Reforma de los poderes probatorios del juez. Hacia una mejor comprensión de las “pruebas de oficio”

PROCESAL CIVIL

MEDIOS PROBATORIOS ANÁLISIS JURÍDICO

Reforma de los poderes probatorios del juez Hacia una mejor comprensión de las “pruebas de oficio”*

Tema relevante

Luis ALFARO VALVERDE**

El autor realiza algunas críticas a la reciente reforma al Código Procesal Civil, efectuada por la Ley N° 30293, sobre la denominada prueba de oficio. Así, señala que se han dejado cuestiones pendientes de resolver como en qué momento y cuántas veces puede ejercitarse. Sostiene que su utilización no puede ser vista como un acto unilateral del juez, sino que exige participación activa de las partes, para ello es necesario propender a un modelo equilibrado que involucre, además de la iniciativa del juez, al de ambas partes.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: art. 194.

I.

Premisa

El 28 de diciembre de 2014 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30293, en virtud de la cual se modificó algunos institutos del Código Procesal Civil peruano (CPC) tales como la competencia, acumulación, notificaciones, entre otros; varios de ellos

como respuesta a la exigencia de una realidad jurisprudencial que demandaba cambios sustanciales. Empero, la enmienda que me llama fuertemente la atención es la relativa a las denominadas “pruebas de oficio”, pues se observan cambios que antes solo los podíamos encontrar como propuestas teóricas de lege ferenda, en algunos libros y ensayos jurídicos, especialmente de Derecho Comparado 1. Aunque no era un gran óbice la regulación anterior, sin embargo tal como estaba previsto simplemente no

* A mis queridos y admirados padres Ladislao Alfaro y Esther Valverde. ** Máster en Derecho Público, especialidad Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid. Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Fiscal del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional del Santa. 1 Para un estudio comparado de la iniciativa probatoria del Juez en Europa, puede consultarse: TARUFFO, Michele. “Poderes probatorios de las partes y del Juez en Europa”. En: La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 159-183. También, puede verse: ABEL LLUCH, Xavier. Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2004. En Latinoamérica puede revisarse: PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideologías en las pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004, pp. 5-37.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 ayudaba mucho al intérprete y especialmente al judicial, tanto es así que no era difícil encontrar criterios jurisdiccionales (en primer y segundo grado) distintos y contradictorios, sin que existan visos de uniformidad jurisprudencial. Pensar que hace algunos meses atrás en mi participación en el I Congreso Perú-Brasil de Derecho Procesal Civil; en el que fui invitado por mi amigo Prof. Renzo Cavani, concluía mi disertación afirmando –a modo de metáfora– que en el sistema procesal civil peruano: “La prueba de oficio había muerto”; siendo los responsables todos los participantes en el proceso civil: por su precaria ordenación legal, opiniones dogmáticas diametralmente contradictorias y su jurisprudencia dispar. Sumado a ello, la evolución del pensamiento procesal en su perspectiva cultural y en su vinculación con el paradigma del Estado Constitucional, no admitía más que estas pruebas sean concebidas como de oficio (del juez), pues la prueba es concebida como una herramienta heurística que permite encontrar racionalmente la verdad de los hechos, no es subjetiva (atribuible a los sujetos) sino eminentemente objetiva (al proceso). No obstante, la reforma in comento, ha permitido que dicho poder, renazca y retorne con mayor fuerza, recargado con una regulación en la que no se escatima de detalles, alusión a principios y reglas procesales; por lo que resulta una necesidad determinar si realmente es posible hablar de un rediseño en su tratamiento estructural y funcional o de meros cambios estéticos o superficiales. Precisamente, el objetivo de este breve estudio es analizar de manera crítica la nueva disposición legal contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil, el que a continuación reproducimos en contraste con su versión inicial:

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Versión original del CPC de 1993

Artículo 194. Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las par tes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

Dictamen- Comisión de Justicia (2º Texto sustitutorio) Texto Aprobado (Autógrafa) Texto Promulgado (Ley Nº 30293) Artículo 194. Pruebas de oficio Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en carga probatoria, y deberá asegurárseles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declara la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

En este estudio me concentraré en revisar aquellos aspectos que, estoy seguro, generarán mayores dudas teóricas y prácticas. Inicio con unas reflexiones sobre los discursos de “modernidad” y “celeridad” con lo que se pretende justificar la particular reforma; seguido por un recuento legislativo de la Ley Nº 30293, que parte del Proyecto de Ley hasta el texto promulgado por el Ejecutivo. Además, algunas notas críticas a la expresión “pruebas de oficio” que librándose de la reforma se mantiene incólume en la sumilla, a pesar de la renovación dogmática de su sentido actual que no es muy acorde a dicha

PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS terminología. Luego, analizo aquellos puntos que pueden ser vistos como verdaderos cambios estructurales, me refiero a la cualidad de excepcional o complementaria en relación a la iniciativa probatoria de las partes, la posibilidad de que sea utilizada en segunda instancia y la exigencia de motivación que viene reforzada con el expreso apercibimiento de nulidad en caso de incumplimiento. También analizo tres aspectos que son gravitantes en la redefinición del poder en estudio, me refiero al aseguramiento del principio de audiencia o contradicción sobre la prueba, la reserva a la fuente de prueba; y el criterio de pertinencia. Pero como no se trata únicamente de identificar y describir los criterios de aplicación, sino de exponer el modo cómo estos pueden ser articulados en el proceso, intentaremos proponer algunas pautas para su dinamización equilibrada entre la potestad del juez y los derechos fundamentales procesales de las partes. Finalmente, como resultado del análisis de los temas mencionados, se espera resolver las siguientes cuestiones: ¿se trata de una simple enmienda superficial o si hay un verdadero cambio estructural y funcional?; de ser el caso ¿es posible postular una redefinición de los poderes del juez en el proceso civil peruano?, ¿qué repercusiones tendrá en la comprensión de las “pruebas de oficio”?, ¿cómo repercute en su utilización por el juez y las partes?, ¿qué implicancias tendría en las diferentes disciplinas procesales especiales que atribuyen similar iniciativa probatoria? Sin embargo, es muy probable que el lector atento de estas líneas, pueda advertir otras interrogantes, que esperamos sean resueltas en un trabajo mucho más amplio. II. “Modernidad” y “celeridad” en las reformas procesales Si revisamos el contenido de la Ley Nº 30293 y especialmente su exposición de motivos, se puede apreciar, en diferentes momentos, el

Comentario relevante del autor Una reforma procesal en serio debe partir, entre otras cosas, por enmarcase en su sentido funcional; es decir, deberían buscar la eficacia del sistema procesal civil y a la par el respeto a los derechos fundamentales procesales. claro propósito de que las nuevas disposiciones legales que modifican el Código Procesal Civil estarían destinadas a promover la “modernidad” y la “celeridad” del proceso civil. Lo cual nos llama profundamente la atención pues harto conocida, en diferentes culturas jurídicas, la apelación al retórico discurso de la modernidad –el cual suena bien y trasmite la idea de progreso o mejora– ofrecida como antítesis de lo antiguo y desfasado; sin embargo ¿qué se debe entender por modernidad?, ¿es sinónimo de un proceso eficaz? o quizá ¿un proceso más respetuoso de los principios procesales? Lo mismo acontece con el discurso de la celeridad, el cual supone (sin que se haya demostrado empíricamente) que la justicia civil peruana es lenta, planteada así las cosas ¡quién no quisiera celeridad! Es usual la referencia al discurso de la lentitud del sistema de justicia, dándose por sentada; empero, pocas veces –al menos en el Perú– se remiten a estudios o investigaciones de campo respectivos, que permitan respaldar tal afirmación. Muestra de ello, se observa en la sustentación del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos referidos al Proyecto de Ley Nº 1324/2011-PE (que precedió a la Ley Nº 30293), veamos: “Lo que sucede, señora presidenta, es que nuestro Código Procesal Civil ya tiene 22 años de vigencia y si bien es cierto en esta propuesta legislativa no se hacen cambios sustantivos relevantes si, no, porque sea menos 257

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 importante se refiere a temas básicamente de problemas prácticos, pero que tienen un efecto en uno de las principales dificultades de nuestro sistema judicial que es la lentitud, la demora que tanto afecta no solo a los costos de la administración, a los costos de transacción, a la seguridad jurídica ya que la justicia debe ser oportuna, sino a todos aquellos ciudadanos que se ven obligados a recurrir al sistema judicial por alguna razón”2. Nótese el reconocimiento de que esta propuesta no cuenta con cambios sustantivos relevantes ¿Cómo defender un Proyecto partiendo de dicha premisa? No es que la celeridad no importe, pero es correcto que una seria reforma de la justicia civil sea a partir de dichos valores, pienso que no. Una reforma procesal en serio debe partir, entre otras cosas, por enmarcase en su sentido funcional; es decir, deberían buscar la eficacia del sistema procesal civil y a la par el respeto a los derechos fundamentales procesales de los justiciables. Por ello, pienso que es necesario analizar detenidamente cada enmienda para determinar si realmente se logra tal promoción o es que estamos frente a otro argumento retórico más, que se suele utilizar cada vez que se intenta “justificar” reformas legales. III. Notas críticas a la expresión: “Pruebas de oficio” De entrada, la primera crítica es a la sumilla –descrita en plural– del artículo 194 del CPC reformado, que se mantiene inalterable bajo la fórmula: “Pruebas de oficio”, el cual se repite también en el cuarto párrafo3. A mi modo de ver, se trata de una denominación

