Reglamentos delegados de administración y reglamentos delegados de emergencia (2006)

GUSTAVO ARBALLO

.::. REGLAMENTOS DELEGADOS DE ADMINISTRACIÓN Y REGLAMENTOS DELEGADOS DE EMERGENCIA PERSPECTIVA GENERAL DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA Y SU RÉGIMEN EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1994

:: SOBRE LA EVASIVA “NONDELEGATION” Y SUS MUTACIONES, LOS LIMITES Y FORMAS DE LA REGLAMENTACIÓN ADMINISTRATIVA, Y LA CONCEPCIÓN DUALISTA DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL ARTÍCULO 76 DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA.

-------------------------- TESINA ------------------------REALIZADA PARA LA

“ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PÚBLICO” DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA, BAJO LA

TUTORÍA DEL

DR. GUILLERMO EDUARDO BARRERA BUTELER ---------------------------- 2006 --------------------------

APROBADA EL 2 DE JULIO DE 2008 Y CALIFICADA CON LA NOTA DE DIEZ (10) PUNTOS POR EL JURADO CONFORMADO POR LOS DRES. ALBERTO ZARZA MENSAQUE,

JORGE GENTILE Y CARLOS HUGO VALDEZ.

GUSTAVO ARBALLO Abogado (Universidad Nacional de La Plata, 2000). Profesor Adjunto Regular de Derecho Público Provincial y Municipal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Pampa (Argentina). Email: [email protected] www.saberderecho.com

::

REGLAMENTOS DELEGADOS DE ADMINISTRACIÓN Y REGLAMENTOS DELEGADOS DE EMERGENCIA

About legislative delegations and the Argentine Constitution: the case for a dualist understanding to tell apart “emergency” from “administrative” delegations

ABSTRACT

La delegación legislativa es un instituto cuya historización y análisis lo revela como un fenómeno jurídico inherentemente complejo. Su tratamiento jurisprudencial, muy peculiar, se ha manejado con eufemismos y con doctrinas receptivas cuyo sentido difícilmente pueda entenderse con corrección desde un puro normativismo silogístico. Por eso este trabajo pretende abordarlo buscando una comprensión más general del tema a la luz del derecho comparado -asumiendo la identidad con el sistema matriz, dado por la Constitución americana y por las líneas sentadas por su Corte Suprema en casos como “Hampton” y “Chevron”- y de la correlativa evolución de las doctrinas y prácticas que en nuestro país han ido escalonándose en la etapa previa a su recepción constitucional de 1994. A través de un análisis dualista, que busca distinguir delegaciones de administración y delegaciones de emergencia, queremos poner a prueba el modelo propuesto y entrever sus consecuencias teóricas y políticas, cotejar la plausibilidad de concordar ese enfoque con la trabajosa hermenéutica del artículo 76 de la Constitución Argentina y la reciente ley 26.122 que instituye la Comisión Bicameral encargada de su contralor.

Legislative delegation is a tricky, inherently complex legal issue. Courts have dealt with it through a mix of self restraint and euphemistic dicta that can be hardly understood from a pure normative standpoint. This essay aims to look for a comprehensive understanding of the rise, sidestepping and fall of the nondelegation principle, combining the comparative perspective –with focus on the American constitutional practices and the lines settled by U.S. Supreme Court from cases like “Hampton” to “Chevron”– with the correlative local story as told on the argentine rulings that have shaped its reception and paved the way for the eventual inclusion in the constitutional reform of 1994. According to the dualist theory we will outline here, it should be sketched a fundamental distinction between the more restrictive “emergency” delegations and the mere “administrative” delegations. We will try to set up such an analysis of legislative delegations as were arranged in the Argentine Constitution, article 76, as well as in the recent Act of Congress 26.122, which establishes the Bicameral Commission and the Congressional procedure of validation.

3

.

4

Contenido INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................................................6 1. Nota Preliminar .............................................................................................................................................6 2. A modo de Marco teórico ...........................................................................................................................8 CAPÍTULO I ..........................................................................................................................................................13 Invención y evolución de la delegación legislativa en el modelo norteamericano..............................13 1. El por qué de un preludio comparatista ................................................................................................13 2. La delegación: de los orígenes al modelo contemporáneo ...............................................................14 3. La doctrina “Chevron” ................................................................................................................................21 4. Las pautas hermenéuticas del control judicial ....................................................................................32 5. Las ideas fuerza del sistema delegativo norteamericano ..................................................................41 CAPITULO II .........................................................................................................................................................44 La recepción de la delegación legislativa en la Argentina .........................................................................44 1. La evolución de la jurisprudencia argentina ........................................................................................44 2. La Delegación incorporada en la Reforma Constitucional: el “nuevo” artículo 76 C.N. ...........55 3. Interpretando el art. 76: exposición preliminar de la concepción dualista de la delegación legislativa. .........................................................................................................................................................58 CAPITULO III........................................................................................................................................................67 Desarrollo del modelo “dualista” de la delegación legislativa ..................................................................67 1. La delegación legislativa de administración. .......................................................................................67 2. La delegación legislativa de emergencia ...............................................................................................77 3. Cuestiones comunes a los dos tipos de legislación delegada ...........................................................88 4. Las delegaciones prohibidas.................................................................................................................. 101 5. El régimen de Control Parlamentario de la ley 26.122 ................................................................... 109 CAPÍTULO IV .................................................................................................................................................... 117 Conclusiones ...................................................................................................................................................... 117 1. Visión técnica: Una clasificación revisada de los reglamentos en el sistema argentino. ....... 117 2. Una visión fenomenológica: La política desde y para la delegación, sus condicionantes y sus alternativas .................................................................................................................................................... 119 3. Apuntes finales......................................................................................................................................... 121 Bibliografía ......................................................................................................................................................... 125

.

5

“El poder ejecutivo, en nuestro gobierno, no es el único, ni quizá el principal objeto de mi solicitud. La tiranía de los legisladores es, actualmente, y esto durante muchos años todavía, el peligro más temible. La del poder ejecutivo vendrá a su vez, pero en un período más remoto” – Thomas JEFFERSON, citado por Alexis de Tocqueville en “La democracia en América”1

1

Alexis DE TOCQUEVILLE, La democracia en América, p. 265.

.

6

INTRODUCCIÓN

1. Nota Preliminar

En materia de delegación, el estado actual del constitucionalismo argentino nos va a mostrar una notable asimetría. Por un lado, las “fuentes del derecho” más vinculantes no han registrado avances significativos. Me refiero, en primer lugar, a la jurisprudencia: no hay fallos post-reforma en los que se hayan fijado pautas que tengan algún criterio dirimente o de contenido conceptual relevante. En segundo lugar, también hay déficits en el parlamento. No hay una práctica legislativa claramente homogénea en el instituto de la delegación, y ni siquiera el fenecimiento de los plazos fijados por la cláusula transitoria motivó más que una apresurada extensión que viene renovándose con el efecto (defecto) de ir llevando el problema hacia delante. Por otro lado, las leyes que delegaron facultades congresuales lo hicieron en un contexto político e institucional tan excepcional, en las infaustas coyunturas pre y post crisis de 2001, que no necesariamente deben ser tomadas como criterios reproducibles a futuro. Finalmente, en el espíritu de la ley 26.221 y en el debate doctrinario y parlamentario de esa norma que reglamentó la Comisión Bicameral, el centro de la atención aparece ocupado por el régimen de los Decretos de Necesidad y Urgencia, eclipsando la cuestión de los reglamentos delegados que tienen, según lo entendemos, una importancia parejamente sensible. Contrasta con ello el esmerado nivel de estudio que ha hecho la teoría administrativista y constitucionalista, con un sinnúmero de artículos y ensayos científicos y sobre todo con dos obras relativamente recientes dedicadas al tema que serán citadas aquí con inevitable frecuencia. Me refiero a la tesis doctoral de Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, (La Ley, 2004) y al completísimo Tratado de la delegación legislativa de Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO (Ábaco, 2004).

.

7

Dicho esto, urge puntuar una paradoja: es una de las cuestiones de la reforma constitucional de 1994 sobre las que más se ha escrito, que más se ha practicado –a escala mayorista-, y, curiosamente, de las que menos se sabe. Nuestro plan de trabajo tendrá por tanto las siguientes etapas: unos breves apuntes conceptuales para fijar el marco teórico del ensayo, un estudio de su tratamiento en la jurisprudencia norteamericana, un examen muy sucinto de la jurisprudencia nacional sobre delegación, y finalmente la exposición de las alternativas y problemas de interpretación que se presentan en la configuración positivizada del instituto en la Constitución de 1994.

.

8

2. A modo de Marco teórico

TRES VIÑETAS HISTÓRICAS SOBRE LA DELEGACIÓN

1690. En 1690, John Locke daba en su Segundo tratado sobre el gobierno civil la enunciación clásica de la regla delegata potestas non potest delegari: decía allí que el poder legislativo no puede transferir a otras manos el poder de hacer las leyes, ya que ese poder lo tiene únicamente por delegación del pueblo. Es el pueblo el único que puede señalar cuál ha de ser la forma de gobierno de la comunidad política, y eso lo hace al instituir el poder legislativo, y señalar en qué manos debe estar. Una vez que el pueblo ha dicho: ‘‘nos sometemos a lo que resuelvan tales o cuales personas y a ser gobernados por leyes hechas por tales formas’’, nadie puede tratar ya de imponer sus leyes a los demás: ni el pueblo queda ligado por tales leyes, y sí únicamente por aquéllas promulgadas por quienes ese pueblo ha autorizado y elegido para semejante misión. 2

No está de más recordar, de paso, que la frase la toma Locke de un pasaje remoto del Digesto de Justiniano que nada tiene que ver con el poder legislativo. 3 Como dice al pasar Bianchi, no podemos, a esta altura del desarrollo del Estado, tomar argumentos de esta fuente para tachar de inconstitucional a la delegación legislativa, pues ello implica leer con ojos del siglo XVII o XVIII lo que ocurre en el siglo XXI. Obviamente, mucho agua ha corrido bajo el puente desde esta afirmación, y desde ya la sola presencia del art. 76 C.N. excluye la jerarquía constitucional del principio, maguer su episódica y desapacible invocación en doctrinas de cuño restrictivo.

2

John LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Aguilar, Madrid, 1980, párrafo 141-2, p. 109.

3

Cf. Edward S. CORWIN, El Poder Ejecutivo, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, p. 144.

.

9

1853. Innovando sobre el texto proyectado por Alberdi, el constituyente de 1853 incorporaba en su artículo 29 una advertencia que decía que: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.” Aunque lo hemos mencionado lateralmente, viene a cuento que tratemos sucintamente la necesaria compatibilización que debe procurarse entre el art. 76, ese recién llegado al texto constitucional, y el peculiarísimo y conocido art. 29 C.N., fraguado en el texto originario de nuestra Constitución. El tema tiene su interés porque una doctrina no menor se apoyaba en esta norma para prohibir de modo absoluto la delegación legislativa. No obstante, creemos que había cierto voluntarismo interpretativo en hacer extensiva la tremenda carga semántica del art. 29 a una delegación legislativa que muchas veces está regulando aspectos técnicos, burocráticos o de menor cuantía. Por lo demás, el argumento no deja de ser reversible. Incluso antes de la reforma Juan Fernando Segovia apunta sagazmente que esta norma, que la mayoría de los autores hacen jugar en contra de la delegación legislativa, puede en realidad ser usado en su favor, pues si “prohíbe otorgar facultades extraordinarias; a contrario sensu, ¿no permite la concesión (delegación) de facultades ordinarias o normales? Si se prohíbe conceder atribuciones exorbitantes, tiránicas, no vemos por qué motivo se incorporan dentro de la prohibición las facultades propias de un órgano (el legislativo) que, manteniendo la titularidad del poder y el control de la delegación, no implican sumisiones o poderes absolutistas” 4. Ahora, con el art. 76 puesto en la Constitución desde 1994, no caben dudas que el razonamiento a fortiori enancado en el art. 29 C.N. no puede tener lugar en una discusión seria sobre el instituto de la delegación legislativa.

4

Juan Fernando SEGOVIA, Delegación de facultades legislativas¸ en Pérez Guilhou et. al., “Atribuciones del Presidente Argentino”, Depalma, 1986, págs. 277-348, en p. 333.

.

10

1986. En 1986, la Corte Interamericana de San José de Costa Rica dio curso a una consulta planteada por la República Oriental del Uruguay acerca del alcance de la expresión “leyes” empleada por el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas

De ese pronunciamiento (la OC/6 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) surgen dos importantes pautas sobre el tema. En primer lugar, la Corte respondió (pfo. 35) que las leyes a que se refiere el artículo 30 del Pacto “son actos normativos

enderezados

al

bien

común,

emanados

del

Poder

Legislativo

democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo” y que “sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”. Sin embargo, a renglón seguido (pfo. 36) el mismo tribunal dirá que “lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (subry. nuestro). Más allá del carácter autoritativo de la jurisprudencia de aquel tribunal supranacional, no es exagerado decir que varias aristas persistentes en el tópico de la delegación se ven recortadas en esa definición que a primera vista no parece muy conceptuosa. Todo esto surge, por cierto, a contrario sensu de lo dicho por la Corte, pues entonces quedan tabicadas dos posturas extremas: la que quería denunciar a la delegación

.

11

legislativa como un cuerpo absolutamente extraño en el Estado de Derecho, y la que llevaría a entenderla como una mera técnica que debe suponerse válidamente implícita en todo sistema jurídico, sin mayores cuestionamientos.

TRES CONSECUENCIAS DE LO DICHO Y UNA DEFINICIÓN PROPUESTA

Veamos, por orden de aparición, cuáles son los corolarios que parecen surgir de una lectura atenta y contemporánea a nuestra tríada cronológica:

-

Es un modo secundario, no supletorio. Esta es una de las consecuencias del mentís lockiano a la “trivialización” u “ordinarización” de la delegación legislativa. Debe quedar claro que el Parlamento ejerce la titularidad primaria de

la

potestad

legisferante,

y

que

puede

siempre

reasumirla.

Consecuentemente, que no se puede presumir alegremente una presunción general habilitante para la delegación legislativa. -

No hay delegación sin límites. El sentido más cabal de la parábola del art. 29 C.N. es el de consignar que las delegaciones deben tener una naturaleza acotada. De ello se sigue el necesario desdoblamiento o doble vínculo en la jerarquización de esta norma delegada: tiene un subordinante común en la “regla de reconocimiento” constitucional y un subordinante específico en la norma legal delegante que cobija su formación.

-

No hay delegación sin controles. La Corte Interamericana insiste sobre todo en que debe haber controles eficaces, y tiene buenas razones para exigirlos. Como toda reglamentación sublegal, la delegación se nos presenta como un fenómeno jurídico inherentemente paradójico: la regla menor en su jerarquía cubre un espacio de regulación mayor en su extensión que la ley de bases. La delegación no puede funcionar como un cheque libremente endosable e incausado, y por eso la normativa delegada requiere de un escrutinio

.

12

específicamente orientado a asegurar la fidelización teleológica del legislador “vicario”.

Una tentativa definición “positiva”. Combinando lo dicho en los puntos precedentes, diremos entonces que estamos frente a un modo alternativo de creación de derecho dentro del marco de la Constitución, consistente en la habilitación para que un órgano distinto del poder legislativo dicte normas cuya validez, sentido, alcance y vigencia quedan condicionados a los límites –materiales y/o temporales- y a controles –adjetivos y/o sustantivos- que circunscriben la competencia del delegado.

.

13

CAPÍTULO I Invención y evolución de la delegación legislativa en el modelo norteamericano

1. El por qué de un preludio comparatista

Vamos a iniciar nuestro trabajo haciendo una suerte de “ingeniería inversa”, buscando desmontar y aislar los engranajes de un sistema que nos es muy familiar y al mismo tiempo nos sorprende por haber encontrado un cauce jurisprudencial más estable para el fenómeno que nos ocupa. Es interesante hacer ese paseo por la doctrina norteamericana, no por buscar un aperitivo erudito, ni por esnobismo ni por hacer comparatismos ociosos.5 No vamos a recurrir a ella en busca de la interpretación “pura”, pero sí creemos que esa referencia nos puede ser útil por varias razones. Por empezar, sabemos que a diferencia de nuestra Constitución, que en forma genérica va a indicar la existencia de potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo, el constituyente de Filadelfia nada previó al respecto. Primera señal de alerta: aún remontando la “desventaja” de no tener un texto en el cual basarse, la fuerza de los hechos llevó a que la doctrina estadounidense tuviera que avenirse a darle un lugar constitucional a las normas generales infralegales. En segundo lugar, se ciernen fundadísimas sospechas de que el desarrollo histórico de nuestra jurisprudencia pro-delegativa responde al modelo institucional de 5

Al tratar el tema aquí no querremos incurrir en una censurable “falacia de autoridad”. La historia registra el hecho incontestable de que la Corte Argentina ha proclamado muchas veces que sus fallos se inspiran en su par norteamericana, pero también nos muestra varios casos en que la jurisprudencia de nuestro país ha realizado una asimilación “selectiva”, invocando formalmente el precedente extranjero para discurrir por sus propios carriles. Debe decirse, empero, que de ningún modo estoy dispuesto a sostener que deba limitarse a fotocopiar criterios foráneos. En cambio, sí es pertinente reclamarle a la Corte –y a la doctrina administrativista- que se tome el derecho comparado en serio, asumiendo no sólo el corolario de una doctrina dada sino considerando también el contexto que la precediera, el alcance de su efectiva aplicación en la jurisprudencia posterior, y su consistencia con otros aspectos y principios propios de cada sistema; todo ello a tenor de una revisión integral que debe comprender como presupuesto de aplicabilidad condicionante la efectiva posibilidad de extender la analogía a los fundamentos que la determinaron en otro país. He realizado un planteo general del tema y considerado otros casos de tergiversación en Gustavo ARBALLO, La angustia de la influencia. El derecho constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, J.A. t. 2003-IV, págs. 1158 a 1166.

.

14

cortes “permisivas” y claramente proclives a conceder visas de intervención al Estado en general y a su rama ejecutiva en particular. Entonces, para depurar la parte espúrea que pueda haberse introducido subrepticiamente, tenemos que analizar un sistema donde exista un control de constitucionalidad, de tipo difuso, que se haya enfrentado al mismo problema en mejores condiciones de independencia de poderes que las que se fueron configurando en nuestro país.

2. La delegación: de los orígenes al modelo contemporáneo

La jurisprudencia fundacional de la Corte de los Estados Unidos registra lo que podríamos reputar como una suerte de “prehistoria de la delegación”, donde veremos fallos que abordan de manera incidental algunos aspectos del instituto.

2.1. La delegación en tiempos de John Marshall. El más viejo de todos es casi bicentenario. En el caso del buque Aurora6 de 1813 el mítico Chief Justice John Marshall tuvo el primer contacto con la delegación en un sistema de judicial review. El problema surgió ante una ley cuyo sentido se entiende en el hostil panorama que incidía en la política exterior de la naciente república: la “Ley de embargo” o Non-Intercourse Act, sancionada en 1809, prohibía el comercio con Inglaterra y Francia, al tiempo que autorizaba al Presidente a suspender sus disposiciones o a restablecer su vigencia cuando lo estimase conveniente. La veda comercial fue reimpuesta por el Presidente en 1810, y al año siguiente se capturó al bergantín “Autora” ordenando el decomiso de su carga. Era una delegación muy peculiar, porque no surtía al delegado de una autoridad legisferante sino que le dejaba manejar la palanca que podía darle o sustraerle la vigencia; mas allá de lo ello, no tenía potestades reglamentarias. El resultado de Marshall fue el de una validación enunciada en tono asertivo y que no dejaría huellas para cobijar más doctrina.

6

The Cargo of the Brig Aurora, Burnside, Claimant, v. The United States, 11 U.S. 382 (1813)

.

15

Una pauta más importante sobre delegación aparece en un obiter dictum –muy al estilo Marshall- de 1825, en Wayman v. Southard7. Este caso tuvo que ver con las Process Acts de 1789 y de 1792 que habilitaban a los tribunales a establecer reglas para los litigios que se sustanciaban en sus respectivos fueros. No había delegación al ejecutivo, sino un sistema similar al de nuestras “acordadas” judiciales. La naturaleza “procesal” de esas reglas daba pie para que Marshall dijera –en una frase que tendría mucho eco- que “no se ha podido trazar con exactitud la línea que separa aquellas importantes cuestiones que deben ser enteramente reguladas por la misma legislatura, de aquellas otras de menor interés, a las que se dedica una norma general, confiriendo a quienes actúan bajo esa previsión la potestad de llenar los detalles”8. Esos detalles, para Marshall, sí eran aspectos delegables, y así resolvió el caso.

2.2. Field v. Clark y la delegación consentida. El primer mojón importante de la Corte de los EE.UU. en su “fase moderna” está dado por la doctrina de Field v. Clark, un caso de 18929. Allí se discutía aquí la validez de la Reciprocal Tariff Act de 1890, que al tiempo que declaraba exentos en principio a ciertos productos (té y azúcar) les fijaba un arancel de importación que el Presidente estaría autorizado a aplicar "por el tiempo que le parezca justo" si otros países no estuvieran observando condiciones de reciprocidad para las exportaciones estadounidenses. La Corte, en voto del Juez Harlan, sostuvo nominalmente la vigencia de la nondelegation pero razonó que el Poder Ejecutivo era un mero ejecutor de la voluntad congresual ya contenida en la ley, a quien se defería el encuadramiento predeterminado según y conforme a los detalles de hecho (factual details) que fueran relevantes en la instancia de aplicación. Su criterio concesivo haría historia y sería frecuentemente citado, llegando hasta nosotros:

7

Wayman v. Southard, 23 U.S. (10 Wheat.) 1 (1825).

8

“The line has not been exactly drawn which separates those important subjects, which must be entirely regulated by the legislature itself, from those of less interest, in which a general provision may be made, and power given to those who are to act under such general provisions to fill up the details”. 9

Field v. Clark, 143 U.S. 649 (1892)

.

16

“La verdadera distinción debe darse entre una delegación del poder de hacer la ley, lo que necesariamente implica que la discreción versa sobre lo que ella habrá de consistir, y el conferir una autoridad o discreción con respecto a su ejecución, para que ésta se lleve a cabo según y conforme a la ley. Lo primero no puede hacerse; para lo segundo no hay ninguna objeción válida que formular” (subry. nuestro).

Un precedente más acorde a los perfiles “técnicos” de la delegación es el que surge de Buttfield v. Stranaham10 de 1904, donde se avaló la constitucionalidad de una ley que autorizaba al Secretario del Tesoro a fijar “normas uniformes de pureza, calidad y aptitud para el consumo” de los tés que importaran los Estados Unidos. La Corte dijo al respecto que “el Congreso legisló sobre tales materias hasta donde fue razonablemente posible y según las necesidades del caso se le obligó a delegar en los funcionarios ejecutivos el deber de lograr el resultado señalado por la ley. Negar la facultad del Congreso de delegar ese deber no equivaldría sino a declarar que el poder absoluto que se atribuye al Congreso para regular el comercio no habría de poderse ejercer eficazmente”. En Grimaud 11 de 1911, la delegación controvertida estaba facultando al Secretario de Agricultura a dictar los reglamentos de restricción al pastaje de ganado a través de una ley que pretendía evitar incendios y depredaciones en los bosques, facultándolo para imponer multas y arrestos a los infractores y arreglar las zonificaciones pertinentes. El cuestionamiento interpuesto tuvo favorable acogida en la instancia inferior, pero la Corte falló en la línea de Buttfield, juzgando que tal delegación era imprescindible en el sistema de la ley, en vista de los “diversos y variables detalles” que presentaría la situación: así, dijo el fallo, lo que quizá fuera inocuo en un bosque, habría de ser perjudicial en otro y ello sólo lo puede determinar la autoridad ejecutiva. Al año siguiente, en Interstate Comerce Commission vs. Goodrich Transport Co. 12 la Corte admitió las facultades delegadas a la Comisión Interestatal de Comercio en materia de fijación de tarifas de transporte sosteniendo que el Congreso no puede delegar su poder puramente legislativo a una Comisión, pero, que, habiendo sentado las reglas 10

Buttfield v. Stranaham, 192 U.S. 471 (1904)

11

United States vs. Grimaud, 220 U.S. 506 (1911)

12

Interstate Comerse Commission vs. Goodrich Transport Co., 224 U.S. 194 (1912)

.

17

generales de acción conforme a las cuales aquella procederá, sí se puede requerir a ésta la aplicación de tales reglas a situaciones particulares dictando órdenes también particulares dentro de las pautas establecidas por el Congreso.

2.3. Hampton y el criterio del “principio inteligible”. La línea de fallos que vamos perfilando tuvo su colofón en “Hampton” 13. Allí se discutía la validez de los aranceles de importación autorizadas por la ley de la materia de 1922 y en cuya virtud el Presidente, luego de una investigación preliminar efectuada por la United States Tariff Commission, podía aumentar o disminuir hasta en un 50% las tarifas aduaneras a fin de equilibrar el costo de producción de las mercaderías importadas con las nacionales. Al resolver la controversia, la Corte asumió que con este procedimiento se evitaban las dificultades con que hubiera tropezado el Congreso si hubiera querido regular directamente la materia, tanto por la insuficiencia de las informaciones de que podría disponer como por los constantes reajustes que hubieran sido necesarios para lograr el propósito perseguido. El fallo –escrito por el Juez Taft, a la sazón Presidente de la Corte– hizo hincapié en las necesidades de la moderna administración y subrayó que la máxima delegata potestas non potest delegari determina que “es una infracción a la ley fundamental de la Nación que el Congreso renuncie a su poder legislativo y lo transfiera al Presidente o a la rama judicial”, pero advirtió que “… ello no implica afirmar que las tres ramas no son partes coordinadas de un gobierno y que cada una en la esfera de sus obligaciones no pueda invocar la acción de las dos ramas restantes en la medida que la acción invocada no sea la asunción del área constitucional de acción de la otra rama. En la determinación de lo que ella puede hacer cuando busca la ayuda de otra rama, la amplitud y el carácter de esa ayuda deben ser fijados de acuerdo con el sentido común y las necesidades inherentes a la coordinación gubernamental”.

13

J. W. Hampton, Jr. & Co. v. United States, 276 U.S. 394 (1928).

.

18

Las consecuencias de esta mutación obran a la vista y nadie duda acerca de cuál fue su legado. La forma en que ha decantado esa pauta del “principio inteligible” es tan laxa que hablar de un principio de “nondelegation” se hace ya equívoco: la doctrina es más validatoria que prohibitiva cuando el Congreso se remite a las agencias en amplias delegaciones. De hecho, hasta hubo casos en que la Corte llegó a dar por cumplido el requisito del “principio inteligible” en leyes que autorizaban a imponer regulaciones en base al “interés público”.14

2.4. El “New Deal” y después: eclipse y renacimiento de la delegación. El análisis retrospectivo será concluyente: en uno de los casos que veremos luego (American Trucking) el tribunal reconocería que (…) en la historia de esta Corte hemos establecido la falta de un “principio inteligible” en sólo dos leyes, una de las cuales literalmente no proveía guía alguna para el poder discrecional, y la otra por conferir un poder para regular la economía entera sobre la base de un estándar no más preciso que el de estimular la economía asegurando la “justa competencia”. Esos dos fallos anulatorios son viejos conocidos nuestros: precisamente los que tuvo en cuenta Sebastián Soler para construir su dictamen de “Mouviel” 15, que a la postre sería consagrado como una pieza clásica de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina. Y para ponerlos en contexto, debe decirse que esas sentencias de 1935 marcan el cenit del período más hostil de la Corte Suprema a las reformas del “New Deal” de Roosevelt, y en particular a las pautas intervencionistas de la National Industrial Recovery Act (NIRA), su expresión legislativa. Todo esto redundaba, en términos técnicos, en una posición fuertemente antidelegativa. “Panamá Refining” tiene que ver con los llamados “hot oil cases”: se había establecido un sistema de cuotas para la producción petrolera que la compañía demandante había infringido, siendo castigada. Esas cuotas eran estipuladas por la

14

National Broadcasting Co. v. United States, 319 U. S. 190, 225-226 (1943); New York Central Securities Corp. v. United States, 287 U. S. 12, 24-25 (1932). 15

CSN, Mouviel, Fallos 237:636 (1957).

.

19

autoridad administrativa, dentro de un marco que estaba muy borrosamente fijado en la NIRA.16 El voto de mayoría, dado por el presidente Hughes, hizo hincapié en que la ley del Congreso no había declarado los objetivos de la prohibición que funcionaba, ni fijado un patrón para la acción del presidente, ni exigido comprobación alguna por parte de éste antes de poner en vigencia la prohibición. En síntesis, “el Congreso dejó la materia al presidente, sin patrón ni norma, para ser tratada como a él le pareciera”. 17 El caso contó con la disidencia de Cardozo, quien señaló su inconsistencia con la jurisprudencia de la Corte, y calificó de exagerada la posición mayoritaria: la delegación era genérica, pero no era tan ilimitada ni vaga. Al fin y al cabo, puntualizó, “la Constitución de los Estados Unidos no es un código de procedimiento civil”. Las cosas irían peor en “Schechter Poultry”, el caso del pollo enfermo, que también tenía que ver con una delegación abierta dada por la NIRA, y que en una de sus partes autorizaba al Presidente a aprobar "códigos de competencia leal" para las diversas ramas de la producción. La empresa de los hermanos Schechter los había infringido reiteradamente y recibido duras condenas, que incluían la prisión de sus dueños. El Ejecutivo estaba escasamente constreñido con limitaciones puntuales: el Código debía sancionarse con el concurse de representantes de toda la industria, no debía admitir prácticas monopólicas, y debía asumir la fiscalización del cumplimiento de la ley.18 Pero no había allí patrones discernibles, de manera que la decisión fue unánime, y devastadora: si en Panama Refining la cuestión se había podido subsanar con la votación de una nueva ley, el resultado de Schechter fue que se destruía la base legal, no sólo del

16

Pritchett nos cuenta que después de más de un siglo de racionalización judicial de la delegación legislativa, ya se daba por sentado que el “non potest delegari” constituía una de las letras muertas del derecho constitucional norteamericano. Por eso cuando en Panama Refining se incluyó este punto en la demanda, el gobierno no lo tomó en serio y lo trató muy escuetamente en su alegato, dedicándole sólo 13 de las 427 páginas de su escrito de responde. erman PRITCHETT, La Constitución Americana, TEA, 1965, p. 237-238. 17 18

Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935).

Explica Bianchi que ni aun Cardozo, que en “Panamá” había estado en contra de la decisión mayoritaria, sostuvo esta vez la constitucionalidad de la NIRA. De hecho, llegó a señalar que la delegación era tan amplia en su extensión que podía abarcar todo el campo de la reglamentación industrial, y se prefiguró que si esa concepción prevaleciera se daría el caso de que todo lo que el Congreso puede hacer para mejorar y regular los negocios podría ser realizado por el Presidente solo con recomendación de una asociación industrial, denominándolo código. Por tal razón, aquella era –indicó– “una delegación tumultuosa”. (“A delegation running riot”). Cf. Bianchi, La delegación legislativa, cit. pp. 84-85.

.

20

código de aves, sino de todos los códigos de competencia (más de 750) formados bajo la NIRA.19 La crónica de cómo Roosevelt usó el caso de “Schechter” para avanzar sobre un proyecto de “copar” la Corte, y de cómo los jueces luego firmaron la pipa de la paz, es harto interesante pero ajena al alcance estricto de nuestro racconto sobre delegación. Sí nos importa subrayar que la historia posterior nos va a revelar que esos casos eran, como la propia Corte lo reconocería, una anomalía. Gary Lawson apunta que mientras estos casos son eventos de indiscutible importancia histórico-doctrinaria, arrojan muy poca luz sobre la metodología adecuada para analizar los problemas de la nondelegation. Panama Refining está lleno de amplias generalidades que son totalmente consistentes con lo que había dicho Marshall en 1825, pero no avanza hacia un análisis más elaborado que aquel, y Schechter Poultry contiene un desarrollo todavía menor.20 Si en tiempos de guerra la Corte admitió un estándar para la fijación de precios de commodities a un nivel “que sea generalmente justo y equitativo” (caso Yakus de 1944)21 luego se mantendría en su aceptación de pautas vagas al respaldar los poderes asignados a la Securities and Exchange Comisión (la comisión reguladora del mercado bursátil) para modificar la estructura de compañías vinculadas en holdings con el fin de asegurar que ésta no sea “indebidamente o innecesariamente complicada” o tuviese por efecto “distribuir injusta o inequitativamente el poder de voto entre los accionistas”.

22

En igual sentido, mantendría la posición concesiva en un caso álgido de intervencionismo “emergencista” muy posterior al New Deal. En “Algonquin SNG”, de 1976, estaba juzgando un caso fraguado sobre la Ley de Expansión de Comercio, en la parte en que preveía que si el Secretario del Tesoro comprobaba que la importación de un artículo se desarrolla “en cantidades o circunstancias que amenacen perjudicar la seguridad nacional”, el Presidente estaba autorizado a adoptar las medidas correctivas necesarias para su preservación. 19

Carl B. SWISHER, El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, TEA, 1958, t. II, p. 818-824.

20

Gary LAWSON, Delegation and Original Meaning, 88 Virginia Law Review 327 (2002).

21

Yakus v. United States, 321 U S. 414 (1944).

22

American Power & Light Co. v. SEC, 329 U.S. 90, 104 (1946) (1976).

.

