Reforma educacional y uso indebido de subvenciones escolares

Reforma educacional y uso indebido de subvenciones estatales

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"... Cualquiera de las indicaciones presentadas será insuficiente si ella no va acompañado de reglas que establezcan un sistema de compliance y accountability para los sostenedores, por medio del cual se implementen deberes de compromiso previo y rendición de cuentas posteriores, ambos desglosados según estándares modernos para reportar movimientos financieros, en este caso, referidos a la utilización de fondos públicos..." Miércoles, 14 de enero de 2015 a las 13:02 | Actualizado 13:02

Ignacio Castillo / Luis Varela

La semana pasada, en nuestra primera columna, concluíamos que en Chile todavía se aprecia una injustificada desprotección de los recursos públicos cuando éstos son traspasados a particulares para que ellos ejecuten políticas públicas. Aprovechando el espacio de discusión que ha generado la llamada “reforma educacional”, hoy queremos contrastar lo que afirmamos antes con las distintas posiciones que sobre el particular se contienen en el “proyecto de ley que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del estado” (boletín 9.366-04). Primero una advertencia: el proyecto, en su estado actual, no incluye ningún tipo penal que sancione la utilización indebida de una subvención escolar. Sin embargo, ello ha sido un punto de discusión que ha estado latente en toda la tramitación del proyecto. En la Cámara de Diputados, por ejemplo, un grupo de parlamentarios logró aprobar, en comisión, una norma que incluía un nuevo artículo 3° ter, el cual prescribía sanciones penales para el administrador que destinase los recursos públicos de educación a una finalidad distinta. Esta propuesta presentaba serias deficiencias en cuanto a la técnica legislativa, pues su estructura típica se asemejaba a la apropiación indebida en su versión de distracción de dinero (Art. 470 N° 1 Código Penal), que no se corresponde con la naturaleza de la subvención. Los diputados pasan por alto la dificultad dogmática de que la entrega de subvención importa transferencia de dominio, cuestión que no ocurre en la apropiación indebida, con lo que la estructura de este tipo penal no sería la adecuada para regular estas materias. Finalmente la Cámara, en la votación particular del proyecto, rechazó ese artículo quedando —en puridad— atípica penalmente la utilización indebida de subvenciones escolares. En el Senado la discusión sobre el tema se volvió a dar, al punto que se presentaron cuatros indicaciones que pretenden sancionar la utilización indebida de fondos públicos de subvención escolar: una de la Presidenta de la República, dos de los senadores Quintana-Rossi y una del senador Harboe; mientras que la oposición no propuso nada sobre el particular. La propuesta presidencial (indicación N° 139) enfrenta el problema por medio de la introducción de un tipo administrativo. Éste sancionaría “el que administre recursos públicos y los sustraiga o destine a una finalidad diferente de los fines educativos” como infracción grave contemplada en la ley 20.529 sobre aseguramiento de la calidad de la educación. Es criticable la falta de decisión política en pro de tutelar los fondos públicos del Estado, pues sumado a la naturaleza no penal de la norma, las sanciones propuestas son; multa administrativa del 50% de la suma indebidamente utilizada y su reintegración reajustada. Se trata de una propuesta que refleja un desinterés por tutelar la debida utilización de los recursos públicos entregados a particulares para el cumplimiento de fines públicos y es en general una indicación que apunta al mantenimiento del status quo. Los senadores Quintana y Rossi, miembros de la Comisión de Educación, presentaron dos indicaciones: 1) reponer el tipo penal de la Cámara de Diputados (indicación N° 142), a la que ya nos hemos referido en términos críticos; 2) o, alternativamente, “hacer extensivas las disposiciones del párrafo 5 del Título V del Libro II del Código Penal al que se halle encargado por cualquier concepto de subvenciones escolares expresadas en el artículo 3”, (indicación N° 141). Esta segunda indicación se corresponde con lo recomendado por Fernando Atria en su intervención del 9 de diciembre de 2014 ante la Comisión de Educación del Senado. En ella Atria opinó que se debían extender las disposiciones de los delitos funcionarios de malversación de caudales públicos del Código Penal, ex artículo 238, a los sostenedores que