muy imprecisa y altamente sugestiva, que en varias ocasiones ha sido fuente de más de una confusión en su interpretación, específicamente por la preposición “de”, que puede ser –mal– interpretado en el sentido de que las nuevas pruebas incorporadas al proceso “pertenecerían” al juez. Esta sugiere la idea de un medio de prueba dispuesta mediante una “orden” construida de manera reservada y exclusivamente por el juez, siendo ello una clamorosa equivocación, al menos en contraste con el sentido reconocido por la dogmática procesal y la jurisprudencia contemporánea. En efecto, es una fórmula lingüística que tampoco resulta muy acorde a la ideología contemporánea del proceso civil y su relación con la verdad, pues si entendemos que la prueba es el instrumento más racional para alcanzar la verdad en el proceso (intentando decisiones justas) entonces colegiremos que la prueba tiene un compromiso con la verdad y el hecho de que un ordenamiento reconozca al juez su participación activa para alcanzarla (por ello le confiere cierta participación sobre la prueba) no significa que estos le pertenezcan, sino es el resultado de los fines que determinado sistema jurídico le asigna al proceso. A la sazón, si desde mi entender no es correcto hablar de “pruebas de oficio” entonces ¿qué es y cómo se le debería denominar? la respuesta es que se trata propiamente de un poder o potestad que determinados ordenamientos confieren al juez, de manera paralela a las partes, para incorporar un elemento probatorio al proceso. Siendo así, el texto legal contenido en el artículo 194 del CPC reformado, se trata propiamente de un poder probatorio del juez; pero un poder

2 . 3 Mayores argumentos críticos sobre la fórmula “pruebas de oficio”, puede consultarse ALFARO VALVERDE, Luis. “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del Juez en el Derecho Civil peruano”. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales, Lima, 2008, pp. 352-360.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS ejercido no de manera exclusiva, sino acordada conjuntamente con las partes. Será por ello que también para un sector de la doctrina, es entendida como iniciativa probatoria, pues el vocablo iniciativa, entre otras acepciones, significa el derecho de hacer una propuesta4. En efecto, se trata del reconocimiento jurídico al juez, para proponer y posteriormente acordar con las partes la aportación de un nuevo medio de prueba al proceso en la búsqueda, por cubrir una insuficiencia probatoria, previamente identificada. Esta precisión podría contribuir a guiar mejor al intérprete y en general a todo operador del derecho, que se acerque a analizar y utilizar seriamente dicha figura. Por ello, aprovechando la reforma, hubiese sido ideal innovar con otro nomen iuris, que represente el sentido contemporáneo de esta potestad, como por ejemplo se hizo, en el modelo español (a pesar de la fuerte tradición jurídica) al cambiar sus clásicas “diligencias para mejor proveer” previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por las diligencias finales reguladas en el artículo 345 de la vigente LEC 01/20005. No es una mera cuestión terminológica sin relevancia, sino todo lo contrario, lo que se trata es atribuir una denominación, que represente lo más cercano posible a su significado real, así ello implique, a veces, cambiar toda la nomenclatura. Por estos motivos, la expresión “pruebas de oficio”, como dije anteriormente, es muy sugestiva ya que expresa una cosa cuando en la realidad alude a otra. No encuentro

razones fuertes para seguir empleando tal nomenclatura en nuestra cultura jurídica; su uso no hace otra cosa más que vincular la producción y actuación de la prueba de manera exclusiva por el juez, vigorizando la errada idea de un poder monopólico, unilateral y exclusivo; a pesar de que estos particulares medios de prueba corresponden a todos los que participan en el proceso, siendo la atribución de iniciativa probatoria abierta y compartida con todos los sujetos comprometidos en alcanzar la verdad en el proceso y como consecuencia de ello alcanzar en lo posible una decisión justa. IV. Poder excepcional Otro aspecto bastante notorio que viene con la reforma del artículo 194 del CPC es la calificación inicial de “excepcional” a dicho poder probatorio. Se trata de un aspecto que, a pesar de su omisión legal, era pacíficamente aceptado por la doctrina procesal y confirmada por un sector mayoritario de la jurisprudencia nacional. Como se sabe, de ordinario y como regla general, son las partes las encargadas de probar sus versiones de los hechos (onus probandi); sin embargo, siendo la prueba el instrumento racional y epistemológico que permite alcanzar la verdad en el proceso, el juez quien lo dirige es también llamado y comprometido a contribuir en torno al tema probatorio; hecho que justifica excepcionalmente el uso de dicho poder. En estos términos, la expresión inicial de “excepcional”, quiere decir que el juez no siempre lo utilizará sino de manera