21

En el caso, lo que había hecho el Ejecutivo era elevar los aranceles aplicados al petróleo importado. La Corte fue pragmática y consideró que “considerada globalmente, la historia legislativa … desmiente la sugerencia de que el Congreso, pese a su empleo de un lenguaje amplio en el propio instrumento legal, se propusiera limitar la autoridad del Presidente para imponer cuotas o impedir que establezca un sistema de licencias como el que aquí se rechaza” Subrayó que, por el contrario, los antecedentes concordaban en que la ley mas bien lo habilitaba, advirtiendo empero que esa doctrina “de ningún modo impone la conclusión de que cualquier acción que el Presidente pueda ejecutar, con la condición de que tenga siguiera una influencia remota sobre las importaciones, también está autorizada”.23

3. La doctrina “Chevron”

La historia va a quedar contada a medias si no se alude a otro sector importantísimo del aparato estatal en los Estados Unidos, cuyo sentido nos va a resultar igual o más proclive a las versiones atenuadas de la nondelegation. El último hito jurisprudencial de aquella jurisprudencia tiene su jalón en “Chevron”, que ha sido correctamente reputado como “el caso central del derecho administrativo moderno” 24, a partir del cual se estableció un principio general de “deferencia” hacia las “agencias” 25, limitando la revisión judicial de la reglamentación administrativa. Hoy, a solo dos décadas de vigencia, Chevron se convierte en el precedente más referenciado por otros fallos, superando en el inventario de citas a cualquier otra decisión de la Corte Suprema.26 Y sus derivativas son harto interesantes, pues la jurisprudencia construida sobre ese caso no se desarrolló como una mecánica reproducción del dictum. Algunas decisiones posteriores han reconocido excepciones y agregado alguna precisión 23

Federal Energy Administration v. Algonquin SNG, 426 US 548 (1976).

24

Michael HERZ, Deference Running Riot: Separating Interpretation and Lawmaking Under Chevron, 6 ADMIN. L.J. 187, 187 (1992). 25

La Ley de Procedimiento Administrativo Federal (la Administrative Procedure Act de 1946) en su §551 (1) define como “Agencia” a toda autoridad del Gobierno de los Estados Unidos (esté o no dentro de la estructura de otra agencia o sometida a su revisión), con exclusión del Congreso, los tribunales, gobiernos de las posesiones o territorios, cortes marciales o autoridades militares. 26

Así lo afirma Richard J. PIERCE en su Administrative Law Treatise, 4th ed. 2002, punto 3.2.

.

22

a Chevron, y lo que aquí procuraremos es evaluar en qué medida son éstas consistentes con los principios allí sentados27 (complementando así los trabajos que han realizado sobre el tema Adolfo G. Ziulu28 y Germán González Campaña29, así como el artículo de García de Enterría que trató por primera vez esta cuestión específica, escrito antes de algunos fallos que cambiaron en buena parte su fisonomía 30 ).

3.1. Chevron (1984). El caso “Chevron” al que nos referimos –pues hay muchos otros “homónimos” en que esa empresa fue demandante o demandada por otras razonesse suscitó a raíz de un cambio en la reglamentación de la Clean Air Act (Ley de Aire Puro) de 1977.

31

La ley en cuestión consistía en un marco regulatorio para la protección

ambiental, cuya aplicación se encomendaba la Agencia de Protección Ambiental (EPA,

27

Debemos acotar que la única cita de Chevron que hasta ahora figura en los anales de la Corte Suprema argentina fue hecha en “Caplán”, un resolutorio del 28 de marzo de 2000 donde en escueto voto siete jueces desestimaron un recurso por razones procesales, con una disidencia de Moliné O´Connor donde se alude a aquel precedente. Aunque se trata de una aparición muy fugaz, este trabajo no puede prescindir de una somera presentación de esa alusión, abstrayéndonos por razones de brevedad de los hechos del caso. Lo cierto es que el considerando 13 de ese voto postula que la Corte de los EE.UU. “reconoció desde antiguo la necesidad de que se ejerciese la competencia administrativa en forma previa a la habilitación de la instancia judicial”. Y a continuación enumera en apoyo de esa tesis varios precedentes donde se aceptaban las facultades regulatorias conferidas por el Congreso a órganos administrativos, dejando para el final la cita de “Chevron”, que en la “versión Moliné” se presenta como una doctrina por la cual aquel tribunal “dio plena virtualidad a la interpretación que la agencia reguladora en el ámbito de protección del medio ambiente … efectuó de un concepto jurídico trascendente dentro del marco legal aplicable, en mérito a la alta especialización del ente frente a un esquema regulatorio técnico y complejo. Dijo entonces que los jueces no son expertos en ese campo y que no son parte de ninguna de las ramas políticas del gobierno, por eso, aunque a veces deben conciliar intereses de esa índole, no han de hacerlo sobre la base de sus preferencias personales. En cambio, una agencia en la cual el Congreso ha delegado responsabilidades en la formación de cursos de acción en esa área puede perfectamente, en los límites de esa delegación, apoyarse en enfoques de razonable planificación administrativa para formar su juicio”. 28

Adolfo G. ZIULU, La delegación legislativa en la actual jurisprudencia norteamericana, en J.A. t. 2002-II, págs. 1218 a 1225. Ver también, del mismo autor, La doctrina de la delegación en la jurisprudencia de los Estados Unidos, en “Prudentia Iuris”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Católica Argentina de Buenos Aires, Vol. 56, p. 241 a 254, 2002. 29

Germán GONZÁLEZ CAMPAÑA, El mito de la delegación legislativa en el derecho norteamericano, en “Revista del Régimen de la Administración Pública”, t. 304, ps. 61 a 81, 2004; y La delegación legislativa en los Estados Unidos, ¿fuente del artículo 76 de la Constitución Nacional o solo falacia de autoridad?, L.L., t. 2003-F, págs. 1461 a 1470. 30

Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, en AA.VV. - Juan Carlos CASSAGNE (dir.), “Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff”, 1998, Abeledo-Perrot, págs. 1271 a 1295. 31

Cuando hablamos de “reglamentación” nos atenemos al concepto de “rule” que define la Administrative Procedure Act en el §551 (4) como “declaración de una Agencia, de aplicación general o particular y de efecto futuro, destinada a implementar, interpretar o prescribir una norma o política, o describir la organización, procedimiento, o requerimientos prácticos de una agencia, incluyendo la aprobación de tarifas, salarios, estructuras o reorganización empresariales o financieras, precios o valuaciones, servicios, o prácticas relacionadas con cualquiera de las anteriores.”

.

23

por Environmental Protection Agency). Dentro de aquel marco, este ente quedaba investido de una potestad regulatoria delegada, pero acotada por términos referenciales de la misma ley. La norma que dio origen a la controversia versaba sobre los permisos para autorizar nuevas o mayores “fuentes fijas” de polución, que en el régimen de la Clear Air Act quedaban sumamente restringidas. Al respecto, si bien inicialmente la EPA había establecido que esas “fuentes” contaminantes debían evaluarse y autorizarse por separado, en 1981 (como parte de un programa de desregulaciones implementado por el gobierno de Reagan) la Agencia flexibilizó el condicionamiento al establecer un concepto “conglobante” conforme al cual la “fuente fija” comprendía todas las instalaciones emplazadas en la misma fábrica: así, la restricción sólo impedía que dentro de cada planta no excediera el límite autorizado. De ese modo, ya no quedaban comprendidas en el régimen de control estricto las nuevas instalaciones mientras la fábrica en sí permaneciera dentro de los baremos establecidos por la EPA, y ello aún cuando las nueves fuentes trajesen aparejado un grado mayor de contaminación. El cambio de la reglamentación fue cuestionado judicialmente por la Natural Resources Defense Council, una organización ambientalista que consiguió que en las instancias inferiores se invalidara la definición reformada por la EPA. Apelado, el caso llegó a la Corte Suprema y el tribunal revocó aquellas sentencias, estableciendo un principio general de largo alcance, de “deferencia” judicial hacia las reglamentaciones administrativas, que vale la pena examinar en detalle. 32 Cuando una Corte viene a revisar la interpretación de una ley por parte de la agencia administrativa encargada de aplicarla se enfrenta a dos cuestiones. En primer lugar, y en todos los casos, se plantea si el Congreso se ha definido expresamente sobre el punto involucrado.

a)

Si la intención del Congreso es clara,

ello es dirimente tanto para la Corte como para la agencia administrativa, puesto que ambos deben dar efecto a la voluntad declarada del Congreso. Sin embargo,

32

b)

Chevron USA Inc v NRDC, 467 U.S. 837 (1984). El fallo, redactado por el Juez Stevens –que sigue hoy en el tribunal–, fue adoptado por todos los jueces que suscriben la sentencia, aunque hubo tres miembros de aquella Corte que por distintas razones no intervinieron en el caso Chevron (Marshall, O´Connor y Rehnquist).

.

24

si la Corte determina que el Congreso no se ha pronunciado específicamente sobre aquel punto, no ha de imponer su propia interpretación de la ley como habría de hacerlo en ausencia de una interpretación administrativa. Por el contrario, si la ley guarda silencio o es ambigua con respecto al punto involucrado, la Corte deberá preguntarse si la determinación de la agencia se basa en una interpretación plausible de la ley.33 (los indices a y b intercalados son nuestros) 3.2. Los dos “pasos” del análisis en Chevron. En el párrafo citado, que constituye la esencia de la doctrina “Chevron”, la Corte expone un examen desdoblado, cuyo punto inicial requiere la compulsa de la ley de base para establecer si en ella es dable encontrar plasmada la expresión concreta de cierta intención legislativa: (a) En presencia de ésta, el Poder Judicial tiene plenas facultades para tomarla como premisa mayor y ejercer una revisión sustantiva, haciendo que prevalezca su propio criterio con respecto a la adecuación de la reglamentación administrativa que se denuncia como exorbitante a una ley. (b) Si no es así (ambigüedad o silencio) la forma de arbitrar la reglamentación queda librada a la discreción de las agencias y el Poder Judicial debe deferencia a los criterios de la Administración. Una nota al pie del fallo aclara además que ese estándar no depende de que la interpretación de la administración sea la única que permisiblemente pueda haberse realizado, ni de que coincida con la que los jueces hubieran elegido si ellos fueran los encargados de darla. El supuesto (b) es el que viene a consagrar la “deferencia Chevron”, y está subordinado a la condición preliminar de que la ley haya sido vaga, genérica o imprecisa en la formulación de su mandato normativo. Por eso el análisis previo (a) es conocido en la doctrina como “primer paso” de Chevron, y la “deferencia” (que representa en términos prácticos la cuasi-inmunidad a la revisión judicial) sólo juega como principio en el ámbito 33

Dada la importancia del fragmento citado, transcribimos aquí el texto original: “When a court reviews an agency’s construction of the statute which it administers, it is confronted with two questions. First, always, is the question whether Congress has directly spoken to the precise question at issue. If the intent of Congress is clear, that is the end of the matter; for the court, as well as the agency, must give effect to the unambiguously expressed intent of Congress. If, however, the court determines Congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not simply impose its own construction on the statute, as would be necessary in the absence of an administrative interpretation. Rather, if the statute is silent or ambiguous with respect to the specific issue, the question for the court is whether the agency’s answer is based on a permissible construction of the statute.”

.

25

del “segundo paso”. Y cuando hablamos de cuasi-inmunidad, el tenor de esa afirmación puede aclararse con un simple dato estadístico: desde “Chevron”, sólo hubo dos casos de reglamentaciones invalidadas en ese segundo nivel de análisis.34

3.3.

Los

fundamentos

de

Chevron:

especialización

tecnocrática,

responsabilidad política, delegación implícita. Como se ha dicho, Chevron tiene una estructura argumentativa que en varias partes aparecía llamada a trascender ese resolutorio. En la sección II de la sentencia aparece el principio general que comentamos (el de los “dos pasos”) y las secciones subsiguientes se dedican a justificar por qué era pertinente convalidar la reglamentación reformada que la EPA había sancionado en el contexto de la ley y sus propósitos. Sobre el final, en la sección VII, el fallo vuelve a hacer interesantes disquisiciones de orden general que sirven para construir un boceto de los fundamentos que, según la Corte, respaldan la “deferencia” hacia la administración: (…) la interpretación de la Administración representa una razonable combinación entre intereses evidentemente contradictorios y amerita la deferencia: el esquema regulatorio es técnico y complejo, la Agencia ha considerado la materia de un modo minucioso y razonado, y la decisión busca reconciliar políticas que aparecen en conflicto. El Congreso procuró combinar esos intereses, pero no lo hizo por sí más que al nivel de especificidad que aparece en estos casos. Quizá aquel cuerpo quiso deliberadamente que el Administrador fuera el que tuviera que hacer el balance a este nivel, en el entendimiento de que aquellos que tienen más conocimientos técnicos y que tienen la responsabilidad de aplicar la norma estarían en mejor posición de hacerlo; quizá el Congreso simplemente no llegó a considerar qué era lo que debía hacerse a ese nivel; o quizá fracasó en fraguar una coalición entre posiciones divididas al respecto, y ambos lados acordaron que la cuestión se supeditaría al criterio de la Agencia. A

34

Los casos de invalidación en el “segundo nivel” son AT&T Corp. v. Iowa Utilities Board, 525 U.S. 366 (1999) y Whitman v. American Trucking Associations, 531 U.S. 457 (2001); obsérvese que ambos son relativamente recientes. Por eso es que en 1997, Levin observaba que cuando la Suprema Corte usa el “esquema Chevron” las opciones son dos: o avala la interpretación de la agencia o la rechaza en la fase del “primer paso”. Mas allá de las excepciones señaladas, esa pauta sigue valiendo como principio general. Ronald M. LEVIN, The Anatomy of Chevron: Step Two Reconsidered, 72 Chicago-Kent Law Review 1253, 1262 (1997).

.

26

los efectos jurisdiccionales, es irrelevante cuáles de estas cosas puedan haber sucedido. Los jueces no son expertos en la materia, y no son parte de ninguno de los poderes políticos del Gobierno. Los tribunales pueden, en algunos casos, conciliar intereses políticos en conflicto, pero no lo pueden hacer sobre la base de las preferencias personales de los jueces. Por el contrario, si resulta que una Agencia a la que el Congreso le ha delegado la fijación de las políticas de aplicación de la ley, ésta puede -dentro de los límites de esa delegación- adoptar la visión que tenga la administración en ejercicio sobre la política más conveniente para orientar su juicio. A pesar de que las agencias no son directamente responsables ante el pueblo, el titular del Poder Ejecutivo sí lo es, y por ello está plenamente habilitado para tomar esas opciones de política, que versan sobre los intereses concurrentes que el propio Congreso omitió resolver, o que deliberadamente quiso que sean resueltos por la autoridad de aplicación de la ley a la luz de las realidades cotidianas.

En la doctrina se encuentran varias formas de presentar las ideas contenidas en ese párrafo35, aunque hay coincidencia general sobre ciertos principios básicos, que aquí mencionaremos siguiendo la exposición de David Gossett36, y que habla de tres fundamentos. El primario es el de (1) la especialización “tecnocrática” del órgano administrativo en cuestiones complejas, y los otros dos se arman a partir de un doble juego de ficciones: (2) la asunción de que las decisiones de política superior que motivan a la agencia son atribuibles indirectamente a un poder ejecutivo que asume responsabilidad política por ello, y (3) la presunción de que la falta de definición de la ley representa una 35

Se postulan al respecto varios argumentos emparentados y subsidiarios: economía de procedimientos (la agencia administrativa regula de una vez para todos los administrados y para todo el territorio, sin problemas de competencia territorial o de inoponibilidad de la decisión), consistencia (la agencia administrativa puede articular la compatibilidad de una reglamentación con la que se haga en otras áreas de gobierno, evitando incoherencias, prebendas o desigualdades), seguridad jurídica (la regla reduce las invalidaciones judiciales que generan incertidumbres y permite así estructurar un sistema dotado de más certeza y predictibilidad para los operadores) y rapidez (la agencia administrativa está en permanente contacto con los actores sujetos a sus regulaciones y tiene mejor información sobre la coyuntura, lo que además le permite operar con más versatilidad). No nos extenderemos sobre esto porque no son argumentos jurídicos sino argumentos de eficacia, aunque no son para nada indiferentes al operador jurídico que quiera tomar nota de la valiosidad sistémica de una decisión. 36

David M. GOSSETT, Chevron, Take Two: Deference to Revised Agency Interpretations of Statutes, 64 University of Chicago Law Review 681 (1997)

.

delegación legislativa implícita del Congreso a la agencia.

37

La justificación, entonces, se construye por algo que la agencia sabe (sus conocimientos especiales sobre el tema); por algo que la agencia tiene (responsabilidad política indirecta)38; y finalmente por algo que la agencia es (mandatario presunto de la voluntad legislativa).

3.4. Chevron como un “self-restraint” de segundo grado. En forma explícita, la Corte Suprema de los Estados Unidos sienta en Chevron una doctrina que se ubica en las antípodas de la posición (potencialmente) “revisionista” que los jueces adoptan en los sistemas de control de constitucionalidad difuso para determinar la validez de las normas. Lo cual ha dado pábulo a algunas críticas que equiparan la “deferencia” con un inconstitucional renunciamiento a ejercer los deberes constitucionales propios del poder judicial. Cass Sunstein ha dicho que “un principio cardinal del constitucionalismo americano es que aquellos que están limitados por el Derecho no tienen el poder de decidir sobre el sentido de tal limitación: los zorros no pueden guardar las casas de las gallinas. La regla de Chevron rompe este principio al permitir a las agencias interpretar el Derecho que limita y controla su autoridad. La necesidad de un árbitro judicial es aquí especialmente urgente”.39 Trazando un agudo paralelismo, Sunstein observó también que Chevron estaría llamado a convertirse en “una suerte de Marbury, o anti-Marbury, para el derecho administrativo”40. O, dicho de otro modo, Chevron aparece como un “self-restraint” de segundo grado, no referido a las mismas leyes sino a la normativa inferior.

37

Cabe observar que los últimos dos argumentos parecen gozar de prelación con respecto al primero ya que son los que verdaderamente justifican el examen desdoblado: ello es así porque si la razón de “especialización” (independientemente considerada) fuera decisiva per se entonces no tendría sentido proclamar la distinción entre los dos “pasos” del estándar Chevron, pues siempre deberían ceder al criterio fijado por la Agencia Administrativa. 38

Gosset (op. cit.) también advierte que si se tiene por determinante este fundamento la consecuencia sería abrogar la deferencia para las agencias independientes, y afirma que hasta ahora ningún autor se ha dedicado a analizar esta aparente inconsistencia. 39

Cass R. SUNSTEIN, After the Rights Revolution, Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press, 1990, p. 224. (glosado en GARCÍA DE ENTERRÍA, Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, cit.). 40

Cass R. SUNSTEIN, Law and Administration After Chevron, 90 Columbia Law Review 2071, 2074-75 (1990)

27

.

28

3.5. Tres formas de la “ambigüedad”: polisemia, vaguedad y silencio. Ya presentado el tema, y para ser más precisos, debemos decir que la “ambigüedad” puede manifestarse en tres formas. La primera es la ambigüedad - polisemia, donde es una expresión puede entenderse de diferentes formas: cuando la ley habla de “fuentes fijas de polución”, es tan válido decir que deben computarse por separado como estipular que deben analizarse sólo como parte de la planta fabril que integran. La segunda es la ambigüedad - vaguedad, donde el problema deviene de la textura abierta de la norma. Normalmente se tratará de un problema “de grado”: cuando una ley pone como objetivo el mantenimiento de un nivel aceptable de polución, no resulta claro cuán intenso debe ser ese temor. Finalmente, cuando estamos hablando de un “silencio” en el contexto de Chevron suponemos que el legislador ha omitido desarrollar o especificar sus intenciones en detalle, con lo cual la administración podría tener varias opciones válidas o compatibles con la pauta general al momento de reglamentarla. Claro que este “silencio” es en realidad un ruido blanco, bien audible, donde reverberan los ecos de conceptos jurídicos indeterminados que la ley sí contiene: no habrá un “silencio Chevron” (de consecuencias habilitantes para la emisión de una reglamentación) si la ley no tiene un “principio inteligible” o su mandato carece de estándares a punto tal que se hiciese imposible determinar si la voluntad del Congreso ha sido obedecida. Cuando la ley adolece de este tipo de problemas de determinación normativa, la “deferencia” es inaplicable por carecer de bases (legales) sustentadoras.

3.6. Límites internos de la delegación. El caso American Trucking. Para entender genuinamente el modo en que opera la doctrina “Chevron” es necesario desbrozar algunos aspectos que requieren algunas aclaraciones de concepto y de significación. Este vistazo, que iniciamos ahora y seguimos en los puntos que restan de este capítulo, nos permitirá ver la importancia que tiene Chevron pues, excediendo el interés que pueda tener una sentencia particular, ha sido objeto de un desarrollo jurisprudencial que le permitido a la doctrina establecer un conjunto más o menos sistemático de excepciones a su principio de “deferencia”. Dyk y Schenck dicen que esta

.

29

evolución acotante “refleja el deseo de mantener a Chevron de acuerdo con sus justificaciones originales, para aquellas situaciones en que la agencia tenga una legítima especialización, en las que la delegación del congreso pueda ser apropiadamente inferida, y en que la interpretación de la agencia represente un plausible esfuerzo de buena fe por implementar el diseño legislativo integral” (énfasis nuestro)41. Ahora bien, ¿importa esto algo parecido un concepto de desviación de poder en versión americana? Como lógica derivación de lo anterior, una agencia sólo puede reglamentar la ley dentro de la competencia que ésta le ha fijado. Llegado el caso, podría pensarse qué ocurre cuando un organismo actúa formalmente en ejercicio de prerrogativas delegadas, pero lo hace con fines extraños a los objetivos de la ley marco. Y la respuesta es que, si bien no existe en el derecho americano una doctrina comparable a la jurisprudencia francesa sobre “detour de pouvoir”, los jueces suelen hacer una suerte de análisis consecuencialista de las normas interpretativas y reglamentarias, a los efectos de evaluar su consistencia con la télesis de las normas legislativas que el administrador ha invocado. Claro que esta aseveración general puede suscitar dudas y generar muy diversas opciones a la hora de su aplicación particular. La mejor muestra de esto se presentará en el caso Whitman v. American Trucking Association42 en el que la Corte debía considerar la validez de la fijación de los "estándares ambientales nacionales de calidad del aire", en función del perjuicio que le irrogaba a la demandante la reglamentación respectiva que la EPA había puesto en vigor en 1997 (en ejercicio de los poderes que le confería la aludida Clean Air Act que vimos antes en el propio caso “Chevron”). En el caso se daba una habilitación delegativa cuyos contornos se tornaban imprecisos: según la ley, la EPA debía "establecer los estándares necesarios para proteger la salud pública con un adecuado margen de seguridad" 43. Pero a la hora de redefinir el “adecuado margen de seguridad”, la EPA estatuyó que debía considerar en cada caso la previsión de los gastos de su implementación; lo que la Agencia quería, en concreto, era

41

Timothy B. DYK y David SCHENCK, Exceptions to Chevron, Administrative Law News, Winter 1993. p 1 16. 42 43

Whitman v. American Trucking Association, 531 U.S. 457 (2001).

De hecho, la Corte de Apelaciones que intervino en el caso apuntó mordazmente que con sus regulaciones la agencia tenía la libertad de “escoger cualquier nivel entre la nada y un punto por debajo de las concentraciones de la Niebla Asesina de Londres”.

.

30

discernir una pauta de costo-beneficio en la consecución de los fines previstos en la ley. En defensa de ello se argumentó que el “impacto económico de las regulaciones” puede al cabo terminar incidiendo sobre el campo de la “salud pública”, y por tanto era susceptible de ser incorporado en el análisis. La Corte rechazó esa justificación, y dejó en claro que había un límite interno a la equiparación “Chevron” entre silencio y ambigüedad. Es por eso que el fallo concluye que no es dable suponer que el legislador se hubiera expedido sobre un asunto fundamental de la ley de un modo tan indirecto como el que sugería la Agencia. Y con el sarcasmo que caracteriza al Juez Scalia (ponente del fallo), el principio quedará expresado de un modo muy gráfico: “el Congreso no altera los aspectos fundamentales de su plan regulatorio en términos vagos o mediante medidas subsidiarias; es decir, no esconde elefantes en ratoneras”.

3.7. Chevron y el quid de la “intención de delegar”: la doctrina Mead. Ahora bien, no podemos dejar de señalar un punto controversial en la “doctrina Chevron”, que esconde un non sequitur en su razonamiento: como lo dijo entre otros Cass Sunstein, una ambigüedad no es una delegación de facultades. 44 Por eso en este punto cabe reconocer que existen formas “fuertes” y “débiles” de la implicitud. Las formas “fuertes” son las que pueden conjugarse con una serie de reglas lógicas o entendidas como relevantes, y cuya aplicación hace inequívoca la inferencia. Por ejemplo, si estamos de acuerdo en que para determinada materia se aplica el principio de expressio unius exclusio alteris y la ley prevé cierta consecuencia normativa para los supuestos de hecho A, B, C, y E, implícitamente la ley misma está excluyendo a un hipotético supuesto D de la prohibición. En este sentido “fuerte” podemos decir que lo implícito, como dice el Diccionario de la Real Academia Española, es aquello “incluido en otra cosa sin que esta lo exprese”. Huelga decir que cuando la operación deductiva es tan sencilla el caso no supera el “primer paso” de Chevron y no hay deferencia, pues el criterio judicial es ciertamente competente para evaluar la reglamentación vis-à-vis el sentido claro del legislador.

44

Cass SUNSTEIN, Interpreting Statutes in the Regulatory State, 103 Harv. L. Rev. 406, 445 (1989)

.

31

Cuando no existen reglas taxativas o principios de clausura, estaremos ante formas “débiles” de la implicitud en las que será necesario evaluar el contexto normativo en que la omisión tiene lugar. En Brown & Williamson la Corte se dio cuenta que el Congreso no podía haber delegado a una agencia administrativa una decisión de tanta magnitud política y económica como la regulación del tabaco. El principio es intuitivamente aceptable, pero el problema consiste en que no siempre quedará tan claro que ésa “pudo” o “no pudo” haber sido la intención del legislador. Y así las cosas, no es sorprendente que en un fallo posterior la Corte Suprema haya repasado la jurisprudencia aplicada en la materia y observado “un amplio espectro de respuestas judiciales, desde el mayor respeto en un extremo hasta la casi indiferencia en el otro”. Ese fallo es United States v. Mead45, un caso que ponía en cuestión una de las materias más proclives a la reglamentación administrativa: la fijación de las tarifas aduaneras, que desde luego resulta absolutamente imposible de tratar en el Congreso con rango de ley. La Corte no sólo dijo que Chevron requería que hubiese –por parte del Congresouna efectiva intención de delegar, sino que además se abstuvo de postular que la falta de ese elemento tuviera efectos dirimentes: así, hace una significativa salvedad al establecer que aún en casos donde no haya delegación expresa la regulación emitida por la agencia independientemente de su forma- merece un “respeto” y de todas formas podría ser admitida como válida de ser lo suficientemente persuasiva. 45 46

46

El hecho de que ello

United States v. Mead, 533 U.S. 218 (2001)

A los ojos de un observador externo parece raro que el principio básico de “Mead”, que luce bastante pacífico y hasta roza el truismo, haya sido objeto de una fuerte controversia en el tribunal, concretada en la disidencia solitaria de Scalia. En verdad, lo que se discute es su implicancia: si hasta entonces la Corte había resuelto algunos supuestos dudosos en la materia en los cuales invocaba (nominalmente) la doctrina “Chevron” y lo aplicaba con un criterio interpretativo que la conducía a desaplicar la deferencia, en “Mead” se viene a reflotar la opción intermedia de “Skidmore” –tal la doctrina dada en un caso de 1944- como una cuña entre la “deferencia” de Chevron y la revisión judicial plena. Para poner la opinión en contexto, conviene aclarar que el Juez Scalia es partidario de las “reglas” judiciales de aplicación “clara”, por oposición a los “estándares” más vagos, pues su desideratum es que los tribunales de apelación tengan que ejercer el menor grado de discreción posible. Cf. Antonin SCALIA, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 University of Chicago Law Review 1185 (1989). Este es uno de los artículos más influyentes de la doctrina contemporánea, y su título revela la tesis de Scalia, que identifica su ideal de “rules” (reglas jurisprudenciales claras, por oposición a los más dúctiles “standards”) con el principio mismo del Estado de Derecho (Rule of Law). Por estos argumentos y por su rechazo de Mead, Scalia tiene a parte de la doctrina en su favor, como es el caso de Ronald M. LEVIN, Mead and the Prospective Exercise of Discretion, 54 Administrative Law Review 771, 793-94 (2002); Michael P. HEALY, Spurious Interpretation Redux: Mead and the Shrinking Domain of Statutory Ambiguity, 54 Administrative Law Review 673, 677-81 (2002); y William S. JORDAN, Judicial Review of Informal Statutory Interpretations: The Answer is Chevron Step Two, Not Christensen or Mead, 54 Administrative Law Review 719, 722-25 (2002).

.

32

redunde en una “deferencia”, dijo la Corte, dependerá entonces del mérito que pueda encontrarse en la profundidad, en la lógica y en los conocimientos expertos de su redactor, del que surja de su consistencia con las interpretaciones anteriores sobre la materia y de otras fuentes de peso. Es por eso que a la luz de la jurisprudencia de Mead, la “doctrina Chevron” adquiere un cariz distinto. Aquellos que proclaman la conveniencia de aumentar el poder de las agencias pueden acusar a “Mead” de haber licuado el sentido de la presunción “Chevron”. Por su lado, los que se enrolan en las posiciones antidelegativas podrán decir que “Mead” es un suplemento doctrinario putativo que abarca casi todo lo que “Chevron” dejaba librado al campo de la revisión judicial plena, y que más allá de su aparente carácter de tertium genus termina por tener efectos bastante similares . 47

4. Las pautas hermenéuticas del control judicial

Si bien hacia 1984 había precedentes de la jurisprudencia estadounidense que la visión retrospectiva podría enlazar con el criterio restringido de Chevron, lo cierto es que hasta entonces existía un entendimiento algo más amplio y mucho menos preciso sobre el alcance de la revisión judicial. Un testimonio de ello puede verse en el clásico estudio de Héctor Mairal, quien justo en las vísperas de Chevron evaluaba que “para los ojos del jurista extranjero sigue siendo destacable el celo del Poder Judicial en adentrarse en problemas técnicos y compulsar expedientes que suman miles de páginas, así como su renuencia en aceptar genéricas invocaciones del interés público como justificación suficiente para la acción administrativa”.

48

47

Otros fallos posteriores han revelado que la Corte también se toma en serio el “respeto” que proclama bajo ese estándar y en función de ello ha pronunciado un decisorio concesivo hacia la posición de la agencia. Ver, por ejemplo, Wash. State Dep’t of Soc. & Health Servs. v. Guardianship Estate of Keffeler, 537 U.S. 371, 385-86 (2003) y lo dicho en el más reciente Alaska Dep’t of Envtl. Conservation v. EPA, 124 S. Ct. 983, 1000-01 (2004). 48

Héctor MAIRAL, El control judicial de la Administración Pública, Depalma, 1984, p. 598. En nota al pie, Mairal cita varios ejemplos de esa tendencia revisora; como muestra de ellos puede referirse el caso Sierra Club v. Costle, 657 F. 2d. 298, D.C. Circ. (1981), donde una corte de Washington emitió un fallo de 133 páginas y un apéndice de 24 tablas con gráficos, diagramas de procesos y diseños de maquinarias, para concluir en la convalidación de las normas sobre control de emisiones de las usinas a hulla.

.

33

Por el contrario, en 1988 Pierce evaluaba que en los años inmediatamente siguientes a Chevron “el caso transformó dramáticamente el enfoque que toman las cortes al revisar las interpretaciones administrativas de las disposiciones legales”. 49 Schuck y Elliott señalan que la Corte “mandó una fuerte señal a los tribunales de apelación para que fueran más deferentes a la administración” y registran su efectiva observancia a través de un recuento estadístico de las decisiones de los tribunales inferiores 50. En sentido similar, Merrill y Hickman hablan de Chevron como una “revolución” que “produjo una transformación fundamental en la relación entre los tribunales y las agencias en materia de derecho administrativo”51. Al advertir la evolución posterior, veremos que la doctrina de la “deferencia” no existe en el vacío, pues presupone secuencialmente (1) un contexto de interpretación medianamente razonable y (2) una tarea definitoria ulterior que pueda de algún modo cerrar las “texturas abiertas” del lenguaje normativo de sus premisas. Para esta última, puntuaremos la existencia de tres enfoques rectores a los que la Corte ha recurrido en la etapa post-Chevron, partiendo de una regla casi perogrullesca que –en nota al pie– sentó en ese fallo: la de que la determinación de la intención legislativa podía hacerse recurriendo a las “herramientas tradicionales de interpretación”.

