proyecto no determina más que los rasgos generales de esta forma de tutela, aunque no debe dejar de interpretarse como un recaudo institucional mínimo aplicable a todos los estados locales, por debajo del cual no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derechos.

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TARUFFO, Michele, "La motivación de la sentencia civil", Ed. Trotta, 2011, p. 361. PERELMAN, Chaim, "La lógica jurídica y la nueva retórica". París, Dalloz, 1976, p. 55. 32 CSJN, Fallos 112:384, 184:137, 207:72, 235: 109, 237:69, 244:384, entre tantos otros. No es posible afirmar que una sentencia "razonablemente fundada" será aquella que no es encuadrable como una "sentencia arbitraria" ni, a la inversa, que aquélla será tal en tanto y en cuanto no presente ninguna de las causales de arbitrariedad reconocidas por la Corte Suprema en sus decisorios. Por el contrario, la utilización de la doctrina de la arbitrariedad se reduce a incluir dentro de las cualidades negativas de una decisión razonablemente fundada a aquellas que históricamente han sido entendidas como configurativas de una sentencia arbitraria por el Máximo Tribunal. O a la inversa: una decisión será "razonablemente fundada" cuando, además de presentar los caracteres positivos necesarios para ser tal, no adolezca de ninguno de los defectos que el Máximo Tribunal ha vinculado con la noción de arbitrariedad (e.g. omitir la consideración de cuestiones esenciales, dar solución a controversias que no fueron planteadas, omitir valorar prueba esencial, invocar prueba que no obra en la causa, prescindir del texto legal sin razón, aplicar leyes sin vigencia, incurrir en contradicciones, excesos rituales, apartarse de decisiones anteriores firmes, etcétera). 31

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1. Procesos de familia en general. El título VIII ("Procesos de Familia") del Libro Segundo del Proyecto ("Relaciones de Familia") regula principios generales y pautas mínimas aplicables a los procesos judiciales en materia de familia. Del conjunto de directrices enunciados en el art. 706 (titulado "principios generales de los procesos de familia) se destaca el deber de respetar el principio de tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, especialmente en los casos en que intervienen personas vulnerables (art. cit. y su inciso "a"). Se completa el cuadro con otras directivas: el principio de inmediación, la buena fe y lealtad procesal, la oficiosidad en la labor jurisdiccional, la preeminencia de la oralidad, el acceso limitado al expediente, la facilitación de la resolución pacífica de conflictos, la especialización que deben tener los jueces del fuero y la posibilidad de contar con apoyo multidisciplinario y la necesidad de tener en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes cuando ello sea pertinente (Art. 706 incs, "a" "b" y "c"). En lo que respecta al expediente, el artículo 708 limita su acceso a las partes, representantes, letrados y auxiliares designados en el proceso (reserva que debe asegurarse incluso si la causa es requerida ad effectum videndi por otro tribunal). El artículo 709 dispone que el juez tiene el impulso procesal en los procesos de familia, pudiendo incluso ordenar medios de prueba en forma oficiosa (salvo que se traten de asuntos exclusivamente patrimoniales). Se imponen tres directivas relevantes en materia probatoria: libertad, amplitud y flexibilidad probatoria, agregando además que la carga de la prueba recae en quien en mejores condiciones está de acreditar el hecho, norma esta última que —a diferencia de las restantes— sí tiene un carácter estrictamente procesal (art. 710). El artículo 707 materializa el derecho convencional y constitucional a que las personas con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes puedan ser oídos en todos los procesos que los afecte, debiendo ser tenida en cuenta su opinión según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso, prerrogativa que actualmente encuentra fundamento en las normas contenidas en los artículos 12 incs. 1° y 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7 inc. 3° y 13 inc. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 3 inc. "b", 19 inc. "c" y 27 de la Ley 26.061 y los capítulos II y III de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad33). Esta norma se complementa con la del artículo 716 que establece una regla general de competencia para los procesos de responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, adopción, alimentos y otros que deciden en forma principal —o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33

XIV Cumbre Judicial Iberoamericana.

