Reglamento 2016/1624: de FRONTEX a la Guardia Europea de Fronteras y Costas

REGLAMENTO 2016/1624: DE FRONTEX A LA GUARDIA EUROPEA DE FRONTERAS Y COSTAS

Por DAVID FERNÁNDEZ ROJO1 Investigador en formación Universidad de Deusto [email protected] Revista General de Derecho Europeo 41 (2017) RESUMEN: El Reglamento 2016/1624 establece una Guardia Europea de Fronteras y Costas con el objetivo de garantizar una verdadera e integrada gestión de las fronteras exteriores de la Unión Europea. El presente comentario estudia la ampliación de competencias de la Guardia Europea de Fronteras, así como en qué medida su mecanismo de denuncia promueve efectivamente la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, se concluye que las funciones delegadas a la nueva agencia no implican, pese a que su nueva denominación parezca sugerir lo contrario, una completa integración del control y la vigilancia de fronteras a nivel europeo. Además, el mecanismo de denuncia tampoco constituye una extensión de la responsabilidad de la Guardia Europea de Fronteras equilibrada al refuerzo de sus tareas y competencias. PALABRAS CLAVE: Frontex, Guardia Europea de Fronteras y Costas, mecanismo de denuncia, Reglamento 2016/1624, Agencias UE del ELSJ. SUMARIO: I. Introducción. II. Creación de una Guardia Europea de Fronteras y Costas: una constante en la Agenda política y legislativa de la Unión Europea. III. Las nuevas competencias y funciones delegadas a la Guardia Europea de Fronteras y Costas por el Reglamento 2016/1624. IV. Responsabilidad y protección de los derechos fundamentales: el nuevo mecanismo de denuncia de la Guardia Europea de Fronteras y Costas. V. Conclusiones.

REGULATION 2016/1624: FROM FRONTEX TO THE EUROPEAN BORDER AND COAST GUARD ABSTRACT: Regulation 2016/1624 establishes a European Border and Coast Guard with the aim of ensuring a genuine and integrated management of the external borders of the European Union. This paper examines the extension of powers to the European Border Guard and to what degree its new complaint mechanism effectively promotes the protection of fundamental rights. However, it is concluded that the functions delegated to the new agency do not imply a complete integration of the control and surveillance of borders at European level, although its new name seems to suggest the opposite. Furthermore, the complaint mechanism does not determine an extension of the responsibility of the European Border Guard balanced to the reinforcement of its tasks and competences.

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Beneficiario del Programa de Formación de Personal Investigador no Doctor del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco.

RGDE ISSN: 1696-9634, núm. 41, Enero (2017) 223-251

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KEYWORDS: Frontex; European Border and Coast Guard; complaints mechanism; Regulation 2016/1624; EU JHA Agencies.

Fecha de recepción: 16.12.2016 Fecha de aceptación: 16.01.2017

I. INTRODUCCIÓN El 6 de octubre de 2016 la Guardia Europea de Fronteras y Costas (GEFC), sucesora de la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión (Frontex), fue oficialmente establecida. El día de su inauguración, en el punto fronterizo de Kapitan Andreevo entre Bulgaria y Turquía, el Comisario Europeo de Migración, Asuntos de Interior y Ciudadanía, Dimitris Avramopoulos, indicó que la nueva agencia constituía un hito histórico en la gestión de las fronteras exteriores de la Unión Europea (UE) ya que suponía la creación de “un verdadero sistema europeo de guardia de fronteras y costas, haciendo realidad los principios de responsabilidad y solidaridad compartidas entre los Estados miembros y la 2

Unión” . El director de Frontex declaró que la GEFC “está mejor preparada para hacer frente a los retos en materia de seguridad y migración en las fronteras exteriores de 3

Europa” . El Reglamento 2016/1624

4

constituye la tercera revisión legislativa del mandato y 5

funciones de la agencia Frontex desde que en el año 2004 fuese establecida . Previamente, el Reglamento 863/2007 introdujo los equipos de intervención rápida en las 6

fronteras y el Reglamento 1168/2011 supuso una importante transformación de las

2

Consejo de la UE, “Protección de las fronteras exteriores de Europa: se pone en marcha la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas”, Comunicado de prensa 555/16, 6.10.2016. 3

Ibíd.

4

Reglamento (UE) 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2016 sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas, por el que se modifica el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo y por el que se derogan el Reglamento (CE) nº 863/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, el Reglamento (CE) nº 2007/2004 del Consejo y la Decisión 2005/267/CE del Consejo. 5

Reglamento (CE) nº 2007/2004 del Consejo, de 26 de octubre de 2004, por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. 6

Reglamento (CE) n° 863/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un mecanismo para la creación de equipos de intervención rápida en las fronteras.

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competencias de la agencia y de la protección de los derechos fundamentales . Desde sus inicios Frontex se ha encargado de prestar asistencia operativa a los Estados miembros en la gestión de sus fronteras exteriores, un área especialmente sensible pues viene directamente ligada a su soberanía nacional y a los derechos fundamentales. Precisamente, el apoyo operativo a Frontex ha estado definido, al no disponer de guardias de fronteras o equipamiento propio, por las concretas aportaciones y el grado 8

de participación de los Estados miembros en las actividades de la agencia . En mayo de 2015 la Agenda Europea de Migración, como reacción a la crisis migratoria y de refugiados en la UE, estimó necesario que la Comisión considerara el diseño de un sistema europeo de guardias de fronteras menos dependiente de los Estados miembros 9

y con una mayor capacidad técnica y operativa . A partir de ese momento, gracias a una voluntad política nacional y europea favorable, el proceso de adopción del Reglamento 10

2016/1624 fue extraordinariamente rápido . Lo cierto es que no llegó a transcurrir un año desde que el 15 de diciembre de 2015 la Comisión Europea propusiera un nuevo marco normativo para Frontex hasta que el 16 de septiembre de 2016 fue publicado el 11

Reglamento 2016/1624 en el Diario Oficial de la UE . Este comentario valora en qué medida el Reglamento 2016/1624 transforma Frontex, como el propio nombre de la nueva agencia parece sugerir, en un verdadero Cuerpo Europeo de Guardias de Fronteras. De un examen de las iniciativas y los estudios que se han ido sucediendo con el objetivo de evaluar la viabilidad de organizar un Cuerpo Europeo de Guardias de Fronteras, así como de un análisis de las nuevas competencias delegadas a la GEFC se concluye que el Reglamento 2016/1624, lejos de constituir un acontecimiento histórico y una completa integración del control y la vigilancia de fronteras a nivel europeo, supone una nueva actualización del mandato inicial de Frontex. Concretamente, las nuevas funciones delegadas a la GEFC se centran en materia de supervisión del funcionamiento efectivo del control fronterizo, asistencia

7

Reglamento (UE) nº 1168/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, que modifica el Reglamento (CE) nº 2007/2004 del Consejo, por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. 8

POLLAK, J. y SLOMINSKI, P., “Experimentalist but not accountable governance? The role of Frontex in managing the EU's external borders”, West European Politics, 32(5), 2009, p. 920. 9

Comisión Europea, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una Agenda Europea de Migración, COM(2015) 240 final, 13.5.2015, p. 20. 10

Dada la urgencia en la adopción de la propuesta de la Guardia Europea de Fronteras y Costas, y pese a su trascendencia, la Comisión Europea no llevó a cabo una evaluación de impacto. 11

Comisión Europea, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan el Reglamento (CE) nº 2007/2004, el Reglamento (CE) nº 863/2007 y la Decisión 2005/267/CE, COM(2015) 671 final, 15.12.2015.

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técnica en situaciones excepcionales que requieran acciones urgentes e inmediatas, así como el refuerzo de las operaciones de retorno y la cooperación de la agencia con terceros países. Especial referencia se hace por último al nuevo mecanismo de denuncia, el cual permite a los individuos que consideren que alguna operación de la GEFC ha afectado negativamente sus derechos fundamentales a plantear una queja, y si su introducción comporta una extensión de la responsabilidad y de la protección de los derechos fundamentales equilibrada al refuerzo de las competencias de la GEFC. II. CREACIÓN DE UNA GUARDIA EUROPEA DE FRONTERAS Y COSTAS: UNA CONSTANTE EN LA AGENDA POLÍTICA Y LEGISLATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA La primera ocasión en la que se hizo referencia a un Cuerpo Europeo de Guardias de Fronteras fue en 1998 en una resolución del Parlamento Europeo sobre las repercusiones en los ámbitos de justicia y de los asuntos de interior de la ampliación de la UE. Se señaló que como parte de una estrategia a largo plazo “se introduzca para el control de las fronteras exteriores futuras una policía europea de fronteras que europeíce las experiencias nacionales obtenidas con los órganos de protección de las fronteras 12

(…)” . Posteriormente, en 1999 el Tratado de Ámsterdam entró en vigor e incorporó el acervo de Schengen en el marco comunitario. Tras la abolición de las fronteras interiores se empezó a debatir la necesidad de desarrollar una estrategia europea relativa al control de las fronteras exteriores. Un planteamiento reforzado tras los ataques terroristas en Nueva York y Madrid, la futura ampliación y extensión de las fronteras europeas de la Unión hacia el Este y la creciente presión migratoria en las costas meridionales

13

. Este apartado examina los diversos estudios y comunicaciones

publicados con el objetivo de valorar la viabilidad de desarrollar una guardia europea de fronteras y que, directa o indirectamente, han influido en el actual Reglamento 2016/1624. En noviembre de 2001 la Comisión anunció la adopción de futuras medidas para 14

facilitar la creación de una guardia europea de fronteras . En esta Comunicación de la Comisión se señaló que Italia, con el apoyo financiero del programa europeo Odysseus,

12

Resolución de 3 de abril de 1998 sobre las repercusiones de la ampliación de la Unión Europea en lo que respecta a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior, Diario Oficial C-138 de 04/05/1998, p. 0214, párrafo 19. 13

MONAR, J., “The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU’s Integrated External Border Management”, en CAPARINI M. y OTWIN, M. (eds.), Borders and Security Governance. Managing Borders in a Globalised World, Geneva: Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces, 2006, p. 195. Cf. CARRERA, S., Towards a common European border service? en CEPS Working Document, 2010. 14

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a una Política Común de Inmigración Ilegal, COM(2001) 672 final, 15.11.2001, p. 18.