4.1. Un límite externo para la deferencia: la interpretación “arbitraria y caprichosa” de la Administración. La invalidación judicial de una decisión administrativa “arbitraria y caprichosa” está fuertemente arraigada en la jurisprudencia americana. Pero hay que puntualizar que muchos casos donde la reglamentación adolece 49

Richard J. PIERCE, Jr., Chevron and its Aftermath: Judicial Review of Agency Interpretations of Statutory Provisions, 41 Vanderbilt Law Review 301 (1988). Pero en un artículo posterior, este autor da cuenta de que el efecto de “Chevron” comienza a disiparse en la primera parte de la década del noventa. PIERCE, JR., Legislative Reform of Judicial Review of Agency Actions, 44 Duke Law Journal 1110 (1995). 50

Peter H SCHUCK y E. Donald ELLIOTT, To the Chevron Station: An Empirical Study of Federal Administrative Law, Duke Law Journal (November 1990) 984-1077. Estos autores rastrean estadísticamente la evolución de la creciente efectividad de las agencias estatales llevadas a juicio, que era del 55 % de éxitos en 1965, de 61 % en 1975 y que luego de Chevron ascendía al 75 % en 1985. En contra, Shapiro y Levy encontraron que luego de 1988 se dio un retorno a los niveles de revisión anteriores a Chevron, y postulan que los tribunales inferiores terminaron haciendo un uso oportunista de la doctrina Chevron y de sus excepciones para justificar decisiones esencialmente políticas. Ver Sidney A. SHAPIRO y Richard E. LEVY, Judicial Incentives and Indeterminacy in Substantive Review of Administrative Decisions, 44 Duke Law Journal (1995). 51

Thomas W. MERRILL y Kristin E. HICKMAN, Chevron’s Domain, 89 Georgetown Law Journal ps. 833-921 (April 2001).

.

34

de un criterio “arbitrario y caprichoso” no son resueltos con ese rótulo por los tribunales norteamericanos, sino que –como explica Ronald Levin– lo que ocurre casi siempre es que los jueces tratan esos casos con una descalificación en la que dicen que la agencia no ha “explicado su decisión” suficientemente. Ese autor postula que lo que motiva ese proceder no es otra cosa que una razón de gentileza judicial, pues “cuando una corte siente que la acción de la agencia es ilógica o inconsistente con sus prácticas anteriores o simplemente desacertada, es mucho más fácil requerirle a la agencia que ´explique´ ese presunto error que establecer llanamente que se trata de un error fatal. Por cierto, ese argumento judicial no es necesariamente insincero. El juez puede realmente creer que la agencia podría justificar la aparente debilidad de su opinión; y hasta entonces no habrá necesidad de que la corte aborde esa cuestión”. 52 Si entendimos bien a Levin, podemos pensar que “caprichoso y arbitrario” y “falta de fundamentación” guardan entre sí una relación como la del fuego y el humo, y que los jueces fallan por lo que pueden ver a la distancia, que suele ser solamente esto último. Todo esto viene a cuento porque el criterio descalificador de la interpretación “arbitraria y caprichosa” también juega en el marco de “Chevron”, pues el fallo se explaya diciendo que “si el Congreso ha dejado explícitamente un espacio para ser llenado por la agencia, existe una expresa delegación de autoridad para que ésta determine la regulación de una norma específica de la ley. Estas regulaciones tienen un peso vinculante salvo que sean arbitrarias, caprichosas o manifiestamente contrarias a la ley”53. Lo cierto es que una interpretación “arbitraria” puede darse en dos supuestos: o bien cuando ante una ley precisa, la reglamentación diga otra cosa (Chevron “primer paso”), o bien cuando ante una ley ambigua (un supuesto del “segundo paso”), el

52

Ronald M. LEVIN, Scope-of-Review Doctrine Restated: An Administrative Law Section Report, 38 Administrative Law Review 239, en p. 262 (1986). 53

Chevron USA Inc v NRDC, 467 US 837 (1984), en 843-844: “[i]f Congress has explicitly left a gap for the agency to fill, there is an express delegation of authority to the agency to elucidate a specific provision of the statute by regulation. Such legislative regulations are given controlling weight unless they are arbitrary, capricious, or manifestly contrary to statute.”

.

35

reglamento diga algo que no puede incluirse dentro de su margen razonable de interpretación.54 El hecho de que se haga referencia a esta suerte de control de razonabilidad semántico no implica empero que el juzgador deba venir a evaluar el mérito o la justicia de las aplicaciones o consecuencias de la normativa construida sobre una ley ambigua. Para ser claro, a la Corte le es indiferente que los resultados puntuales incluso puedan ser injustos. Véanse al respecto los hechos de Barnhart v. Thomas (2003)55. La peticionante había sufrido un problema cardíaco que si bien le dejó una limitación laboral permanente no le impidió obtener un puesto de ascensorista que mantuvo por varios años. Luego de ser despedida, reclamó el subsidio previsto por incapacidad, pero la Administración le denegó el beneficio al establecer que no estaba impedida para desarrollar tareas como las que tenía en el empleo en el que por tanto tiempo se desempeñara. El Estado reconoció que el proceso de automatización de los ascensores que se fue dando en el ínterin hacía que a la peticionante le fuera casi imposible encontrar esa clase de trabajos, pero declaró que ese mero hecho no la investía como titular del beneficio. Discrepando con ello, una Corte de Apelaciones decidió en cambio que el requisito no era invocable únicamente por el peticionante que no podría acceder en lo sucesivo a ningún tipo de trabajo, sino que procedía también si el trabajo potencial que hipotéticamente se podía cumplir no era a la sazón “un trabajo remunerado que exista en la economía nacional”. Empero, esa interpretación más generosa fue censurada allí por la Corte Suprema, que en fallo unánime dijo que “el correcto examen Chevron no consiste en figurarse si la 54

En el primer caso, no estaríamos hablando en realidad de una “excepción” a la deferencia, porque ésta sólo se juega como principio cuando se apoya en leyes ambiguas o vagas. En síntesis, el control de arbitrariedad va de suyo en el “primer paso”. En cuanto al segundo, la Corte reiteradamente esboza la idea de que la “deferencia” no excluye sino que presupone cierto control, al menos para fijar al reglamento aquellos límites exteriores que una vez superados habilitan la revisión judicial invalidante. Así, por ejemplo, en National Railroad Passenger Corp. v. Boston & Maine Corp. 503 U.S. 407 (1992), el tribunal dijo expresamente que “si la interpretación de la agencia no entra en conflicto con el raso texto de la ley, corresponde asignarle prioridad. Al determinar si la interpretación de la agencia es una interpretación permisible de la ley, un tribunal debe observar la estructura y el lenguaje de ésta en su conjunto. Si el texto es ambiguo y pasible de interpretaciones en ciertos aspectos, corresponde asignarle cierta deferencia a la agencia, aunque una corte revisora no debe aceptar una interpretación irrazonable” (énfasis nuestro). Este caso es una muestra típica de la forma en que la Corte suele articular este aspecto de la regla, no sólo por sus términos, sino también porque –como en muchos otros fallos- hizo allí la aseveración casi a modo de obiter, para luego terminar resolviendo la cuestión a favor de la agencia administrativa. 55

Barnhart v. Thomas (2003) Docket No. 02-763.

.

36

interpretación de una agencia puede dar lugar a resultados indeseables ... sino más bien (en observar) si la interpretación de la agencia es razonable”.

4.2. El enfoque “textualista”. Conforme al criterio “textualista” el intérprete debe atenerse a un método más o menos exegético, y en cualquier caso sin entrar a un análisis más profundo que el examen lógico y gramatical de las normas. Pero esto último abre una puerta que debemos explorar para presentar la cuestión en su real complejidad, ya que la aprehensión textualista no implica una lectura “literal” de la ley. Y para probar los enjundiosos debates que se dan aún sobre bases “textualistas”, vamos a tomar como pieza de análisis el caso AT&T v. Iowa Utilities Board de 199956. Se trata de una decisión dividida, de carácter muy técnico, que expondremos limitándonos a lo que aquí nos interesa. La Ley de Telecomunicaciones de 1996, en el capítulo referente al servicio telefónico, había impuesto a los transportadores de señales locales la obligación de proveer acceso a sus redes para el uso de otros operadores externos. Sobre esa base, y con el mismo objetivo de facilitar el ingreso de nuevos competidores a un segmento del mercado tradicionalmente monopólico, la Federal Communication Commission (FCC) dictó una reglamentación que prácticamente les daba a éstos un acceso amplísimo a todos los componentes funcionales de las redes propietarias. Dentro de la ley había dos pautas generales plasmadas en el art. 251(d)(2): los operadores locales debían proveer el acceso a los componentes “necesarios” para brindar el servicio y además a todo aquello que aparezca como un elemento cuya denegación “perjudique” la prestación del tercero requirente. Escalando sobre ese doble estándar, el reglamento dictado por la FCC estableció (a) que el operador local debía permitir la entrada a su red para habilitar cualquier elemento “necesario” para la prestación del servicio aún cuando se tratara de un componente susceptible de obtenerse de otra fuente distinta, y (b) definió el “perjuicio” a los efectos de la provisión obligatoria comprendiendo en ese concepto a los supuestos en los que la denegatoria de un elemento afectase la calidad del servicio o incrementase el costo de prestación del requirente. 56

AT&T v. Iowa Utilities Board, 525 U.S. 366 (1999)

.

37

La demanda de AT&T planteaba que la FCC se había excedido en sus potestades reglamentarias y la Corte avaló ese reclamo, diciendo que la regulación de la agencia excedía el sentido de la ley, al no estar de acuerdo “con el significado ordinario y razonable de sus términos”. Razonó que no podía decirse con propiedad que aquel ingresante al mercado que por efecto de la denegación redujese su margen de ganancia del 100% al 99% estuviere sufriendo un “perjuicio”. Y en esa línea de razonamientos contrafácticos, consideró también que si el Congreso hubiese querido para el nuevo operador un acceso casi irrestricto (tal como el que la FCC propugnaba) no hubiera dado pauta alguna y directamente habría dicho que cualquier elemento propietario que se requiriese debía serle proporcionado a cualquier operador. En solitaria disidencia, el Juez Souter concluyó que las reglas que había adoptado la FCC podían encuadrarse dentro de la “deferencia Chevron”, puesto que se derivaban de bases legislativas ambiguas. “Si yo quiero cambiar una lamparilla, estaría dentro de un significado y razonable de la palabra ´necesario´ el decir que una escalera es ´necesaria´ para colocar el foco, aún cuando yo lo pueda hacer parado sobre una silla, una lata de leche u ocho tomos de un libro de Gibbon.57 Y yo podría también fácilmente decir que la carencia de una escalera habría de ´perjudicar´ mi posibilidad de instalar la lamparilla bajo esas mismas circunstancias. Estos ejemplos toman los conceptos de necesidad y de perjuicio en un sentido que podría ser catalogado como débil, pero aún así sigue siendo incuestionablemente un sentido ordinario de las palabras”.

El mismo Scalia, redactor de la opinión mayoritaria, recogió el guante de este mismo ejemplo en nota al pie de su voto y practica sobre él (y por carácter transitivo, sobre el criterio de la agencia) una sagaz reducción ad absurdum: La correcta analogía aquí, según nos parece, no pasa por la ausencia de una escalera, sino por la existencia de una escalera lo suficientemente alta para permitir que alguien haga el trabajo sin estirar del todo su brazo. Una escalera que 57

Alude, aparentemente, al voluminoso y clásico estudio de Edward Gibbon, Historia de la decadencia y ruina del Imperio Romano, escrito entre 1776 y 1778.

.

38

fuese media pulgada más alta no será “necesaria” en “el significado ordinario y razonable” de ese término, ni su ausencia implicará “perjudicar” la posibilidad de que uno haga el trabajo. Por similares razones no creemos como el Juez Souter que una empresa pueda ser perjudicada en su posibilidad de proveer servicios – aún ciñéndose a “un sentido débil ordinario del perjuicio”– cuando ésta recibe un estupendo beneficio pero se la priva de tener otro todavía más estupendo. 58

4.3. El enfoque “contextualista”. Este enfoque requiere una construcción más amplia y habilita un espectro mayor de cuestiones a considerar por parte del juez. La Corte lo adoptó en K-Mart Corp. v. Cartier (dijo que los tribunales debían evaluar “el lenguaje y el diseño de la ley como un todo”) 59 y en Dole v. United Steel Workers of America

60

(estableciendo que iba a analizar la ley teniendo en cuenta su “lenguaje,

estructura y propósito”). Debe decirse que no parece haber un sesgo claro en las aplicaciones de este método. A veces lo ha hecho a favor de la agencia, observando que lo que aparentemente es “unívoco” al leer una determinada disposición, en realidad aparece “ambiguo” al considerar el conjunto de la ley. Y si esa ambigüedad da pábulo a la reglamentación concreta que haya hecho la agencia, entonces aplica la deferencia “Chevron”. Otras veces la Corte ha aplicado el “contextualismo” en contra de la interpretación de la agencia, afirmando la existencia de un “sentido claro” que a primera vista no aparece tan claro (la coartada aquí es la implicitud, o algo que la ley no dice pero que debemos tomar por supuesto). Con ello, la consecuencia es que el fiel de la balanza se aleja de la zona de ambigüedad -que por el criterio del “segundo paso” se hacía impermeable a la revisión judicial- y de esa forma el juez queda habilitado para revisar la interpretación. Un ejemplo notable de esta actitud interpretativa puede verse en FDA v. Brown & Williamson Tobacco Co.61, un fallo de 2000 que rehusó aplicar la deferencia hacia una 58

Ibíd., nota 11 del voto de la mayoría.

59

K-Mart Corp. v. Cartier, Inc., 486 U.S. 281, 291 (1988)

60

Dole v. United Steel Workers of America, 494 U.S. 26, en 35 (1990)

61

FDA v. Brown & Williamson Tobacco Co., 529 U.S. 120 (2000)

.

39

interpretación extensiva que la FDA (Food and Drug Administration) había adoptado para regular la comercialización de tabaco a menores, invocando su competencia para proteger la “seguridad” de las personas. Al rechazarla, la Corte dijo que esa delegación no había sido conferida por el Congreso, pero se explayó sobre el punto haciendo referencia a que esa conclusión era el producto de un análisis que supuso examinar “el contexto de la ley”, la necesidad de interpretar la ley “como un esquema regulatorio simétrico y coherente”, el impacto “de otras leyes que inciden sobre el mismo asunto” y hasta la referencia al “sentido común sobre el modo en que el Congreso podría haber delegado una decisión de tal magnitud política y económica a una agencia administrativa”. Desde luego, lo que parece querer decir ese “sentido común” es que la “presunción Chevron” no acoge en su seno a las regulaciones administrativas que no guarden relación evidente con el objeto de la delegación.62

4.4. El enfoque de la “historia legislativa”. Finalmente veremos el último “género” dentro de las “técnicas tradicionales”, el del enfoque basado en la “historia legislativa” de la ley, en búsqueda de la motivación del Congreso que la sancionó. Esa expresión se corresponde en la práctica a lo que entre nosotros se suele llamar la “intención del legislador”, criterio que adoptó la Corte Suprema a propósito de casos de la familia Chevron tales como Regents of the Univ. of California v. Public Employment Relations Bd.63 (resuelto en contra de la interpretación administrativa) y EEOC v. Commercial Office Prod. Co.64 (avalando la interpretación de la agencia por su consistencia con la historia legislativa). Obviamente, los materiales a los que se recurre en tales casos son los debates parlamentarios, las ponencias en comisiones, informes del

62

Por las razones apuntadas, parece que el fundamento de “Brown & Williamson” no está avalando categóricamente la presunción “in dubio pro administrado” que a propósito de este caso proclama González Campaña (El mito de la delegación legislativa …) al decir que “la supremacía de la ley por sobre los reglamentos es tan absoluta que la propia Corte Suprema ha establecido la regla que en caso de vaguedad de la norma, que permita dos o más interpretaciones, ha de estarse por la que otorgue menos poder a la administración”. De hecho, como lo demuestra la progenie de Chevron, muchas veces la regla jurisprudencial norteamericana es “in dubio pro administración”. Sí es cierto, como dice aquel autor, que ciertamente la “mayoría de las delegaciones legislativas dictadas en nuestro país no superaría el test de la doctrina Chevron, en cuanto no fijan «principios inteligibles» claros, concretos y específicos que limiten la discrecionalidad de la administración, sino que importan una cesión lisa y llana del poder de legislar según sus conveniencias y urgencias”. (ibid..) 63

Regents of the Univ. of California v. Public Employment Relations Bd., 485 U.S. 589 (1988)

64

EEOC v. Commercial Office Prod. Co., 486 U.S. 107 (1988)

.

40

Congreso y todo lo que oficialmente pueda ser considerado como un antecedente de la ley en cuestión. No es un enfoque del que podamos extendernos mucho en nuestro análisis. Por cierto, a veces no existe noticia de que el tema haya sido considerado en la legislatura, o no hay un consenso claro en cuanto a cuál pudo haber sido la posición del cuerpo sobre el punto a interpretar. Y la otra razón que quita interés desde la perspectiva comparatista es que la aplicación de este enfoque tiene lugar a raíz de cuestiones muy técnicas y de detalle dentro del marco general de una ley. Ergo, no son decisorios que sienten doctrinas muy generalizables. Quizá uno de los más interesantes casos en que la Corte rastrea la intención histórica para buscar allí un justificativo para la “deferencia” interpretativa es Smiley v. 65

Citibank . Se trata de una acción de clase iniciada por una residente de California que se agraviaba por la imposición de multas por mora en sus pagos de tarjeta de crédito que le cobraba el Citibank del estado de Dakota del Sur. El marco legal de este asunto ponía dos fuentes normativas en conflicto: aunque en California las multas no estaban previstas y la Ley de Bancos (National Bank Act) de 1864 permite a las entidades cobrar “intereses” sólo según las leyes del estado en que estén situados, la autoridad de aplicación había dictado una regulación administrativa sobre esa ley federal para incluir a las multas por mora dentro de ese concepto. Entrando a considerar si cabía aplicar la “deferencia” a esa reglamentación, la Corte entendió que allí existía una interpretación “permisible”. El argumento de la actora de que las multas no podían considerarse “intereses” porque “no varían con el monto de lo adeudado o con el tiempo del retraso” fue desestimado recurriendo a las definiciones de “interés” que eran usuales en el siglo pasado –contemporáneas a la ley en cuestión– conforme a las cuales el concepto versaba genéricamente sobre la compensación permitida por la ley o fijada por las partes por el uso del dinero. La cuestión de la proporción y periodicidad (características que hoy tenemos como propias de la “tasa” de interés) no habría estado en la intención histórica del legislador y la Corte deja entrever que no puede juzgarse una restricción semántica sobreviniente como un limitante adicional a lo que prima facie podía presentarse como interpretación permisible.

65

Smiley v. Citibank, 517 U.S. 735 (1996)

.

41

El argumento no deja de tener (bien que algo forzada) su lógica de original-intent, pero a su vez la solución no parece conformar del todo. Por empezar, llevada al extremo implica que el administrado estaría obligado a rastrear en cada caso la genealogía de la ley. Comentando ese fallo con otra metáfora zoológica (recordemos la de Scalia de los elefantes en ratoneras y la de Sunstein sobre zorros y gallinas) el profesor Bernard Schwartz razonaba entonces que cuando la Corte coloca un caso en el “segundo paso” de Chevron se corre el riesgo de que “si la agencia le llama cola a una pierna, la cola aparentemente se vuelve una pierna”.66

5. Las ideas fuerza del sistema delegativo norteamericano

Lo que nos revela una mirada global del fenómeno delegativo en su surgimiento y evolución, es que el tribunal norteamericano adoptó un enfoque “equilibrista”, al tiempo pragmático y restrictivo, para ejercer la revisión de la reglamentación administrativa. En una síntesis algo simplificadora, podríamos decir que el resultado neto es que la idea de la nondelegation aparece eclipsada 67, pues la trayectoria histórica nos muestra una suerte de “giro lingüístico” donde se fue pasando paulatinamente de un control “competencial” a un control “interpretativo”. Ello importa un enorme espaldarazo a la potestad reglamentaria de las agencias administrativas, ya que la mayor parte de la legislación –y especialmente la que tiene un contenido técnico impuesto por la materia a regular– es en algún punto vaga o ambigua, lo cual implica que el intérprete revisor no podrá normalmente definir de modo unívoco todas las implicancias que corresponden al texto de la norma. Y según Chevron, siempre que esa certeza esté ausente, la Corte deberá ser deferente a lo que establezca la agencia administrativa.

66 67

Bernard Schwartz, Administrative Law cases during 1996, 49 Administrative Law Review 519, 544 (1997)

Como dice escépticamente Merrill, “nondelegation doctrine, while still formally considered part of our structural Constitution, is effectively unenforceable”. Thomas MERRILL, Rethinking Article I, Section 1: From Nondelegation to Exclusive Delegation, en 104 Columbia Law Review 2097, December 2004.

.

42

Sin embargo, podemos ver que la evolución posterior de la doctrina muestra que la regla “Chevron” tampoco es tomada como una presunción iure et de iure a la que livianamente se entregan los tribunales para evitar conflictos con la Administración. Utilizando concientemente los métodos de interpretación de los que dimos cuenta, los jueces que no compartan la regulación de la agencia puedan presentar a su versión como “el sentido claro” de la ley y decidir en consecuencia.68 Al respecto, hay dos formas de leer esta imposibilidad de preanticipar resultados o fijar –como quería Scalia– “reglas claras”, una “técnica” y otra “política”. Una tiene que ver con la inherente complejidad del problema, y otra, con la correlativa complejidad de la solución. La primera de las facetas (la “técnica”) es la que se presenta con mayor fuerza cuando se trata de materias complejas o sujetas a permanentes recambios en la reglamentación. Así, resulta en verdad ilusoria la pretensión de encontrar respuestas simples, como no sean las extremas de propiciar la nondelegation estricta (en temas de improbable tratamiento parlamentario) o la manifiesta sumisión al ejecutivo, extremos ambos igualmente desaconsejables. La otra cara (la “política”) requiere una mirada más propia del “realismo” jurídico, que nos invita a evaluar las flexiones y rigideces del control constitucional como una manifestación del el comportamiento “estratégico-institucional” de la judicatura. Ellen April ha observado que los jueces, como el resto de la gente, actúan de acuerdo a su propia conveniencia, y que lo hacen en vista de dos intereses específicos: aumentar su poder o trabajar menos. La “deferencia” les permite trabajar menos –no deben adentrarse a resolver cuestiones complejas y les basta lo que ha dicho la agencia– pero al costo de ver menguado su poder. Al cabo, los jueces comenzarán a reivindicar su autoridad interpretativa (la cual, agregamos, no será ajena a su sesgo político o ideológico69). La 68

Thomas W. MERRILL, The Mead Doctrine: Rules and Standards, Meta-Rules and Meta-Standards, 54 Administrative Law Review 807, 823 (2002). 69

Porque esa mirada realista nos revelará que aún la “tecnoburocracia” menos sospechada de ideologización en sus regulaciones tiene un sesgo “político” que siempre subyace en sus opciones; lo mismo, mutatis mutandis, se traslada a los jueces revisores, tal como lo demuestran dos recientísimos estudios empíricos. Cf., Mark J. RICHARDS, Joseph L. SMITH y Herbert M. KRITZER, “Does Chevron Matter?”, publicado en Law & Policy, March 2006; y Cass SUNSTEIN y Thomas MILES, “Do Judges Make Regulatory Policy? An Empirical Investigation of Chevron”, 73 University of Chicago Law Review, Summer 2006. Ambos confirman que, al momento de aplicar Chevron, hay una marcada propensión de los jueces designados por demócratas a votar en favor de las regulaciones sancionadas durante gobiernos demócratas,

.

43

autora concluye en que eso explica el corsi e ricorsi de Chevron y brinda un patrón plausible para enfocar las oscilaciones. 70 A lo cual se puede agregar que ello no sólo puede explicar a “Chevron”, sino también a buena parte de los avatares entre activismo y autorrestricción en la judicatura comparada. Al establecer una mirada “contextualista” los jueces norteamericanos han buscado una posición de vigilancia prudente, tratando de negociar un enfoque al tiempo pragmático y restrictivo para ejercer la revisión de la reglamentación administrativa con un criterio sensible al contexto. Parte de esa flexibilidad está facilitada por la misma naturaleza sistemática de la “doctrina Chevron” (dada por los tres fundamentos y sus pautas de interpretación dinámica) y ello permite que en parte podamos extrapolar sus aplicaciones a nuestra problematizada discusión sobre la materia.

y recíprocamente, un sesgo favorable en cuanto a la “deferencia” que se observa en los jueces nominados por republicanos en relación a la forma de interpretar las regulaciones sancionadas durante gobiernos conservadores. Tal análisis, que cubre tanto casos de la Corte Suprema como de la Cámara de Apelaciones, confirma con datos “duros” la hipótesis intuitiva “realista” que formuláramos. 70

Ellen P. APRILL, Muffled Chevron: Judicial Review of Tax Regulations, 3 Florida Tax Review 88 (1996). En sentido similar, Adrian VERMEULE, The Cycles of Statutory Interpretation, 68 University of Chicago Law Revier 149 (2001).

.

44

CAPITULO II La recepción de la delegación legislativa en la Argentina

A través del modelo norteamericano (especialmente útil por haberse construido ex nihilo, sin la palanca de apoyo que brindará a la doctrina nacional el actual art. 99 inc. 2º) hemos visto cómo la historia de la delegación –o, mejor dicho, la de su encuadre jurídicose ha forjado básicamente a pulso de decisiones jurisprudenciales. Sabemos también que las dificultades de su conciliación con el principio de división de poderes se reiteran con variantes en los sistemas constitucionales análogos, y por eso es que vamos a ver en esta parte, a modo de aproximación al sistema argentino, cuál ha sido nuestra experiencia jurisprudencial a través de una rápida revisión de los precedentes más conocidos.

1. La evolución de la jurisprudencia argentina

El instituto de la delegación tuvo en el constitucionalismo argentino una fase inicial que sin ambages puede calificarse de negatoria. Dos de los manuales clásicos ni siquiera trataron esta cuestión (Joaquín V. González y Montes de Oca) y el tercero (González Calderón) la señala como una prohibición implícita en el art. 29 C.N.71 Incluso Linares Quintana mantendría luego una posición mucho más áspera, cuando el instituto ya había adquirido carta de ciudadanía a través de la Corte Suprema. Este autor descalificaba el instituto postulando un dilema de hierro: quienes defienden la delegación de facultades legislativas, dice, “en lugar de hacer la exposición de sus extensas argumentaciones para fundar su posición, debieran formular el verdadero planteo del problema: o aceptan o rechazan la división de poderes”. 72 Mas allá de la boutade argumentativa, hoy no dudaríamos en reputar de obsoleta esta postura, que –a la luz del derrotero jurisprudencial americano que hemos seguido recién, y del criollo que veremos ahora- se revelaba acaso ya perimida en el momento mismo en que era escrita. 71

Juan A. GONZÁLEZ CALDERÓN, Curso de derecho constitucional, 6ª Ed., rev y act por E. J. Miqueo Ferrero, Depalma, 1981, ps. 303-305. 72

Segundo V. LINARES QUINTANA, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Buenos Aires, 1963, t. VIII, ps. 183-184.

.

45

Para sostener esta contundente afirmación nos debemos remitir a la prometida revisión de los precedentes de nuestro Alto Tribunal. Cierto es que esa etapa negatoria tiene su eco jurisprudencial, pues Santiago y Thury Cornejo, que realizan en su Tratado un exhaustivísimo repaso de todo lo dicho por la Corte en materia de delegación, principian su racconto con la etapa fundacional del alto tribunal, y sabemos entonces que el período inicial no registra ningún caso donde ese cuerpo se haya expedido sobre el tema de modo directo o colateral. Ese estudio se extiende hasta la actualidad, pasando por las once etapas de diferente integración de la Corte: el seguir su recorrido nos va mostrando una trayectoria bien conocida: una innegable tensión entre la normatividad constitucional y la normalidad constitucional, donde la doctrina del tribunal … admite cada vez con más amplitud la práctica de la delegación legislativa, encuadrándola, en la mayoría de los casos, muchas veces de modo forzado y artificial, en el ámbito de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y fijándole los siguientes límites: existencia de una ley que habilite al Poder Ejecutivo a dictar los decretos delegados y le determine la política legislativa que debe seguir. Más allá de lo anterior, tenuemente y de modo progresivo, en algunas sentencias y votos aislados se admite la validez de una delegación propia, que excede los límites de la potestad reglamentaria que la Constitución nacional reconoce al Poder Ejecutivo en el art. 86 inc. 2º (hoy 99 inc. 2º). La determinación de los elementos sustanciales de los delitos y tributos en ningún caso podía ser encomendada por el Congreso al Poder Ejecutivo, y en todos los supuestos los reglamentos del Poder Ejecutivo debían respetar el contenido esencial de los derechos constitucionales. 73

Planteada de este modo la evolución general, y a modo de repaso, nosotros vamos a identificar los mojones principales de la doctrina jurisprudencial de la Corte, refiriéndonos a la trilogía de leading cases74 que fueron configurando el perfil general de

73 74

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 247.

Hemos oído hablar de otras “trilogías” sobre delegación, con versiones Delfino - Mouviel - Cocchia o Delfino - Mouviel - Prattico. En cualquier caso, nosotros dejamos de lado por ahora al “leading case” Mouviel y lo analizaremos más adelante al tratar la materia penal como un límite impenetrable de la delegación legislativa.

.

46

este instituto, siempre de modo precario y tentativo, hasta llegar a su recepción en la reforma constitucional de 1994.

1.1. Delfino (1927): “los pormenores y detalles necesarios” 75. Alberto Bianchi, que mantiene una visión laudatoria de la doctrina “Delfino”, decía en su obra de 1990 que esta sentencia, “prácticamente, es la única que ha dicho la verdad definitiva sobre la cuestión … los restantes pronunciamientos, por una razón u otra, vuelven a ella y repiten sus principios”76. No es tan indisputable que la historia judicial de la delegación termine en “Delfino”, pero sí es claro que allí empieza: este es el primer caso que se ocupa específicamente de la materia. Como se ve, existe cierta correlatividad temporal en el momento en que el tema es aprehendido jurisprudencialmente en los Estados Unidos y en nuestro país. Desde luego, esto coincide también con el ocaso del Estado Gendarme y el despunte de las modalidades más intervencionistas que son exigidas por planes de regulación de mayor alcance y por las complejidades propias de la escala de problemas contemporáneos. En esta causa se discutía una multa impuesta por la Prefectura General de Puertos a los agentes del vapor alemán ‘Bayen’ una multa por infracción al Reglamento del Puerto de la Capital. El apelante sostenía que las normas que determinaban esa pena eran inconstitucionales por constituir una delegación de facultades legislativas, y que el Poder Ejecutivo carecía de atribuciones para crear sanciones penales de un presunto poder de policía que la Constitución ha puesto exclusivamente en manos del Poder Legislativo. Al rechazar ese planteo, la Corte dijo que “no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella”, subrayando la “distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. En pocas palabras, la Corte repite in

75

CSJN, Fallos 148:432 (1927), “A.M. Delfino y Cía s/apelación de multa”.

76

Alberto B. BIANCHI, La delegación legislativa, Ábaco, 1990, p. 137.

.

47

litera la doctrina que había dado su par americana en el aludido caso de Field v. Clark de 1892. Además, interpretó que “cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia (...) cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo” de donde deduce “una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de aquélla ni crear la ley, ni modificarla”. Quiroga Lavié observa que en “Delfino” la Corte “apela a la técnica del doble discurso” y si bien principia con una correcta distinción conceptual entre delegación legislativa y reglamentación ejecutiva, “no pudo –o no quiso: para consentir, por razones políticas, la demasía del Ejecutivo– aplicar correctamente dicha distinción en el caso concreto que tenía a resolución”.77 A partir de entonces –dice María Angélica Gelli- la historia de la “delegación impropia” mostró “cierta reticencia semántica de la Corte Suprema por llamarla otra cosa que no fuera atribución reglamentaria y, al mismo tiempo, la flexibilidad creciente del Congreso para dejar en manos del Poder Ejecutivo o en los cuerpos administrativos, la concreción de algo más que los detalles o pormenores de la ley”. 78 Ya que estamos haciendo alguna reserva sobre la actitud aquiescente de la Corte Suprema, también debemos decir algunas cosas en su descargo. En primer lugar, buena parte de su cobertura tuvo lugar en contextos de gobiernos de facto, donde una alusión muy enérgica a la idea de “división de poderes” hubiera sido risible. Cuando no era éste el caso, el juego político usual imprime una retirada voluntaria del Congreso, y el correlativo avance y predominancia del Ejecutivo, con la siguiente e importante consecuencia, que apuntan en sus conclusiones Santiago y Thury Cornejo: sintomáticamente, los casos resueltos por el tribunal no parten de disputas entabladas por 77

Humberto QUIROGA LAVIÉ, La potestad legislativa, Zavalía, 1993, p. 127.

78

María Angélica GELLI, Cuestiones de la delegación legislativa, en E.D. 182-1277.

.

48

los órganos de gobierno, sino de acciones de los particulares que atacan la validez de las normas reglamentarias delegadas.79

80

1.2. Prattico (1960): “una política legislativa claramente establecida”. Este caso versa sobre un aumento de salarios que había decretado el Presidente invocando una ley que, “con el objeto de reprimir la especulación, el agio y los precios abusivos”, facultaba al Ejecutivo a “fijar las remuneraciones”. Luego de recordar su tesis “emergencista” de “Inchauspe”81 –fallo donde había hecho propia la doctrina norteamericana del caso West Coast Hotel Co. v. Parrish de 1937, en el que la Corte de los EE.UU. aceptó la constitucionalidad de las leyes de salario mínimo– el supremo tribunal argentino hizo mérito de la delicada situación económico social que existía al tiempo de dictarse la norma impugnada y dijo que los actos estatales encaminados a conceder a los trabajadores remuneraciones que les aseguren "un nivel de vida adecuado", “suponen ejercicio válido del poder de policía”, agregando que “toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo”. En cuanto a la objeción formulada por haber incurrido en delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, la Corte adoptó una visión permisiva al asumir que “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo” y puso como requisito –verificado en el caso- el de que “la política legislativa haya sido claramente establecida”. Finalmente, el fallo subrayó que la norma examinada era transitoria y tenía –lo dicho- carácter de emergencia, circunstancia a la que le asignó una importancia

79

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 215.