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reciban subvenciones estatales. La idea, cercana a la solución italiana, si bien es una opción plausible, merece algunas reservas dogmáticas, pues el contenido del deber funcionario es mucho más amplio que el deber de sólo utilizar adecuadamente los recursos, que pesa sobre el particular. Además, porque hermenéuticamente puede generar conflicto con las líneas jurisprudenciales de la Contraloría General de la Repúiblica y de la Corte Suprema, que consideran que una vez entregada la subvención, ésta dejaría de ser un fondo fiscal para pasar a tener naturaleza de fondo privado. La cuarta indicación, del senador Harboe, tiene la principal virtud de tutelar el fraude de subvenciones en sus dos proyecciones, sea en el proceso de su obtención como al momento de su utilización. En efecto, se recomienda en esta indicación la introducción de tres tipos penales. Un tipo penal especial referido al fraude en el proceso obtención de subvención escolar:“El que obtenga subvenciones o aportes permanentes del Estado para la prestación del servicio educativo, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido”; un tipo penal básico que sanciona la indebida utilización:“El que, administrando a cualquier título un establecimiento educacional subvencionado o que reciba aportes permanentes del Estado, incumpla las condiciones establecidas, dañando o entorpeciendo la prestación del servicio educativo, y destinare tales recursos a una finalidad diferente a los fines educativos señalados en el artículo 3° de la presente ley” y un tipo penal privilegiado de utilización indebida:“Si el uso indebido de fondos fuere sin daño ni entorpecimiento a la prestación del servicio educativo, se aplicará la pena de multa del veinticinco por ciento de la cantidad mal usada sin perjuicio de la obligación de reintegro total al establecimiento”. Sobre estos tipos penales se puede decir brevemente que el primero específica el objeto material sobre el que recae la conducta, pero en definitiva es análogo y, por ende, sólo un tipo especial al tipo penal de fraude de subvenciones ya existente en el art. 470 N ° 8 Código Penal. Luego, el segundo y tercer tipo, los más interesantes desde el punto de vista técnico, siguen al modelo que actualmente usan varios países europeos miembros OCDE, sobre la base del “Convenio para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea”. Estos tipos presentan como hecho punible la realización copulativa de dos conductas, el incumplir condiciones establecidas que dañan o entorpecen el servicio educativo y destinar a fines distintos de los educativos la subvención. Es decir, se castiga el no utilizar los fondos estatales destinados a un fin público, pero sin coartar la libertad del sostenedor de administrar internamente los fondos cuando de mejorar el servicio educativo se trate. Para los dos primeros tipos se prevén penas privativas de la libertad y multas, a nuestro juicio proporcionales. Para el tipo privilegiado, en cambio, una multa del 25% de la cantidad mal usada, sin perjuicio de la obligación de reintegro total al establecimiento. Además de lo anterior, la indicación de Harboe introduce una aplaudible regla de perdón judicial potestativo para los casos de auto-denuncia y, además, reintegro de las sumas antes de que se presente denuncia o querella en sede penal, con lo cual se pretende dar facultades al juez para que valore en cada caso concreto la necesidad de pena. No obstante lo dicho, esta propuesta merece dos reparos: uno menor, la posibilidad del perdón judicial debería retrotraerse al inicio de la investigación administrativa y no solo penal, y otra más grande, su propuesta limita la plena tutela de las subvenciones del Estado sólo a una materia, a la educación, pudiendo perfectamente pensarse como norma de todo el estatuto punitivo. La idea de que todos los recursos públicos deben ser especialmente protegidos, en especial cuando ellos van destinados a fines socialmente trascendentes, se concreta sólo en parte. Con todo, creemos que cualquiera de las indicaciones presentadas será insuficiente si ella no va acompañado de reglas que establezcan un sistema de compliance y accountability para los sostenedores, por medio del cual se implementen deberes de compromiso previo y rendición de cuentas posteriores, ambos desglosados según estándares modernos para reportar movimientos financieros, en este caso, referidos a la utilización de estos fondos públicos. En una tercera y última columna, y con la finalidad de aportar al debate, expondremos las principales tendencias sobre tal sistema.

* Ignacio Castillo Val es investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal de la U. de Talca y Luis Varela Ventura es profesor de derecho penal de la Universidad de Antofagasta.

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