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modifican lo resuelto en otra jurisdicción— sobre los derechos de niñas y adolescentes, estableciendo que es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su "centro de vida". Este criterio "general" atributivo de competencia en procesos de familia se ve reflejado, en lo particular, en las disposiciones contenidas en los arts. 112 (discernimiento de la tutela), art. 581 (acciones de filiación ejercidas por menores o personas con capacidad restringida), art. 612 (guarda con fines de adopción) y del art. 615 (juicio de adopción). Ninguna duda cabe que el norte que ha tenido la Comisión al establecer el "centro de vida" del niño, niña y adolescente como punto atributivo de competencia está dado por el acceso a la justicia, piedra basal de la tutela judicial efectiva y uno de los principios generales que rigen los procesos de familia según el texto proyectado (art. 706 inc. "a"). El art. 716 del Proyecto desplaza la idea tradicional del domicilio —que se mantiene como eje de intervención de las restantes acciones— en pos de lograr una proximidad real entre el juez y el niño, niña o adolescente, concretando la finalidad tuitiva de la mejor protección de las tutelas diferenciadas a los fines de disipar que la lejanía del lugar de radicación del órgano con respecto a quien requiere su intervención atente contra la protección de los derechos34. En suma, las directrices reseñadas conforman técnicas procesales que dan forma a una tutela diferenciada, una justicia de acompañamiento que por su naturaleza e innovación planteará serios desafíos para las legislaturas locales. Algunas de ellas suponen simples pautas de conducta de los jueces en la gestión del conflicto (v.gr., oficiosidad en su actuar, interpretar las normas para facilitar el acceso a la justicia y la inmediación, promover la resolución pacífica de los conflictos), pero otras conforman verdaderos recaudos institucionales y orgánicos (v.gr. qué tipo de especialización debe tener el magistrado, qué tipo de equipos técnicos debe tener el tribunal) y hasta orientaciones procesales específicas (v.gr. garantizar un mínimo de oralidad, un acceso limitado al expediente, etc.). Estas directrices institucionales previstas para el proceso de familia harán necesaria una regulación "de ajuste" en las provincias a los fines de compatibilizar sus códigos adjetivos al ahora nuevo estándar mínimo requerido por la legislación común (v.gr. regulando la denominada "especialización" de los magistrados; creando los equipos multidisciplinarios pertinentes; modificando las normas en materia de publicidad de expedientes, acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, etcétera).

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34 BERMEJO, Patricia, "La competencia en materia de familia conforme el Proyecto de reforma", publicado en "Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales", Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013-1, p. 157-171.

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2. Capacidad de las personas. En materia de capacidad de hecho, el Proyecto de Código Civil y Comercial plasma numerosas directrices que se alinean con las convenciones internacionales y con la nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657). Se regula el carácter interdisciplinario de la intervención estatal —tanto terapéutica como procesal— frente a la restricción del ejercicio de la capacidad jurídica (art. 31 inc. "b"; modalidad de abordaje hoy previsto en los art.a 8, 13 y sig. de la Ley 26.657 y el nuevo art. 152 ter del Cód.Civ.). Se suma a ello el derecho de la persona de recibir información por medios y tecnologías adecuadas para su comprensión, así como participar en el proceso judicial con asistencia letrada, proporcionada por el Estado si carece de medios (art. 31, incisos "d" y "e"), a la vez que será considerado parte y podrá aportar todas las pruebas que hacen a su defensa (art. 36). Se ha previsto también importantes deberes de los jueces en el marco de los procesos de restricción de capacidad, dentro de los que se destacan el de ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona en el proceso (art. 34), y el de garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resoluciones de relevancia, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a su situación (art. 35). El art. 33, tal como lo hace el actual 144 del Código Civil, prevé la legitimación activa en materia de incapacidad y capacidad restringida (incluyendo al interesado, al cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, los parientes dentro del cuarto grado y si son por afinidad dentro del segundo grado y el ministerio público) y se ha previsto su facultad para aportar todo tipo de pruebas (art. 36 últ. párr.). El art. 37 establece una lista precisa de aquellos aspectos sobre los cuales el juez tiene el deber de pronunciarse al dictar sentencia definitiva, dentro de los que se incluye al diagnóstico y pronóstico, la época en el que la problemática que motiva la restricción de capacidad se manifestó, los recursos personales, familiares y sociales existentes, el régimen para la protección, asistencia y el promoción de la mayor autonomía, siendo necesario —además— un previo dictamen de un equipo interdisciplinario (recaudo previsto en el último párrafo del art. 37, en forma análoga al art. 152 ter del Código Civil incluido por el art. 42 de la Ley 26.657). El juez debe determinar la extensión y el alcance de la restricción de la capacidad de la persona, detallando las funciones y actos que se limitan —procurando además que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible— y designando el sistema de apoyo o curatela que sea pertinente (art. 38). No hay aquí simples normas "procesales", sino que se han delineado aspectos básicos de una tutela diferenciada (aquella que es necesaria para materializar una tutela judicial efectiva en un trámite que tiene sus aristas particulares) y con la evidente intención de 16