80

CSJN, Fallos 246:345 (1960), “Prattico c/ Basso y Cía.”º

81

CSJN, Fallos 199:483, “Inchauspe”.

.

49

“decisiva” para habilitar lo que describió como “un ejercicio de los poderes del Estado diverso del ordinario”. No puede dejar de subrayarse una decisiva consecuencia de “Prattico”, que tácitamente abre una esclusa muy importante para la operatoria delegativa: desde ese fallo, la delegación definitivamente “rompe el molde” del derecho administrativo y queda validado el reglamento “integrador” de leyes que van a regir la actividad de particulares. Esto fue lo que en su momento motivara la crítica de Rafael Bielsa, quien sostuvo que tratándose de normas de derecho común ellas no pueden ser reglamentadas por el Ejecutivo.82 Por todo esto, el saldo de “Prattico” marca una mutación del sistema “Delfino” de delegación legislativa: aunque no importaría un “abandono” de la doctrina de los “pormenores y detalles”, que seguiría siendo usada e invocada por la Corte, la relación de ley a reglamento iba a elastizarse con la posibilidad de revisar esa compatibilidad de un modo más laxo, pues al partir de la “política legislativa” y no del texto puro y duro de la ley el control de adecuación resulta indudablemente más acomodaticio. Pruebas al canto: el resultado final de esta trayectoria puede verse en el inventario que realizan Santiago y Thury Cornejo83: “De un total de 74 casos examinados, sólo en 13 fallos la decisión declara la inconstitucionalidad de la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo: cuatro de ellos por falta de ley habilitante84, uno de ellos por considerar que la delegación no es posible en materia penal ni, menos aún, en los amplios términos en que fue formulada85, cuatro de ellos por exceso o apartamiento de la política legislativa fijada al realizar la actividad legislativa encomendada al órgano delegado 86, dos

82

Rafael BIELSA, Reglamentos delegados, L.L. t. 102, p. 1071.

83

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 214.

84

Esos casos son “Jensen”, Fallos 136:200 (1922); “Escudero”, Fallos 178:355 (1937); “Cimadamore”, Fallos 191:248 (19941); “Oliver”, Fallos 275:89 (1969). 85 86

CSJN, “Mouviel”, Fallos 237:636 (1957).

Sentencias recaídas en los casos “Brochiero”, Fallos 289:457 (1974); “Romero de Martino”, Fallos 307:541 (1985); “Casier”, Fallos 315:908 (1992) y “Martiré", Fallos 316:254 (1993).

.

por irrazonabilidad del contenido del decreto delegado

87

50

y uno por no ser posible

la subdelegación88 si la ley delegante no lo autoriza.”

1.3. Cocchia (1993): “la delegación impropia”.89 En esta causa se demandaba la inconstitucionalidad del decreto PEN 817/92 que había derogado un convenio colectivo de trabajo. El pronunciamiento central, suscripto por Barra, Cavagna Martínez, Nazareno y Moliné O´Connor, puntualizó que la norma impugnada “no es más que uno de los instrumentos cuya implementación el legislador confió en el Poder Ejecutivo para llevar a cabo la política de reforma del Estado por aquél decidida” en lo que calificó como “un sistema jurídico” integrado en la emergencia por las leyes 23.696, 23.697 y 23.928, “tendiente a proteger y estimular el marco de libertad indispensable para el funcionamiento de una economía de mercado en la cual el Estado asume un papel exclusivamente subsidiario”. Sobre esa base, reconoce en ese “bloque de legalidad” el soporte de “un programa de gobierno aprobado por el Congreso" que reputa idóneo para tener por cumplido el “estándar Pratticco” de “una clara política legislativa”. En sentido similar, concurrente, se pronuncia Boggiano.90 Las disidencias del caso son confrontativas y contundentes. Por un lado, Fayt y Belluscio apuntan que “la pretensión del Estado nacional entraña una suerte de delegación legislativa de una indeterminación y vastedad como nunca lo ha admitido este tribunal”. Al revisar el panorama de la cuestión hacen una distinción bipolar (¿dualista?), advirtiendo que “la tendencia se muestra más favorable a admitir la delegación cuando se trata de materias técnicas”, mientras que en cambio, “cuando están involucrados derechos individuales, la garantía del debido proceso exige que la restricción tenga su origen en una ley en sentido formal y material” (cons. 12). Ese voto hace algún excursus

87

Motivo de la invalidación dada en “Arjones”, Fallos 191:197 (1941) y en “Firpo”, Fallos 312:1484 (1989).

88

CSJN, “Bruno”, Fallos 238:589 (1957).

89

CSJN, “Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro”, Fallos 316:2624 (1993),

90

En su voto, Boggiano va más allá de la doctrina “Delfino” al explicar que en tiempos contemporáneos la implementación de una política económica gubernamental requiere una estrecha colaboración en las ramas legislativa y ejecutiva, colaboración que, dice en el cº 20, “encontraría una injustificada e inconveniente limitación si sólo se permitiera al Congreso encomendar al Ejecutivo la reglamentación de detalles y pormenores”, y admite una flexibilización contextual del concepto de “Prattico” al conceder (cº 29) que “el standard debe estar dotado de la razonabilidad prácticamente exigible de acuerdo con las circunstancias en medio de las cuales se sancionó”.

.

51

comparatista para rechazar la viabilidad de “prácticas en vigor en sistemas políticos que se sustentan en fundamentos diferentes a los que han inspirado nuestras instituciones” (cons. 11) y estima que la cuestión y los precedentes del tribunal confluyen en propiciar una interpretación estricta, afirmando así que “toda duda conduce a la indelegabilidad” (cons. 14). En esa misma línea se inscribe el voto de Petracchi, quien encuentra en el caso un insalvable exceso en la operación derogatoria dispuesta por el Poder Ejecutivo y fustiga por violatoria del principio de separación de poderes la argumentación que supone contrastar la validez de un ordenamiento jurídico por su adecuación a “programas de gobierno” en vez de hacerlo a partir de normas jurídicas que guarden observancia con la estructura jerárquica marcada por el art. 31 C.N. Con todo, los puntos neurálgicos de “Cocchia” aparecen en el extenso obiter dictum que desgrana el considerando 14 de la mayoría, y que aquí identificamos en forma sinóptica:

Concepto invocado

Lo que dice la Corte Los "reglamentos de ejecución" son aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva. Es así que la mayoría de la legislación no precisa, para su efectiva vigencia en la realidad, de decretos ejecutivos –pensemos en la casi

Los reglamentos de ejecución

totalidad del articulado del Código Civil, por ejemplo– lo que sí ocurre cuando, para la aplicación práctica de la ley, resulta necesaria la actividad de cualquiera de las dependencias de la Administración Pública. En este caso, inevitablemente el Poder Ejecutivo deberá disponer cómo se llevará a cabo tal actividad, siempre cuidando de no contradecir la ley así reglamentada. Se trata, en definitiva, de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración Pública: son reglamentos de ejecución adjetivos.

.

52

“Distinto es el supuesto de lo que es posible denominar "delegación impropia" –por oposición a la antes indicada delegación en sentido estricto, donde existe una verdadera transferencia de competencia o dejación de competencia– la que ocurre cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizará el poder administrador. No existe aquí transferencia alguna de competencia. El legislador define la materia que quiere regular, la estructura y La delegación impropia

sistematiza, expresa su voluntad, que es la voluntad soberana del pueblo, en un régimen en sí mismo completo y terminado, pero cuya aplicación concreta –normalmente en aspectos parciales– relativa a tiempo y materia, o a otras circunstancias, queda reservada a la decisión del Poder Ejecutivo que, en nuestro caso es, junto con el Legislativo y el Judicial, Gobierno de la Nación Argentina. El Poder Legislativo, muy por el contrario de transferirla, ejerce su competencia, y dispone que el Ejecutivo aplique, concrete o "ejecute" la ley, según el "standard" inteligible que el mismo legislador estableció, es decir, la clara política legislativa, la lógica explícita o implícita, pero siempre discernible, que actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del Ejecutivo.” “Estos reglamentos también se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2° de la Constitución –una norma que, no puede dejar de ser advertido, no se encuentra en su similar norteamericana, lo que

Los reglamentos de ejecución “sustantivos”

refuerza aún más la constitucionalidad, en nuestro sistema, de este tipo de decretos– por lo que, en realidad, son también decretos de ejecución de la ley, aunque con un contenido diverso que los analizados bajo ese nombre en primer término.” “Se trata de reglamentos de ejecución sustantivos ya que no tienen como finalidad establecer el procedimiento según el cual la Administración aplicará la ley –aunque también pueden hacerlo– sino regular, por mandato del legislador, la concreta aplicación de la ley en la sustancia misma del objeto o

.

53

finalidad por ella definidos. “Esta segunda especie de reglamentos de ejecución –que sólo impropiamente pueden denominarse "delegados"– también por supuesto, encuentra el límite del citado art. 86, inc. 2° "in fine" no El “bloque de

pueden alterar el espíritu de la ley, es decir, la política legislativa que

legalidad”

surge del texto aprobado por el Congreso. Pero ello no sólo con relación a la norma reglamentada, sino con respecto a todo el bloque de legalidad que conforma, con dicha ley, un sistema, un "programa de gobierno aprobado por el Congreso".”

Reconocimie nto de la potestad originaria del Congreso y de su naturaleza “política”

“Esta competencia del Ejecutivo no es autónoma, ni de ejecución adjetiva de la ley, que puede ser de necesaria implementación aunque el legislador no la hubiese previsto. Por el contrario precisa de la expresa decisión del Congreso, el que quiere –y ésta es una decisión que puede tener diversos fundamentos, entre ellos, seguramente los más numerosos, estrictamente políticos– que cierto aspecto de la cuestión tratada en la ley sea regulado por el Poder Ejecutivo.”

Como se ve, el cuadro indicado contiene todo un juego de redefiniciones y conceptos con el que la mayoría de la Corte pretende cerrar doctrinariamente la brecha abierta entre los reglamentos de ejecución y la pretensión ilusoria de que las normas legislativas sean completas, totalizadoras y autosuficientes. Lo cierto es que, mas allá de las circunstancias políticas y coyunturales que rodeaban el decisorio (no es ocioso recordar que se trata de una época de mayorías parlamentarias y judiciales “automáticas”), la conclusión desde el punto de vista técnico es clara: en Cocchia, la delegación llega a su cenit. No cabe duda, dice Quiroga Lavié, de que aquello que la Corte califica como “delegación impropia” es una delegación legislativa cuya “sustantividad” está reconocida por la misma Corte. Este fallo, dice Quiroga, tiende a “borrar la diferencia entre reglamentos ejecutivos, permitidos en la Constitución, y

.

54

delegación legislativa, prohibida en la teoría pura de la Corte, pero permitida en los hechos cambiándoles el nombre a las cosas”.91 Ya antes de “Cocchia” Mario Midón se había referido a las normas delegadas como “los reglamentos con nombre prestado y falsa identidad”. 92 Ello viene a cuento de que la categoría no encuadraba bien en el actual art. 99 inc. 2, pero un cerco de eufemismos nos fue persuadiendo de que ello encajaba en el sistema: la Corte Suprema la hizo entrar allí con el “calzador” del concepto de la delegación “impropia”, al tiempo que la práctica administrativa creó el mito de la “autoridad de aplicación”, instituto de presencia ineludible en toda ley, y que en el discurso administrativo se asumía ungido con poderes de normación general que difícilmente pueden conciliarse con el rol pasivo de un “aplicador” de la ley. Esta visión escéptica sobre la jurisprudencia de la Corte es compartida por Colautti, cuando afirma que “como ocurrió con otras distinciones como el de deudas de dinero o deudas de valor para autorizar o no la revalorización de las obligaciones, la distinción entre delegación propia e impropia no define una distinción en la sustancia” y en cambio “sólo sirve para calificar como impropia aquella que quiere convalidarse desde el punto de vista constitucional y propia a la que quiere descalificarse”.93 En síntesis, “Cocchia”, como doctrina, es fin y principio: sostiene Sagüés que este fallo produjo el último intento de dar algún barniz de constitucionalidad formal a la prácticamente consumada delegación de atribuciones parlamentarias en el presidente y que así la reforma de 1994 tuvo que rendirse ante la evidencia de los hechos resignándose a procurar un encuadre de ese fenómeno.94 Hacia su análisis, pues, marchamos presurosos.

91

Humberto QUIROGA LAVIÉ, Constitución de la nación argentina comentada, 4a. ed., Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003, p. 536. 92

Mario A. R. MIDÓN, Los reglamentos con nombre prestado y falsa identidad, en Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Año V, nº 44, diciembre de 1989. Dice allí Midón que “cada vez que la Corte tuvo que resolver materias donde mediaba delegación –salvo algunas excepciones- apeló al embozo de negarla, para admitirla a continuación”. 93

Carlos E. COLAUTTI, La Delegación de Facultades Legislativas, Revista “Ius et Praxis”, Año 7 Nº 2, ps. 11 19, 2001. 94

Nestor Pedro SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, 3ª Ed. t. I, Astrea, 2003, pág. 603.

.

55

2. La Delegación incorporada en la Reforma Constitucional: el “nuevo” artículo 76 C.N.

Queda claro, a la luz del racconto precedente, que a diferencia de otros institutos más “pacíficos”, la delegación era un tema álgido y en 1994 todavía resonaban las críticas y los intentos doctrinarios de elucidar el alcance de lo dicho por la Corte en “Cocchia”. No resulta entonces sorprendente que la cuestión estuviera prevista y habilitada para la reforma, y que esta cristalizara en una norma propia y específica que se incorporó en el “paquete” votado por la Convención Constituyente.

2.1. El propósito del constituyente y su plasmación normativa. Dice García Lema que “los antecedentes que condujeron al reconocimiento constitucional de la legislación delegada, si bien por vía de excepción al principio general que prohíbe la delegación (que cuenta con una larga tradición asentada en los términos del art. 29 C.N.), han tenido la intención de dotar al Ejecutivo de un instrumento indiscutible para afrontar el dictado de reglamentos en materias técnicas, complejas o cambiantes, en tiempos más breves que los que demandaría la sanción de leyes en tales materias. También tuvieron la finalidad de cerrar un largo debate doctrinario y jurisprudencial respecto de su viabilidad, así como permitir diferenciar los decretos delegados de otros -los reglamentarios de las leyes- con los que habitualmente se confundieron”.95 Esta caracterización, de indudable valor por su economía descriptiva, no nos dice nada en cambio sobre la cuestión de si el nuevo régimen constitucional es más estricto que el acogido jurisprudencialmente en la doctrina de la Corte previa a la reforma. En las sesiones de la Constituyente de 1994, el actual juez de la Corte Suprema -y a la sazón convencional por el justicialismo- Juan Carlos Maqueda destacaba que "hoy no existe ningún tipo de límite para que el Congreso de la Nación delegue facultades sobre el Presidente de la Nación. Desde ahora en adelante también va a haber límite de materia y

95

Alberto GARCÍA LEMA, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, E.D. t. 182, p. 1285.

.

56

de procedimiento, y un marco determinado en el cual el Parlamento no va a poder delegar sus facultades de legislación en todo tiempo y lugar". 96 Mas esa visión de Maqueda no es compartida por otra parte de la doctrina, que no deja de notar, como dice Dalla Vía, que la reforma al incorporar esos institutos realizó una suerte de “blanqueo”, haciendo una suerte de “sociologismo constitucional” al llevar a la norma una práctica recurrente que en realidad importaba un desvío. 97 Bidart Campos encontrará un saldo que a nosotros nos parece cabalmente expansivo, pues dice que “a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la “plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende, b´) la delegación impropia no precisa que el Congreso se restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art. 76”.98 Y repárese que lejos están esas afirmaciones de esta otra de Bianchi, cuando dice que “la Convención de 1994, apoderada de un espíritu exageradamente idealista, quiso prohibir algo que, por estar en la esencia de todo gobierno, no es tan fácil de suprimir”.99

2.2. Antecedentes contradictorios. Ahí no acaba el inventario de plausibles discrepancias, como puede verse al pretender elucidar las “fuentes” tenidas en cuenta por los constituyentes. Nos remitimos a sus propias palabras: Quiroga Lavié sostiene que el artículo referido tiene su fuente en el artículo 82 de la Constitución Española de 1978 y en particular a la potestad legislativa articulada a partir de ‘‘leyes de bases’’ con ulterior

96

"Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994", T. V, pág. 5147, Ministerio de Justicia de la Nación, 1995. 97

Alberto Ricardo DALLA VÍA, Emergencia constitucional y control de la delegación legislativa, en Víctor Bazán (coord), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, 2003 , Buenos Aires , EDIAR, págs. 1055 a 1071. 98 99

Germán J. BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 2004., t. III, p. 159,

Alberto B. BIANCHI, Dimensión actual de la delegación legislativa, Revista de Derecho Administrativo nº 42, Lexis Nexis, 2003.

.

delegación,

100

57

en tanto que García Lema afirma que el antecedente de la exigencia de

bases normativas proviene de la jurisprudencia estadounidense sobre el standard inteligible.101 Lo cierto es que la lectura de los debates de la Convención de 1994 efectivamente permite encontrar allí algunos brochazos teóricos, pero se trata de expresiones dadas por algunos convencionales a título personal y no puede decirse que el texto resultante haya sido el resultado o la plasmación de un consenso conceptual sobre el modelo de delegación.102 Recordemos, de paso, que los debates no hicieron en este punto un análisis “artículo por artículo” porque se trató el tema “en paquete” a raíz del sistema de votación en conjunto dispuesto por el artículo 5° de la ley 24.309, que exigía la consideración conjunta de todos los temas del llamado “Núcleo de Coincidencias Básicas”. En suma, que se discutía simultáneamente sobre la sustitución de 19 artículos, la incorporación de otros 9, la modificación de 6 incisos, la supresión de uno y la incorporación de 3 nuevos incisos, así como la de 6 cláusulas transitorias. Renunciaremos, pues, a buscar en los debates de la Convención una interpretación “auténtica”, mas allá de que podamos sí atisbar ocasionalmente algo de lo que se dijo allí, asignándole un alcance más doctrinario que vinculante.

2.3. Dudas y certezas en la elucidación de la voluntad constituyente. De todos modos, y para hacer una suerte de síntesis, es importante que los resultados de la 100

Humberto QUIROGA LAVIÉ, Constitución de la nación argentina comentada, 4a. ed., Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003, p. 531. 101

Alberto GARCÍA LEMA, “Las reformas del sistema institucional. El núcleo de coincidencias básicas’’, en La reforma de la Constitución, Rubinzal Culzoni, 1994, p. 291. 102

Si dejamos de lado la búsqueda de precisiones técnicas y queremos encontrar, en la Convención misma, o en la doctrina contemporánea circa 1994, un entendimiento más conceptual y homogéneo, también nos veremos defraudados. Al respecto, Bianchi hacía en 1996 un incipiente inventario en el que compartía esta perplejidad, y luego de compulsar opiniones de García Lema, Barra, Natale, Quiroga Lavié y Bidart Campos, dice que “cinco opiniones recopiladas ofrecen otros tantos entendimientos diferentes sobre un mismo artículo. García Lema transita por los carriles clásicos de la jurisprudencia de los Estados Unidos; Natale cree ver en la norma un ensanchamiento de las facultades presidenciales, mientras que Quiroga Lavié –en la vereda opuesta- la aplaude convencido de lrecorte que la misma implica al poder reglamentario del presidente. Y lo más curioso es que los tres han sido convencionales constituyentes. A su turno, Bidart Campos y Badeni –también en las antípodas- invitan, respectivamente, a la interpretación amplia y a la interpretación restrictiva del artículo. Cinco juristas reconocidos y cinco opiniones diferentes, lo que significa, sin dudas, que el nuevo art. 76 es apto para hacer correr mucha tinta. Esto es lo único en que podemos estar de acuerdo” (Alberto B. BIANCHI, La delegación legislativa luego de la reforma constitucional de 1994, J.A. t. 1996-IV, p. 764). Al final de nuestro estudio, veremos que esas hesitaciones iniciales de la doctrina no han encontrado todavía cauces comunes.

.

58

interpretación sean contrastados con los dos puntos centrales que objetivamente –más allá de toda afirmación subjetiva o remisión a los debates constituyentes, con lo problemática que resulta esa forma de argumentación- aparecen establecidos como novedad del reformador de 1994. El primero, el de reconocer de modo expreso al fenómeno de la delegación (ausente hasta entonces en la letra de la Constitución, e incorporado entre bambalinas por el eufemismo de admitir la “delegación impropia”) para fijar su funcionamiento y darle seguridad jurídica; el segundo, claramente complementario del otro, el de poner coto a las incertidumbres de la delegación “impropia”, que de acuerdo a la nueva norma está sujeta a las condicionalidades que exploramos. Las restricciones prospectivas aparecen fijadas en el primer párrafo del art. 76, y las retroactivas en el segundo párrafo y su cláusula transitoria asociada. Lo dicho no parece orientarnos mucho, pero tampoco podemos encubrir la duda metódica con una pátina de falaces certezas. Al cabo, el tratamiento del tema del constituyente de 1994 se revelará siempre engañosamente simple, tan pronto como entremos a escarbar un poco en su superficie. Sin reglas jurisprudenciales claras, ni una práctica congresual consolidada, las líneas comunes dentro del consenso doctrinario no pueden dar una buena explicación de los diferentes tipos de actos reglamentarios de especificación normativa que realiza el Poder Ejecutivo y su encuadre constitucional.

3. Interpretando el art. 76: exposición preliminar de la concepción dualista de la delegación legislativa.

El meollo de la norma que nos ocupa está dado en su primer párrafo:

Art. 76 C.N. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

.

59

3.1. La tesis “monista”. Hay un modo ya tradicional, a pesar de haber pasado sólo poco más de una década, de “leer” este artículo incorporado a la Constitución Nacional en 1994. Consiste en suponer que existe un concepto que nosotros rotularemos “monista” de delegación legislativa: una sola especia de ella. En consecuencia, quedan tres nociones involucradas en los requisitos propios para cualquier delegación: en el plano material, que se trate de “materias determinadas” (se hace menor o mayor énfasis en el agregado “de administración”), o bien de emergencia pública”; en el plano temporal, lo relativo al “plazo fijado para su ejercicio”; y en el plano institucional, se precisa la habilitación del Congreso que incluya “las bases de la delegación”.103 No puede dejar de advertirse la peculiar sintaxis de la norma, que es el primer obstáculo que tenemos que remover (esclarecer) al afrontar su interpretación. Bien apunta Gil Domínguez que como lo hizo en el caso de los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial de las leyes, en la delegación legislativa el constituyente recurre a “las fórmulas prohibitivas que a la vez permiten” 104 y eso, por cierto, desconcierta al operador. Con la reformulación por la positiva, vemos en el siguiente gráfico cuales serían entonces los casos (excepcionales) de permisión que contiene el art. 76 C.N. en su primera parte, conforme a la lectura “monista” dominante.

Lectura “monista” del art. 76 C.N.

103

En esta distinción de requisitos “materiales”, “temporales” e “institucionales”, que hemos usado a los efectos expositivos, somos tributarios de Dromi. Cfse. Roberto DROMI, Derecho Administrativo, 10ª Ed., Ciudad Argentina, 2004, p. 455. 104

Explica Gil Domínguez que “a la prohibición expresa de realización de una conducta (ej.: emitir disposiciones legislativas), le sigue la posibilidad de ejercer esa conducta (ej.: dictar decretos de necesidad y urgencia) en supuestos (ej.: circunstancias excepcionales) que pecan de vaguedad, ambigüedad e indeterminación. Todas estas fórmulas no respetan los principios ontológicos de la estructura lógica de razonamiento. Principalmente el principio de contradicción: ningún ente puede ser al mismo tiempo P y no-P, simbolizando la letra P cualquier predicado posible (ej.: prohibición de emitir disposiciones legislativas) y con no-P su negociación (permitir lo prohibido)”. Cf. Andrés GIL DOMÍNGUEZ, Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional, L.L. t. 1996-D, págs. 1651/9.

.

60

3.2. La tesis “dualista”. Sostengo que esta forma de interpretación puede ser contrastada contra una hipótesis alternativa, a la que se describirá como concepción “dualista” de la delegación legislativa, pues reconoce dos especies de delegación a las que le caben –por la hermenéutica consecuente del art. 76 C.N.- requisitos diferentes. Conforme a ello, la habilitación delegativa se desgaja en dos supuestos, el de la delegación en “materias determinadas de administración” y la delegación en la “emergencia pública”, y la parte final del primer párrafo de esa norma (el “plazo” y las “bases”) se aplica únicamente a esta última.

Lectura “dualista” del art. 76 C.N.

.

61

A pesar de que está impuesta sin excepción en la doctrina (y en ello concuerdan tanto los que tienen una concepción “amplia” de la delegación como quienes la propugnan en una visión más “restrictiva”), la teoría “monista” no deja de plantear algunos problemas que no han sido satisfactoriamente resueltos. Así, la lectura de corrido que la misma implica requiere obviar que la “emergencia pública” no es una materia, sino una circunstancia dada en el tiempo105. Por eso es que, creemos, tiene más sentido vincular el plazo a este supuesto que es ónticamente temporal. Además, parece que “administración” y “emergencia” son dos cosas bastante distintas, y hasta podría decirse que una se asocia connotativamente con la normalidad y la otra con la excepcionalidad. Es menester aclarar aquí que hay autores que, ya sea con fines expositivos, o a los efectos de asignar consecuencias diversas según el caso, advierten la necesidad de hacer distinciones “dualistas” entre la delegación de emergencia y la de administración. Así dice Carlos Balbín, al tratar el tema del plazo de la delegación, que “debemos distinguir entre los supuestos que establece el texto constitucional en razón de la materia, esto es, las delegaciones sobre administración y la emergencia pública. Con relación al primer caso, el Poder Ejecutivo puede regular materias con carácter permanente en virtud de la delegación legislativa. Por el contrario, en el supuesto de situaciones de emergencia pública el Poder Legislativo no puede delegar competencias con el propósito de que el Poder Ejecutivo regule ciertas materias con carácter permanente, sino sólo con alcance transitorio en función de la situación excepcional que reviste necesariamente un estado de emergencia”.106 Esta idea de que las cuestiones tienen naturaleza distinta también es esbozada por Santiago y Thury Cornejo cuando plantean la necesidad de distinguir entre la “delegación legislativa” y la “descentralización normativa” (que es lo que de hecho ocurre con la AFIP, el Banco Central, Entes Reguladores, etc.), y se lamentan de que el constituyente no haya fijado procedimientos parcialmente distintos para la delegación en “materias determinadas de administración” y para aquella que realiza por causas de “emergencia pública”. En ese orden de ideas, dicen que “en el primer caso la fijación del plazo y su periódica renovación parecen poco justificadas. Se trata de delegaciones ordinarias, que 105

Así lo puntualiza con razón Carlos SALVADORES DE ARZUAGA, en Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la delegación legislativa, L.L. t.1997-A, p. 977. 106

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 306. La misma idea aparece marginalmente apuntada por ese autor en p. 292 y nota 80..

.

62

deberían tener un carácter permanente y estarían vigentes hasta que el Congreso, en cualquier momento y por propia voluntad, decida retomarlas. En cambio, en el caso de ´emergencia pública´ la fijación del plazo parece algo esencial”, ya que debe “ser transitoria y durar un breve período de tiempo y el Congreso tiene que señalar de modo más estricto la bases de la delegación”107. Anticiparemos aquí que tales distinciones, que estos autores plantean como de lege ferenda, en realidad se tornan “lege lata” si se acoge la interpretación dualista. En resumen, lo que se ha dicho hasta acá, tanto en los argumentos interpretativos como en la prueba indiciaria que encontramos en las citas de doctrina, no pretenden ni merecen ser reivindicados como argumentos de clausura, sino como llamados de atención sobre el hecho de que la “obviedad” de una lectura predominante nos suele condicionar fuertemente a punto tal que no nos planteamos la posibilidad de alternativas en la interpretación. Bien dice Bianchi que “el art. 76 no es una norma que se explique por sí misma, sino que requerirá de una ardua tarea de interpretación doctrinal y judicial” 108. En cualquier caso, queda claro que los entendimientos crudamente textualistas no son buenas pautas para proceder en la interpretación constitucional en general, ni en esta en particular. Menos aún en un texto como el del art. 76 que es, como ha dicho Ziulu, un mandamiento de estructura literal contradictoria y ambigua. 109 Por eso tampoco es juicioso optar por la aplicación mecánica de cánones interpretativos dados “a priori” y que por su apariencia neutral y formalista pueden lucir como “principios” cuando en realidad no son más que “peticiones de principio”. Tal lo que sucede con el criterio de que “todo lo no prohibido está implícitamente admitido”, que nos llevaría a asumir, leyendo el art. 76, que al prohibir la delegación “en el Poder Ejecutivo” el constituyente ha admitido simultáneamente la posibilidad de que se defiera la delegación al Poder Judicial. En consecuencia, y para hacer el aporte que nos compete, en lo que sigue veremos en qué consiste la visión “dualista” de la norma del art. 76 y por qué es plausible sostenerla como una posibilidad interpretativa, siempre con la prevención de que no 107

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 484. Énfasis nuestro.

108

Alberto B. BIANCHI, Horizontes de la delegación legislativa luego de la reforma de la constitución, “Revista de Derecho Administrativo”, nº 17, Año 6, Set-Dic. 1994, Depalma p. 424. 109

Adolfo G. ZIULU, Derecho Constitucional, Depalma, 1998, t. II, p. 101.

.

63

pretenderé “demostrar” que esa es la “interpretación correcta”, sino solamente estimar en esta parte si es o no una interpretación admisible, en el sentido “débil” de que debemos al menos considerar su procedencia.

3.3. El análisis “dualista” del art. 76 C.N. Estructuralmente, la concepción dualista pone el centro de gravedad en el sentido disyuntivo de la “o” en la expresión nuclear de la norma en cuestión, que consecuentemente debe tabularse en forma bimembre:

“... materias determinadas de administración / o / de emergencia pública ”

En cambio, la posición monista le otorga un sentido equivalente a los dos términos proposicionales y en consecuencia hace que todos los complementos del período oracional queden referidos indistintamente a un núcleo unimembre:

“ … / de administración o de emergencia / …”

Todo depende entonces de cómo reputemos la función sintáctica de esa “o”. Debo advertir ante todo que no se trata de algo evidente, sino de algo problemático. En textos oracionales que llevan varios enunciados toda conjunción “o” es potencialmente ambigua, aunque su sentido suele quedar aclarado en el contexto de la frase. Y ello viene a cuento para advertir, primeramente, que las tabulaciones de ese análisis no están necesariamente predefinidas por la pura estructura sintáctica. 110 Por ejemplo, la norma hipotética

110

La literalidad de la norma, empero, puede dar algunas pautas decisivas. Por ejemplo, en cuanto al estado de sitio, el art. 23 prevé la aplicación de ese institutito “en caso de / conmoción interior / o / de ataque exterior / que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella”. Al formularse el verbo en plural (“pongan”) resulta claro que la puesta en peligro como requisito se refiere a ambos supuestos de base (“conmoción interior” y “ataque exterior”).

.

64

“Se podrá ingresar libremente al predio salvo si se llevan sueltos animales o niños menores de cinco años de edad”

sería análoga en su estructura a la del art. 76, conforme a la siguiente equivalencia:

(Principio general - prohibitivo - (Principio general - permisivo salvo … ) Cond en materias determinadas

salvo … ) si se llevan sueltos

1

Caso

de administración

animales

Disy.

o

o

Caso

de emergencia pública

niños

1

2

Cond con plazo fijado para su ejercicio, etc. menores de cinco años de edad 2

…

O veamos, este otro ejemplo, tomado de un aviso legal:

“Se prohíbe la copia, distribución, etc. (…) de este material salvo para uso personal de los alumnos, o para fines no comerciales, previa autorización por escrito del autor, etc.”

.

65

Que apareado al fraseo del art. 76 C.N. se estructura así: (Principio general - prohibitivo - (Principio general - prohibitivo salvo … ) Cond en materias determinadas

– salvo … ) para uso personal

1

Caso

de administración

de los alumnos

Disy.

o

o

Caso

de emergencia pública

para fines no comerciales

1

2

Cond con plazo fijado para su ejercicio, etc. previa autorización por escrito del 2

…

autor, etc.

Estas estructuras muestran dos “casos” y dos “condiciones” que hacen inaplicable el “principio”, y no resulta muy difícil advertir que en las normas hipotéticas que hemos enunciado estas deben actuar por separado. Consecuentemente, cada “caso” se debe interpretar conforme a la condición que incide en él como modificador directo, sin remitirse a la otra. En el primer ejemplo, es claro que no importa que los animales tengan menos de cinco años de edad, ni que los niños se lleven sueltos o atados. En el segundo, es claro que la autorización por escrito no se requiere cuando el material es copiado por los alumnos. Es así que podemos entonces fijar un criterio más general que siente una regla al respecto: cuando una sucesión de enunciados se refiere a supuestos análogos, es dable entonces suponer que las modalizaciones que en la misma frase la preceden (“la materia determinada”) y la siguen (en nuestro caso serían el “plazo” y las “bases”) se refieren

.