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tenía encomendado elaborar un estudio de viabilidad para la creación de una Policía 15

Europea de Fronteras . De igual manera, en diciembre de ese mismo año el Consejo Europeo de Laeken solicitó al Consejo y a la Comisión que definiesen “los mecanismos de cooperación entre los servicios encargados del control de las fronteras exteriores y que estudien las condiciones en que podría crearse un mecanismo o servicios comunes 16

de control de fronteras exteriores” . El 30 de mayo de 2002 se hizo público el estudio llevado a cabo por Italia en el que se valoraba cómo diseñar una policía de fronteras europea. Dos modelos organizativos, “unitario”

y “en red”, fueron identificados según el grado de integración y

supranacionalidad que se desease conferir a la gestión de las fronteras exteriores europeas. El primer modelo radicaba en centralizar a nivel europeo todas las competencias ejecutivas en materia de control de fronteras. Si bien en términos organizativos este modelo fue descrito como el más eficiente dado que eliminaría cualquier tipo de duplicidad o falta de coordinación entre las diversas autoridades nacionales encargadas de la vigilancia y el control de fronteras, también se perfilaba como el más difícil de poner en práctica pues los Estados miembros deberían renunciar a importantes competencias ligadas directamente a su soberanía nacional y fusionar a nivel europeo las diversas autoridades nacionales con competencias en la gestión de las 17

fronteras . Por otro lado, el modelo “en red” implicaría el desarrollo de un Cuerpo Europeo de Fronteras encargado de coordinar y asistir a las autoridades nacionales en la vigilancia y protección de sus fronteras. En este caso, se estaría ante una estructura flexible, con una mejor acogida por parte de los Estados miembros, capaz de adaptarse más fácilmente a un contexto tan volátil como las fronteras. No obstante, este modelo no garantizaría una coordinación fronteriza a nivel europeo tan uniforme y efectiva como la 18

del modelo unitario . En mayo de 2002 la Comisión, conforme el mandato del Consejo Europeo de Laeken y tras haber consultado el estudio de viabilidad llevado a cabo por Italia, publicó una

15

Feasibility Study for the Setting-up of a European Border Police, Final Report, Roma, 2002, http://www.statewatch.org/news/2005/may/eba-feasibility-study.pdf, (última consulta 15 de diciembre de 2016). 16

Conclusiones de la Presidencia - Laeken, 14 y 15 de diciembre de 2001, doc. SN 300/1/01 REV 1, párrafo 42. 17

Feasibility Study for the Setting-up of a European Border Police. Final Report, Roma, 2002, http://www.statewatch.org/news/2005/may/eba-feasibility-study.pdf, p. 29, (última consulta 15 de diciembre de 2016). Véase al respecto, MONAR, J., “The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU’s Integrated External Border Management”, en CAPARINI, M. y OTWIN, M. (eds.), Borders and Security Governance. Managing Borders in a Globalised World, Geneva: Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces, 2006, p. 197. 18

Ibíd., p. 29.

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comunicación titulada “hacia una gestión integrada de las fronteras exteriores de los 19

Estados miembros de la Unión Europea” . El principal desafío identificado radicaba en la falta de una eficaz coordinación operativa entre los servicios nacionales encargados de las fronteras exteriores lo que, a su vez, impedía la consecución de un nivel de seguridad más homogéneo en las mismas. Por ello, la Comisión consideró imprescindible diseñar “un Órgano común de cooperación y coordinación más operativo (…)” que, a corto plazo, consistiría en un órgano común de expertos de fronteras exteriores y, a medio plazo, en 20

un cuerpo europeo de guardia de fronteras . Si bien el órgano común de expertos de fronteras exteriores presentaría un carácter puramente intergubernamental e integrado en las estructuras del Consejo, el cuerpo europeo de guardia de fronteras constituiría una organización supranacional y completamente independiente a los Estados miembros que podría desarrollar desde misiones de vigilancia y de control en los puntos de paso fronterizos hasta, más adelante, contar con sus propios guardias de fronteras. La Comisión reconoció, no obstante, que el diseño de este cuerpo de fronteras requeriría de una modificación de los tratados y superar un importante desafío constitucional como es “la concesión de prerrogativas de poder público a los agentes del Cuerpo europeo que no tengan la 21

nacionalidad del Estado miembro al que estén destinados” . Además, si se optara por introducir un cuerpo europeo de guardia de fronteras otras dos importantes cuestiones deberían dirimirse: la contratación, condiciones estatutarias y disciplinarias de los guardias de fronteras puestos a disposición del cuerpo de fronteras por los Estados miembros; y la dotación, a cargo del presupuesto de la Unión, de equipamiento propio al cuerpo de fronteras con el objetivo de evitar potenciales conflictos de intereses entre los 22

Estados miembros . Finalmente, en junio de 2002, el Consejo se decantó por introducir un órgano común de fronteras exteriores, integrado por los jefes de los servicios de control fronterizo de los Estados miembros y en el marco del Comité Estratégico de Inmigración, Fronteras y 23

Asilo . El Consejo abandonó por tanto la idea de desarrollar un cuerpo europeo de guardia de fronteras

y apostó por una solución con un marcado carácter

intergubernamental ya que el órgano común de fronteras exteriores se limitaría a 19

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Hacia una gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, COM (2002) 233 final, 2002. 20

Ibíd., p. 26.

21

Ibíd., p. 23.

22

Ibíd., p. 23.

23

Consejo de la Unión Europea, “Propuesta de Plan para la gestión de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea”, doc. 10019/02, 14 de junio de 2002.

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incrementar la coordinación operativa entre las autoridades nacionales, las cuales en último término seguirían siendo exclusivamente competentes en la gestión y vigilancia de sus fronteras exteriores. El diseño de un cuerpo europeo de guardias de fronteras no contaba en ese momento con el apoyo de la mayoría de los Estados miembros dadas las importantes implicaciones que su creación conllevaría para su soberanía nacional, los problemas legales y constitucionales que se derivarían de delegar el ejercicio de tareas ejecutivas de vigilancia y control de fronteras a una agencia europea, así como las 24

dificultades para armonizar las diversas estructuras nacionales de gestión fronteriza . El apoyo técnico y financiero de la Unión se consideró por el momento suficiente para garantizar

que

los

nuevos

Estados

miembros

fueran

capaces

de

gestionar

eficientemente sus fronteras. Sin embargo, en el transcurso de un año, el nuevo órgano común de fronteras exteriores tuvo un impacto en la eficiente gestión de las fronteras de la Unión muy limitado. Ello se debió a que el órgano común de fronteras presentaba una preparación y planificación inadecuadas, una insuficiente coordinación y cooperación operativa, así como una insuficiente base jurídica que le impedía desarrollar operaciones comunes. Los Estados miembros por su parte tampoco cumplieron plenamente con sus obligaciones para con el órgano común de fronteras

25

. Consecuentemente, en un

informe al Consejo por parte de la presidencia griega se estimó necesario diseñar una nueva estructura institucional que promoviese una efectiva cooperación operativa en la 26

gestión de las fronteras exteriores . En noviembre de 2003, tras el Consejo Europeo de 27

Salónica , la Comisión Europea propuso la creación de Frontex cuyo reglamento fue 28

aprobado en octubre de 2004 .

24

House of Lords, Select Committee on the European Union, “Proposals for a European Border Guard”, Session 2002-03, 29th Report, 1 Julio 2003, p. 18. 25

Consejo de la Unión Europea, “Informe sobre la aplicación de programas, centros ad hoc, proyectos piloto y operaciones conjuntas”, doc. 10058/03, 3 de junio de 2003, p. 32. 26

Ibíd., p. 35. Cf. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo con vistas al Consejo europeo de Tesalónica relativa al desarrollo de una política común en materia de inmigración ilegal, trata de seres humanos, fronteras exteriores y retorno de residentes ilegales, COM (2003) 323 final, 3.6.2003, pp. 7-8. 27

Consejo Europeo de Salónica 19 y 20 de junio de 2003, doc. 11638/03, 1 de octubre de 2003, p. 4. 28

Para un análisis de los orígenes de Frontex véase, BERMEJO CASADO, R., “El proceso de institucionalización de la cooperación en la gestión operativa de las fronteras externas de la UE: la creación de Frontex”, Revista CIDOB D'Afers Internacionals, 91, 2010, pp. 29-62; EKELUND, H., “The Establishment of FRONTEX: A New Institutionalist Approach”, Journal of European Integration, 36(2), 2014, pp. 99-116; JORRY, H., “Construction of a European Institutional Model for Managing Operational Cooperation at the EU’s External Borders: Is the FRONTEX Agency a decisive step forward?”, Challenge, Liberty and Security, Research Paper nº 6, 2007; LEONARD, S., “The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy”, Journal of Contemporary European Research, 5(3), 2009, pp. 371-388.