poner al derecho común en sintonía con los Tratados Internacionales y la Ley de Salud Mental se han establecido reglas mínimas que hacen al debido proceso cuando la materia debatida se vincula con la capacidad de ejercicio de sectores vulnerables. 3. Juicio de adopción. Las normas que regulan la declaración judicial de adoptabilidad, así como aquellas que regulan el proceso de adopción, no han hecho más que incorporar las obligaciones emanadas de la Convención sobre los Derechos del Niño y las pautas ya receptadas en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061). Tampoco hay en los artículos 607 y siguientes reglas de tipo procesales sino, antes bien, normas que buscan hacer efectivo el derecho de los niños, niñas y adolescentes a obtener una efectiva tutela jurisdiccional y un proceso justo y debido. Ello incluye prerrogativas de participación mínima del menor o adolescente en el proceso de adopción, derecho a ser oído cuando ello sea posible y de acceso al expediente (v.gr., artículos 595 inc. "f": el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años; artículo 596: derecho del adoptado con edad y grado de madurez suficiente para acceder —cuando quiera— al expediente judicial y administrativo y conocer los datos relativos a su origen, debiendo las actuaciones contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen; artículo 617 inc. "a": regula el carácter de parte del pretenso adoptado en el juicio de adopción, si tiene edad y grado de madurez suficiente; artículo 608: regula el carácter de parte procesal del niño, niña o adolescente si tiene edad y grado de madurez suficiente, debiendo comparecer con asistencia letrada). Cabe mencionar también los criterios de asignación de competencia que tienen como eje central la tutela de los intereses del niño, niña o adolescente pretenso adoptado (el artículo 612 regula la competencia de la guarda con fines de adopción en el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad; a su turno, el artículo 615 establece la competencia del juez que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en cuenta en dicha decisión). 4. Juicio de alimentos: el derecho alimentario solo encuentra una adecuada y efectiva tutela judicial si se acude al contradictorio más breve que establezca la ley procesal local y sea insusceptible de ser acumulado a otra pretensión conexa o independiente a ella. Tal ha sido la pauta que la Comisión ha volcado en la norma contenida en el art. 543 del Proyecto y que en general, merced a lo dispuesto en el actual art. 374 del Código Civil, ha merecido regulaciones procesales específicas en los códigos rituales locales (v.gr. art. 638 a 650 del CPCCN; art. 635 a 647 del CPCCBsAs., entre otros). En el art. 544 se regula el instituto de los alimentos provisorios —para algunos, de naturaleza cautelar; para otros, una forma especial de tutela anticipada— y en el artículo 547 se ha previsto el 17

efecto no suspensivo (devolutivo) del recurso contra la sentencia que decreta la prestación alimentaria, excluyendo además la posibilidad de obligar al alimentado a afianzar o caucionar la devolución de lo recibido si la sentencia es revocada. El artículo 550 faculta al juez a ordenar medidas precautorias para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos, pudiendo el obligado ofrecer en sustitución otras garantías que sean suficientes. (c). Derecho internacional privado; acceso a la justicia e igualdad de trato. El artículo 2610 del Proyecto regula el principio de igualdad de trato en materia de jurisdicción internacional. La norma prevé que los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina y que ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. Esta igualdad de trato alcanza también a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas conforme las leyes de un estado extranjero. Esta norma recepta criterios establecidos en el ámbito del derecho convencional (art. 17 de la Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento Civil; art. 3 y 4 del Protocolo de Cooperación y asistencia jurisdiccional de Las Leñas de 1992, de 1992, etc.) y traerá consigo la derogación implícita del sistema cautelar del arraigo previsto en la gran mayoría de las legislaciones procesales locales35. IV. Conclusión Hemos expuesto a lo largo del trabajo que la tutela judicial efectiva y el debido proceso conforman derechos y garantías fundamentales para cuyo goce más pleno y efectivo se hace necesario una regulación complementaria que les brinde sustancia y contenido a través de prerrogativas precisas y definidas. Tratándose en ambos casos de derechos fundamentales contenidos en el bloque de constitucionalidad federal (art. 18, 31, 33, 75 inc. 22 de la CN), consideramos que esta regulación le compete inicialmente al Congreso Nacional, y que debe llevarse a cabo a través de normas de derecho común, muchas de las cuales —en tanto derechos del ciudadano frente al Estado— poseen un innegable carácter público. Estas normas nacionales dan forma a un piso mínimo de protección al que se le suma una competencia legislativa provincial de tipo concurrente que complementa por sobre el estándar fijado

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ROJAS, Jorge A. "Réquiem para el arraigo", publicado en "Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos Procesales", Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2013-1, p. 117-126.

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por la autoridad nacional una mayor protección de conformidad con la realidad de cada jurisdicción local. Ello permite no solo asegurar una base o estándar de tutela común a todas las provincias (al cual necesariamente se deben adecuarse todas las prácticas jurisdiccionales, sean provinciales o federales), sino también garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos en el plano internacional por el Estado Nacional, cuya responsabilidad puede verse comprometida por su inobservancia (art. 8 y 28, ap. 1 y 2 de la C.A.D.H.). Por último, creemos que es perfectamente viable que normas regulativas del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en tanto derecho común y aun derecho público, sean incluidas en códigos de fondo, tal como ocurre con numerosos preceptos contenidos en el Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012 en materia de deber de motivación de las sentencias, de acceso a la justicia e igualdad de trato para ciudadanos y residentes permanentes en el extranjero, de principios generales aplicables a procesos de familia y normas específicas de procesos de alimentos, capacidad y adopción. *

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