66

indistintamente a todas ellas. Pero en el caso del art. 76 C.N. el supuesto de una delegación “de administración” parece ser algo entitativamente muy distinto del supuesto de una delegación de “emergencia pública”, lo cual lleva a darle a esa conjunción “o” un sentido fuerte disyuntivo, que marca un período en la frase. En los ejemplos propuestos ocurre lo mismo, porque entitativamente son distintos los perros y los niños (tanto como los “alumnos” que hacen copias personales con respecto a los que, no siéndolo, las hagan con fines no comerciales) y entonces lo más razonable, a falta de una indicación expresa, es disociar las condicionalidades que actúan sobre ellos. Por el contrario, conforme a la teoría “monista” –que no problematiza la cuestión– en cualquiera de los “casos” se requiere la observancia de ambas condiciones. Al no poder acomodar su unicidad conceptual a la estructura positiva de la norma (“materias determinadas de administración” – “emergencia pública”), termina dándole a la delegación un sentido en donde la “o” del art. 76 primer párrafo deja de marcar un sentido disyuntivo para adoptar uno conjuntivo.

.

67

CAPITULO III Desarrollo del modelo “dualista” de la delegación legislativa

En las secciones precedentes se dejó dicho que al exponer los principios generales del modelo “dualista” no se pretendía “demostrar” que esa fuera la “interpretación correcta”, sino solamente estimar si era una interpretación admisible, en el sentido “débil” de que debiéramos al menos considerar su procedencia. Hecho esto, me propongo en lo sucesivo “poner a prueba” el modelo dualista confrontándolo con los problemas concretos de la delegación legislativa. Al seguir ese camino, habré de partir de las certezas y de las controversias que se observan en la doctrina mayoritaria, para apoyarme y nutrirme de las primeras y para terciar en las segundas. Este testeo permitirá ver cuál es el potencial sistemático-hermenéutico del modelo dualista, y de paso nos permite revisar –a la luz de esa perspectiva- algunos puntos oscuros en la interpretación del instituto que nos ocupa..

1. La delegación legislativa de administración.

No desconocemos que pueda provocar alguna resistencia el hecho de que a partir de la interpretación “dualista” se pueda hacer una delegación (en su variante “de administración”) en forma permanente y sin bases de la delegación. Ello puede parecer peligroso en tanto comporta la posibilidad de habilitar una vía que en la dinámica política redunde en un factor (más) de desequilibrio de poderes. Procuraremos empero demostrar que el peligro no es tal, o si se quiere, no es más acusado que el mismo riesgo ínsito en cualquier instituto constitucional cuyos límites normativos pueden a todo evento ser infringidos o forzados, hipótesis frente a las cuales la responsabilidad de control revierte al Poder Judicial.

.

68

Y para conjurar ello es necesario fijarse en las fases limitantes que inciden en la determinación de la validez de la delegación.

1.1. “Materias determinadas de administración”. Con razón apunta Bianchi que administrar o administración son conceptos -que por su propia naturaleza- pueden ser muy amplios o muy restringidos según las manos del intérprete dispuestos a modelarlos. “ … mientras uno muy estricto podría limitarlos solamente a las materias propias de la zona de reserva de la Administración -lo que sería una exageración, pues no hace falta delegación alguna para que el Poder Ejecutivo legisle en este terreno-, otro más flexible podría entender -no despojado de razón- que administración es aquello que normalmente ejecutan el presidente y sus órganos y entes subordinados. En este segundo caso, la excepción se convertiría en regla y la regla desaparecería. O mejor dicho, nada habría cambiado en la práctica con el nuevo art. 76, el que bajo una aparente prohibición y de la mano de una muy extensa excepción, habría convalidado la línea Delfino-Mouviel-Cocchia”.111 El dilema que presenta Bianchi se sintetiza en la contradicción que Santiago y Thury Cornejo plantean y explican en estos términos: si la facultad reglamentaria es propia del Poder Ejecutivo, no necesitaría que sea habilitado por el Congreso para ejercitarla; si necesita ser habilitado, en alguna medida, es porque está ejerciendo facultades propias de otro poder112. Con lo cual, agrego, parece que ya no serían meras facultades de administración. Sin embargo, desde un punto de vista organizacional es dable sostener que una tarea “de administración” no excluye, sino que presupone, el ejercicio de una actividad creadora de normas interpuestas que decantan en el acto concretizado de alcance particular.

111

Alberto B. BIANCHI, Horizontes de la delegación legislativa luego de la reforma constitucional, Revista de Derecho Administrativo, N° 17, Año 6, Set-Dic. 1994, Depalma, p. 417. 112

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Ábaco, 2004, p. 119. Precisamente, este comentario es deslizado por estos autores a propósito del caso “Delfino”.

.

69

Más: dentro de la dinámica de la división de funciones, es posible argüir que el ejecutor no necesariamente es aquel que aplica la ley, sino que puede ser también aquel que –a instancias del delegante- fija las condiciones normativas más específicas que se requieren para que la ley sea operativa. En suma, que también “ejecuta” la ley al insertar el eslabón normativo que falta para complementar la ley sancionada, y ello aun en los casos en que su intervención se agote con la enunciación genérica del mandato legislativo inconcluso. Al prever una delegación la ley está indicando una particularidad en esa tarea de ejecución, que, así entendida y dentro de la materia delimitada, puede suscitar una actividad emisora de normas generales que serán fijadas por un delegado, aunque esas normas no aparezcan “creadas” por su imperium sino como consecuencia de la conceptualización dada por el legislador originario. Es por esa vía que intentaremos encontrar, en lo sucesivo, una salida al callejón ciego que nos había preocupado desde el principio, para conjugar lo “legislativo” de la delegación con el adjetivo “de administración” de su materia. Y esa compatibilización, por cierto, encuentra su base normativa indiciaria al advertir que, dentro de los cometidos que le asigna la Constitución, el Congreso tiene facultades no sólo legisferantes, sino también reglamentarias. Lo dice el actual art. 75 inc. 32, el que cierra la enunciación de sus potestades, cuando le confiere la atribución de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes”.113 1.2. Límites naturales de la delegación de administración. Ciertamente hay una capitis deminutio en la delegación “de administración”, y ese es el correlato que 113

Un lector atento de esta cláusula ha sido Julio COMADIRA (Cfr., Los reglamentos delegados, en VV.AA., “Acto Administrativo y Reglamento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2002, Buenos Aires, RAP, págs. 679 a 695). Recordamos además que antes de la Reforma Constitucional, y promediando el extensísimo considerando 14 de Cocchia, el voto de mayoría de la Corte hace jugar esta norma cuando explica por qué al legislar con delegaciones “el Congreso no viola la Constitución, ya que el constituyente le confirió tal competencia en el art. 67, inc. 28, que es una traducción casi literal del art. I, # 8, [18], de la Constitución Norteamericana. Esta última aclaración no es ociosa, ya que la Corte Suprema de aquel país interpretó que bajo dicha norma cualquier competencia del Congreso, otorgada por la Constitución, "implica un poder (de delegar) autoridad que sea suficiente para cumplir con sus propósitos" ("Lichter v. United States", 334 US 742, 778 (1948), ver comentario en Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, ps. 362 y sigtes., 2ª edición, donde cita casos de "delegación" en materias que exceden, en mucho, el desarrollo de detalles" sobre cuestiones ya contempladas por la ley del caso, cuya constitucionalidad fue admitida por aquel tribunal).”

.

70

neutraliza su alcance para postular –como lo hacemos en la perspectiva “dualista”- que la misma no requiere fijación de plazo ni la condicionalidad calificada de la “determinación de bases”. Si no se aplica a ella el requisito temporal es porque precisamente está llamada a trascenderlo, para que los cambios de coyuntura (y las necesidades sobrevinientes no susceptibles de ser contempladas en la economía de la ley) puedan ser aprehendidos e integrados a la ley sin que el Parlamento deba ser requerido para dar a estas situaciones puntuales un nuevo tratamiento legislativo. En cuanto a la determinación de bases, su prescindencia no implica libertad para el Ejecutivo, sino que la delegación está condicionada en forma más directa y efectiva por el estándar de accesoriedad que se contrasta frente a la misma ley del Congreso. Recuérdese que estamos hablando aquí de un sistema de normativización pre-definido en su núcleo, lo que es mucho más que las incipientes “bases” de la delegación de emergencia. Es decir, la delegación no se hace en el vacío de Torricelli, sino en función de una ley que permitirá el control judicial en caso de excesos reglamentarios que exorbiten la materia habilitada, y ello aún cuando –como se hace con el estándar “Chevron”- se le pueda reconocer cierta deferencia al delegatus en materias técnicas.

1.3. Determinación legal. En los reglamentos delegados de administración, lo que importa de la materia “determinada” es que a partir de la delegación congresual se instala allí una postulación de accesoriedad (como veremos luego, revisable judicialmente). Esta condición, y esto es algo que muchas veces se omite en el análisis, puede darse a niveles de especificidad muy diferentes. No sería admisible, por ejemplo, que una delegación se haga confiriéndole al Ejecutivo atribuciones en “materia de administración aduanera”. A riesgo de decir lo obvio, debemos subrayar que de alguna forma debe estar acotada la materia, pues es claro que la amplitud excesiva equivale en la práctica a indeterminación, y que la delegación quedaría “desmaterializada” en su fuente.114

114

Ejemplo claro de lo dicho está dado por la enumeración de “materias determinadas” estipulado en el art. 2º de la ley 25.148 (luego reproducido en la ley 25.645), que luego de una serie de enunciados ya bastante genéricos, pretendía “definir” el concepto con una cláusula residual y tautológica: “toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país”.

.

71

Bajo la exigencia apuntada es que recobra pleno sentido el estándar de “Delfino”: “conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. Así, la “determinación del área” estructura el perímetro de esa autoridad y a la vez deja abierto un margen para la administración,

En suma, la asunción de facultades delegadas puede hacer que la delegación se plasme en una serie de normas de diversa naturaleza:

Cuando la

Lo hace fijando –

El límite está dado por la

administració motivadamente– el contenido

resistencia semántica del

n define,

predicado de previsiones que en

concepto dado y por la

la ley tienen una enunciación

discrecionalidad técnica que le

positiva pero no completa.

asiste al administrador que reglamenta.

Cuando hace Es el modo clásico de normación

Aquí el control se trasmuta en un

un desarrollo ejecutiva de tipo subordinado: a

control

normativo,

su mérito, el reglamento podrá

pertinencia, discernido en base al

establecer algunas condiciones o

concepto

requisitos formales que cuadren

pormenores necesarios”.

de de

adecuación “detalles

dentro de lo que la ley prefigura, o disponer las modalidades y alcances de la prestación que ésta ha querido consagrar. Cuando la

Debe establecer normas de

Se trata de un simple control de

administració funcionamiento para la autoridad

competencia, cuya única

n

o el ente que se hará sujeto activo

dificultad se relaciona con los

o pasivo de las potestades y

criterios de prevalencia o de

obligaciones que la ley ha

jerarquía que se arbitren para

se

organiza,

y y

.

72

discernido.

aplicar casos de competencia aparentemente concurrente.

Mas allá de esa esquematización sinóptica, que tienen que ver con el para qué de la delegación, queremos hacer en este apartado algunas consideraciones sobre lo que constituye una ley idónea para la delegación de administración, tal como nosotros la entendemos, “secundum legem”. Lo primero con lo que debe contar la ley que quiera hacer delegaciones de administración, sin invocar emergencias, es con la existencia de una integridad connotativa verificable. Con ello queremos decir que no basta una conglobación discernida por patrones laxos del tipo “espíritu de la ley”, de la “política legislativa” o del “bloque de legalidad”. En todo caso, el “núcleo” de lo normado no puede quedar abierto o indefinido, aunque su ulterior determinación requiera un paso estipulativo ulterior, reglamentario. Si este reglamento procede por hiponimia115, deberá tener un referente más comprensivo, un hiperónimo de sentido y alcance discernible; si pretende proceder por especificación, deberá tener un predicado genérico que defina la clase. En cualquiera de los casos, lo hará cuidando de “no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones”.

1.4. Definición. En definitiva, y a partir de lo expuesto en los puntos precedentes, diremos que una “materia determinada de administración”, a los efectos del art. 76 C.N. se podría definir de acuerdo a lo expuesto en el siguiente cuadro:

DEFINICIÓN COMENTARIO

115

La relación de hiponimia se ejemplifica mediante expresiones del tipo de “juez” y “abogado”, de las que el primero es un hipónimo del segundo: el sentido de “juez” incluye el de “abogado” (hiperónimo, es, recíprocamente, el término comprensivo del significante más particular, como “animal” lo es de “perro”).

.

73

Aquella materia definida en la que

La materia aludida no debe adolecer de ambigüedad.

● la actividad regulatoria se haya detenido

Debe haber incompletitud

deliberadamente a un nivel de detalle no totalmente

periférica (no exhaustividad)

definido en su especificidad

en la regulación legal.

● lo legislado permite conformar un núcleo normativo cuyo sentido deóntico (prohibición, mandato o permisión) y predicado de aplicación (condiciones, efectos) han sido ya preanunciados por el Congreso…

Los elementos normativos de la regulación deben trasuntar una intensión operativizable del concepto usado por el legislador

● … en el entendimiento de que su aplicación comportaría La “administración” se traduce en la subregulación la posibilidad de elucidar sin mayor discreción las cuantificaciones y enunciaciones categoriales relevantes

de los “detalles necesarios”

para la definición, desarrollo u organización operativa que

para que la ley funcione.

sean requeridas para dotar de operatividad a aquellas reglas sustantivas ... ● … y que cae dentro de la competencia de la autoridad

El delegatus actúa “secundum

delegada por haberle sido encomendado a ésta el

legem” en virtud de una

discernimiento y la promulgación de ese poder normativo

potestad reglamentaria

complementario.

expresamente conferida con limitaciones.

Por los medios señalados, en la delegación de administración el facultado primario de la potestad (Congreso Nacional) recorta al legislar el núcleo de un área específica y allí habilita la normación complementaria de una autoridad distinta. Esta modalidad puede no ser idónea para legislar en todas las materias, y allí cuando no sea posible la opción será la de ver si es viable una delegación “de emergencia” o si, por el contrario, hay “reserva de ley” absoluta.

.

74

1.5.

Diferencias

con

el

reglamento

no

delegado.

La

delegación

“administrativa” sigue siendo, lo hemos dicho, “secundum legem”, pero dentro de su marco acotado puede establecer normas de “puro derecho” dentro del contexto de la ley que ha dado lugar a la delegación legislativa. Por eso es que la delegación del art. 76 primera parte presenta un “plus” con respecto al decreto reglamentario común, al trascender el sesgo puramente “ejecutivista” que lo confina a la regulación indirecta, en la medida que necesitaba introducirse siempre a propósito de la prestación u organización de actos propios de la esfera del ejecutivo, o con motivo de la provisión –u organizaciónde un hipotético servicio administrativo. 116 Y para cerrar el círculo delegación-control, el reglamento delegado de administración (a diferencia de los del 99 inc. 2 C.N.) está sujeto al control de la Comisión Bicameral. Aquí se hace menester subrayar que, habida cuenta de la yuxtaposición entre el principio de la división de poderes y la necesidad de eficacia y versatilidad, la doctrina gubernamental y judicial hubo dado por válida –cierto es que de modo tácito, y sin haber hecho mucha teorización al respecto- una expansión sobreviniente de las potestades reglamentarias ordinarias, asumiendo que por esa vía el Ejecutivo podía modular con su propio libreto y con su propio criterio la voz que el Congreso habría omitido pronunciar. Visto en retrospectiva, parece claro que esto implicaba subvertir el alcance natural de lo estatuido en el actual art. 99 inc. 2 C.N. Desde esta perspectiva, vamos a encontrar que los términos de la delegación administrativa tal como los postulamos pueden sincerar las formas y volver a restringir los reglamentos ejecutivos a su molde original, con la consecuencia de que la versión

116

Los reglamentos ejecutivos, explicaba Bielsa, constituyen una especie de “legislación secundaria” aplicable en la esfera de atribuciones del Poder administrativo. Al borde del pleonasmo, explica que son de ejecución, porque al Poder Ejecutivo le incumbe ejecutar ciertas leyes, que son las administrativas (Rafael BIELSA, Reglamentos delegados, La Ley, t. 102, p. 1068, subrayados nuestros). Obviamente, de aquí se desprende la imposibilidad de reglamentar leyes que el Ejecutivo no ejecuta, con una importante obturación: la consecuencia de que la potestad reglamentaria propia del Ejecutivo (esto es, sin necesidad de delegación) no podría avanzar en ningún caso sobre aspectos normativos (por “pormenores” que fueran) que no tuviesen directa relación con un hipotético acto de la administración o con un servicio administrativo, etc. El problema es que, tomando el ejemplo de una ley que instituye un “registro” y le asigna ciertos efectos para la acreditación de derechos, la reglamentación administrativa tiene ya un carácter bifronte, no encapsulado en lo meramente ejecutivo. Puede enunciarse como una serie de pautas administrativas, y aún así no deja de ser cierto que muchas veces éstas tienen una repercusión directa sobre la posibilidad de decir que ello en la práctica va a definir el cumplimiento de la condición requerida conforme a la ley para la adquisición de un derecho o para su extinción.

.

75

“expandida” no podrá articularse –como se ha hecho con frecuencia de modo subrepticio, aprovechando la confusión reinante- si no mediara habilitación del Congreso. Por lo mismo, y siguiendo la línea de Mead, mantenemos que no puede presumirse una intención de delegar si el sujeto emisor no la ha dado expresamente, pues estamos hablando siempre de un supuesto de excepción, siendo la regla general prohibitiva a partir de los términos que aparecen en el principio del art. 76 C.N. En consecuencia, no puede existir una delegación de administración “implícita”.

1.6. El control de la delegación de administración. Toda delegación de administración culminará en un reglamento, y como tal queda comprendido (a) en el sistema de control de la Comisión Bilateral –que veremos más adelante- y (b) al control judicial activado por la vía del art. 24 de la Ley Nacional de Procedimientos administrativos, “previo reclamo ante la autoridad que lo dictó”, o a la impugnación que se pueda articular como defensa. En esta instancia, el margen de revisión debe atenerse al tenor jurídico del reglamento cuestionado, excluyendo del escrutinio las cuestiones de oportunidad o mérito que fueran concurrentes al caso. Esta acotación no quita que lo normativo deba vincularse con el sentido teleológico de la administración encomendada, por lo que la delegación debe controlarse desde el “origen” (para ver si existe un “núcleo legislado” bien definido en la ley sancionada) y desde “el destino” (para poder llegar a afirmar que el complemento resulta consistente con el núcleo)117. Lo primero exige que verifiquemos la existencia de un mandato legislativo que sea concreto, pues, parafraseando y aplicando a esta especie lo dicho por Soler en el célebre dictamen que la Corte Suprema hiciera suyo en “Mouviel”118, se exige aquí “algo más que una simple autorización legislativa para que su ejercicio resulte válido”. Bien se puntualizó

117

Este sistema de control “bifronte” ya remarca una importante diferencia con lo que sucede en materia de reglamentos de ejecución, el “viejo” inc. 2º de las facultades presidenciales, que sólo se concentra en condicionar la potestad al último punto, al exigir “no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (art. 99, inc. 2). 118

CSJN, “Mouviel”, Fallos 237:636 (1957).

.

76

en aquella pieza la buena doctrina que aquí evocamos: se necesita que las leyes delegantes dictadas por el Congreso sean medianamente definidas y precisas, “como para que ese ejercicio no se traduzca –decía Soler, empleando la expresión del "justice" Cardozo- en un ´vagar a voluntad entre todas las materias posibles´ de lo que constituye el objeto de la autorización.” (subry. nuestro). Por si fuera necesario aclararlo, estamos hablando de mucho más que un “principio inteligible” y de muchísimo más que una “política legislativa claramente definida”: cualquier cosa que fuera lo que estas alocuciones denoten, su referencia se conectará con las “bases” y consecuentemente con nuestro segundo tipo de delegación, la de emergencia. En el segundo caso -haciendo control “desde el destino”- la desobediencia al mandato legislativo puede suscitarse por exceso, por defecto o por desviación del poder reglamentario del delegatus. En verdad, tanto el primero como el segundo no son sino casos especiales de la “desviación”, que sería el genérico pautado para la “infidelidad” del reglamentador. El juicio de correspondencia no admite aquí otro método que el caso por caso, con pocas pautas generales sensibles. A modo de ejemplo, nos remitimos a los criterios americanos que fueron incorporándose a la doctrina “Chevron”, como Whitman y como Brown & Williamson Tobacco, donde las agencias eran desautorizadas en su intención de imponer regulaciones exorbitantes a los fines de la ley. En suma, el control judicial de la delegación de administración no puede mantener o reproducir para esta especie los mismos criterios confusos que orientaron su escrutinio bajo la delegación que promiscuamente conglobaba modalidades “propias” e “impropias”. Esto implica desprenderse de clichés jurisprudenciales como la pseudodoctrina de que el Ejecutivo “no puede ir contra el espíritu de la ley”, algo que ya Quiroga Lavié denunciaba como un lugar común que “no puede convertirse (como afirmación dogmática) en la fundamentación razonada, analítica y explicativa (suficiente) de un fallo judicial”.119 Quizá no sea éste el lugar para avanzar mucho sobre las consecuencias del control, pero sí para advertir que éstas no necesariamente han de ser invalidatorias. Veamos un ejemplo: la ley ha previsto una prestación dada a los damnificados por un terremoto que hayan padecido “heridas severas”. La administración ha reglamentado ello 119

Humberto QUIROGA LAVIÉ, La potestad legislativa, Zavalía, 1993, p. 329.

.

77

minuciosamente, pero no ha previsto la “amputación de miembros” como una herida indemnizable. Lo que debe hacer el control judicial es el de proceder al “llenado de laguna” (es una laguna teleológica o, si se quiere, axiológica) e insertar pretorianamente esta omisión del reglamentador-delegado, asignándole la consecuencia que – conceptualmente- ha previsto el delegante para esos casos.

1.7. El plazo, elemento “accidental” de la delegación legislativa de administración. En la concepción “dualista” que estamos explicando, el plazo no aparece como un elemento “esencial” de la delegación de administración. Ello no quita, empero que el Congreso pueda fijar un mandato para que la normativa delegada necesaria se dicte en un determinado plazo. Incluso podría ser que una ley se haya dictado con la previsión congresual expresa de supeditar su entrada en vigor a la emisión de una reglamentación, fijándole allí mismo un plazo para hacerlo. Este plazo no es perentorio, ni podría serlo, en el sentido de privar al delegado de la potestad deferida. 120 Sí, en cambio, puede tener el importante efecto de surtir legitimidad a las demandas de particulares que tengan derechos reconocidos por la ley, con lo cual incluso podría darse -por mandato judicial- un supuesto de “aplicación” prematura cuando todavía está pendiente el acto general requerido para alcanzar la condición estatutaria de “vigencia”. En cuanto al fenecimiento del plazo fijado, la consecuencia de ello sería que el delegado no podrá dictar a partir de ahí normas nuevas o modificar los reglamentos delegados que ha dado durante su vigencia. Lo que corresponde entonces ver es si toda esa normativa delegada de administración quedará vigente, suponiendo que el Congreso no la derogue tácita o expresamente; al respecto, nos remitimos a lo que diremos infra, punto 2.7, pues encontramos que en este punto la solución es uniforme para cualquier tipo de delegación.

2. La delegación legislativa de emergencia

120

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 270, llega a similar conclusión con respecto a los reglamentos de ejecución.

.

78

Habíamos adelantado que la interpretación “dualista” permite establecer un doble estándar: preserva la estrictez interpretativa de las delegaciones de emergencia al tiempo que da versatilidad para delegaciones “de administración” posibilitando en este caso los cambios que a lo largo del tiempo deban hacerse por el poder administrador. La rigidez de las primeras se cobra su precio en términos de “bases” y “plazos”, que son los elementos típicos y troncales de esta especie de delegación, y que por ello van a ser los punto neurálgicos de nuestras explicaciones.

2.1. Las bases de la delegación. ¿Qué son las susodichas “bases”? Tratando de orientarse dentro de las coordenadas de la terminología jurisprudencial de la Corte, Gelli postula que la delegación “admitida” en el art. 76 C.N. es la impropia y se pregunta qué significan las bases de delegación condicionantes. Su respuesta es que “dado el término elegido por los convencionales -que no se corresponde con los empleados en Delfino ni en Prattico ni en Cocchia- las bases de delegación implican algo menos que una clara política legislativa y algo más que el bloque de legalidad.”121 Entiendo que este criterio debe revisarse con mucha atención, pues del hecho de que se haya usado un término distinto, no puede deducirse sin más que lo que el constituyente quiso es optar por una solución intermedia. Por otra parte, decir que es algo menos que una “clara política legislativa” y algo más que el “bloque de legalidad” tiene el inconveniente de pretender establecer un concepto a contrario sensu de dos definienda que son en sí mismo vagos… En cualquier caso, sí vale la pena retener de la observación de Gelli la importante pauta de que, en efecto, la hermenéutica de la Corte no ha guiado al constituyente en este punto, como si lo hizo en otros donde la solución reformadora coincidía con la doctrina judicial preexistente. El dualismo tiene, respecto a la teoría monista, una ventaja: puede permitirse postular un concepto más rígido de bases sin estropear la importante función de la

121

María Angélica GELLI, Cuestiones de la delegación legislativa, en E.D. 182-1277; en igual sentido, Alberto Ricardo DALLA VÍA, Emergencia constitucional y control de la delegación legislativa, en Víctor Bazán (coord)., “Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, 2003”, Buenos Aires, EDIAR, págs. 1055 a 1071.

.

79

delegación de administración, en la medida en que nuestra teoría sostiene que el requisito en cuestión se aplica al reglamento delegado de emergencia. En este punto es pertinente volver sobre el texto de la Constitución, y señalar que su lectura nos grafica que se da la situación inversa a la que presentamos en la delegación de administración. Allí, el Congreso legislaba el núcleo, y lo accesorio era puesto por el delegado. Ahora, el in fine del art. 76 primera parte dice que el delegado actúa “dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Definir y acotar ese perímetro es importante, porque dentro de él el delegado va a tener discrecionalidad. Por lo tanto, toda definición debe ser inequívoca, de lo contrario tendríamos la indeseable situación de que existe discrecionalidad para fijar los límites de la discrecionalidad. Como aproximación diremos que lo sustancial de las “bases” de la delegación está dado por el qué y por el cómo. La delegación constitucional debe dar respuesta a estos dos interrogantes o, si se quiere decirlo mejor, establecer el objeto y el modo del desarrollo normativo que va a dejar abierto. En ambos casos, las potestades delegadas se disciernen según pautas que pueden ser imperativas, permisivas/prohibitivas o preferenciales. En el primer caso, el legislador le dirá al “delegatus”, en forma genérica, lo que tiene que hacer; en el segundo, lo que puede hacer o le es prohibido; en el tercero, por qué alternativas debe optar en caso de que le sea posible ensayar vías distintas. Al respecto, Barra trata lo referente a la formulación de las “bases”, y sostiene que éstas pueden ser expresadas en términos directos por la ley delegante, pero también en forma implícita, o más bien sistémica, cuando tal orientación surja del régimen de la ley y de otras sistemáticamente vinculadas. 122 Por el contrario, García Lema expresa su parecer de que el requerimiento de “bases” correspondería referirlo a cada delegación, esto es ley por ley, y no a un bloque de legalidad.

123

Nosotros creemos que aquí vale recordar algo de lo que hemos dicho –a propósito de “Mead”- sobre las formas “fuertes” y “débiles” de la implicitud. La implicitud que puede existir en este punto es la que arroja, a través de reglas analíticas, una resultante inequívoca de lo prohibido, lo mandado y lo permitido. Es posible encontrar implicitudes 122

Rodolfo C. BARRA, Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Buenos. Aires, Ábaco, 2002, p. 501.

123

Alberto GARCÍA LEMA, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, E.D. t. 182, p. 1285.

.

80

“duras” aplicando las reglas a maiore ad minus (quien puede lo más, puede lo menos) o a minore ad maius (quien ha prohibido lo menor, lógicamente ha prohibido lo mayor). Lo cual, de paso, demuestra que hay otras reglas interpretativas que no siempre se aplican, como la del expressio unius exclusio alteris que precisamente está excepcionada por nuestros ejemplos iniciales. El segundo punto de Barra, la idea de que puede hacerse una lectura de las bases praeter legem, recurriendo a leyes “sistemáticamente vinculadas”, sólo puede ser aceptado si hay un link o remisión que esté dado en la ley delegante. De lo contrario, y recordando aquella vieja frase de Cardozo, el ejecutivo podría “vagar a voluntad” por los infinitos vectores que interconectan el orden jurídico hasta llegar al subconjunto de la normatividad que pueda reputar “sistema” (o “programa”) para proveerse espúreamente de bases, cometidos o propósitos que no pueden encontrarse razonablemente en la ley marco. Llegados a este punto, queremos agregar, a partir de la concepción dualista que afirmamos, que no es procedente confundir las “bases” de la delegación de emergencia con las “materias” de la delegación de administración, ya que las primeras tienen un sesgo teleológico y referencial que es más dúctil como parámetro habilitante, mientras que en las últimas se impone la lógica del numerus clausus. Traemos aquí a colación lo que dice Balbín (con enfatizados nuestros), al apuntar que “las bases son parte del núcleo legislativo, pero obviamente no comprenden su totalidad, sino que el legislador transfiere al Poder Ejecutivo la facultad de regular parcialmente el núcleo de la materia legislativa según ciertas pautas previamente fijadas a través de la ley. Estas deben necesariamente limitar, esto es, fijar el ámbito para el ejercicio de la potestad legislativa por parte del Poder Ejecutivo ya que, en caso contrario, éste sustituiría indebidamente al legislador”.124 Por el contrario, una forma de circunvalar la exigencia constitucional es la de discernir las bases de la delegación según “propósitos” muy generales (“medidas tendientes a controlar la inflación”, “medidas tendientes a paliar los efectos del desempleo”) que en la práctica fungirán como habilitaciones ad libitum, porque un mismo objetivo puede perseguirse con una pluralidad casi inagotable de medios 125. Sí, en cambio,

124 125

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 299.

Por ejemplo, confróntese lo dicho con el inc. 3 de la ley 25.561, que pone como base de la delegación la etérea directiva de “crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la

.

81

parece compatible con el espíritu de la Constitución la declaración de objetivos que sean más específicos y que no importan un cheque en blanco para el legislador.

2.2. La configuración de la “emergencia”. Su eventual control judicial. La “emergencia pública” del art. 76 primer párrafo segunda parte ha tenido diversas lecturas por parte de la doctrina. Entre las más estrictas se encuentra la de Cassagne: para quien ella “requiere que se produzca una gravísima situación de emergencia pública susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que ella sea reconocida y declarada por el Congreso”, lo que ejemplifica con declaración de guerra o situación económica de aguda hiperinflación.126 Salvadores de Arzuaga formula al respecto una definición más trabajada -en parte tributaria del amplio acervo jurisprudencial de la Corte, y en especial de la doctrina de “Peralta”-, y dice que emergencia es una “situación fáctica excepcional que altera negativamente a la sociedad o alguno de sus sectores, impidiendo la concreción del bien común al desestabilizarla institucional, económica o socialmente. De allí que la emergencia pública no es una materia, sino una circunstancia imprevisible o que siendo previsible es inevitable, de tal manera que ella podrá referirse a distintas materias” 127. En cuanto a su identificación concreta, los autores no son optimistas. El citado Cassagne dice se trata de “un verdadero concepto constitucional indeterminado” 128 y Menem-Dromi dicen que “los asuntos de emergencia pública (...) están tipificados, aunque con una fórmula elástica de contenido discrecional” (énfasis nuestro)129. Parece difícil, en verdad, afirmar que existe una posibilidad jurídica de determinar paramétricamente la gravedad de una situación y llegar a concluir el punto en el que podemos hablar de emergencia. ¿Es por la cantidad de personas afectados? ¿Es por el reestructuración de la deuda pública”. Con toda razón, Santiago y Thury Cornejo se preguntan qué capacidad de control posterior, por parte del propio Legislativo o de los jueces, supone esa formulación; Cf. SANTIAGO (h.) - THURY CORNEJO, Tratado …. , Ábaco, 2004, p. 591-592). 126

Juan Carlos CASSAGNE, Potestad reglamentaria y reglamentos delegados y de necesidad y urgencia , en RAP nº 309, p. 47 y ss. (en 64). 127

Carlos SALVADORES DE ARZUAGA, Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la delegación legislativa, L.L. t.1997-A, p. 977. 128

Juan Carlos CASSAGNE, Potestad reglamentaria y reglamentos delegados y de necesidad y urgencia , en RAP nº 309, p. 47 y ss. (en 64). 129

José Roberto DROMI y Eduardo MENEM, La Constitución reformada, comentada, interpretada y concordada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 281.

.