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En el Programa de la Haya el Consejo Europeo acogió con satisfacción la reciente creación de Frontex pero insistió en que se analizase la posibilidad de establecer a largo 29

plazo un sistema europeo de guardias de frontera . El Programa de Estocolmo también invitó a la Comisión Europea a iniciar “un debate sobre el desarrollo a largo plazo de Frontex” que “debería incluir (…) la viabilidad de crear un sistema europeo de guardias 30

de frontera” . El Tratado de Lisboa contribuyó a revitalizar este debate pues el art. 77 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) deja un amplio margen de apreciación acerca del modelo a implementar para gestionar las fronteras exteriores al señalar de forma poco precisa que se debe establecer progresivamente un sistema integrado de fronteras exteriores. En junio de 2013, la Comisión Europea encargó a la asesoría Unisys un estudio en el que se valorara la viabilidad de introducir una GEFC. El estudio fue publicado el 16 de junio de 2014 y propuso un modelo de integración de la gestión de las fronteras exteriores progresivo y dividido en tres fases. Este modelo pretendió acomodar tanto la posición de Frontex, la Comisión Europea y un gran número de miembros del Parlamento Europeo

31

que abogaban por una mayor delegación de

competencias a la UE y la posición de los Estados miembros que priorizaban una 32

integración más moderada . La primera fase (hasta el año 2020) consistiría en profundizar y desarrollar al máximo las competencias y estructura de Frontex que continuaría apoyando la labor de las autoridades nacionales sin que le fuesen delegadas nuevas competencias. En la segunda fase, sin embargo, se transferirían poderes ejecutivos a Frontex pero tan solo en los denominados puntos críticos (áreas geográficas sujetas a una presión migratoria

29

Consejo Europeo, “El Programa de la Haya: Consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea”, DO C-53, 3.3.2005, p. 6. 30

Consejo Europeo, Programa de Estocolmo: una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano, 4.5.2010, p. 26. En la evaluación externa de las actividades de Frontex desde el año 2008 hasta el año 2014 se indica igualmente que cualquier revisión del mandato de Frontex destinada a reforzar la coherencia y efectividad de las actividades de los Estados miembros en las fronteras exteriores de la Unión debería abordar la viabilidad de crear un Sistema Europeo de Guardias de Frontera. Véase, Ramboll y Eurasylum, “External Evaluation of the Agency under Art. 33 of the Frontex Regulation”, 2015, p. 101. 31

El Parlamento Europeo se ha mostrado favorable en varias ocasiones en reforzar las competencias y el mandato de Frontex véase entre otras, Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de abril de 2014, sobre la revisión intermedia del Programa de Estocolmo, 2013/2024(INI), párrafo 80; Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de abril de 2016, sobre la situación en el mar Mediterráneo y necesidad de un enfoque integral de la Unión sobre la migración, 2015/2095(INI), párrafos 70-72; Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de diciembre de 2015, sobre el informe especial del Defensor del Pueblo Europeo relativo a su investigación de oficio OI/5/2012/BEH-MHZ sobre Frontex (2014/2215(INI). 32

Unisys, Study on the feasibility of the creation of a European System of Border Guards to control the external borders of the Union, 16 de junio de 2014, p. 21. Cf. Council of the European Union, “Report of the Conference ‘The Feasibility of a European System of Border Guards: A practitioner’s perspective’ organised by Frontex and ERA”, doc. 5496/14, 27 de enero 2014.

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desproporcionada). Esto es, la gestión diaria de las fronteras continuaría siendo competencia de los respectivos Estados miembros pero las operaciones en los puntos críticos serían competencia exclusiva y responsabilidad de la agencia que actuaría a 33

través de sus guardias de fronteras y de su propio equipamiento . Ya en el año 2030, el estudio prevé una gestión y vigilancia de las fronteras completamente centralizada y supranacional en una agencia de la UE. Al contar la agencia con competencias ejecutivas y decisorias se precisaría de una reforma tanto de los tratados como de algunas legislaciones nacionales. Si bien la denominación de la nueva agencia en el Reglamento 2016/1624 como 34

“Guardia Europea de Fronteras y Costas” puede llevar a equívoco , no estamos ante un Cuerpo Europeo de Fronteras con competencias exclusivas y ejecutivas en el control de las fronteras como se propuso por la Comisión en su comunicación “hacia una gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea” o en la fase tercera del estudio encargado por la Comisión a Unissys. La GEFC se sitúa más bien entre las fases primera y segunda de este estudio ya que sus tareas se amplían, reforzándose su capacidad operativa y técnica, pero no se delega competencia ejecutiva alguna a la nueva agencia. El art. 5 del Reglamento 2016/1624 determina claramente que “los Estados miembros serán los principales responsables de la gestión de su sección de las fronteras exteriores” y la agencia habrá de circunscribirse, como se señala en el punto sexto del preámbulo, a “apoyar la aplicación de las medidas de la Unión relacionadas con la gestión de las fronteras exteriores mediante el refuerzo, la evaluación y la coordinación de las acciones de los Estados miembros que ejecuten dichas medidas”. El Reglamento 2016/1624 se limita a ampliar las funciones y las competencias delegadas inicialmente a Frontex. Como señalan Carrera y Den Hertog la nueva agencia constituye más bien un Frontex+

35

o, según De Bruycker, una mera ficción legal

conformada por la suma de la nueva agencia a las autoridades nacionales que 36

continuarán encargándose en último término de la gestión de sus fronteras exteriores . Se está por tanto ante un nuevo tímido paso hacia, como indica el art. 77 TFUE, un sistema europeo de guardias de frontera. La gestión de las fronteras europeas seguirá

33

Comisión Europea, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Una Agenda Europea de Migración, COM(2015) 240 final, 13.5.2015, p. 7. 34

CARRERA, S. y DEN HERTOG, L., “A European Border and Coast Guard: What's in a Name?”, CEPS Paper in Liberty and Security in Europe, 88, 2016. 35

Ibíd.

36

DE BRUYCKER, P., “The European Border and Coast Guard: A New Model Built on an Old Logic”, European Papers, 1(2), 2016, pp. 559-569.

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siendo una responsabilidad compartida entre la GEFC y las autoridades nacionales, plenamente respetuosa con la soberanía nacional de los Estados miembros como se requiere en los arts. 72 y 73 TFUE. El art. 72 establece que las competencias de la Unión deben de entenderse “sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la 37

salvaguardia de la seguridad interior” . El art. 73 TFUE por su parte específica que “los Estados miembros tendrán la posibilidad de organizar entre ellos y bajo su responsabilidad formas de cooperación y coordinación en la medida en que lo estimen apropiado, entre los servicios competentes de sus administraciones responsables de velar por la seguridad nacional”. III. LAS NUEVAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES DELEGADAS A LA GUARDIA EUROPEA DE FRONTERAS Y COSTAS POR EL REGLAMENTO 2016/1624 En 2004 Frontex fue creada con el fin de coordinar operativamente y apoyar a las autoridades nacionales en la gestión de sus fronteras exteriores. Desde ese momento, Frontex ha asistido a los Estados miembros mediante el desarrollo de análisis de riesgos, programas de formación, operaciones conjuntas, intervenciones fronterizas rápidas, operaciones de retorno y la firma de acuerdos con terceros países. Estas competencias delegadas inicialmente a Frontex se fueron ampliando progresivamente primero con la adopción de los Reglamentos 863/2007 y 1168/2011, así como más recientemente en mayo de 2015, con la aproximación de los puntos críticos diseñada por la Agenda Europea de la Migración y que organiza una cooperación multilateral y reforzada principalmente entre Frontex, Easo y Europol en áreas territoriales sujetas a una presión migratoria excepcional

38

. El Reglamento 2016/1624 incorpora en su

articulado de forma armonizada las anteriores revisiones del mandato de Frontex. El Reglamento 863/2007 introdujo los equipos de intervención rápida, compuestos por guardias nacionales de fronteras que debían desplegarse coordinadamente por la

37

A este respecto, el art. 4.2 TUE dispone que “la Unión respetará(…) las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”. PEERS, S., “The Reform of Frontex: Saving Schengen at Refugee’s Expense?”, Statewatch, http://www.statewatch.org/analyses/no281-frontex-schengen-refugees.pdf, p. 3, (última consulta 15 de diciembre de 2016). Cf. CARRERA, S., et al., “The EU's Response to the Refugee Crisis: Taking Stock and Setting Policy Priorities”, CEPS Essay, 2015, GUILD, E., et al., “What is happening to the Schengen borders?”, CEPS Paper in Liberty and Security in Europe, 2015. 38

Comisión Europea, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: una Agenda Europea de Migración, COM (2015) 240 final, 13 de mayo de 2015. A este respecto véase, Explanatory note on the “Hotspot” approach, http://www.statewatch.org/news/2015/jul/eucom-hotsposts.pdf, (última consulta 15 de diciembre de 2016).

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agencia en el Estado miembro que así lo solicitara al verse sujeto a una presión migratoria excepcional en sus sistemas de recepción y gestión fronteriza. El Reglamento 1168/2011 reforzó la capacidad operativa de Frontex con equipos de agentes a los que la agencia podía contribuir con agentes enviados en comisión de servicios por los Estados miembros y con su propio equipamiento técnico. Además, esta revisión legislativa instauró la posibilidad de que Frontex concluyese acuerdos de trabajo, enviase oficiales de enlace e iniciase proyectos de asistencia técnica con terceros países. Ulteriormente, en mayo de 2015, la Agenda Europea de la Migración diseñó la aproximación de los puntos críticos (hotspot approach). En los puntos críticos se facilita la intervención rápida e integrada de Frontex, Easo y Europol en el territorio de los Estados miembros que presenten una presión migratoria desproporcionada, lo que a su vez incrementa el impacto asistencial de las agencias, refuerza su visibilidad y evita la duplicidad de sus competencias. Particularmente, Frontex tenía encomendada la tarea de reforzar los sistemas de recepción, registro, identificación y repatriación de las autoridades nacionales que estuviesen desbordados por la llegada masiva de nacionales 39

de terceros países . En definitiva, las competencias delegadas originariamente a Frontex se han expandido progresivamente. La agencia se perfila como un actor institucional clave en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ), desempeñando un papel esencial en la gestión de las fronteras exteriores de la UE, tal y como refleja el constante crecimiento presupuestario y de personal de Frontex. En 2004, a la agencia le fue asignado un presupuesto anual de seis millones de euros y 57 trabajadores, en 2016 su presupuesto 40

superó los 254 millones de euros y su personal ascendió a 417 personas . Para 2017 la Comisión Europea señala que dada la expansión competencial prevista para la GEFC su presupuesto habrá de verse incrementado “en al menos 31,5 millones EUR en comparación con el de 2016, y se deberán incluir 602 puestos hasta 2020, así como los

39

Para un análisis de la aproximación de los puntos críticos véase, CASOLARI, F., “The EU's Hotspot Approach to Managing the Migration Crisis: A Blind Spot for International Responsibility?”, The Italian Yearbook of International Law, 25(1), 2015, pp. 109-134; FERNÁNDEZ ROJO, David, “Hotspot Approach: Cooperación y Control de Frontex, Easo y Europol”, en ILLAMOLA DAUSA, M. y BLASI CASAGRAN, C., El control de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: Contrapeso necesario a su autonomía, Marcial Pons, 2016, pp. 105-121; NEVILLE, D., SY, S. y RIGON, A., “On the frontline: the hotspot approach to managing migration”, Study for the LIBE Committee, PE 556.942, mayo de 2016, pp. 33-40; PAPADOPOULOU, A., “The Implementation of the Hotspots in Italy and Greece”, 5 diciembre 2016, http://bit.ly/2haZD5Q, (última consulta 15 de diciembre de 2016). 40

Los presupuestos anuales y el personal de Frontex están publicados http://frontex.europa.eu/about-frontex/governance-documents/2016, (última consulta 15 diciembre de 2016).

en de

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recursos financieros correspondientes, incluidos 329 puestos en plantilla y 273 de 41

personal externo” . Aunque Frontex no había explotado al máximo las competencias y estructuras 42

diseñadas en los Reglamentos 863/2007 y 1168/2011 , ni tampoco todas las nuevas posibilidades de asistencia operativa que la aproximación de los puntos críticos ofrece, el 15 de diciembre de 2015 la Comisión Europea propuso la creación de la GEFC. La Comisión entendió que “la gran magnitud de los flujos migratorios mixtos que han cruzado las fronteras exteriores de la Unión Europea y los movimientos secundarios derivados han demostrado que las estructuras existentes a escala de la Unión y de Estado miembro no son adecuadas para hacer frente a los retos que genera una 43

afluencia tan importante” . Se hizo también referencia a que un refuerzo de las fronteras exteriores favorecería la recuperación y el incremento de la confianza y la seguridad pública resquebrajadas tras los atentados terroristas acaecidos en Francia

44

. La

Comisión consideró que el control efectivo de las fronteras exteriores y el mantenimiento de la seguridad en el espacio Schengen requería, conforme a los principios de solidaridad y responsabilidad, el desarrollo progresivo de un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores tal y como se ordena en el art. 77 TFUE. Efectivamente, el Reglamento 2016/1624 presenta como objetivo el desarrollo de una gestión integrada de las fronteras de la Unión para hacer frente tanto a las deficiencias existentes a escala nacional, como responder de manera efectiva a flujos migratorios excepcionales y repentinos. Para alcanzar estos ambiciosos objetivos, el Reglamento 2016/1624 resume las principales novedades y funciones delegadas a la GEFC: 1) supervisar el funcionamiento efectivo del control fronterizo en las fronteras exteriores; 2) proporcionar una mayor asistencia técnica y operativa a los Estados miembros mediante operaciones conjuntas e intervenciones fronterizas rápidas; 3) garantizar la ejecución práctica de las medidas en una situación que requiera acciones urgentes en las fronteras exteriores; 5) prestar asistencia técnica y operativa en las operaciones de búsqueda y

41

Propuesta de Reglamento COM(2015) 671 final del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan el Reglamento (CE) n° 2007/2004, el Reglamento (CE) n° 863/2007 y la Decisión 2005/267/CE de 15 de diciembre de 2015, p. 8. 42

External Evaluation of the Agency under art. 33 of the Frontex Regulation Final report de 28 de julio de 2015. A este respecto véase, Frontex Management Board Decision nº 40/2015 adopting recommendations of the Management Board following the evaluation of Frontex (art. 33) de 28 de octubre de 2015. 43

Propuesta de Reglamento COM(2015) 671 final del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan el Reglamento (CE) n° 2007/2004, el Reglamento (CE) n° 863/2007 y la Decisión 2005/267/CE de 15 de diciembre de 2015, p. 2. 44

Ibíd.., p. 2.

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salvamento de personas en peligro en el mar; y 6) organizar, coordinar y realizar operaciones e intervenciones de retorno

45

. Este apartado prosigue analizando los

pormenores e implicaciones de estas competencias delegadas a la GEFC. El art. 3.2 del Reglamento 2016/1624 confiere a la GEFC una labor de supervisión que garantice una estrategia común para la gestión integrada de las fronteras exteriores de la UE. Si bien Frontex ya desempeñaba tareas de supervisión, la novedad consiste en desplegar funcionarios de enlace en los Estados miembros. Estos funcionarios “actuarán en nombre de la Agencia y se encargarán de reforzar la cooperación y el diálogo entre la Agencia y las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras y en materia de retorno, incluidos los guardias de costas en la medida en que lleven a cabo tareas de control fronterizo” (art. 12.3). El funcionario de enlace debe “informar regularmente al director ejecutivo sobre la situación en la frontera exterior y sobre la capacidad del Estado miembro implicado para gestionar de manera efectiva la situación en las fronteras exteriores (…)” (art. 12.3(h)). Esta información constituirá parte fundamental de la evaluación de vulnerabilidad de un Estado miembro en el control de sus fronteras exteriores. Una vez concluido el informe de vulnerabilidad, el director ejecutivo de la agencia podrá recomendar al Estado miembro la adopción en un plazo determinado una serie de medidas. Si estas no se implementasen en el plazo previsto, el art. 13.8 establece que “el director ejecutivo remitirá el asunto al consejo de administración e informará de ello a la Comisión. El consejo de administración tomará una decisión a propuesta del director ejecutivo en la que se determinen las medidas necesarias que deberá adoptar el Estado miembro implicado y el plazo para su aplicación. La decisión del consejo de administración será vinculante para el Estado miembro. Si el Estado miembro no aplicara las medidas en el plazo previsto en dicha decisión, el consejo de administración informará al Consejo y a la Comisión y podrán tomarse medidas adicionales (...)”. El Reglamento 2016/1624 claramente refuerza la capacidad de supervisión y evaluación de la agencia, pudiéndose incluso adoptar medidas vinculantes si las acciones u omisiones de un Estado miembro comprometiesen las fronteras de la Unión y, por ende, el espacio Schengen. El Reglamento 2016/1624 asimismo delega a la GEFC la posibilidad de prestar una mayor asistencia técnica y operativa a las autoridades nacionales en la gestión de sus fronteras exteriores. Aparte de las tareas de asistencia operativa que Frontex ya venía desempeñando como operaciones conjuntas e intervenciones fronterizas rápidas (art. 15 Reglamento 2016/1624) o el despliegue de equipos de apoyo a la gestión de la 45

El anexo 2 del Reglamento 2016/1624 detalla qué artículos han sido modificados o añadidos al Reglamento de Frontex.

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migración (art. 18 Reglamento 2016/1624), el Reglamento 2016/1624 refuerza la capacidad técnica y operativa de la GEFC en áreas fronterizas críticas en las que las autoridades nacionales

deben hacer frente a retos migratorios repentinos

y

desproporcionados. Esto es, el Reglamento 2016/1624 precisa las funciones de la GEFC en los puntos críticos introducidos en 2015 por la Agenda de la Migración. El art. 18.2 del Reglamento 2016/1624 señala que “el director ejecutivo, en coordinación con otras agencias competentes de la Unión, examinará la solicitud de refuerzo del Estado miembro y evaluará sus necesidades con el fin de definir un paquete de refuerzo exhaustivo que incluya diversas actividades coordinadas por las agencias de la Unión competentes, que deberá recibir la aprobación del Estado miembro implicado”. Con la intención de minorar la dependencia de la GEFC de los equipos técnicos y del personal de los Estados miembros (una de las razones por las que Frontex no era capaz de prestar una asistencia a los Estados miembros completamente eficaz), la nueva agencia contará con su propio equipo técnico (art. 38), bien adquirido por la propia agencia o bien en copropiedad con un Estado miembro, así como con un mínimo de 1.500 guardias de fronteras puestos a disposición de la agencia por las autoridades nacionales para su despliegue inmediato en operaciones conjuntas o en intervenciones fronterizas rápidas (art. 20.5). Aún es pronto para concluir en qué grado estas medidas serán suficientes para garantizar una asistencia eficaz e inmediata por parte de la GEFC a las autoridades nacionales encargadas de la gestión de fronteras. La competencia más polémica y que más recelos suscitó por parte de los Estados miembros al afectar directamente a su soberanía nacional es la que se ha denominado 46

como capacidad de intervención de la GEFC . El art. 3.2 declara que “la Agencia, mediante decisión del consejo de administración sobre la base de una propuesta del director ejecutivo, establecerá una estrategia operativa y técnica para la gestión europea 46

El art. 18.1 de la propuesta de la Comisión establecía que “la Comisión, previa consulta a la Agencia, podrá adoptar una decisión en forma de acto de ejecución en el que se fijen las medidas que tomar la Agencia y en la que se requiera que el Estado miembro implicado coopere con la Agencia para su aplicación”. Dado el rechazo que esta disposición despertó entre los Estados miembros se decidió que fuera el Consejo, en vez de la Comisión, el encargado de adoptar actos de ejecución. Respecto al rechazo de algunos Estados miembros véase, AVRAMIDIS, A., EU Border Force Plan Faces Resistance from Governments, Reuters, 13 de diciembre de 2015, http://reut.rs/1jWwau1, (última consulta 15 de diciembre de 2016); DE LA BAUME, M., Countries Balk at EU Border Force Proposal, Político, 15 de diciembre de 2015, http://politi.co/1mmOyhj, (última consulta 15 de diciembre de 2016); GARCÍA MARTÍNEZ, L., “Fernández Díaz ve con ‘reservas’ un cuerpo europeo de fronteras que España no necesita ‘para nada’”, Europa Press, 25 de enero de 2016, http://bit.ly/1SeubPs, (última consulta 15 de diciembre de 2016). Véase también, DE BRUYCKER, P., “The European border and coast guard: a new model built on an old logic”, European papers, 1(2), p. 562; RIJPMA, J., “The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?”, Study for the LIBE Committe, PE 556.934, p. 18; ROSENFELDT, H., “Establishing the European Border and Coast Guard: all-new or Frontex reloaded?”, EU Law Analysis, 16 octubre 2016, http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2016/10/establishing-european-border-and-coast.html, (última consulta 15 de diciembre de 2016).