82

monto agregado de perjuicios patrimoniales? ¿Es por el carácter irreversible de los hechos que la motivan? ¿Se puede hablar de la ordinarización sobreviniente de una situación de emergencia inicial? Hilando más fino: ¿sería emergencia la situación que, sin ser actualmente grave, configura ya una dinámica que con toda probabilidad va en camino de serlo si no se actúa al respecto? ¿Podríamos, entonces, hablar del “peligro de emergencia” como un concepto que sería analogable jurídicamente a la emergencia propiamente dicha? Por vía de hipótesis, una forma de encontrar un concepto de “emergencia” sería la de analizarlo a la luz de la hipótesis que habilita el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º CN). El intento se debilita al advertir que de entrada existen razones para desestimar esta analogía: convenimos con García Lema y con Balbín en que más allá de las situaciones de similitud que pudiesen darse en la práctica este último tipo de decretos se encuentra habilitados para supuestos de urgencia que supongan -he aquí la diferencia- la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las leyes. 130 Pero en el tema de delegación legislativa de emergencia, esa imposibilidad fue “pronosticada”, consentida por anticipado, por el mismo órgano legislativo, al dictar la ley delegante. Razón por la cual, y a pesar de las potestades que la Corte reivindicó en Verrochi (sobre lo que volveremos luego) no podemos esconder nuestro escepticismo en este punto: la declaración de la emergencia parece ser una cuestión de muy incierta judiciabilidad en la práctica. Santiago y Thury Cornejo adhieren a la propuesta de Badeni de requerir que el legislador “demuestre y fundamente en la exposición de motivos de la ley la emergencia pública que invoca” 131, aunque quizá el intento esté condenado al fracaso si se pretende con ello surtir un amplio control judicial, especialmente porque en el mejor de los casos – una motivación exhaustiva– el juez difícilmente podrá saber si la información invocada y las consecuencias dañosas que se le atribuyen tienen o no fiabilidad o la gravedad 130

Cf. GARCÍA LEMA, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, E.D. t. 182, p. 1285; BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 298. También comulga con esta tesis Adrián Ventura, quien dice que los conceptos “no son sinónimos, sino que representan círculos secantes, pues ambas nacen del estado de necesidad”. Cf. Adrián VENTURA, Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional, Revista Latinoamericana de Derecho, Año I, núm. 1, enero-junio de 2004, pp. 517-575. 131

Gregorio BADENI, Límites de la delegación legislativa, en La Ley 2001-E, págs. 913 a 924; Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado … , Ábaco, 2004, p. 390;

.

83

necesaria para hablar de una emergencia; pensemos, por caso, en las emergencias energéticas, en las bancarias, en las que pudieran surgir por razones de seguridad nacional. Y lo mismo le ocurrirá, a su turno, a la hora de ponderar la razonabilidad del remedio, su proporcionalidad strictu sensu, cuando no le sea dado conocer con certeza la viabilidad de otras alternativas de afectación menor a la escogida. Y ya desde lo procesal existe una importante restricción: para peticionar, tanto sea ocurriendo por la vía declarativa o por impugnatoria, sería necesario demostrar un “agravio”, y muchas veces ocurrirá que la sola “declaración de emergencia”, por sí misma y en abstracto, no genera agravio alguno hasta tanto no se dicte la reglamentación delegada, porque hasta entonces no se podrá juzgar de razonabilidad medios / fines.

2.3. El control judicial de las bases de la delegación. Sería irónico que todos los esfuerzos hechos para fijar el sentido de las “bases” de la delegación no tuvieran más utilidad que la de un desideratum de técnica legislativa. Pero esto es lo que ocurriría si convenimos en que las bases de la delegación no son judiciables en sí mismas. Tal criterio aparece sugerido por nuestros principios procesales, cuya estructura impugnativa sólo contempla el agravio por la norma más cercana al acto de aplicación, con la complementaria doctrina de que una norma que no esté siendo operativa no puede generar perjuicio. A propósito de ello, Santiago y Thury Cornejo afirmarán que “para examinar la constitucionalidad de una delegación legislativa se hace necesaria la comparación entre la ley delegante y la legislación delegada dictada en su consecuencia para ver si esta última es o no compatible con las bases de la delegación establecida en la primera. Hasta que no se dicte la legislación delegada, no será posible juzgar en abstracto por los jueces si las bases de la delegación estaban o no suficientemente establecidas”

132

.

Estos autores están en lo cierto, y, como decía Binding sobre la ley penal en blanco, que cobra valor incriminante sólo después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, en el ínterin la norma delegante es como un cuerpo errante que busca su alma.

132

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado …, Ábaco, 2004, p. 416.

.

84

Aún así, no debemos olvidar que el control judicial debe responder dos preguntas. La primera es si la “base” responda a una delegación admisible o es defectuosa por su laxitud. La segunda, si la normativa delegada es compatible con el perímetro dado por el delegante (si está, como dice la Constitución, “dentro de las bases” de la delegación). 133 Entonces, podríamos decir que aquí conviven constitucionalmente la cuestión compleja indirecta (adecuación de reglamento delegado a ley delegante) y la compleja directa (adecuación de ley delegante a Constitución). ¿En qué casos podría decirse que las “bases” no resultan lo suficientemente definidas para surtir válidamente la delegación? No basta una mera ambigüedad, y por eso está bien que el juicio de validez se difiera hasta el momento en que veamos cómo ha sido su desarrollo normativo. En cualquier caso, la cuestión exige una atenta prudencia judicial, y nuestro criterio es que cabría entender que hay insuficiencia o vicio en el origen de la norma – por vaguedad– cuando la derivación delegante no tenga al menos una pauta positiva o negativa en el qué (objeto) y una pauta imperativa, permisiva acotante o preferencial en el cómo (modo). 2.4. El plazo, elemento “esencial” de la delegación legislativa de emergencia. En principio no quedan dudas sobre el criterio de que el plazo debe ser previsto y estipulado en la norma delegante como conditio sine que non de la delegación legislativa de emergencia. La Constitución no fija un límite temporal, ni mínimo ni máximo, así que no hay reglas al respecto. Sólo cabe, por vía de hipótesis, intuir la convicción de que no resultaría aceptable consentir una delegación, digamos, por veinte años. Al respecto, dice Badeni que “resulta opinable si el Poder Judicial podría cuestionar la fijación de plazos excesivamente amplios, porque esa amplitud sería una cuestión política sujeta solamente a la apreciación del Congreso”.

134

133

En este sentido, Gaveglio distingue dos controles de razonabilidad en esta materia: uno de razonabilidad técnica y axiológica de la ley de bases y otro respecto del reglamento delegado con relación a la ley delegante. Cf. Adrián Javier GAVEGLIO, Control de razonabilidad técnica y delegación legislativa, La Ley, t. 1998-D, p. 1211. 134

Gregorio BADENI, en Límites de la delegación legislativa, en La Ley 2001-E, págs. 913 a 924, agregando allí que “a lo sumo, se podría entender que la delegación y su prórroga no podrían exceder del plazo de cinco años previsto en la cláusulas transitoria 8ª de la Constitución, aunque reconocemos que sería una interpretación sumamente endeble” (subry. nuestro).

.

85

Por obvias razones de interpretación sistemática, acordamos aquí con Balbín en que el Congreso no puede delegar al Ejecutivo la potestad de fijar el plazo o la facultad de disponer su prórroga, lo cual evidentemente subvertiría el sentido limitativo de la restricción constitucional.135 Otra cuestión, que hasta ahora no ha sido tratada por la doctrina como hipótesis, es la de si el “plazo” puede mutar en “condición”. Vale decir, si el Congreso puede supeditar el fin de la delegación al acaecimiento o la verificación de un supuesto de hecho que –verbigracia- sea indicativo del “fin de la emergencia”. El tema amerita algún tipo de consideración, en especial porque no es difícil pensar en que se puedan dar casos de ese tipo, ante lo cual no podemos obviar la contrafáctica: ¿qué ocurre si la condición no se verifica nunca?. La única respuesta que, en principio, pareciera viable, es la de fijar la “condición” como un elemento “accidental” que permita poner fin al período de delegación de forma anticipada,136 pero, en cualquier caso, cumplida o no la hipótesis señalada, la ley debe señalar forzosamente un plazo máximo para no subvertir la limitación temporal que la Constitución exige expresamente cuando se ha optado por delegar.

2.5. El plazo y la “caducidad” de la legislación delegada. Como derivación de la interpretación dualista, conforme a la cual el “plazo” del 76 C.N. primera parte juega para las “emergencias”, todo el segundo párrafo queda también referido a este supuesto, y consecuentemente no se aplica para la delegación “de administración”.

135

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 292. En otra parte, este autor pone algo que nos parece pertinente repetir, pues una tesis restrictiva podía llegar a suponer que hay una limitación temporal implícita en el plazo de la delegación en razón de la composición del órgano que la concede. Dice Balbín que “la composición personal del órgano de delegación y el delegado es irrelevante, toda vez que la delegación no es una técnica de representación o de mandato entre ambos sino un modo objetivo de colaboración entre los poderes del Estado. En efecto, no existe ningún obstáculo para que el Congreso, aun cuando esté a punto de expirar el mandato de sus miembros, delegue competencias propias en el Presidente” (op. cit., p. 307). 136

Esa modalidad “condicionada” organiza la implementación de la “indemnización agravada” estatuida desde la ley 25.261, art. 16, y que a partir de la ley 25.972 (art. 4º) se prorroga hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10%; en el ínterin, -y aquí viene la delegación- “los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo nacional”. El problema es que se trata de una delegación que podría extenderse sine die, si la tasa de desocupación nunca llega a trasponer ese umbral.

.

86

Veamos en detalle el texto de ese segundo párrafo, que dice que:

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Aquí debemos tener en cuenta que hay un efecto “natural” del transcurso del plazo, que es la incompetencia del delegado para ejercer en lo sucesivo las facultades que se le habían deferido. El efecto más indiscutible del vencimiento del plazo es la pérdida de la potestad normativa restringida de que estaba investido el sujeto delegado. Pero, a la luz del art. 76 segundo párrafo, los autores que se ocupan del tema se han preguntado si los decretos delegados dictados durante la vigencia de la ley caducan al fenecer el plazo o continúan vigentes (y, si es así, en qué condiciones). Para esto hay, ante todo, la posibilidad de que tengamos a mano una respuesta más simple: eso ocurrirá cuando el legislador ha contemplado la cuestión y ha resuelto el tema. El problema subsiste, por el contrario, si la ley delegante no dice nada. Al respecto, Balbín afirma categóricamente que “el carácter provisorio de la emergencia debe extenderse necesariamente a los actos dictados en virtud de la delegación legislativa”, explicando que “no resulta plausible que, por un lado, la situación de emergencia revista carácter transitorio y, por el otro, los actos dictados en razón de ese estado provisorio, continúen vigentes sin solución de continuidad”. Su argumento técnico es que los decretos delegados pierden vigencia al caducar su antecedente normativo, esto es, la ley de delegación que le sirvió de sustento jurídico. 137 Por su parte, Barra dice que el plazo del art. 76 “debe establecerse tanto para la sanción del reglamento como para su vigencia”, pues el párrafo final de la norma “no

137

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 297 y p. 305.

.

87

tendría sentido si el plazo -que es de caducidad y por lo tanto de decaimiento automáticosólo se refiriera al dictado del reglamento y no a su vigencia”. 138 Esta posición puede desestimarse por varios argumentos. En primer lugar, por una razón de tipo contrafáctico: si el constituyente hubiera querido fijar esa regla no habría aludido en el párrafo anterior al “ejercicio” de una potestad sino que directamente hubiera dicho que lo que quedaba sujeto al plazo era la “vigencia” de las normas. En segundo lugar se puede hacer una observación de tipo terminológico, que es uno de los argumentos que asumen Santiago y Thury Cornejo. Si se observan las palabras usadas por el constituyente, se advierte enseguida que la legislación “se dicta y se deroga, pero no se ejerce ni caduca”. Lo que se puede ejercer, y también caducar, es en cambio una potestad, y entonces el art. 76 in fine no aparece aludiendo a la legislación delegada sino a la facultad que tiene el Poder Ejecutivo de asumir, por tiempo limitado, esa función a partir del acto delegante. También se puede tener en cuenta en este orden de ideas el argumento a simili con las leyes del Congreso. Así, dice Albertsen que “si entendemos que la delegación legislativa implica transferencia de la potestad para hacer la ley, forzosamente debemos concluir que el acto resultante del ejercicio de la delegación legislativa es una ley y por lo tanto es válida mientras no se la someta a los mecanismos previstos para la derogación de leyes. Debe entenderse que el acto dictado por el órgano delegado, en ejercicio de una potestad delegada, no puede revestir naturaleza distinta a la que habría tenido si la dictara directamente el órgano delegante”.139 Al respecto, Santiago y Thury Cornejo agregan otras razones más sistémicas: la solución contraria, arguyen, sería sumamente antifuncional y podría producir una situación de vacatio legis, incompatible con la seguridad jurídica.140

2.6. La reasunción por el Congreso de las facultades delegadas. La doctrina no duda que el Congreso que delega puede reasumir las facultades de modo anticipado. 138

Rodolfo Carlos BARRA, Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Buenos Aires, Ábaco, 2002, p. 501.

139

Jorge ALBERTSEN, Sentido y alcance de la delegación legislativa en la reforma constitucional, tesina para el Master de Derecho Administrativo de la Universidad Austral, 1995. 140

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado …, Ábaco, 2004, p. 424.

.

88

Cuando lo haga así, haciendo cesar la delegación de modo expreso, no existirá mayor problema. La duda se nos presenta cuando el Congreso, sin dejar sin efecto –expresamente- la delegación¸ legisla sobre la cuestión delegada, o deroga un reglamento de esta índole. Una opción sería la de entender que en estos supuestos hay una implícita derogación de la delegación de facultades, de modo que esta caduca y no podrá volver a ser invocada. Pero nos inclinamos por afirmar que esta inferencia puede ser excesiva en algún caso, de modo que creemos que si no hay incompatibilidad total, la delegación subsiste (sin perjuicio de que se produzca la derogación tácita de todos los reglamentos delegados que colisionen con la ley ulterior).

3. Cuestiones comunes a los dos tipos de legislación delegada

3.1. El sujeto pasivo de la delegación. Quiénes pueden serlo. En las modalidades delegativas que nos son más familiares, la ley alude a una “autoridad de aplicación” (existente o que ella misma crea) y a veces avanza algo más, asignando subunidades de ejecución plurales con una función enunciada en forma general, cuyas competencias específicas serán definidas en la normativa inferior. 141 Ante todo, es importante advertir que si no hay una “delegación” expresa y así nombrada no podremos incardinar la normación que contempla el art. 76 C.N., pues una “Autoridad de aplicación” sólo puede y debe aplicar y, en su caso, emitir los reglamentos propios del art. 99 inc 2º C.N. Es por eso que aquí nos vamos a preguntar si es posible que la delegación sea deferida a una autoridad distinta de la del titular del Poder Ejecutivo, en organismos descentralizados o autárquicos creados por él. No podemos desconocer que buena parte

141

La “autoridad de aplicación” puede ser, según el caso, una “autoridad de contralor” (cuando se trate de una norma básicamente reguladora, cuya principal manifestación será la permisión o habilitación, la requisitoria –de hacer o de pagar- y la sanción) o “de gestión” (cuando se trate de implementar un programa o sistema permanente, cuya principal manifestación será la prestación individual o la ejecución de una actividad que busque atender a bienes colectivos). Debe aclararse, empero, que cualquier ley que requiera ejecución administrativa siempre va a necesitar –bien que en grados variables- de una combinación y complementación entre actividades de contralor y de gestión tal como aquí fueron definidas.

.

89

de la doctrina comparte una visión restringida sobre este punto que, se alega, es la única posibilidad interpretativa que surge del texto de la Constitución: sólo se puede delegar al Presidente. Tal tesis restringida es sostenida por Carlos Balbín, que la mantiene incluso aunque la ley delegatoria autorice expresamente al Presidente a transferir las facultades legislativas a él delegadas. Aparte del argumento literalista ya expuesto, este autor entiende que la delegación de marras no procedería en tanto ella inhibiría al Presidente con relación al ejercicio de la potestad jerárquica o de tutela sobre el órgano o ente delegado en lo que respecta al ejercicio de las facultades transferidas. 142 Creemos que no hay un impedimento objetivo en esa prefiguración consecuencialista. Recuérdese que estamos hablando de potestades o cometidos que el art. 75 C.N. ha ubicado en cabeza del Congreso, y que éste puede delegar con condicionamientos sustantivos y procedimentales, de manera que no le corresponden al Presidente ab initio. Como en toda su función ejecutiva –haya o no delegación- los condicionamientos normativos generales no deben leerse como impedimentos a su tutela, sino como prerrequisitos de ella. De lo contrario, cualquier ley, de cualquier tipo, debería entenderse como un menoscabo y una violación al carácter de “jefe supremo de la Nación” que, con vestigios más simbólicos que normativos, se mantiene en la redacción del art. 99 C.N., pero que no debe contaminar u obstaculizar una interpretación más funcional y progresista. Y, por lo demás, nada obsta a que, en lo funcional (designación y remoción de funcionarios, recursos contra actos administrativos) el titular del Ejecutivo siga ejerciendo las potestades que le asisten y que no están excluidas –ni podrán excluirse- por la normación delegativa. En este punto, queremos acotar que, tal como apunta Bianchi, el art. 99 inc. 2º C.N. no supone un poder reglamentario autónomo sino subordinado a la habilitación del Congreso, pues el poder “propio” del presidente nace del art. 99 inc. 1º y se refiere a

142

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 309-312. No obstante, este autor admite que el Presidente pueda descargar competencias materialmente legislativas en la figura del Jefe de Gabinete. Su opinión se funda básicamente en la previsión del art. 100 incs. 2 y 4, que autoriza a este a ejercer las potestades que le delega el Presidente, sin distinguir entre las competencias propias de la cabeza del Ejecutivo y aquellas que éste ejerce en virtud de de una delegación previa del Poder Legislativo (op. cit., ps. 313-316).

.

90

materias propias de la organización interna de la Administración, que no estén específicamente atribuidas por la Constitución al Congreso. 143 Otro autor que se pronunció en contra de la subdelegación y descentralización normativa fue Germán Bidart Campos. Este esgrime un sutil argumento que no parece ser tan contundente si se lo somete a un segundo análisis: dice que la subdelegación no puede hacerse directamente a favor de organismos de la administración pública “por la sencilla razón de que si en el artículo 100 inciso 12 se prevé para el caso la formalidad de un decreto, es obvio que éste tiene que emanar del Poder Ejecutivo, ya que los órganos administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus decisiones como forma de decreto”144. Pero lo que estipula textualmente esa norma es que el Presidente debe “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”. De esa forma, el principio podría (debería) reformularse de otro modo: cuando las facultades delegadas se ejerzan vía decreto, entonces el presidente deberá refrendarlos. Pero de esta precisión no puede deducirse que allí hay una prohibición de delegación a otros cuerpos administrativos. Finalmente, no podemos ignorar un importante argumento restrictivo que es aportado por Alberto García Lema, desde la perspectiva del control, al razonar que “si se admitiese una delegación legislativa en organismos descentralizados o autárquicos (es decir, no dirigida al Poder Ejecutivo) el uso de facultades delegadas por esos organismos se escaparía al control de la Comisión Bicameral Permanente”145. Una tesis intermedia está dada por Gordillo, cuyo análisis del art. 76 se pronuncia en contra de la delegación, pero reconoce que “puede en cambio atribuirse facultades a los entes previstos en el art. 42, a tenor de los marcos regulatorios allí previstos, sin la limitación temporaria que tiene el Poder Ejecutivo, pues allí la delegación la hace el Congreso al ente regulador en base a una previsión constitucional clara”. 146

143

Alberto B. BIANCHI, Dimensión actual de la delegación legislativa, Revista de Derecho Administrativo nº 42, Lexis Nexis, 2003. 144

Germán J. BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, t. VI, p. 345. El mismo argumento es desarrollado por Nestor Pedro SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, 3ª Ed. t. I, Astrea, 2003, pág. 606-7. 145 146

Alberto GARCÍA LEMA, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, E.D. t. 182, p. 1285.

Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, t. I, págs. VII-60/61.

.

91

La tesis afirmativa ha sido defendida por Quiroga Lavié –¡con argumentos también literalistas!–, pues dice en lo sustancial que el principio general de prohibición de la delegación legislativa que establece el art. 76 sólo se refiere a la que se haga a favor del Poder Ejecutivo y no comprende la que pueda hacerse a favor de otros órganos de 147

gobierno.

La misma postura es suscripta por Comadira, aclarando que esas otras delegaciones no podrían estar exentas de los límites propios a los que se somete el Poder Ejecutivo, habida cuenta que tales entes no dejan de ser más allá de su autonomía funcional simples entidades autárquicas sujetas, según el caso, a la jerárquica o a la tutela administrativa del Poder Ejecutivo.

148

En esta tendencia, Canosa exige que los entes

delegatarios sean aquellos que fueron creados por el Congreso, para la administración descentralizada, en ejercicio de facultades propias y exclusivas.149 En lo que sigue, explicaremos por qué nosotros entendemos que no hay obstáculos constitucionales para conferir la delegación a entes reguladores, autárquicos o autónomos, con las características diferenciales, atributos y restricciones que aquí postulamos.

3.2. Nuestra posición: la subdelegación, viable cuando aparece prevista y autorizada en la ley delegante. La hipótesis de que se prevea ex lege la posibilidad de habilitar la delegación de segundo grado a reparticiones ejecutivas subordinadas al Presidente, no nos parece inoficiosa ni impugnable. En apoyo de ello nos retrotraemos a lo dicho explícitamente por la Corte Suprema en el caso “Soler” 150 (fallado en 1988, cuando la delegación no tenía su lugar normativo

147

Humberto QUIROGA LAVIÉ, Constitución de la Nación Argentina comentada, 4a. ed., Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003, p. 537. 148

Julio COMADIRA, Los reglamentos delegados, en VV.AA., “Acto Administrativo y Reglamento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2002, Buenos Aires, RAP, págs. 679 a 695. 149

Armando CANOSA, La delegación legislativa en la nueva constitución, en “Estudios sobre la reforma constitucional”, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 179. También adhiere a esta posición, sin mayores comentarios o precisiones, Roberto P. SOBRE CASAS, en Reglamentos delegados, RAP nº 309, pág. 81. 150

CSJN, “Compañía Azucarera y Alcoholera Soler S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía)”, Fallos 311:1617 (1988). La acción se dirigía contra una Resolución del Secretario de Economía y Comercio que reglamentaba el prorrateo de las cuotas de producción para la exportación de los ingenios, y la delegación había tenido su origen en el art. 21 de la Ley 19.597 que designaba al entonces Ministerio de

.

92

expreso en la Constitución Nacional) que reconocía tres principios importantes en la materia: 

“La permanente expansión del ámbito de la actividad del Estado impone que la

extensión

del área legislativa adquiera singulares proporciones,

determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin perjuicio del principio de división de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad del suyo. Se trata de una apertura que el congreso hace a favor del Reglamento, de áreas inicialmente reservadas a la ley, extendiendo la potestad reglamentaria más allá de su ámbito ordinario, pero con carácter ocasional, teniendo en miras una regulación concreta habilitando al Ejecutivo caso por caso, sin quebrar por ello el principio constitucional de subordinación del reglamento a la ley.” 

“No le es lícito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86 inc. 2º de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la Constitución”



“No cabe encontrar reparo constitucional en que las atribuciones especiales que el Congreso otorgue al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados y de integración pueda éste subdelegarlas en otros órganos o entes de la Administración Pública, siempre que tal facultad se halle contemplada en la ley”.

En definitiva, coincidimos con el criterio propiciatorio fundado por Bianchi, quien -luego de un somero repaso de la práctica legislativa y jurisprudencial posterior a la reforma- concluye que ni el Congreso ni la Corte Suprema han sido demasiado estrictos en la interpretación de lo que debe entenderse por Poder Ejecutivo en el ámbito del art. 76. A tenor de lo cual, este autor entiende que no corresponde extremar la rigidez interpretativa de esta norma, pues “el resultado inevitable de ello es aumentar innecesariamente la carga de tareas del presidente, lo que supone dar mayor poder reglamentario a las oficinas técnicas dependientes de aquél, quienes en definitiva terminarán subdelegando en los que poseen competencia específica. Más aconsejable Comercio (luego Secretaría) como la autoridad competente para la “interpretación, reglamentación y aplicación del régimen legal azucarero”.

.

93

entonces -al menos por el tiempo que ello ahorra- es que el Congreso delegue directamente en el órgano o ente que debe ejercer la delegación en función de su competencia en la materia delegada” 151. Comadira, quien sostiene que “la subdelegación sólo es posible si la ley delegante lo autoriza expresamente”, apunta que “de no admitirse esta viabilidad legal, no podría alcanzarse, en no pocos casos, una de las finalidades que el instituto de la delegación procura, cual es la especialización técnica del organismo que dictará la delegación” 152. Por lo mismo, y sosteniendo nuestro criterio estricto, creemos además que si la atribución ha sido prefijada por la ley delegativa a una autoridad especial dentro de la órbita del Ejecutivo, el Presidente no puede regular la cuestión por avocación, o reasignar esa competencia normativa secundaria a otra dependencia. Algo de esto se discutía en el caso “Arce”

153

en el que la Sala I de la Cámara en lo

Contencioso Administrativo de la Capital declaró la inconstitucionalidad del recorte salarial del 13 %, lo que fue instrumentado por la Decisión Administrativa 107/2001 del Jefe de Gabinete, en base a lo dispuesto por la ley 25.453 de “déficit cero”: en esa causa, el voto del Dr. Coviello puntuaba: (a) que la subdelegación podía ser válida si está expresamente permitida en la ley delegante (lo que no ocurría en el caso), (b) que cuando el Congreso delega genéricamente en el “Poder Ejecutivo”, debe entenderse que la autoridad conferida se delega en cabeza del Presidente de la Nación. Nos queda, entonces, analizar cómo se conjuga esto con la instancia de control congresual de esta normativa infralegal, ya que lo que la Constitución –en una primera lectura- indica es que lo que está sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente son “los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso” (art. 100 inc. 12 C.N.). Si no hay un instrumento llamado decreto, ¿qué ocurre? ¿no hay delegación válida? Y si consentimos, como queremos hacerlo, en que sí puede haberla, ¿no hay instancia de control en la CBP?

151

Alberto B. BIANCHI, Dimensión actual de la delegación legislativa, Revista de Derecho Administrativo nº 42, Lexis Nexis, 2003. 152

Julio COMADIRA, Los reglamentos delegados, en VV.AA., “Acto Administrativo y Reglamento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2002, Buenos Aires, RAP, pp. 679 a 695. 153

Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Capital , Sala I , “Arce”, fallo del 26/2/2002, en el que la de la

.

94

Nuestra opción interpretativa, que busca salvar una frustrante amputación funcional del instituto de la delegación, pasa por entender salvada la objeción de García Lema (supra III.3.1) en la medida en que la ley delegante instituya la obligación de que el organismo delegado “remita de inmediato” sus resoluciones reglamentarias al Jefe de Gabinete para que a través de éste pasen a tratamiento de la Comisión Bicameral que ha organizado la ley 26.122.

3.3. ¿El Poder Ejecutivo puede vetar la ley delegante? ¿Y la ley que quiere derogar una delegación previa? En la primera de estas preguntas la respuesta es positiva: puede –en su rol de colegislador- vetar una ley delegante, en los términos del art. 83 C.N. Es irrelevante que él sea el sujeto pasivo primario de la delegación, o que ésta se haya atribuido por el Congreso a otro organismo. 154 La cuestión del veto parcial, por su lado, debe analizarse a la luz de la directiva precautoria del art. 80 C.N., por el cual “las partes no observadas (de la ley) solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso”. Así, creemos que en las delegaciones de emergencia la autonomía normativa queda excluida por definición, y cualquier alteración que surja de la observación del ejecutivo parece invalidante, en la medida en que dejaría al Ejecutivo armar su propio “menú” de restricciones y mandatos. Se podrá ser algo menos riguroso en las delegaciones de administración, pero en todo caso partiendo también, siempre, de una fuerte presunción contraria al veto parcial, por las razones explicadas.

154

En el primer caso, podría pensarse que hay también otro curso de acción que tendría efectos equivalentes: de abstenerse de ejercer las facultades delegadas. Pero sus efectos no son exactamente los mismos. Delegar no es sólo transferir potestades, sino que supone fijar un cometido o establecer un marco general para que el delegado complete lo que falte para operativizar la ley. Entonces, cuando exista un derecho plausiblemente reconocido en la ley, y el mismo no sea todavía operativo porque el delegado no lo ha aprehendido en su normativa más específica, o se abstuvo por completo de desarrollarla, aparece en ciernes la posibilidad de plantear judicialmente una suerte de control de legalidad por omisión. El estado anómalo de ley delegada “latente” (autorizada pero no ejercida) puede provocar una acción judicial que proceda con el “llenado” de la “laguna normativa”. Si el Ejecutivo quiere evitar eso, debe vetar la ley.

.

95

Por último, Gil Domínguez –cuya postura en este punto parece ser compartida por Urrutigoiti155 y por Midón156– se ha preguntado si es aceptable el veto del Ejecutivo hacia el acto del Congreso que deroga la legislación delegada, y su respuesta es negativa.157 Claro que en esa frase nos queda la duda de si se refiere a la derogación –quita de vigencia- de (a) una norma específica dictada en ejercicio de facultades delegadas por el art. 76, o (b) de la “observación” de una ley que derogue otra que previamente haya habilitado la delegación en una materia. Si se tratara de la hipótesis (a) me parece pertinente distinguir dos casos, uno donde el veto juega y el otro no, de donde se desprende un doble contexto de mayorías requeridas para que el Congreso exprese su oposición: -

Si el Congreso no hubo “aprobado”, mediante votaciones concurrentes del pleno de ambas Cámaras, la normativa delegada, la forma más simple que tiene de hacer cesar a la norma en su vigencia es proveer su rechazo por esa vía. Esa decisión (que no es “ley” en sentido formal) sí implica un acto complejo del Congreso que, tal como lo sostenemos en este trabajo (punto 5.5), no es susceptible de veto Ejecutivo.

-

Una vez que el Congreso la hubo “aprobado” expresamente –en el marco del régimen de la ley 26.122- la norma delegada en cuestión puede ser derogada por una nueva ley, pero esta ley sí estará sujeta al veto.

En la segunda de las hipótesis (b) queda claro que, salvo que se diga algo en contrario, la legislación delegada ya dictada no deja de regir, y al respecto nos remitimos a lo dicho supra en el punto 2.7. Lo que nos cuestionamos entonces es la posibilidad de que –veto mediante– el Ejecutivo siga usando la delegación conferida hasta que el Congreso insista con los dos tercios de cada cámara. 155

Javier URRUTIGOITI, Comentario sobre la delegación legislativa en la reforma constitucional en Jorge Sarmiento García et. al., “La reforma constitucional interpretada”, Depalma, Buenos Aires, 1995, pag. 394. 156 157

Mario MIDÓN, Los inciertos límites de la legislación delegada, El Derecho, t. 164, p. 871.

Andrés GIL DOMÍNGUEZ, Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional, L.L. t. 1996-D, págs. 1651/9.

.

96

No podemos ignorar que con el veto se dificulta en mucho la factibilidad de una “reasunción” por parte del Congreso de su facultad legisferante, ya que en la hipótesis se requiere la concurrencia de mayorías especiales (agravadas) como única posibilidad de que prospere la insistencia en cesar la delegación. Pero lo cierto es que no vemos, en buena hermenéutica constitucional, una razón que nos motive a entender que el veto no procede.

158

Y, por lo demás, la lógica política también tiene su respuesta: si bien una

eventual “mayoría (sólo) simple” del Congreso no va a poder revocar la delegación, sí va a estar en condiciones de rechazar una por una todas las utilizaciones que el Ejecutivo quiera hacer de la misma, vía reglamento delegado.

3.4. ¿Delegación surtida por Decreto de Necesidad y Urgencia?. ¿Es posible que una delegación nazca a partir de un DNU del art. 99 inc. 3 C.N.? Santiago y Thury Cornejo entienden que sí, pero formulan la salvedad que la delegación legislativa no será válida ni entrará en vigencia hasta que dicha norma sea expresamente ratificada por ambas Cámaras del Congreso. Al ocuparse del tema, aclaran que tampoco es delegable la facultad de ratificar reglamentos de necesidad y urgencia, y explican que ambos supuestos “lesionan la esencia misma del principio de división de poderes”159. Balbín expresa además que es claramente irrazonable que, más allá de las formas que pueda revestir un acto, un poder se transfiera potestades a sí mismo. 160 No podemos desconocer que, si vale el neologismo, la hipótesis bajo estudio constituiría de parte del Ejecutivo una auto-autorización para legislar. Nuestra posición, básicamente concordante con éstas, toma nota además de que estas prácticas chocarían de plano con el texto del art. 82 C.N., que estipula que “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, en tanto le endosaría al Congreso una intención que todavía no ha emitido orgánicamente.

158

Solución que comparten SANTIAGO (h.) y THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 471, diciendo que “cuando el Congreso utiliza el procedimiento previsto para la sanción de las leyes, nos parece que siempre existe la posibilidad del veto presidencial porque así lo dispone la Constitución”. 159

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado …, Ábaco, 2004, p. 424.

160

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 307.

.