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integrada de las fronteras”. Las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras han de ajustarse a la estrategia adoptada por la GEFC (art. 3.3) incluso absteniéndose de realizar “toda actividad que pueda comprometer el funcionamiento o el logro de los objetivos de la Agencia” (art. 8.2). Para ello, la agencia puede controlar el funcionamiento efectivo de las fronteras exteriores que lleven a cabo las autoridades nacionales, realizar las valoraciones de vulnerabilidad que sean pertinentes, comprobar si un Estado miembro está capacitado para ejecutar la legislación aplicable de la UE y detectar deficiencias en la gestión de sus fronteras, con el fin de evitar que los incrementos de los flujos migratorios provoquen problemas graves en las fronteras exteriores de la Unión. En definitiva, se confiere a la agencia un papel de supervisión e intervención que le permite adoptar medidas vinculantes para los Estados miembros y, en caso de que éstos no las ejecuten, intervenir directamente (art. 18). En el supuesto de que un Estado miembro bien no adopte las medidas recomendadas en su informe de vulnerabilidad, o bien no solicite o no realice las actuaciones necesarias ante una presión migratoria desproporcionada y repentina en los puntos críticos, la GEFC adoptará una posición unificada, rápida y efectiva a escala de la Unión ya que de lo contario podría ponerse en peligro el funcionamiento del espacio Schengen. Ante esta situación el art. 19.1 del Reglamento 2016/1624 declara que “el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá adoptar sin demora, mediante un acto de ejecución, una decisión en la que se fijen las medidas que deberá adoptar la Agencia al objeto de aminorar dichos riesgos y en la que se exija al Estado miembro implicado que coopere con la Agencia en su aplicación”. Esta disposición es especialmente controvertida pues se le confieren al Consejo competencias de ejecución y policiales especialmente sensibles al estar directamente vinculadas a la soberanía nacional de los Estados miembros. No obstante, una vez adoptada la decisión por parte del Consejo, el director de la GEFC determinará, de acuerdo y conjuntamente con el Estado miembro implicado “las acciones que deban realizarse para la ejecución práctica de las medidas previstas en dicha decisión” (art. 19.4). Esto es, el Estado miembro habrá de expresamente consentir y acordar con la agencia el apoyo operativo que esta le va a prestar. Finalmente, si en el plazo de treinta días el Estado miembro no ejecutase la decisión adoptada por el Consejo, ni acordase con el director de la GEFC un plan operativo, la Comisión Europea podrá autorizar el restablecimiento de los controles fronterizos en el espacio Schengen (art. 19.10). Por último, el Reglamento 2016/1624 incluye novedades en tres ámbitos competenciales muy relevantes y controvertidos como son la guardia de costas, el retorno y la cooperación con terceros países. La función de guardia de costas de la nueva agencia es una aspecto que se regula limitadamente dada la reticencia de los

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Estados miembros a su inclusión en el Reglamento 2016/1624 . El art. 53 apunta que la GEFC, en cooperación con la Agencia Europea de Control de la Pesca y con la Agencia Europea de Seguridad Marítima, “prestará apoyo a las autoridades nacionales que lleven a cabo funciones de guardacostas en los planos nacional y de la Unión y, cuando proceda, en el plano internacional”. La intención es centralizar, facilitar e intensificar la cooperación entre las numerosas autoridades nacionales y agencias europeas que llevan a cabo tareas de guardacostas “con el fin de mejorar el conocimiento del entorno marítimo y de respaldar una actuación coherente y, en su aspecto económico, eficiente. Las sinergias entre los diferentes actores del medio marítimo deben estar en consonancia con la gestión integrada de las fronteras europeas y las estrategias de seguridad marítima” (preámbulo párrafo 44). Entre las numerosas funciones de guardacostas (la seguridad, la protección, la búsqueda y el salvamento marítimos, el control fronterizo, el control de la pesca, el control aduanero, las funciones de policía y seguridad en general y la protección del medio ambiente) destaca la tarea de búsqueda y salvamento con el fin de proteger y salvar vidas. Sin embargo, el art. 53 del Reglamento 2016/1624 no alude a la misma y el art. 8.1(d) se limita a indicar que una de las funciones de la GEFC consiste en “asistir a los Estados miembros en circunstancias que requieran un aumento de la asistencia técnica y operativa en las fronteras exteriores mediante la coordinación y organización de operaciones conjuntas, teniendo en cuenta que algunas situaciones pueden implicar emergencias humanitarias y salvamento marítimo de conformidad con el Derecho de la Unión y con el Derecho internacional”. Como apunta Rijpma, la ausencia de una explícita competencia de la GEFC en operaciones de rescate y salvamento constituye una importante omisión dada la trágica situación actual en las fronteras exteriores de la Unión y el hecho de que la mayor parte de las operaciones marítimas de control fronterizo 48

acaban convirtiéndose en operaciones de rescate . En materia de retorno, la GEFC seguirá teniendo como cometido la coordinación y la asistencia en las operaciones de retorno de aquellos nacionales de terceros países que los Estados miembros hayan decidido que deben ser expulsados. Ahora bien, como novedad, los arts. 27 y 28 del Reglamento 2016/1624 declaran que la GEFC será competente para organizar operaciones conjuntas de retorno, tanto voluntario como forzoso, por iniciativa propia y obtener los documentos de viaje necesarios para los

47

La oposición de los Estados miembros a delegar una función de guardacostas a la GEFC se ve reflejada en el resultado de las negociaciones a tres bandas que Statewatch publicó. Véase, http://statewatch.org/news/2016/jun/eu-border-guard-trilogue-position-22-6-16.html, (última consulta 12 de enero de 2017). 48

RIJPMA, J., “The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?”, Study for the LIBE Committe, PE 556.934, p. 25.

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retornados. Asimismo, la agencia contará con un contingente de supervisores del retorno forzoso (art. 29), de escoltas para retornos forzosos (art. 30) y de especialistas en retorno (art. 31) encargados de asistir y prestar apoyo operativo reforzado en materia de retorno a los Estados miembros que lo soliciten. Respecto a las relaciones de la GEFC con terceros países, la nueva agencia facilitará, como ya venía haciendo Frontex, la cooperación técnica y operativa entre los Estados miembros y terceros países. Para ello, la GEFC será competente para firmar acuerdos de trabajo, los cuales habrán de respetar el Derecho de la Unión, con las autoridades de terceros países encargadas de la gestión de las fronteras. Asimismo, la nueva agencia podrá seguir desplegando expertos de su propio personal en terceros países como funcionarios de enlace. Estos acuerdos firmados por Frontex fueron ampliamente criticados por la doctrina dada su falta de transparencia, difícil control y 49

potencial violación de los derechos fundamentales . La principal novedad del Reglamento 2016/1624 a este respecto radica en que en circunstancias que requieran de una mayor asistencia técnica y operativa, “la Agencia tendrá la posibilidad de llevar a cabo acciones en las fronteras exteriores con la participación de uno o más Estados miembros y un tercer país vecino de al menos uno de dichos Estados miembros, para lo que se requerirá el acuerdo del tercer país vecino, también en el territorio de dicho tercer país” (art. 54.3). Esto es, la GEFC podrá llevar a cabo operaciones en el territorio de terceros Estados conforme a “un plan operativo que tenga el acuerdo del Estado o Estados miembros contiguos a la zona de operaciones” (art. 54.3). Esta nueva competencia plantea importantes cuestiones relativas a la delimitación de responsabilidad entre los actores implicados, así como del respeto de los 50

derechos fundamentales . El Reglamento 2016/1624 a este respecto tan solo señala en el art. 34.4 que “en el desarrollo de sus funciones, en sus relaciones con los Estados miembros y en su cooperación con terceros países, la Agencia tendrá en cuenta los informes del foro consultivo (…) y del agente de derechos fundamentales”. Igualmente, el art. 54.2 estipula que cuando la GEFC coopere o firme acuerdos de trabajo con las autoridades de terceros países “la Agencia actuará en el marco de la política de relaciones exteriores de la Unión, incluso con respecto a la protección de los derechos fundamentales y el principio de no devolución, así como en el marco de acuerdos de

49

Cf. FINK, M., “Frontex Working Arrangements: Legitimacy and Human Rights Concerns regarding Technical Relationships”, Merkourios-Utrecht Journal of International and European Law, 2012, p. 20 y ss; GARCÍA ANDRADE, P. y MARTÍN, I., “EU Cooperation with Third Countries in the Field of Migration”, Study for the European Parliament Civil Liberties Committee, 2015, p. 1 y ss; SANTOS VARA, J., “The External Activities of AFSJ Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls”, European Foreign Affairs Review, 2015, p. 118 y ss. 50

RIJPMA, J., “The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?”, Study for the LIBE Committe, PE 556.934, p. 23.

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trabajo celebrados con dichas autoridades y de acuerdo con el Derecho y la política de la Unión (…)”. IV. RESPONSABILIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL NUEVO MECANISMO DE DENUNCIA DE LA GUARDIA EUROPEA DE FRONTERAS Y COSTAS La expansión de competencias de la GEFC ha de venir acompañada de las necesarias garantías de los derechos fundamentales dados los efectos negativos e irreversibles que sus operaciones pueden conllevar en los migrantes, refugiados y 51

solicitantes de asilo (preámbulo párrafo 14) . A este respecto, el Reglamento 2016/1624 introduce en el art. 72 un mecanismo de denuncia que permite a aquellos individuos que consideren que alguna actividad de la agencia ha afectado a sus derechos fundamentales plantear una queja directamente ante la agencia. Anteriormente, dadas las constantes críticas planteadas sobre el respeto a los derechos fundamentales de las operaciones llevadas a cabo por Frontex

52

y el valor jurídicamente vinculante de la Carta

de los derechos fundamentales de la UE desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Reglamento 1168/2011 reforzó el respeto de los derechos fundamentales por parte de la agencia. El Reglamento 1168/2011 diseñó una estrategia de derechos fundamentales y un Código de Conducta, creó un Foro Consultivo y un agente responsable en materia de derechos fundamentales, así como un mecanismo para controlar el respeto de los derechos fundamentales en todas las actividades de la agencia. El Reglamento 2016/1624 refuerza las tareas y funciones del Foro Consultivo y el 53

agente de derechos fundamentales . Respecto al primero, el art. 70 establece que

51

A este respecto véase la lista no exhaustiva elaborada por la propia GEFC: http://frontex.europa.eu/assets/Complaint/Appendix_-_List_of_FR_in_Charter.pdf, (última consulta 15 de diciembre de 2016). 52

Véase entre otros AAS, K. F. y GUNDHUS, H., “Policing Humanitarian Borderlands: Frontex, Human Rights and the Precariousness of Life”, British Journal of Criminology, 55, (1), 2015, pp. 118; GARCÍA COSO, E., La Regulación de la Inmigración Irregular, Derechos Humanos y el Control de Fronteras en la Unión Europea, Cuadernos Aranzadi Del Tribunal Constitucional, 33, Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2014; GUILD, E., et al., “Implementation of the EU Charter of Fundamental Rights and its Impact on EU Home Affairs Agencies”, Study for the European Parliament’s Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs, 2011; KELLER, S., et al., “Frontex Agency: Which Guarantees for Human Rights”, Brussels, Greens/EFA in European Parliament, 2011; MARIN, L., “Policing the EU's External Borders: A Challenge for the Rule of Law and Fundamental Rights in the Area of Freedom, Security and Justice? An Analysis of Frontex Joint Operations at the Southern Maritime Border”, Journal of Contemporary European Research, 7(4), 2014, pp. 468-487; RIJPMA, J., “Frontex: successful blame shifting of the Member States?, Análisis del Real Instituto Elcano (ARI), nº 69, 2010. 53

Para un análisis de los avances en derechos fundamentales diseñados por el Reglamento 1168/2011 véase, FERNÁNDEZ ROJO, D., “The Introduction of an Individual Complaint

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“tendrá acceso efectivo a toda la información relacionada con el respeto de los derechos fundamentales, incluida la realización de visitas de campo a operaciones conjuntas o de intervenciones fronterizas rápidas sujetas a la aprobación del Estado miembro de acogida, y de los puntos críticos, las operaciones de retorno y las intervenciones de retorno”. El agente de derechos fundamentales se encargará de gestionar el nuevo mecanismo de denuncia y deberá contar con recursos y personal suficientes para gestionarlo (preámbulo párrafo 48). Los avances introducidos en su momento por el Reglamento 1168/2011 no garantizaban el derecho de los nacionales de terceros países a dirigirse directamente a Frontex. Por ello, el Defensor del Pueblo Europeo recomendó a Frontex el diseño de un sistema de quejas individuales mediante el cual el agente responsable en materia de derechos fundamentales fuese el encargado de tramitar los incidentes denunciados por 54

los individuos afectados por una actividad de la agencia . Si bien Frontex rechazó en un principio la recomendación del Defensor del Pueblo Europeo, el Reglamento 2016/1624 incorpora el mecanismo de denuncia que permite a todo individuo dirigirse a la GEFC si considera que esta ha conculcado en alguna operación sus derechos fundamentales. Este apartado examina primeramente la recomendación del Defensor del Pueblo Europeo en la que se basa el mecanismo de denuncia incluido en el Reglamento 2016/1624. Seguidamente, se analiza el mecanismo de denuncia de la GEFC y en qué medida contribuye a una efectiva responsabilidad y protección de los derechos fundamentales. Como reacción a la negativa de Frontex a diseñar un mecanismo de quejas al alegar que el art. 26 bis apartado 3º del Reglamento 1168/2011 no confería al Agente de Derechos Fundamentales tal competencia, el Defensor del Pueblo Europeo preparó un informe especial para valorar más detalladamente la viabilidad de introducir el mecanismo de denuncia. En el informe Frontex expuso detalladamente las razones por las que consideraba que carecía de competencia suficiente para diseñar el mecanismo propuesto. En primer lugar, la agencia esgrimió que ya venía elaborando estudios en los que se valoraba si durante alguna operación conjunta, proyecto piloto o actividades de apoyo a los Estados miembros se hubiese vulnerado algún derecho fundamental. En caso afirmativo, el director de Frontex era competente para suspender o terminar esa

Mechanism within Frontex: Two Steps Forward, One Step Back”, Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht, nº 4-5, 2016, pp. 225-234; LIGUORI, A. y RICCIUTI, N., “Frontex ed il rispetto dei diritti umani nelle operazioni congiunte alle frontiere esterne dell’Unione europea”, Diritti umani e diritto internazionale, 6, 2012, pp. 539-567. 54

Defensor del Pueblo Europeo, “Informe especial del Defensor del Pueblo Europeo relativo a su investigación de oficio OI/5/2012/BEH MHZ sobre Frontex”, 12.11.2013.

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55

concreta operación . Sin embargo, el Defensor del Pueblo Europeo estimó que esta obligación de la agencia no excluía la creación de un mecanismo de quejas sino que la 56

complementaba . Frontex asimismo agregó que la introducción de un mecanismo de quejas era innecesario ya que los individuos que considerasen que una concreta operación de la agencia había violado sus derechos fundamentales podían presentar un recurso judicial 57

ante los tribunales nacionales o europeos competentes . A lo que el Defensor del Pueblo Europeo replicó diciendo que le resultaba “sumamente difícil concebir cómo podrían ejercerse a través de procedimientos judiciales los derechos de las personas que suelen resultar afectadas por las operaciones de Frontex, entre ellas los inmigrantes interceptados, dados los problemas que implican normalmente dichos procedimientos en 58

términos de tiempo, de asistencia letrada y de costes, así como de legitimación activa” . Ello se debe a que los individuos potencialmente afectados por las operaciones de la agencia “se encuentran normalmente en estado de tensión y de vulnerabilidad, por lo que no puede pedírseles que investiguen lo que sin duda es una compleja distribución de 59

responsabilidades” . Por último, Frontex pretendió eludir su responsabilidad señalando que son los Estados miembros los que en exclusiva ostentan las competencias ejecutivas en el control y vigilancia de las fronteras, limitándose sus funciones a asistirles técnica y 60

operativamente . El Defensor del Pueblo Europeo, de nuevo en desacuerdo con el argumento de Frontex, consideró que las extensas competencias delegadas a la agencia (iniciar operaciones conjuntas, adquisición de su propio equipamiento técnico, contribuir en los equipos de agentes de fronteras con oficiales enviados en comisión de servicios por los Estados miembros a la agencia o la prestación de asistencia financiera y técnica a terceros países) determinaban cuanto menos una responsabilidad compartida ante potenciales violaciones de derechos fundamentales entre las autoridades nacionales 61

competentes y la agencia .

55

Ibíd.., párrafos 16-18.

56

Ibíd.., párrafo 23.

57

Ibíd.., párrafo 31.

58

Ibíd.., párrafo 41.

59

Ibíd.., párrafo 37.

60

Ibíd.., resumen.

61

Ibíd.., resumen. A este respecto el Parlamento Europeo ha indicado que “la actividad de coordinación de Frontex no puede disociarse en la práctica de la actividad llevada a cabo por los Estados miembros bajo su coordinación, de modo que Frontex (y por la tanto la UE a través de ella) podría también tener un impacto directo o indirecto en los derechos de las personas y desencadenar, como mínimo, la responsabilidad extracontractual de la UE”, y precisa que Frontex

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La recomendación del Defensor del Pueblo Europeo de diseñar un mecanismo de quejas individuales fue positivamente acogida tanto por parte del Foro Consultivo de Frontex

62

como por el Parlamento Europeo. Este último en una resolución de 2 de

diciembre de 2015 declaró que no existían, como pretendía argüir la agencia, obstáculos legales en su Reglamento de cara a introducir un mecanismo de denuncia

63

. El

Parlamento Europeo consideró que “un mecanismo de reclamaciones individuales solo puede ser eficaz si se sensibiliza a los reclamantes potenciales y a los funcionarios que participan en las operaciones de Frontex, mediante una campaña de información eficaz y que tenga en cuenta las cuestiones de género, acerca del derecho de los particulares a presentar una reclamación, en las lenguas oficiales de la UE y en las lenguas habladas por los inmigrantes y solicitantes de asilo o que pueda esperarse razonablemente que 64

entiendan” . Además, el Parlamento estimó necesario que “el agente responsable en materia de derechos fundamentales ofrezca una justificación al reclamante, incluidos detalles sobre la autoridad nacional responsable, en caso de que Frontex no inicie un 65

procedimiento de seguimiento” . La efectividad del mecanismo de quejas radica, como bien apunta el Parlamento Europeo, tanto en que los individuos afectados sean correctamente informados de su existencia y de cómo emplearlo, como que los Estados miembros o la agencia explique de manera fundamentada las razones por las que la queja del denunciante no se admite a trámite. En la propuesta de la Comisión por la que se crea una GEFC se tuvieron en cuenta tanto el informe del Defensor del Pueblo Europeo, como la resolución del 66

Parlamento Europeo . La Comisión declaró que el mecanismo de denuncia debía de presentar un carácter administrativo puesto que la GEFC no es competente para investigar por sí misma violaciones de los derechos fundamentales cometidas por parte

no puede evadir su responsabilidad y control “por el mero hecho de que existan acuerdos administrativos con los Estados miembros que participan en una acción coordinada por Frontex cuando dichos acuerdos repercuten en los derechos fundamentales”. Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de diciembre de 2015, sobre el informe especial del Defensor del Pueblo Europeo relativo a su investigación de oficio OI/5/2012/BEH-MHZ sobre Frontex, párrafo C. 62

Frontex Consultative Forum on Fundamental Rights, Second Annual Report, 2014, p. 38, http://frontex.europa.eu/assets/Partners/Consultative_Forum_files/Frontex_Consultative_Forum_an nual_report_2014.pdf, (última consulta 15 de diciembre de 2016). 63

Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de diciembre de 2015, sobre el informe especial del Defensor del Pueblo Europeo relativo a su investigación de oficio OI/5/2012/BEH-MHZ sobre Frontex (), párrafo 6. 64

Ibíd.., párrafo 28.