97

3.5. ¿Cómo se emite un reglamento delegado? Ya veremos que la ley 26.122 estructura el sistema partiendo de la base de que existe un “paralelismo de las formas” entre el DNU del art. 99 inc. 3º, los decretos de promulgación parcial, y los decretos delegados. La pregunta que se nos plantea es, en punto a ello, si en estos últimos es necesario que sean “decididos en acuerdo general de ministros” con refrendo de ellos, conjuntamente con el jefe de gabinete. Sin embargo, creo que ese requisito constitucional no debe ser proyectado sin más a la esfera del art. 76 C.N, tanto en el caso de delegaciones “de administración” como “de emergencia”. La razón surge evidente cuando se leen juntos los incs. 12 y 13 del art. 100: en el primero de ellos dice que el JG debe “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso (…)” y en el segundo (subry. nuestro) dice que debe “refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes”. Claro que en la hipótesis de que se trate de facultades tomadas y ejercidas en el marco de una subdelegación, no habrá decreto alguno y, en tal caso, habrá que atenerse a lo que haya establecido la ley base (y nosotros, en particular, nos remitimos a lo dicho en la sección pertinente de este ensayo). 3.6. El control judicial en la delegación: principios. Ante todo, es pertinente referirse a la vía procesal idónea, y puntualizar al respecto que en cualquiera de las dos especies de la delegación el planteo respectivo se puede presentar como acción o como defensa. En el primer caso, a través de la justicia administrativa (supuesto del art. 24 LNPA, dentro del plazo perentorio del art. 25), o por la vía de la acción declarativa de certeza. En el segundo, se podrá impugnar a través de los actos individuales de aplicación (art. 25 inc. c LNPA) o planteando la inconstitucionalidad de la normativa delegada que se presente como base normativa de un planteo. En principio, la enunciación del rol judicial en estos planteos se incardina en lo que sería una mera verificación competencial: esto es, debe controlar (1) si fueron cumplidas las formalidades para tenerlo por decreto válido, y (2) si la normativa sub

.

98

examine está dentro de los límites de la delegación –la materia administrativa; el plazo y las bases en el caso de la delegación de emergencia–. Decimos en principio, pues dejamos a salvo otras dimensiones del control de constitucionalidad que pueden plantearse en subsidio, y que son comunes al enjuicimiento de toda ley: independientemente de la compulsa antes mentada, es claro que las normas en cuestión tienen que solventar el ineludible test de razonabilidad que proviene del art. 28 C.N., análisis que los jueces pueden y deben hacer –incluso de oficio, según la doctrina dada por la CSN en el caso “Comercial Finanzas” 161– aunque no les sea dado ingresar a escrutar el mérito, oportunidad o conveniencia de la normativa delegada. Veamos ahora más en detalle la configuración del control judicial. Recordemos que en el Cons. 9º in fine de “Verrocchi”162 la Corte decía, con relación a los Decretos de Necesidad y Urgencia, que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este Tribunales en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (…) y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

La pregunta central es, entonces, si esa atribución judicial también se predica para los reglamentos delegados. Y la respuesta es que sí, aunque no sean de facción tan “excepcional”, desde que están basados en una actuación previa del Congreso al delegar. Con esa salvedad, decimos que el Poder Judicial puede, (i) revisar el presupuesto fáctico de la configuración de la emergencia (ante lo cual nos remitimos ante el punto 2.2), tal como se decía en “Verrochi”, y (ii) controlar la adecuación entre el límite de la delegación de que se trate y lo normado en el reglamento que se invoca sobre esa base, aunque en este 161

CSJN, “Banco Comercial de Finanzas S.A.”, Fallos 327:3117 (2004).

162

CSJN, “Verrocchi”, Fallos 322:1726 (1999).

.

99

aspecto tendremos que considerar luego las prevenciones que trataremos en el punto subsiguiente. El control eficaz, empero, nos mueve a sugerir la conveniencia de avanzar hacia paradigmas donde se entienda que las posibilidades del resolutorio incluyen un vasto repertorio de técnicas interpretativas que permitan dotar a la instancia judicial de modalidades de intervención parejamente flexibles y correctoras, pero siempre discernidas sobre criterios de cuño jurídico. El Poder Judicial, creemos, debe asumirse como un protagonista pleno de esta relación de integración del orden jurídico, más que como un lejano y apático umpire. Y es interesante que tomemos en cuenta, en este punto, que buena parte de la discusión doctrinaria sobre la delegación suele estar moldeada sobre el dilema de hierro entre invalidación y respaldo. Sin embargo, existen otras alternativas. Ante una inconformidad, el Juez podrá declararla “inválida” (nula por exceso en la delegación), limitar o expandir su sentido (hacer “interpretación conforme” a fin de ajustarla a un principio constitucional o a las pautas de la ley delegada), limitar o expandir su alcance (a fin de no desvirtuar teleológicamente la intención del legislador delegante), y, finalmente, limitar su vigencia (entender que ha caducado la posibilidad de emitirlas o de aplicarlas). Un aspecto más: en principio, la inacción del delegado es una cuestión que no es posible de instar judicialmente. Es cierto que la Corte Suprema ha sostenido la tesis de que el carácter programático de una ley no es causa que por sí sola justifique una inacción sine die del Estado en hacer efectivas sus disposiciones 163, pero lo que aquí hay es distinto de una ley programática: hay una ley a medias, donde sólo aparecen “bases” y lo normal es que si el legislativo ha optado por delegar -en lugar de dictar él mismo la norma- es seguro que el mandato incluye un margen de discrecionalidad que no está listo para una operatoria judicial silogística. Sólo si en el caso concreto hubiera improbablemente- “bases” que fueran muy específicas podrá estimarse una acción declaratoria pero, repetimos, el litigante correrá serio riesgo de que su planteo sea reputado como una cuestión no judiciable.

163

CSJN, “Hotel Internacional Iguazú SA c/Estado Nacional s/ordinario”, Fallos 310:2653 (1987)

.

100

3.7. El control judicial de la normativa delegada ya avalada por el Congreso. El “medio aval” y el “medio rechazo”. Todo lo dicho en el punto anterior se resignifica cuando encontramos un aval congresual expreso. En ese punto la doctrina constitucional nos marca una disyuntiva. Porque en el caso de los Decretos de Necesidad y Urgencia, la ratificación legislativa ulterior subsana y “purga” toda inadecuación que resulte de haber adoptado esa vía: tal lo dicho por la Corte Suprema en el caso “Guida” (2000), en donde sostuvo –sin perjuicio de invalidar la reducción de salarios de que trataba la causa- que "la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del órgano legislativo a favor de la regularidad de dicha norma".

164

Pero en el caso de los Reglamentos Ejecutivos, la Corte ha dicho en el caso “Franco” de 1999 que “los decretos que en su origen se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de sus facultades reglamentarias no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. Ello es así porque la Constitución Nacional impide a ese poder ejercer funciones legislativas sin contar con base legal previa y suficiente, y la oportuna observancia de tal requisito no depende de la gracia del Congreso. Por expresa previsión constitucional, sólo en el excepcionalísimo supuesto de los decretos de necesidad y urgencia la ratificación ulterior podría tener la virtualidad convalidatoria que, impropiamente, se pretende extender al caso.”. 165 Nosotros creemos que el supuesto de un Reglamento Delegado con expresa “aceptación” es una situación distinta, y que en estas hipótesis es viable considerar la aplicación de una deferencia tipo “Chevron” de cara a un criterio mixto:

164

CSJN, “Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público”, Fallos 323:1566 (2000). La cita aparece en el voto común de Nazareno, López y Moliné O'Connor, (consid. 6º); en el mismo sentido se expide el voto de Bossert (consid. 9º) y el voto de Boggiano (consid. 8º). 165

CSJN, “Franco, Rubén Oscar y otros c/ Estado Nacional (Mrio. de Defensa) s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seguridad” Fallos 322:1868 (1999), cons. 14º. En la causa se anularon dos decretos que disponían el carácter "no remunerativo no bonificable" de ciertas asignaciones atribuidas al personal militar en retiro.

.

101

-

La anulación (criterio “Franco”) procede si es claro que en el caso el tenor del reglamento era inválido por haberse sustraído a la materia de administración, o por haber exorbitado las bases de la delegación. Lo mismo ocurrirá ante una violación del plazo.

-

En caso contrario –hipótesis de subsunción ambigua- se aplica el criterio “Guida”: con la aprobación del Congreso, el decreto queda a salvo de toda impugnación que se le pudiera hacer por esa causa,

Los casos en donde hubiera una Cámara renuente (que no llega a emitir resolución) y otra que aprueba o desaprueba; o bien cuando ambas se pronunciaran pero en sentido contrario (aprobación / rechazo), merecen especial atención. El decreto no deja de regir (al respecto, ver infra, cap. III ps. 5.6 y 5.7) hasta que no haya negativa doble, pero el Juez no puede aplicar una presunción “deferente” cuando exista un “medio voto” parlamentario por la desaprobación y se susciten, en su juicio, dudas en cuanto a la procedencia del marco delegativo: allí, deberá hacer un examen exhaustivo para tener por acreditada la validez de la delegación.

4. Las delegaciones prohibidas

El art. 76 C.N. tiene, lo hemos dicho, una estructura de normación que es engañosa: empieza por prohibir, y a renglón seguido autoriza la delegación para la administración y para la emergencia pública. Ahora bien, es claro que los supuestos habilitados también tienen sus salvedades, y consecuentemente debemos ahora preguntarnos por las posibles limitaciones a la delegación congresual, en las que encontraremos algunas limitaciones aparentes, otras limitaciones especiales, y otras – aparentemente- absolutas.

.

102

4.1. Atribuciones parlamentarias que no son de naturaleza legislativa. Es una limitación especial. En primer lugar tendremos que enunciar la imposibilidad de hacer extensiva la mecánica delegativa a aquellas atribuciones que no son de naturaleza legislativa aún cuando revistan forma de ley (declaración del estado de sitio o de la necesidad de reforma constitucional; acuerdo senatorial para la designación de jueces, embajadores o militares; fijación de límites entre provincias, etc.) y especialmente aquellas funciones que el Congreso ejerce en el ejercicio de su rol de control político, con los notorios ejemplos de la ley de presupuesto y de la aprobación o rechazo de la cuenta de inversión.

4.2. El caso de las leyes que requieren procedimientos o mayorías especiales. Santiago y Thury Cornejo no ven razones para justificar la prohibición de las leyes que requieran un procedimiento de aprobación especial o requieran mayorías agravadas, siempre, claro está, que las leyes delegantes sobre estas materias sean sancionadas con los requisitos aplicables. 166 Se arguye, empero, que ello no es factible dado que en esos casos la Constitución ha previsto un procedimiento especial distinto al ordinario, y varios autores entienden que ello redunda en una implícita exclusión de la vía delegativa. 167 Desde lo formal, ese contraargumento podría ser rebatido con la consideración de que la “especialidad” del procedimiento no comporta un status jurídico diferencial para las leyes en cuestión; no existe, como en el derecho español, la categoría constitucional de “leyes orgánicas”. Y desde lo práctico, vale decir que en cualquier caso el Congreso podría reasumir el ejercicio de las facultades delegadas. 168

166

Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado... , p. 407.

167

María Angélica GELLI, Constitución ..., cit. supra; Gregorio BADENI, Límites, cit. supra; Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 290-292. Por su parte, Gil Domínguez predica la prohibición para “las leyes que el Poder Constituyente encomendó dictar al Congreso”. Cf. Andrés GIL DOMÍNGUEZ, Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional, L.L. t. 1996-D, págs. 1651/9. En sentido similar, cf. Jaime Luis ANAYA, Los límites de la delegación legislativa (el caso del decreto 677/01), en E.D. del 24.01.2002. 168

Claro que, por paralelismo de las competencias, el mismo procedimiento exigido para instituir la ley delegante deberá observarse para la ley que disponga la cesación de la delegación deferida.

.

103

Pero estas refutaciones nos parecen insuficientes y por eso vamos a desdoblar nuestra respuesta. En principio, simpatizamos con la tesis mayoritaria, pero reconocemos la posibilidad de proceder con delegaciones “de administración” en esos casos. 169 Todavía más claro parece ser el caso en el que la voluntad del Congreso se inserta dentro de un procedimiento de normación que se sustancia a través de actos complejos (cuyo ejemplo claro es el de los procesos de aprobación de tratados del art. 75 incs. 22 y 24 C.N.) . En este punto, creemos que cada uno de los actos requeridos es esencial, que debe ser dado por el sujeto que titulariza esa potestad concurrente eslabonada, y que por lo tanto la delegación se hace absolutamente improcedente.

4.3. La materia tributaria. Independientemente de posiciones más rígidas y otras más light que se han dispensado en doctrina, lo cierto es que (dentro de un panorama muy carente de definiciones jurisprudenciales claras y concretas en el período post-reforma) este es uno de los pocos aspectos en que tenemos una doctrina de la Corte con apariencia más o menos contundente. Nos referimos al fallo "Selcro S.A. c/ Jefatura Gabinete” (2003)170, en el que el tribunal declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del Artículo 59º de la Ley Nº 25.237, en cuanto delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de fijar el importe de las Tasas de Justicia. En el considerando 8º la Corte, en fallo unánime, va a decir que “no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”. Esta afirmación tajante de la Corte puede malinterpretarse si no la leemos con el subrayado que nosotros interpolamos en la cita: lo indelegable son los aspectos sustanciales. Esto implica, según el mismo fallo (cons. 6º), que “ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un 169

Con todo, la cuestión sigue siendo dudosa, y no se nos ocurre una alternativa mejor que propiciar para estas cuestiones un escrutinio judicial mucho más estricto. En particular, se debe procurar que el resultado del ejercicio de la facultad guarde una correspondencia indubitada con la intención presunta del Congreso, en la medida en que ésta pueda ser contextualmente reconstruida. 170

CSJN, “Selcro S.A. c/ Jefatura Gabinete”, Fallos 326:4251 (2003).

.

104

tributo”. Lo expuesto puede cuajar con nuestra formulación “dualista” para sostener una plausible interpretación que lleve a excluir toda delegación de emergencia, pero admitiendo –acotada- la delegación “de administración” si hay un sustento legal que acote sustantivamente y defina esos elementos esenciales. Así es que entendemos que el quantum podría ser una cuestión susceptible de una delegación discernida sobre pautas orientadoras pero necesitadas de especificaciones determinativas. En concordancia con esta pauta, Rodolfo Spisso apunta que las normas de derecho tributario sustantivo no pueden ser subsumibles en el concepto de “materias determinadas de administración”, de suerte tal que la delegación no puede comprender “la creación de tributos, la definición del hecho o base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables, exenciones o franquicias, sino sólo referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, o sea, alícuotas, tasas o montos fijos” 171.

4.4. La materia penal. La limitación es absoluta. Esta es la materia que siempre ha permanecido como el “núcleo duro” de la reserva de ley, y vale la pena hacer alguna precisión al respecto. Para ello, es conveniente retrotraerse al conocido fallo “Mouviel” de 1957.172 En este caso, como ocurre con alguna frecuencia en la jurisprudencia de la Corte Argentina del siglo XX, la parte más sustanciosa para el análisis está en los fundamentos del Procurador General, que a la sazón era Sebastián Soler. De allí surgió una contundente adhesión al principio de nullum crime nulla poena sine lege en materia penal (la sentencia termina declarando la inconstitucionalidad de los “edictos” policiales, que no eran otra cosa que normas sancionatorias generales que dictaba el Jefe de Policía de la jurisdicción). Luego de las alusiones de rigor a los principios de la división de poderes y su inserción en nuestro sistema constitucional, Soler dirá que “reglamentar es tornar explícita una norma que ya existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una substancia y contornos definidos; y ello, sólo en la medida que sea necesario para su ejecución, cuidando siempre de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Fallo auténticamente liberal, va a encontrar una feliz percepción en el voto unánime de la

171

Rodolfo SPISSO, Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 44.

172

Fallos 237:636 (1957), “Mouviel”.

.

105

Corte, cuando rubrica los fundamentos de Soler reconociendo que “es notorio que las modernas formas de autoritarismo o despotismo utilizan los edictos policiales como uno de los instrumentos más eficaces para la opresión de los ciudadanos y la restricción de las libertades públicas”. La proscripción que surge de “Mouviel”, empero, no hace que la materia penal haya quedado totalmente “blindada” al fenómeno delegativo. Su manifestación más clara está dada por las llamadas “leyes penales en blanco”, aquellas en las que está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulado más que como prohibición genérica. Ese “blanco” debe ser llenado para completar la norma por otro cuerpo legal (ley, reglamento, ordenanza, decreto) que por lo general está referida a una materia de carácter especial (leyes aduaneras, reglamentaciones de policía económica, normas de salubridad). Un caso claro está dado en el art. 206 C.P., que reprime con prisión de uno a seis meses al que “violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”. Hay otros ejemplos más, en las leyes penales que están fuera del Código Penal, y en los artículos sueltos incriminatorios que se incluyen en otras leyes no penales. Aunque la ley penal en blanco ha adquirido carta de ciudadanía en nuestro sistema, Zaffaroni puntúa que no es sencillo demostrar que ésta no constituya una delegación prohibida. Las argumentaciones que suelen repetirse al respecto teorizaban el problema cuando las leyes penales en blanco eran pocas e insignificantes; “hoy –dice ese autor– su producción es enorme y tiende a superar a las otras leyes penales, como producto de la canalización y administrativización de la ley penal. La pasividad provoca un cambio cualitativo: a través de las leyes penales en blanco, el legislador penal está renunciando a su función programadora de criminalización primaria, que la transfiere a funcionarios y órganos del poder ejecutivo y, al mismo tiempo, está incurriendo en el abandono de la cláusula de ultima ratio, propia del estado de derecho”. 173 En síntesis, creemos que la delegación sí encuentra un límite infranqueable en la materia penal, no tanto por lo dicho en el art. 76 C.N. o por la aplicación analógica –que 173

Eugenio Raúl ZAFFARONI, con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte General, 2ª Ed., Ediar, 2002, p. 116. Bien dice allí Zaffaroni, que “no neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de que las materias inestables las requieren, aduciendo que los rápidos cambios no podrían ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rápidos y que sea seriamente necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es precisamente la función irrenunciable del legislador” (ibídem).

.

106

rechazamos en general- del art. 99 inc. 3, sino por el “viejo” art. 18 C.N., pues es inconstitucional y violatoria del principio de legalidad penal toda decisión administrativa que extiende una incriminación legal.174

4.5. Aplicabilidad de los límites materiales fijados para los Decretos de Necesidad y Urgencia en el art. 99 inc. 3º C.N. Recordemos que esta vía excepcional, que habilita la emisión de normas de naturaleza legislativa por el ejecutivo, está vedada para las normas que regulen “materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”. Además, conforme a lo que puede interpretarse de la norma de marras, la nulidad resultante es “absoluta e insanable”, de modo que no cabe una ratificación o la posibilidad de legislar allí ad referéndum de la aprobación parlamentaria ulterior. Pues bien: gran parte de la doctrina ha asumido, por la analogía entre la “emergencia pública” de la delegación y la “urgencia” que es presupuesto de los DNUs del art. 99 inc. 3, que no procede la delegación en aquellas en materias prohibidas para aquellos decretos175. Esto se postula invocando una hermenéutica sistemática de la Constitución, pero, como ha dicho Comadira, ese criterio “importaría en el caso presumir la omisión del constituyente, y con ello su error o deficiencia técnica, lo cual es inaceptable como pauta interpretativa”. 176

174

Bidart Campos ejemplificaba este punto con la resolución de la Secretaría de Justicia que incluía a los ciclomotores en el régimen penal agravado para el robo de automotores. Cf. su “viejo” Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ediar, 1993, T. II, pág. 630. 175

Nestor Pedro SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, 3ª Ed. t. I, Astrea, 2003, pág. 604; Humberto QUIROGA LAVIÉ, Constitución de la nación argentina comentada, 3a. ed., Zavalía Editor, 2000, p. 538-539; Alberto Ricardo DALLA VÍA, Emergencia constitucional y control de la delegación legislativa, en Víctor Bazán (coord), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, 2003, Ediar, págs. 1055 a 1071. Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, t. I, págs. VII-60/61. 176

Julio COMADIRA, Los reglamentos delegados, en VV.AA., “Acto Administrativo y Reglamento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2002, Buenos Aires , RAP, págs. 679 a 695. Para refutar este argumento, Balbín sostiene que “las normas deben interpretarse en el contexto del cuerpo normativo, esto es, la Constitución Nacional” y que “si el Convencional ha establecido una pauta normativa a través de una disposición determinada no resulta razonable que, luego repita este concepto indefinidamente”. Aun concediendo ello, creemos que la aplicabilidad tácita debería predicarse en supuestos de analogía indisputable, y no es lo mismo una norma que se dicta con intervención previa (y condicionante) del Congreso que la que se emite sin ella. Cf. Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 289.

.

107

Otro argumento más teleológico ha sido dado por García Lema, cuando sostiene que el conocimiento previo del Congreso mediante el dictado de la ley de delegación justifica –y explica– que la prohibición de las materias establecidas en el Art. 99 inc. 3 C.N. no alcance a los decretos delegados177. Autores como Rennella y Frare también se adhieren a esta interpretación que nosotros compartimos, por los fundamentos expuestos.178 En suma, entendemos que la analogía no cuenta con bases indisputables, que son las que debemos requerir para poder sostener una exigencia cuyo resultado determina nada menos que una nulidad “absoluta e insanable”. Y nos resulta particularmente atractiva una interpretación sugerida por Alberto Bianchi. Este autor se pregunta cuál pudo haber sido el sentido de admitir la delegación legislativa en materia de emergencia, si de todos modos el presidente puede en estos casos ejercer autónomamente la facultad legislativa por la vía de Decretos de Necesidad y Urgencia. Así, especula que acaso el constituyente “pudo haber pensado en dos clases de emergencia distintas: una que se resuelve con el dictado de un decreto de necesidad y urgencia y la otra que requiere de una delegación legislativa”. En ese caso, “se podría decir -como mera hipótesis- que dado que no se pueden dictar decretos de necesidad o urgencia en materias penales, tributarias, electorales y de partidos políticos, se hace necesario que el Congreso -ante una emergencia en cualquiera de estos terrenos- habilite la competencia del Poder Ejecutivo mediante una ley que rápidamente y en pocos trazos indique los pasos a seguir por una reglamentación más detallada cuya precisión el Congreso no podría determinar, dada la urgencia del caso” 179. Por supuesto, debemos dar por aquí reproducido lo dicho anteriormente sobre las restricciones “de reserva” que se aplican a las materias penal y tributaria, que en efecto acotan las posibilidades de delegación, pero esto sucede por la naturaleza de estas cuestiones, y no por el argumento transportado desde el art. 99 inc. 3º C.N. 177

Alberto GARCÍA LEMA, Un nuevo caso de delegación legislativa. La Ley N° 25.414 en E.D., diario del 18.May.2001, p. 1. 178

María Paula RENNELLA, Control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados, en VV.AA., “Control de la Administración Pública”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2004, Buenos Aires, RAP, págs. 651 a 680; Hugo E. FRARE, ¿Existe la posibilidad de aplicar analógicamente los límites del Artículo 99, inc. 3º, a la delegación legislativa del Artículo 76 de la Constitución Nacional? , en RAP nº 310, p. 83. 179

Alberto B. BIANCHI, Horizontes de la delegación legislativa luego de la reforma de la constitución, “Revista de Derecho Administrativo”, nº 17, Año 6, Set-Dic. 1994, Depalma p. 417.

.

108

4.6. La delegación para derogar. En esta materia se habla con frecuencia, y así también lo hemos hecho en este estudio, del “desarrollo” normativo que importa la delegación. En verdad, esto es lo común, pero la reglamentación también puede –por vía de hipótesis- tener efectos de normación negativa, en la medida en que suponga la derogación de normas vigentes. Tal como muestra nuestro paseo por “Chevron”, con mucha frecuencia lo más buscado es “desmantelar” regulaciones antes que “construirlas”. Torres Molina ha razonado que "si el decreto delegado es complementario de la ley sancionada por el Congreso con bases previamente establecidas, no es posible, en el marco de la Constitución, derogar leyes mediante delegaciones legislativas ya que en este caso se estaría transfiriendo al Poder Ejecutivo competencias que son propias del Legislativo. Derogar una ley, como sancionarla, es atribución propia del Congreso, y la exigencia de 'bases de la delegación' del texto constitucional, que presupone un objeto de la ley claramente determinado, resulta incompatible con la indeterminación que significa autorizar al Poder Ejecutivo a derogar leyes".

180

Más allá de ese razonamiento, debe decirse que el tema no aparece resuelto en el texto constitucional, y al respecto se pueden plantear diversas situaciones. Lo que dice Torres Molina se pone rápidamente en crisis si estuviéramos frente a un caso en que la posibilidad de la derogación ha sido presupuesta por el Congreso en la ley delegativa. Allí, la solución será fácil en la medida en que esa derogación se haga con carácter expreso, enumerando e identificando las normas que se podrían dejar sin efecto. Pero lo más complicado de resolver es el supuesto de una derogación tácita, donde una ley vigente anterior colisione con lo que luego disponga el reglamento delegado. Bien podría entenderse que, al delegar, el Parlamento debió haber contemplado la “posibilidad” de que la reglamentación delegada derogue las leyes vigentes en una materia o cuestión particular, o quizá incluso puede haber formulado tal previsión –con una cláusula derogatoria “en blanco”– para “las que se opongan a la delegación encomendada”.

180

Ramón Horacio TORRES MOLINA, El ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo, L.L. t. 1997-D, p. 1066.

.

109

En estas dos últimas hipótesis, podría plantearse a su vez si es dable dejar a la discreción del delegatus la decisión de si va a proceder con una derogación total o parcial. Nosotros creemos que en estos supuestos, procedería la aplicación analógica del art. 80 C.N. in fine (que contempla hipótesis de promulgación parcial), pues la situación se erige en una suerte de poder de veto permanente con el que el Poder Ejecutivo puede alterar la fisonomía de una ley, mediante supresiones puntuales y estratégicas, con lo cual no habría derogación sino un ejercicio encubierto de potestad legisferante que se ejerce allende la delegación. Está claro que el reglamento delegado tiene “jerarquía de ley”, aunque lo que no puede hacer es aprovecharse de la habilitación dada y proceder a alterar –mediante intencionadas derogaciones parciales- la fisonomía del derecho vigente en aspectos notoriamente ajenos al criterio que usó el Congreso para deferirle limitadamente el poder abrogatorio. En consecuencia: el reglamento delegado sí podría derogar, con la limitación de que (a) esa abrogación encaje en los términos de la delegación dada y (b) de que, como dice el art. 80 C.N., no altera el espíritu ni la unidad de otra normativa preexistente que fuera ajena a la materia o a las bases en cuestión.

5. El régimen de Control Parlamentario de la ley 26.122

5.1 El control de la Comisión Bicameral. Salta a la vista que el constituyente ha sido poco preciso en la regulación de los efectos y el sistema de procedimiento del control que le compete a la Comisión Bicameral Permanente (CBP). Toda la base positiva sobre esto queda restringida a lo dicho en el inc. 12 del art. 100 C.N., que al fijar las facultades del jefe de gabinete le encomienda “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”. Luego de un largo período de vacación, finalmente el Congreso sancionó la regulación de la “Comisión Bicameral” en la ley 26.122, promulgada el 27 de Julio de 2006,

.

110

que edicta el “régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegacion legislativa y de promulgacion parcial de leyes”. Según dice el art. 3º, la CBP está integrada por ocho diputados y ocho senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones políticas. La comisión “cumple funciones aun durante el receso del Congreso de la Nación” (art. 6º) y para sesionar necesita contar con quórum de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 7º); para formar dictámenes, requiere también “la mayoría absoluta de sus miembros” (art. 8º) y en caso de que haya más de un dictamen con igual número de firmas, “el dictamen de mayoría es el que lleva la firma del presidente” (8º in fine).

5.2. Remisión del decreto a la Comisión Bicameral. El art. 99 inc. 3º C.N. dispone –en relación a los DNUs– que el Jefe de Gabinete “personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente”. Y en el sistema de la ley 26.122, parece dado por sentado que la misma pauta rige para el caso de los decretos propios del art. 76 C.N. El principal problema que se había planteado al respecto era el de qué pasaba si el Jefe de Gabinete no remite los decretos en el plazo fijado. La solución, propiciada por la doctrina y acogida con tino por la ley 26.122, es la de que ante esta hipótesis –dice su Art. 18– la Comisión Bicameral Permanente “se abocará de oficio a su tratamiento”.

5.3. Vigencia y derogación del decreto delegado. Es importante advertir que, desde su firma, el decreto delegado ya está vigente, independientemente de lo que ocurra en la etapa de Control Parlamentario. A diferencia de lo que ocurre en materia de DNUs, donde la doctrina ha discutido la solución de la ley 26.122 de mantener a priori su vigencia salvo rechazo de las dos Cámaras, en materia de delegación siempre existió consenso en que aquella era la solución más criteriosa. La normativa delegada, dice el art. 24 de la ley 26.122, es derogada con el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate. En esa misma disposición se

.

111

aclara que no obstante ello, quedarán a salvo los “derechos adquiridos durante su vigencia”, y que los efectos derogatorios se surten conforme a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, es decir, previa publicación en el Boletín Oficial.181 Sobre la posibilidad de que leyes especiales adopten soluciones distintas al respecto, véase infra, III. 5.7.

5.4. El dictamen de la Comisión Bicameral. Según establece la ley 26.122 (art. 19) los diez días empiezan a contarse no desde el momento de la firma sino desde el momento en que el Jefe de Gabinete la remite a la Comisión Bicameral (para lo cual, según vimos antes, tiene un plazo también de diez días, tomado por analogía del art. 99 inc 3º). Una vez recibido, el Presidente de la Comisión deberá enviar una copia del decreto con sus respectivos antecedentes a cada uno de los miembros de la Comisión, dentro de las 24 horas hábiles de recibida la comunicación del Jefe de Gabinete.182 Fuera de estos aspectos procedimentales, nos queda una cuestión más sustancial. Antes del régimen legal que comentamos, la doctrina se preguntaba si la Comisión Bicameral ejerce un control per se, o si el control en definitiva residía en el pleno de las Cámaras. Al respecto, Balbín se inclinaba por la segunda opción y sostenía que la Comisión “tiene por función emitir un dictamen que como tal no tiene efectos vinculantes”, de manera tal que: a) el Congreso puede resolver en sentido contrario a la Comisión; y b) en el interín, la opinión de la Comisión no altera la validez o vigencia del decreto. 183 Por el contrario, María Paula Rennella explicaba que se le asigna una función distinta de la prevista para el control de los decretos de necesidad y urgencia, puesto que no se exige –en la Constitución- la intervención del pleno de las Cámaras y apuntaba que, a diferencia de lo previsto para la vía de DNUs del art. 99 inc. 3, en que la decisión

181

Código Civil, Art. 2°: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. 182

Reglamento de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo, art. 8º. Sin embargo, existe un vacío legal sobre cómo se articula el sistema en el supuesto del art. 18 de la Ley 26.122, es decir, cuando la CBP vaya a tratar el asunto “de oficio” porque no recibió la comunicación de Jefatura de Gabinete. 183

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 319.

.

112

final reposa en el Congreso, “aquí parecería que el poder de control reside en este órgano parlamentario”. En esa posición se enrolaban Badeni, Santiago (h.) y Thury Cornejo. 184 Al final, la regulación legal coincide con la opinión de Carlos Balbín: la CBP no es “filtro” de la Cámara, y su pronunciamiento no es necesario ni vinculante para el Congreso. El plazo para dictaminar en el seno de la CBP es de diez días (art. 19 ley 26.122). Entendemos que, cumplido ese plazo, la CBP pierde su competencia para dictaminar. Lo cierto es que, de todas maneras, el art. 20 la ley 26.122 autoriza a que –vencido el plazo de marras sin que hubiera recaído dictamen– las Cámaras, de oficio, se aboquen “al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate”. En el régimen de la ley 26.122,se aclara que cuando el decreto no sea “enviado” por el Jefe de Gabinete, sino tratado “de oficio” en la CBP, “el plazo de diez días hábiles para dictaminar, se contará a partir del vencimiento del término establecido para la presentación del Jefe de Gabinete” (art. 18 in fine, ley citada). Así, la falta de remisión del reglamento no obsta a que la Comisión proceda a examinarlo como normativa delegada. Nos preguntábamos – en cuanto al alcance de ese control- si la CBP podía evaluar, y merituar su rechazo, tanto por la inadecuación de la medida a las bases de la delegación, como por su opinión sobre la pertinencia o el mérito. La forma en que se estructura el sistema pone en dudas la viabilidad de una interpretación extensiva, ya que el Art. 13 de la ley 26.122 indica en lo pertinente que “el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio”. Ya el hecho de que se tratara de una facultad de control, que no es codecisión, hacía que nos pareciera improcedente que el trámite legislativo pretenda alterar la ley sub examine o que la rechazase en parte.185 En ese sentido vemos que el art. 23 de la ley 26.122 establece que “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al

184

Gregorio BADENI, Límites de la delegación legislativa, en La Ley 2001-E, págs. 913 a 924; Alfonso SANTIAGO (h.) y Valentín THURY CORNEJO, Tratado … , Ábaco, 2004, p. 390; 185

Esto, pues no procede aplicar por analogía el mandato del art. 80 C.N., de forma que pudiera entenderse la viabilidad de las “depuraciones” congresuales cuando el resultante de la ley mantenga autonomía y no altere el espíritu ni la unidad del decreto promulgado por el ejecutivo.

.

113

texto del Poder Ejecutivo”, lo cual, a fortiori, demuestra que tampoco puede hacerlo la Comisión Bicameral en su dictamen.