65

Ibíd.., párrafo 22.

66

Comisión Europea, “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan el Reglamento (CE) no 2007/2004, el Reglamento (CE) no 863/2007 y la Decisión 2005/267/CE”, COM(2015) 671 final, 15 de diciembre de 2015, exposición de motivos, p. 8.

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de miembros de los equipos de la agencia

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. Para analizar en mejor medida el

mecanismo de denuncia su estudio se dividirá en tres fases que tienen lugar de forma sucesiva: 1) presentación, registro, admisión y remisión de la denuncia a la agencia o al Estado miembro según corresponda; 2) seguimiento de la denuncia aceptada; y 3) resultados y seguimiento de la agencia o la autoridad nacional a una concreta denuncia. Respecto a la primera fase el art. 72.2 del Reglamento 2016/1624 declara que “cualquier persona directamente afectada por las acciones del personal que participa en una operación (…) y que considere que debido a estas actividades se han violado sus derechos fundamentales, así como cualquier parte que represente a dicha persona, podrá presentar una denuncia por escrito ante la Agencia”. Por consiguiente, los denunciantes han de ser directamente afectados por las acciones del personal que participe en una operación conjunta, un proyecto piloto, una intervención fronteriza rápida, el despliegue de un equipo de apoyo a la gestión de la migración o una operación o intervención de retorno de la GEFC, así como demostrar un nexo causal entre tales acciones y la violación de un concreto derecho fundamental. En el art. 5 de las normas recientemente adoptadas para el mecanismo de denuncia se precisa que toda denuncia deberá hacerse por escrito (preferiblemente mediante el formulario creado al efecto)

68

y

describiéndose con suficientes detalles la concreta acción de la agencia que ha 69

conculcado los derechos fundamentales del denunciante . Además, el art. 8 de las mismas normas puntualiza que la acción debe haberse producido tras la entrada en vigor del Reglamento 2016/1624 y en el plazo de un año desde que la violación tuvo lugar, el denunciante fue informado o conoció de la misma, o el denunciante no fue impedido por cualquier circunstancia a presentar tal denuncia. El art. 72.10 del Reglamento 2016/1624 específica que “la Agencia garantizará que la información sobre la posibilidad de interponer una denuncia y el procedimiento correspondiente sean fácilmente accesibles (…) en lenguas que los nacionales de terceros países entiendan o se espere razonablemente que puedan entender”. Como se apuntaba más arriba, tan importante es la creación del mecanismo de denuncia como que aquellos que puedan recurrir al mismo sean suficientemente informados de su existencia, de su uso y, si fuese necesario, asistidos en su empleo. Una vez presentada la denuncia, el agente de derechos fundamentales se encargará de examinar su

67

Ibíd.., exposición de motivos, p. 12.

68

Annex 2: Complaint Form for potential violations of fundamental rights, http://frontex.europa.eu/assets/Complaint/Complaint_Form_English.pdf, (última consulta 15 de diciembre de 2016). 69

Annex 1: The Agency’s Rules on the Complaints Mechanism, http://frontex.europa.eu/assets/Complaint/Annex_1__Frontexs_rules_on_the_complaints_mechanism.pdf, (última consulta 15 de diciembre de 2016).

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admisibilidad, registrar las admisibles y enviarlas al director ejecutivo de la GEFC o al Estado miembro según corresponda (art. 72.4). Por último, respecto a esta primera fase, el art. 72.5 dispone que “cuando se admita a trámite una denuncia deberá informarse a los denunciantes de que esta se ha registrado, de que se ha iniciado una evaluación y de que se enviará una respuesta en cuanto se disponga de ella. (…) En caso de que no se admita a trámite la denuncia, se informará a los denunciantes de los motivos para ello y se les ofrecerán opciones adicionales para tratar el asunto”. Ahora bien, más conveniente hubiese resultado que se delimitara un plazo máximo total a partir del cual el denunciante deba de ser informado sobre la admisibilidad o rechazo de su queja pues la indeterminación actual puede derivar en periodos de tiempo excesivamente amplios que mitiguen a la larga la efectividad del mecanismo de denuncia. La segunda fase del mecanismo de denuncia supone el seguimiento adecuado de la reclamación por parte del director de la GEFC o el Estado miembro dependiendo de si la denuncia se refiere respectivamente a un miembro del personal de la agencia o a uno de los guardias de fronteras nacionales. El art. 72.6 indica que “el director ejecutivo informará al agente de derechos fundamentales, dentro de un plazo determinado, sobre los resultados y el seguimiento que haya dado la Agencia en respuesta a la denuncia, incluidas medidas disciplinarias si fuera necesario”. El art. 72.7 por su parte establece que “el Estado miembro de origen garantizará un seguimiento adecuado, incluidas las medidas disciplinarias necesarias y cualquier otro tipo de acción de conformidad con el 70

Derecho nacional” . En la práctica, dado el carácter administrativo del mecanismo de denuncia si el Estado miembro no realiza un seguimiento adecuado de la queja, el agente de derechos fundamentales carece de potestad para imponer cualquier medida. El Reglamento 2016/1624 se limita a indicar que “en caso de que el Estado miembro competente no informe al respecto, la Agencia hará un seguimiento del asunto” (art. 72.7) y “podrá pedir al Estado miembro de que se trate que aparte inmediatamente al guardia de fronteras o al experto nacional en comisión de servicios de la actividad de la Agencia o del contingente de reacción rápida” (art. 72.8). No obstante, el agente de derechos fundamentales siempre podría solicitar al director ejecutivo de la GEFC que recurriese a su potestad para “retirar la financiación de una operación (…), así como suspender o poner fin a dichas actividades, tanto total como parcialmente, si considera que se están

70

Conforme a las normas adoptadas respecto al mecanismo de denuncia la agencia y los Estados miembros contarán con un plazo de seis meses para informar al agente de derechos fundamentales sobre los resultados y el seguimiento que se haya dado a la denuncia (art. 10).

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produciendo violaciones de derechos fundamentales o de obligaciones de protección internacional graves o que es probable que persistan” (art. 25.4). La última fase del mecanismo de denuncia comprende los resultados y el seguimiento de la queja. El art. 72.9 declara que “el agente de derechos fundamentales informará al director ejecutivo y al consejo de administración sobre los resultados y el seguimiento que la Agencia y los Estados miembros den a las denuncias. La Agencia incluirá en su informe anual información sobre el mecanismo de denuncia”. En el art. 14.1 de las normas que precisan el funcionamiento del mecanismo de denuncia se detalla que la GEFC incluirá información acerca del mismo en su informe anual (número de quejas recibidas, admitidas, los derechos fundamentales alegados, las actividades de la agencia afectadas, las respuestas y seguimiento dado). La publicidad de las denuncias es primordial pues no solo permitirá a futuros denunciantes y a las organizaciones que los representen monitorizar y valorar la efectividad del mecanismo, sino que también servirá para presionar indirectamente a la GEFC a promover en mejor medida el respeto de derechos fundamentales en sus operaciones. Por ello, el informe también debería ser remitido por el agente de derechos fundamentales a todas las organizaciones y actores interesados, al Foro Consultivo de la agencia, al Defensor del Pueblo Europeo y al Comité de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo. Si bien el mecanismo de denuncia representa un importante paso hacia la efectiva protección de los derechos fundamentales por la GEFC, el principal obstáculo radica en 71

su falta de independencia e imparcialidad . El director ejecutivo de la GEFC, encargado del seguimiento efectivo de la queja presentada, es nombrado por el Consejo de Administración de la agencia que se compone por un representante de cada Estado miembro y dos miembros de la Comisión (art. 69 en relación con art. 63.1). La efectividad e imparcialidad del mecanismo de denuncia se vería reforzado si el agente de derechos fundamentales fuese competente para llevar por sí mismo la investigación de las denuncias presentadas, así como ejecutar y hacer cumplir las medidas adoptadas. Asimismo, debería haberse delegado al agente de derechos fundamentales la función de, siempre que hubiese quedado fehacientemente demostrado que los derechos fundamentales del denunciante han sido conculcados, tramitar una compensación por daños. Cuanto menos el nuevo Reglamento 2016/1624 podría haber autorizado al

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PEERS, S., “The Reform of Frontex: Saving Schengen at Refugee’s Expense?”, Statewatch, http://www.statewatch.org/analyses/no-281-frontex-schengen-refugees.pdf. Véase también, PÉREZ GONZÁLEZ, C., “De Frontex a la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas: ¿Cambia todo para que todo siga igual?” en ILLAMOLA DAUSA, M. y BLASI CASAGRAN, C., El control de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: Contrapeso necesario a su autonomía, Marcial Pons, 2016, p. 206; RIJPMA, J., “The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?”, Study for the LIBE Committe, PE 556.934, p. 30.

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agente de derechos fundamentales a retirar la financiación, suspender o terminar una concreta operación de la GEFC en la que se estén produciendo o es probable que persistan las violaciones de derechos fundamentales probadas en una denuncia presentada. Por otro lado, el mecanismo de denuncia tampoco hace referencia al supuesto en el que el denunciante no esté conforme con el seguimiento o medidas adoptadas, o su denuncia no se haya examinado a su juicio correctamente. A este respecto, sería recomendable que el Reglamento 2016/1624 ofreciese la posibilidad de que los denunciantes presentaran una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo por mala administración. Esta eventualidad viene, por ejemplo, incluida en el mecanismo de denuncia del Banco Europeo de Inversiones. Con este fin, el Defensor del Pueblo Europeo y el Banco Europeo de Inversiones firmaron un acuerdo por el que el primero se compromete a iniciar de manera sistemática una investigación de oficio presentada por 72

individuos que no sean ciudadanos de la UE ni residentes . V. CONCLUSIONES Ante la crisis de refugiados y la sucesión de amenazas terroristas en territorio europeo, la transformación de Frontex en una GEFC y la necesidad de promover una gestión compartida de las fronteras exteriores se fue erigiendo como una prioridad política tanto para la UE como para los Estados miembros. En su momento, la creación de Frontex también estuvo influenciada por aspectos coyunturales como la futura ampliación de la Comunidad Europea hacia el Este, la creciente presión migratoria en las costas meridionales y la amenaza terrorista tras los ataques del 11 de septiembre de 73

2001 . Dada la urgencia y el fuerte compromiso político existente, el proceso legislativo de adopción de la GEFC desde que fue propuesta por la Comisión Europea en diciembre de 2015 no llegó a un año. El Reglamento 2016/1624 presenta a la GEFC como garante de una aplicación efectiva de la gestión integrada de las fronteras europeas. Su misión, con un marcado carácter en pos de la seguridad fronteriza, se centra en controlar el cruce de las fronteras exteriores, hacer frente a los retos de la migración, contribuir a

72

European Investment Bank, “Complaints Mechanism Principles, Terms of Reference and Rules of Procedure”, 31.10.2012, http://bit.ly/1KzmGft, (última consulta 15 de diciembre de 2016) y Memorandum of Understanding Between the European Ombudsman and the European Investment Bank concerning information on the Bank’s policies, standards and procedures and the handling of complaints, including complaints from non-citizens and non-residents of the European Union, 09.07.2008, available at http://bit.ly/1RIla2g, (última consulta 15 de diciembre de 2016). 73

MONAR, J., “The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU’s Integrated External Border Management” en CAPARINI, M. y MARENIN, O. (eds.), Borders and Security Governance. Managing Borders in a Globalised World, Geneva: Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces, 2006, p. 193.

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combatir las formas graves de delincuencia y asegurar un nivel elevado de seguridad interior en la UE. El Reglamento 2016/1624 refuerza la independencia de la GEFC que dependerá en menor medida de las concretas atribuciones de los Estados miembros. La GEFC contará con su propio equipamiento y personal operativo para su despliegue inmediato en operaciones conjuntas, de retorno, intervenciones fronterizas rápidas y de búsqueda y salvamento. Ahora bien, la autonomía de la GEFC no es absoluta dado que el Reglamento 2016/1624 no ha abordado la reforma del consejo de administración de la GEFC (encargado de nombrar al director de la agencia) que, como ocurría anteriormente, se compone de un representante de cada Estado miembro y dos de la Comisión Europea. Los Estados miembros se aseguran así el control de las decisiones estratégicas y la gestión diaria de la GEFC encomendadas al consejo de administración y al director ejecutivo respectivamente. Por otro lado, el Reglamento 2016/1624 expande las funciones de supervisión y de asistencia operativa delegadas inicialmente a Frontex. La GEFC podrá desplegar funcionarios de enlace que se encargarán de informar al director ejecutivo de la agencia acerca de la gestión y posibles vulnerabilidades de las fronteras exteriores de los Estados miembros. Además, en los puntos críticos la GEFC, junto con el resto de agencias europeas del ELSJ (principalmente Easo, Europol o Eurojust), proveerá asistencia operativa y técnica al Estado miembro que así lo solicite. El Reglamento 2016/1624 refuerza la cooperación de la GEFC con las agencias europeas del ELSJ tan solo áreas geográficas de los Estados miembros sujetas a una presión migratoria desproporcionada. En el resto de situaciones, el Reglamento 2016/1624 se limita a apuntar que la GEFC deberá cooperar “con (…) Europol, la EASO, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Eurojust, el Centro de Satélites de la Unión Europea, la Agencia Europea de Seguridad Marítima y la Agencia Europea de Control de la Pesca así como con otros órganos, organismos y agencias de la Unión para los ámbitos regulados por el presente Reglamento (…)” (art. 52.1). Por tanto, el Reglamento 2016/1624 no detalla ni regula la necesaria cooperación reforzada, sistemática y multilateral entre los órganos, organismos y agencias del ELSJ que permita hacer frente en mejor medida a los retos asociados a la gestión de fronteras como la migración, el asilo, la delincuencia transfronteriza, el tráfico ilícito de migrantes, la trata de seres humanos o el terrorismo. La competencia más controvertida y novedosa que incluye el Reglamento 2016/1624 para la GEFC es su capacidad de intervención. La agencia, con el fin de evitar que se ponga en peligro el funcionamiento del espacio Schengen, está facultada para intervenir bien si un Estado miembro decide no aplicar las medidas recomendadas por el director

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ejecutivo y destinadas a resolver las debilidades detectadas en sus fronteras exteriores, o bien si el Estado miembro no solicita asistencia operativa ante una presión migratoria desproporcionada y repentina en su frontera. Sin embargo, es discutible en qué medida la agencia será capaz de imponer la aplicación de ciertas medidas a un Estado miembro que se opone diametralmente a ellas. El Reglamento 2016/1624 no aporta mucha claridad al respecto y se mueve en la indeterminación característica de aquellos instrumentos legislativos europeos que regulan aspectos competenciales muy sensibles y en los que el apoyo de las autoridades nacionales es imprescindible. En materia de derechos fundamentales, el Reglamento 2016/1624 no clarifica la 74

atribución de responsabilidades entre la agencia y los Estados miembros . El art. 5 se limita a señalar que “la Guardia Europea de Fronteras y Costas realizará una gestión europea integrada de las fronteras como responsabilidad compartida de la Agencia y de las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras (…). Los Estados miembros serán los principales responsables de la gestión de su sección de las fronteras exteriores”. La GEFC presenta una importante expansión de sus competencias y coopera estrechamente en la gestión fronteriza y el retorno de inmigrantes irregulares con las autoridades nacionales, el resto de agencias del ELSJ (especialmente en los puntos críticos), instituciones europeas, organismos internacionales y terceros países. Esto no solo complica la atribución de responsabilidades entre los actores implicados sino que también puede determinar la potencial vulneración de derechos fundamentales por la GEFC. A este respecto, la creación de un mecanismo de denuncia que permita la presentación de reclamaciones a todos aquellos individuos que consideren que la agencia ha vulnerado sus derechos fundamentales es un significativo pero insuficiente avance frente a la expansión de competencias de la GEFC y la difusa distribución de responsabilidades entre todos los actores implicados en las fronteras exteriores. En definitiva, pese a que el nombre de la nueva agencia pueda llevar a equívoco e incluso el Comisario Europeo de Migración, Asuntos de Interior y Ciudadanía se refiera a

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Acerca de la atribución de responsabilidades entre Frontex y los Estados miembros véase, CASOLARI, F., “The EU's Hotspot Approach to Managing the Migration Crisis: A Blind Spot for International Responsibility?”, The Italian Yearbook of International Law, 25(1), 2015, pp. 109-134; FINK, M., “Salami Slicing Human Rights Accountability: How the European Border and Coast Guard Agency may inherit Frontex’ genetic defect”, Blog of the European Journal of International Law, 10 de marzo de 2016, http://bit.ly/2htyD20, (última consulta 15 de diciembre de 2016); FINK, M., “A ‘blind spot’ in the framework of international responsibility? Third-party responsibility for human rights violations: the case of Frontex” en GAMMELTOFT-HANSEN, T. y VEDSTEDHANSEN, J. (eds.), Human Rights and the Dark Side of Globalisation, Routledge: 2017, pp. 272293; MAJCHER, I., “Human Rights Violations During EU Border Surveillance and Return Operations: Frontex’s Shared Responsibility or Complicity?”, Silesian Journal of Legal Studies, 7, 2015, pp. 45-78; MUNGIANU, R., Frontex and Non-Refoulement: The International Responsibility of the EU, Cambridge University Press, 2016.

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la misma como “un verdadero sistema europeo de guardia de fronteras y costas” , el Reglamento 2016/1624 no crea un Cuerpo Europeo de Guardias de Fronteras con plenas y exclusivas competencias en la gestión y vigilancia de fronteras. La GEFC constituye no obstante un paso necesario, aunque no definitivo, hacia un sistema integrado de la gestión de las fronteras exteriores. La aproximación adoptada por el Reglamento 2016/1624 trata precisamente de encontrar un difícil equilibrio entre el diseño de una estrategia efectiva para la gestión de las fronteras exteriores de la UE y la resistencia de los Estados miembros a renunciar a competencias directamente vinculadas con su soberanía nacional. Aún es pronto para concluir si tan solo estamos ante otra revisión del mandato inicial de Frontex como reacción a una crisis migratoria y de refugiados sin precedentes o, si por el contrario, el Reglamento 2016/1624 supone una reforma decisiva que facilitará en un futuro desarrollar una agencia europea con competencias ejecutivas y decisorias en la gestión y vigilancia de las fronteras exteriores de la UE.

75

Consejo de la UE, “Protección de las fronteras exteriores de Europa: se pone en marcha la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas”, Comunicado de prensa 555/16, 6.10.2016.

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