5.5. El tratamiento en las Cámaras. Posibilidad de veto del Poder Ejecutivo. El art. 21 de la Ley 26.122 establece que “elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas Cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento”. Se trata, empero, de una expresión de deseos, porque no existe ninguna otra condición suspensiva o resolutoria que emplace al Parlamento –claro es que, por cierto, la Constitución no había previsto nada al respecto–, y en consecuencia, la mora parlamentaria deja subsistente el decreto, aún cuando haya un dictamen negativo de la CBP. Nos preguntamos si el Ejecutivo podría ejercer veto contra el rechazo parlamentario de un decreto delegado. Nuestra respuesta es negativa: el veto, facultad excepcional, está discernido por la Constitución para los proyectos “de leyes”, tal como surge del lenguaje del art. 78 y 83 C.N. Pero además hay una razón sistemática: considerando el caso de los DNUs, que tienen la misma regulación que los reglamentos delegados, es evidente que de aceptarse el veto todo el mecanismo de control parlamentario quedaría desvirtuado y sólo podría redundar en rechazo ante una mayoría negativa calificada.186 Algo parecido nos convence de que no procede la aplicación analógica del mecanismo del art. 81 C.N. Como en este caso no hay “Cámara de origen”, no funciona un mecanismo por la cual una mayoría “calificada” en una cámara pueda actuar sobre el rechazo de la otra.

5.6. El pronunciamiento y el silencio del Congreso. Efectos. Ante todo, creemos que no puede contemplarse algún efecto cierto del “silencio” parlamentario, pues la ley 26.122 aclara que “el rechazo o aprobación de los decretos” (subry. nuestro: como se dijo, el art. 23 excluye la posibilidad de resoluciones alternativas modificatorias) “deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional” (art. 22). 186

Solución que comparten SANTIAGO (h.) y THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 471.

.

114

En consecuencia, no hay plazos para su trámite parlamentario, y el Congreso que votase una ley delegante no puede autorestringir su potestad de control estableciendo un plazo que surta efectos propios del silencio positivo. El resultado desaprobatorio se dará cuando se cuente, “mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes” (art. 23), con el rechazo de los dos cuerpos del Congreso –siendo indiferente el orden en que ellos se sucedan–. Y dado que el veto se excluye, las resoluciones de las Cámaras deben ser comunicadas por su presidente al Poder Ejecutivo “para su inmediata publicación en el Boletín Oficial” (texto del art. 26 ley 26.122, norma que corresponde aplicar tanto cuando la resolución en cuestión sea favorable como cuando sea negativa). La ley 26.122 no contiene -como lo hacía un proyecto de 1999 que contó con dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado

187

- una previsión

dedicada a los efectos del rechazo, aunque puede decirse algo parecido a lo que entonces se aclaraba expresamente: con la publicación, el reglamento en cuestión queda derogado retroactivamente en forma automática, sin afectación de los derechos adquiridos durante su vigencia.

5.7. Posibilidad de delegar con requisitos de emisión y de control adicionales o simplificados. Esta posibilidad, recuerdan Santiago y Thury Cornejo, está contemplada en el art. 82 inc. 6º de la Constitución Española, que aclara que “las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”. Estos autores ejemplifican tales mecanismos con el pedido obligatorio de dictámenes previos, realización de audiencias públicas, informes a comisiones del Congreso, refrendo por todos o varios de los ministros del Poder Ejecutivo, no entrada en vigor de la norma delegada hasta la aprobación posterior del Congreso, etc.

188

La Ley 26.122 no prevé nada al respecto, por cierto, pero no se trata de una ley que no pueda ser modificada, en parte, y a ese solo efecto, por la que disponga soluciones distintas para una delegación dada. Lo que no podrá hacer aquel “subsistema” es autorizar a prescindir del control parlamentario, en tanto ello aparece siempre como un 187

Proyecto citado en SANTIAGO (h.) y THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, ps. 463-468.

188

Cf. SANTIAGO (h.) y THURY CORNEJO, Tratado ..., Ábaco, 2004, p. 471.

.

115

requisito constitucional indisponible, y que funciona tanto en las delegaciones “de administración” como “de emergencia”. Todo lo dicho por la ley 26.122 puede interpretarse como un “régimen general” que no impide que ciertas delegaciones se articulen con una fisonomía más estricta 189, dentro de los límites constitucionales (p.ej., no establecer “mayorías agravadas” para la aprobación, pues la fijación de esa clase de requisitos no puede articularse si no responde a casos taxativos de la Constitución). Y es en base a esos límites que creemos improcedente sostener ahora la posibilidad de “la no entrada en vigor de la norma delegada hasta la aprobación posterior del Congreso”. Si aceptamos esa restricción, le estaríamos poniendo al trámite de un decreto delegado una carga mayor a la que tienen los DNUs, en el que el pronunciamiento de la emergencia es “unilateral” por parte del Ejecutivo. Además, tiene lógica que se trate aquí de un control a posteriori y no ex ante190; de lo contrario, como apunta Balbín, el instituto de la delegación quedaría sujeto a un trámite que prácticamente vendría a coincidir con el procedimiento legislativo ordinario. 191 A lo cual podemos agregar que la oración se construye en indicativo (“decretos que ejercen facultades delegadas”), lo que da pie a pensar que los mismos surten efectos desde ese mismo momento, pues de lo contrario se habría redactado el mandato en condicional o subjuntivo. Nos queda considerar la hipótesis de que una delegación disponga la posibilidad de modificar el alcance del art. 24 de la ley 26.122 estableciendo la posibilidad de arbitrar el cese de vigencia ante el rechazo de una sola de las Cámaras, o de la misma CBP. Varias razones nos inclinan a pronunciarnos por la negativa. En primer lugar, el órgano “Congreso” puede ceder la facultad de legislar vicariamente, según y conforme art. 76 C.N., pero no cederle a otro órgano, ni a una Comisión ad hoc –aún formada por sus propios miembros- la potestad de control de esa delegación.

189

Y así diríamos, por ejemplo, que el Congreso no puede autorrestringir su potestad de control estableciendo un plazo que surta efectos propios del silencio positivo, de modo que si sus Cámaras no se pronuncian en cierto tiempo ello implica “aprobación” y consiguiente pérdida de la facultad de control. Al respecto, véase el argumento estructurado aquí en torno al art. 82 C.N. 190

En contra, Colautti sostiene que el decreto requiere intervención previa de la Comisión y reputa su control como “condición supensiva” de la entrada en vigencia de la legislación delegada. Carlos COLAUTTI, La delegación de facultades legislativas y la reforma constitucional, La Ley, 1996-B, págs. 860-861. 191

Carlos BALBÍN, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, p. 321.

.

116

En segundo lugar, la única hipótesis en que se admite una transferencia de potestades análoga es la del art. 79 C.N., cuando autoriza a delegar en las comisiones la aprobación en particular de un proyecto de ley, lo cual indica a contrario sensu que la formación de la voluntad parlamentaria no admite otras fragmentaciones. En tercer lugar, subrayamos que ante el reglamento delegado, la intervención de control del Congreso (ya lo explicamos supra III, p. 5.4) se reduce a la de dispensar su aprobación o propinar su rechazo; si no hay ni una cosa ni la otra, tal como se dijo anteriormente, el decreto seguirá rigiendo. Y tanto “aprobación” como “rechazo” significa un pronunciamiento que no puede estimarse cumplido si no es con la voluntad conteste de sus dos cámaras.

.

117

CAPÍTULO IV Conclusiones

1. Visión técnica: Una clasificación revisada de los reglamentos en el sistema argentino.

La doctrina administrativista argentina distingue generalmente cuatro clases de reglamentos en nuestro sistema constitucional: los autónomos, los reglamentos de ejecución; los reglamentos delegados y los reglamentos de necesidad y urgencia. A partir del- desdoblamiento de los reglamentos delegados en reglamentos “delegados de emergencia” y “de administración” se presenta la posibilidad de reformular esa clasificación y postular una nueva taxonomía de la potestad reglamentaria, que aquí sintetizamos y exponemos a través de sus aspectos más distintivos.

REGLAMENTOS

Art. C.N.

AUTÓNOMOS

99 inc. 1º

DE EJECUCIÓN

99 inc. 2º

DELEGADOS DE ADMINISTRACIÓN

76 1er. pfo. 1ª parte

CARÁCTE R

SITUACIÓN

INTERVENCIÓN DEL CONGRESO

Ordinari Normalida

No (potestad propia del

os

ejecutivo)

d

Ordinari Normalida os

d

Especiale Normalida s

d

previa (ley que se reglamenta) previa (fija materias determinadas) y posterior (Comisión Bicameral)

.

118 DELEGADOS DE EMERGENCIA

DE NECESIDAD Y URGENCIA

76 1er. pfo. 2ª parte 99 inc. 3º

Especiale Emergenci s

a

previa (establece bases con plazo) y posterior (Comisión Bicameral)

Especiale Emergenci

posterior (control de la

s

Comisión Bicameral)

a

El cuadro explica y sintetiza las diferencias conceptuales de esta clasificación. No pretendemos defender “esencialidades” escondidas en cada nomen iuris, o sobrevaluar las discusiones doctrinarias sobre algo que no es más que una sistematización más bien expositiva y sujeta a refutación popperiana.192 Sólo queremos hacer dos aclaraciones. La primera, sobre lo de “ordinario” y “especial” en el carácter. Decimos estipulativamente que son “ordinarios” aquellos en los que el Ejecutivo tiene el poder reglamentario de que se trate sin necesidad de declaración o habilitación alguna del

192

No dejamos de notar que esta clasificación puede ser análoga a la que propone Roberto DROMI, quien también postula la existencia de cinco clases de reglamentos. (Cf. su Derecho Administrativo, 10ª Ed., Ciudad Argentina, 2004, p. 447-8. Vale la pena recordar que, antes de 1994, este autor mantenía la teoría cuatripartita tradicional en las ediciones previas de su obra.) Dromi restringe el alcance habitual de los reglamentos de ejecución y los llama “subordinados”, retomando el concepto más estricto y literalista del art. 99 inc. 2. En su sistema, queda limitado al reglamento que, en puridad, está dirigido fundamentalmente a los propios agentes de la Administración, a fin de que sepan a qué atenerse y cómo proceder, que no tiene efectos frente a terceros y que no se aplica sobre leyes que no ejecuta la Administración. A su vez, ese autor habla de la existencia de “reglamentos autorizados o de integración”, que emite el órgano Ejecutivo en virtud de una habilitación que le confiere expresamente el órgano Legislativo. El concepto que los caracteriza se emparenta al estándar de “Delfino”, donde se deja a la Administración la facultad de “completar, precisar e integrar ese principio, precisándolo circunstancialmente”. Nosotros entendemos que esa categoría de “reglamentos autorizados” de Dromi se corresponde con nuestra categoría de “reglamentos delegados de administración”, pero vemos varias diferencias importantes. En primer lugar, a través de la teoría dualista establecemos cual es su fuente normativa constitucional (art. 76, 1er. pfo. 1ª parte), algo que no aparece identificado en el desarrollo de Dromi. En segundo lugar, nuestra requisitoria de “determinación legal” como pauta para tener por configurada la materia autorizada parece mucho más estricta –o, si se quiere, más precisa- que las dos condiciones que ponía Dromi. De igual manera, el enfoque dualista permite hacer una distinción más afinada entre los distintos tipos de delegación, y diferenciarlas conceptualmente a su vez del reglamento ejecutivo. Por último, su encuadramiento en el régimen del art. 76 permite perfilar mejor el análisis de las precondiciones y consecuencias derivadas de la potestad ejercida por esta vía. Los puntos señalados eran lo suficientemente problemáticos para explicarnos por qué la teoría de Dromi había quedado en soledad frente a la “tetralogía” clasificatoria clásica. Lo cual no impedía que esta sufriera una permanente tensión, con discrepancias y hesitaciones doctrinarias, al momento de traspolar el sistema a las situaciones concretas. Las enmiendas y precisiones propuestas nos hacen pensar en que quizás había una buena intuición en esa quinta categoría que Dromi pronunciaba, y que ahora puede ser mejor expresada a la luz de la teoría dualista deducida del texto del art. 76 C.N.

.

119

Congreso –esta sería “tácita” en los reglamentos de ejecución–, y “especiales” son los que requieren alguna delegación previa o aquiescencia posterior del Congreso. En segundo lugar, queremos puntuar aquí que no hay necesariamente una progresividad gradualista en cuanto al margen de discreción por parte del Ejecutivo. Como alguna vez observaba Quiroga Lavié, puede haber cabal discrecionalidad en una reglamentación de ejecución, si el Presidente elije el medio que juzgue apropiado para aplicar la ley; y recíprocamente puede haber mucha limitación en la delegación, acotando al máximo el ámbito de creación jurídica.193

2. Una visión fenomenológica: La política desde y para la delegación, sus condicionantes y sus alternativas

Es claro que la forma de legislar ha cambiado radicalmente desde los tiempos de Marbury en que Marshall puso en cabeza del poder judicial la revisión de la constitucionalidad de las leyes. Tal como lo prefiguraba Jefferson en el epígrafe de nuestro trabajo, hoy el centro de gravedad de las manifestaciones normativas del Estado no está dado por la legislación votada por el Congreso sino por las normas reglamentarias que adoptan autoridades administrativas. Y, correlativamente, la primera línea de batalla del control de constitucionalidad no se hace a tenor de cuestiones federales “directas” (constitución versus ley) sino en las “indirectas” (ley versus reglamento). De otra parte, la realidad de la marcha de un Estado moderno, potenciada por un sistema que es funcional y sociológicamente presidencialista, hace que cobre más vigencia que nunca lo que dijo el Justice Cardozo en “Panamá Refining”, cuando advertía que “la separación de poderes entre el Ejecutivo y el Congreso no es un concepto doctrinario que deba ser usado con rigor pedante”. Esto viene a cuento para subrayar en estas conclusiones que las consecuencias de dar interpretaciones muy restrictivas de la delegación no son institucionalmente 193

Humberto QUIROGA LAVIÉ, La potestad legislativa, Zavalía, 1993, p. 155.

.

120

gratuitas. Recordando aquí lo dicho por la Corte de los Estados Unidos en el citado caso Buttfield v. Stranaham194 de 1904, obturar la facultad de delegar del Congreso implicaría privarlo en la práctica de la posibilidad de ejercer eficazmente los poderes que la Constitución le confiere. En ese orden de ideas, Thury Cornejo sostiene que “en la medida en que el Congreso pretenda seguir cumpliendo las funciones de legislador omnímodo, dejará de legislar sobre las cuestiones verdaderamente de fondo porque no encontrará los consensos de larga maduración que esas leyes requieren, al tiempo que carecerá de recursos para ejercer un adecuado control del Ejecutivo. De esta forma, la espiral de deslegitimación

seguirá

creciendo

con

serias

consecuencias

para

el

sistema

representativo. La institución de la delegación legislativa, en este contexto es un elemento que no necesariamente debe ser visto como una patología sistémica, sino que puede coadyuvar, en la medida de su adecuada utilización, al desarrollo de un gobierno más eficaz y democrático”.195 Quienes se enrolan en la visión más “restrictiva” no pueden sostener su lógica sin ser conducidos a un entabicamiento muy rígido de la potestad reglamentaria, lo cual en la práctica termina vaciando de sentido al art. 76. Norma que, por cierto, y esto es algo que no debe soslayarse, está en la Constitución para que la delegación sea posible, no para que sea imposible. El tema nos ha preocupado especialmente porque, a la luz del texto actual, la rigidez del molde delegativo “monista” incentiva la ficticia declaración de emergencia para solventar una normativa derivada de simple administración. 196 Esto, a su vez, puede ser invocado luego desde el derecho privado por particulares que aleguen ese estado de emergencia para incumplir o revisar algún compromiso obligacional pendiente, perjudicando la seguridad jurídica, o por el mismo Ejecutivo al motivar un ulterior DNU, para salirse de las “bases”.

194

Buttfield v. Stranaham, 192 U.S. 471 (1904)

195

Valentín THURY CORNEJO, Sistema político y aprendizaje constitucional, UCA, 2005, p. 128.

196

Lo ha dicho, por ejemplo, Quiroga Lavié “No nos hemos equivocado cuando sostuvimos en el ámbito de la Convención Constituyente que la restricción de la delegación legislativa era excesiva, a la vista de nuestros antecedentes jurisprudenciales. Respetar la Constitución va a ser muy difícil, si no se estira el concepto de ´emergencia´ de modo impropio. Las delegaciones usuales en todo el mundo son las de la potestad legislativa ordinaria, no sólo para la emergencia.” (Humberto QUIROGA LAVIÉ., Constitución de la Nación Argentina comentada, 2ª Ed., Zavalía, 1997, p. 517).

.

121

Si la tendencia histórica más deletérea era la tentación de esconder en reglamentos autónomos y de ejecución lo que constitucionalmente sólo podría hacerse por ley formal, la actual pasa por esa apelación espúrea a la “emergencia”: al respecto, la tesis dualista puede servir para deslindar lo que procede y lo que no procede subsumir en ese rótulo, y evitar la paradoja de que tengamos que observar permanentemente la declaratoria de una situación excepcional.

3. Apuntes finales.

Aún cuando ninguna teoría puramente jurídica va a poder cerrar satisfactoriamente el tema, que es también materia de la ciencia política como organización del poder, la estructura de la norma en análisis (el art. 76 de la Constitución Nacional) nos ha permitido formular hipótesis que, aún en forma preliminar y sin perjuicio de sus heterodoxias parciales, ameritan un estudio detenido para evaluar sus posibilidades al margen de toda vis confrontativa o de la perspectiva dominada por el corto plazo. Por eso es que, ya en el final, nos parece necesario articular cuatro puntos conclusivos que vienen a condensar lo que encontramos en nuestra tesis.

3.1. Carácter “epistémico” de la teoría dualista. Hemos dicho varias veces, y lo repetimos aquí, que la teoría dualista es de carácter tentativo y exploratorio, pero la insistencia no busca reducir a priori la construcción que ensaya a un ejercicio de hermenéutica “experimental”. Muy por el contrario, entendemos que todo el instituto puede repensarse y reverse a través del corte transversal que importa la perspectiva dualista. Nuestro planteo no se pronuncia como un ejercicio especulativo derivado de una inquietud abstracta, sino que, por el contrario, lo formulamos en la convicción de que debemos hacernos cargo y afrontar los problemas interpretativos que surgen al tratar de conjugar los principios del art. 76 en clave “monista”. Esta obligada posición de cautela epistemológica, en tanto, no nos puede hacer olvidar que en esta materia hay, de hecho, mucho por descubrir. Y muchas veces el desafío que afronta el intérprete de la

.

122

Constitución no es el de acertar en el encaje y armado correcto de un puzzle normativo completo y acabado, sino el de escrutar con cuidado las pocas piezas de que dispone, conjeturar las diversas imágenes que ellas pueden prefigurar, y elegir la más plausible, plausibilidad que está incorporando la idea de una visión sistémica del instituto como la que hemos esbozado antes.

3.2. Significación relativa del contra-argumento “originalista”. En segunda instancia creemos haber diluido en la sección pertinente el peso del contra-argumento más directo que viene a impugnar la teoría “dualista”. Nos referimos a la hermenéutica “originalista” que podría denunciar que esa tesis no encuentra apoyo en los debates de la Convención Constituyente de 1994. Al repasar el abigarrado espectro de antecedentes e intenciones que pretenden asignarse al etéreo y ficcionalizado “constituyente”, vemos que cualquier teoría no podrá presumir de otra cosa que no fuera un consenso improbable y endeble. Dada la imposibilidad de encontrar un linaje institucional o un argumento “de autoridad” concluyente en algún sentido, creemos que no hay allí un saldo deudor que deba imputársele en especial a la tesis dualista.

3.3. Influencia de las peculiaridades propias del contexto político. Notamos que, tanto en las instancias pre como post reforma constitucional, la fragmentada coyuntura –inestabilidad institucional y faccionalismo partidario- no ha provisto el clima de consenso necesario para surtir buenas prácticas delegativas más allá de los arrestos traumáticos que florecen y proliferan en las crisis. Ese problema, a su vez, se ve retroalimentado por otro lado: la relegación de la forma delegativa crea además las condiciones para que se presente al decreto de necesidad y urgencia como su sucedáneo más socorrido. E incluso cuando ello no ocurre, vemos que su potencial institucional queda desaprovechado y que el lugar que estaba llamado a ocupar aparece conculcado por formas inferiores de la legalidad, como el reglamento ejecutivo que empieza a cubrir o desplazar las previsiones de la ley de jerarquía superior.

.

123

3.4. Un instituto “in fieri”: de la reserva absoluta de ley a un modelo “dúctil” de limitaciones competenciales controladas. En esa línea de disputas e incertidumbres, tenemos que señalar que el perfil de la delegación tampoco aparece del todo inteligible en la doctrina nacional, que mantiene cruciales indefiniciones en varios de los aspectos más críticos. El panorama, justo es reconocerlo, también tiene cuestiones dudosas en el sistema norteamericano, que muestra un desarrollo no exento de improvisación y casuismo. Parece que, rebalsado o roto el molde dieciochesco de la separación estricta de poderes, no existe un dogma o criterio jurídico que haya recobrado con éxito la categoría de paradigma orientador en la materia. Estamos de acuerdo con Gelli, en cuanto visualiza la norma constitucional desde una idea fuerza que, dice, puede enunciarse en una regla muy simple, expresada en estos términos: a mayor delegación, controles más intensos. En esta línea de progresividad, la idea de encontrar dos vías diferentes para dos delegaciones entitativamente distintas puede servir para plasmar en la práctica esa progresión y para permitir un funcionamiento más virtuoso del sistema jurídico-político-burocrático. Thury Cornejo puntualizaba con razón que “la pérdida del papel relevante del órgano asambleario como productor de la ley debería, en forma proporcional, convertirse en un aumento de su capacidad de control sobre el ejercicio de las competencias del Ejecutivo. Asimismo, debiera concentrarse sobre la producción de unas pocas leyes fundamentales, las que requieren el debate adecuado y sobre las cuales la propia dinámica temporal aconseja una ralentización de la urgencia y la crisis cotidiana”. 197 Por eso es que nos gustaría encontrar que una observación atenta de la concepción “dualista” de la delegación, así como de las alternativas y soluciones aquí exploradas, puede servir de mucho al intérprete. Hacerlo resulta útil, creemos, para enfatizar algunas distinciones inadvertidas o implícitas, y porque obliga a repensar las bases de la delegación y sus proyecciones en clave consecuencialista; así, al tiempo que sugiere un apéndice ad hoc como aportación teórica a la categorización doctrinaria de reglamentos, esboza las derivaciones prácticas y normativas de los criterios propuestos, y propende a evitar que nos veamos puestos en la opción trágica de tener que elegir entre el anquilosamiento del instituto o su relajación inordinada.

197

Valentín THURY CORNEJO, Sistema político y aprendizaje constitucional, UCA, 2005, p. 128.

.

124

Como decía Comadira, la República exige no tanta delegación como para comprometer la vigencia del Artículo 29 de la Constitución, escrito con la sangre de varias generaciones de argentinos, ni tan poca como para malversar el sentido del poder, esterilizándolo. 198 gA ■■■

198

Julio COMADIRA, Los reglamentos delegados, en VV.AA., “Acto Administrativo y Reglamento”, Jornadas de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2002 , Buenos Aires , RAP, pp. 679 a 695.

.

125

Bibliografía ALBERTSEN, Jorge, Sentido y alcance de la delegación legislativa en la reforma constitucional, tesina para el Master de Derecho Administrativo de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1995. ANAYA, Jaime Luis, Los límites de la delegación legislativa (el caso del decreto 677/01), en E.D. del 24.01.2002. APRILL, Ellen P., Muffled Chevron: Judicial Review of Tax Regulations, 3 Florida Tax Review 88 (1996). ARBALLO, Gustavo, La angustia de la influencia. El derecho constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, J.A. t. 2003-IV, págs. 1158 a 1166. BADENI, Gregorio, Límites de la delegación legislativa, en La Ley 2001-E, págs. 913 a 924. BALBÍN, Carlos, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, Buenos Aires, 2004. BARRA, Rodolfo C. Tratado de Derecho Administrativo, Ábaco, Buenos. Aires, 2002. BIANCHI, Alberto B., Dimensión actual de la delegación legislativa, Revista de Derecho Administrativo nº 42, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003. BIANCHI, Alberto B., La delegación legislativa luego de la reforma constitucional de 1994, J.A. t. 1996-IV. BIANCHI, Alberto B., La delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1990. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, EDIAR, Buenos Aires, 2004. BIELSA, Rafael, Reglamentos delegados, L.L. t. 102, p. 1071. CANOSA, Armando, La delegación legislativa en la nueva constitución, en “Estudios sobre la reforma constitucional”, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 179 CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3ª Ed., 1986.. COLAUTTI, Carlos E., La delegación de facultades legislativas y la reforma constitucional, La Ley, 1996-B, págs. 860-861. COLAUTTI, Carlos E., La Delegación de Facultades Legislativas, Revista “Ius et Praxis”, Año 7 No 2, ps. 11 - 19, Buenos Aires, 2001. COMADIRA, Julio, Los reglamentos delegados, en VV.AA., “Acto Administrativo y Reglamento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2002, Buenos Aires , RAP, págs. 679 a 695. CORWIN, Edward S. El Poder Ejecutivo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959. DALLA VÍA, Alberto Ricardo, Emergencia constitucional y control de la delegación legislativa, en Víctor Bazán (coord), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, Buenos Aires , EDIAR, 2003. DE TOCQUEVILLE,

Alexis La democracia en América.

.

126

DROMI, Roberto Derecho Administrativo, 10ª Ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004. DYK, Timothy B. y SCHENCK David, Exceptions to Chevron, Administrative Law News, Winter 1993. p 1 - 16. EASTERBROOK, Frank H., Judicial Discretion in Statutory Interpretation, 57 Oklahoma Law Review 1 (2004). FRARE, Hugo E., ¿Existe la posibilidad de aplicar analógicamente los límites del Artículo 99, inc. 3º, a la delegación legislativa del Artículo 76 de la Constitución Nacional? , en RAP nº 310, p. 83. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el ejecutivo, en AA.VV. - Juan Carlos CASSAGNE (dir.), “Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 1271 a 1295. GARCÍA LEMA, Alberto Un nuevo caso de delegación legislativa. La Ley N° 25.414 en E.D., diario del 18.May.2001. GARCÍA LEMA, Alberto, La delegación legislativa y la cláusula transitoria octava, E.D. t. 182, p. 1285. GAVEGLIO, Adrián Javier, Control de razonabilidad técnica y delegación legislativa, La Ley, t. 1998-D, p. 1211. GELLI, María Angélica, Cuestiones de la delegación legislativa, en E.D. 182-1277. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional, L.L. t. 1996-D, págs. 1651/9. GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., Curso de derecho constitucional, 6ª Ed., rev y act por E. J. Miqueo Ferrero, Depalma, Buenos Aires, 1981. GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán, El mito de la delegación legislativa en el derecho norteamericano, en “Revista del Régimen de la Administración Pública”, t. 304, ps. 61 a 81, 2004. GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán, La delegación legislativa en los Estados Unidos, ¿fuente del artículo 76 de la Constitución Nacional o solo falacia de autoridad?, L.L., t. 2003-F, págs. 1461 a 1470. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. GOSSETT, David M. Chevron, Take Two: Deference to Revised Agency Interpretations of Statutes, 64 University of Chicago Law Review 681 (1997) HEALY, Michael P. Spurious Interpretation Redux: Mead and the Shrinking Domain of Statutory Ambiguity, 54 Administrative Law Review 673 (2002) HERZ, Michael Deference Running Riot: Separating Interpretation and Lawmaking Under Chevron, 6 ADMIN. L.J. 187, 187 (1992). Humberto QUIROGA LAVIÉ, Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía Editor, Buenos Aires, 4ª ed., 2003. JORDAN, William S., Judicial Review of Informal Statutory Interpretations: The Answer is Chevron Step Two, Not Christensen or Mead, 54 Administrative Law Review 719 (2002). LARTIRIGOYEN, Juan , MAZZEO RISSO, Belisario, MINGO JOZAMI, Alfonso, NAVEIRA, Mariano y VIELMI T . Federico., Aspectos generales del procedimiento administrativo en el derecho de

.

127

los EE.UU., en “Revista del Régimen de la Administración Pública”, nº 297, ps. 43 a 60, 2003. LAWSON, Gary Delegation and Original Meaning, 88 Virginia Law Review 327 (2002). LEVIN, Ronald M. The Anatomy of Chevron: Step Two Reconsidered, 72 Chicago-Kent Law Review 1253 (1997). LEVIN, Ronald M., Mead and the Prospective Exercise of Discretion, 54 Administrative Law Review 771 (2002). LEVIN, Ronald M., Scope-of-Review Doctrine Restated: An Administrative Law Section Report, 38 Administrative Law Review 239 (1986). LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Buenos Aires, 1963, t. VIII, ps. 183-184. LOCKE,, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Aguilar, Madrid, 1980. MAIRAL, Héctor, El control judicial de la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1984. MERRILL, Thomas W. y HICKMAN, Kristin E., Chevron’s Domain, 89 Georgetown Law Journal ps. 833-921 (April 2001). MERRILL, Thomas W., Rethinking Article I, Section 1: From Nondelegation to Exclusive Delegation, en 104 Columbia Law Review 2097, December 2004. MERRILL, Thomas W., The Mead Doctrine: Rules and Standards, Meta-Rules and MetaStandards, 54 Administrative Law Review 807 (2002). MIDÓN, Mario A. R. Los reglamentos con nombre prestado y falsa identidad, en Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Año V, nº 44, diciembre de 1989. MIDÓN, Mario, Los inciertos límites de la legislación delegada, El Derecho, t. 164, p. 871. PIERCE , Richard J., Administrative Law Treatise, 4th ed. 2002. PIERCE, Jr., Richard J., Chevron and its Aftermath: Judicial Review of Agency Interpretations of Statutory Provisions, 41 Vanderbilt Law Review 301 (1988). PIERCE, Jr., Richard J., Legislative Reform of Judicial Review of Agency Actions, 44 Duke Law Journal 1110 (1995). PIERCE, Richard J., SHAPIRO, Sidney A., VERKUIL, Paul R., Administrative Law and Process, University Textbook Series, Foundation Press, 3rd Edition, 1999, p. 58. PRITCHETT, Herman La Constitución Americana, TEA, Buenos Aires, 1965. QUIROGA LAVIÉ, Humberto Constitución de la nación argentina comentada, 4a. ed., Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, La potestad legislativa, Zavalía, Buenos Aires, 1993. RENNELLA, María Paula Control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados, en VV.AA., “Control de la Administración Pública”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 2004 , Buenos Aires, RAP, págs. 651 a 680. RICHARDS, Mark J, SMITH, Joseph L. y KRITZER, Herbert M., “Does Chevron Matter?”, Law & Policy, March 2006. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, 3ª Ed., 1974.

.

128

SAGÜÉS, Nestor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, 3ª Ed. t. I, Astrea, Buenos Aires, 2003. SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos, Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la delegación legislativa, L.L. t.1997-A, p. 977. SANTIAGO (h.) Alfonso, y Valentín THURY CORNEJO, Tratado de la delegación legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 2004. SCALIA, Antonin, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 University of Chicago Law Review 1185 (1989). SCHUCK, Peter H y ELLIOTT , E. Donald, To the Chevron Station: An Empirical Study of Federal Administrative Law, Duke Law Journal (November 1990) 984-1077. SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law cases during 1996, 49 Administrative Law Review 519 (1997) SEGOVIA, Juan Fernando Delegación de facultades legislativas¸ en Pérez Guilhou et. al., “Atribuciones del Presidente Argentino”, Depalma, 1986, págs. 277-348, en p. 333. SHAPIRO, Sidney A. y LEVY, Richard E., Judicial Incentives and Indeterminacy in Substantive Review of Administrative Decisions, 44 Duke Law Journal (1995). SOBRE CASAS, Roberto P. en Reglamentos delegados, RAP nº 309. SPISSO, Rodolfo Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Buenos Aires, 1996. SUNSTEIN, Cass R. After the Rights Revolution, Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press, 1990, p. 224. SUNSTEIN, Cass R. Law and Administration After Chevron, 90 Columbia Law Review 2071 (1990) SUNSTEIN, Cass R. y MILES, Thomas, “Do Judges Make Regulatory Policy? An Empirical Investigation of Chevron”, 73 University of Chicago Law Review, Summer 2006. SUNSTEIN, Cass R., Interpreting Statutes in the Regulatory State, 103 Harv. L. Rev. 406 (1989) SWISHER,, Carl B., El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, TEA, Buenos Aires, 1958. THURY CORNEJO, Valentín, Sistema político y aprendizaje constitucional, UCA, Buenos Aires, 2005. TORRES MOLINA, Ramón Horacio, El ejercicio de facultades legislativas por el Poder Ejecutivo, L.L. t. 1997-D, p. 1066. URRUTIGOITI, Javier Comentario sobre la delegación legislativa en la reforma constitucional en Jorge Sarmiento García et. al., “La reforma constitucional interpretada”, Depalma, Buenos Aires, 1995. VENTURA, Adrián, Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional, Revista Latinoamericana de Derecho, Año I, núm. 1, enero-junio de 2004, pp. 517-575. VERMEULE, Adrian, The Cycles of Statutory Interpretation, 68 University of Chicago Law Revier 149 (2001). ZIULU, Adolfo G., Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1998. ZIULU, Adolfo G., La delegación legislativa en la actual jurisprudencia norteamericana, en J.A. t. 2002-II, págs. 1218 a 1225.

.

129

ZIULU, Adolfo G., La doctrina de la delegación en la jurisprudencia de los Estados Unidos, en “Prudentia Iuris”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Católica Argentina de Buenos Aires, Vol. 56, p. 241 a 254, 2002.

.