4 Según el segundo significado que el Diccionario de la Lengua Española (DRAE) le asigna a la palabra iniciativa. Puede consultase on line: . 5 Aunque en sentido estricto en la doctrina española se sostiene que se trata de institutos procesales distintos; al menos en lo que respecta a los participación de los sujetos, como regla se ha establecido que se practicarán a pedido de parte (art. 435.1 de la LEC), y de manera excepcional el juez podrá acordarlo (art. 435.2 de la LEC); por tanto, como sostiene el Profesor Lorca Navarrete: “no se trata de una mera cuestión de preferencia terminológica; es que no nos encontramos ante la misma figura” (LORCA NAVARRETE, Antonio María. Tratado de Derecho Procesal civil, Parte General. El nuevo proceso Civil. Editorial Dykinson, Madrid, 2000, p. 956).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 extraordinaria o complementaria, dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto; específicamente si del estudio de los hechos afirmados por las partes advierte uno o varios aspectos que adolecen de insuficiencia probatoria, lo que, desde luego, no necesariamente acontecerá en todo los casos. En efecto, el criterio de excepcionalidad parece ser la forma más generalizada en la mayoría de modelos comparados que reconocen esta iniciativa probatoria del juez6. Esta calificación, en cierta medida, tiende a debilitar la idea de que un proceso en el que el juez tiene dicho poder sería un rasgo de autoritarismo procesal, pues es perfectamente posible configurar esta potestad como puramente supletoria y complementaria respecto a la de las partes, en la que el juez desempeña una función secundaria o marginal en el acopio de los medios de prueba7. Esta situación se concretiza claramente en la realidad, porque en muchos casos el juez puede dejar de utilizar tal poder, con lo cual se comprueba su uso excepcional; sin embargo, no

podemos evitar preguntarnos si acaso la eliminación de la frase “puede”, que muchas veces justificaba que un sector de la jurisprudencia lo entendiese como una mera “facultad”8 o potestad discrecional, contribuye a entenderla como un verdadero deber, como lo viene sosteniendo un sector de la doctrina9. V. Iniciativa probatoria en segunda instancia Del artículo modificado, también, es posible apreciar que el poder probatorio en estudio ha extendido su uso a segunda instancia; dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de dicha ley, el juez ad quem podrá, bajo su iniciativa, acordar (con las partes) los medios de prueba adicionales que considere necesario para crear convicción en el juez y resolver la controversia. Con esta nueva regulación se puede ver concretizado las diversas propuestas –de lege ferenda– que hemos venido pregonando con paciencia desde la academia10, pues desde hace un tiempo se demostró que

6 Puede verse, a modo de ejemplo, en la regulación de las diligencias finales de oficio previsto en el artículo 435.2 de la LEC vigente, que establece: “Artículo 435: Diligencias finales. Procedencia. 2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos” (resaltado agregado). 7 TARUFFO, Michele. “Poderes probatorios de las partes y del Juez en Europa”. Ob. cit., p. 161. 8 Un sector de la Corte Suprema es del criterio que esta iniciativa probatoria al juez es una facultad, tal como se aprecia la Cas. Nº 1804-2002-Callao, del 15 d abril de 2003 que establece lo siguiente: “Que, por otro lado, de conformidad con el artículo 194 del Código Procesal Civil, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, resultando ello una facultad discrecional del juez, y no un imperativo, por lo que al no haberse ordenado en autos la actuación de una prueba pericial de oficio, no se ha infringido ninguna formalidad procesal” (fundamento jurídico 4º) (realtado agregado). Publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2004. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, Nº 66, Lima, 2004, pp. 265-266. 9 Al respecto puede consultarse un reciente estudio: IBARRA DELGADO, David. “En búsqueda de la verdad. La prueba de oficio como deber jurídico del juez”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica, 2014, pp. 213-223. En este interesante ensayo el autor concluye que la finalidad del proceso es tutela de los derechos de situaciones jurídicas activas, sean estas individuales o colectivas; que el artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un deber jurídico del juez, no una facultad discrecional y que el proceso está orientado a la búsqueda de la verdad (de los hechos), y el juez debe orientarse hacia ella (p. 222). 10 ALFARO VALVERDE, Luis. “La prueba de oficio en segunda instancia. ¿Procede en el proceso civil peruano?”. En: MONROY, Mario (coord.), Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 17, Communitas, Lima, 2013, pp. 11-38.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS no existen óbices serios que lo impidan. Por el contrario, antes de la reforma se evidenciaba que existían razones fuertes desde diferentes ángulos del derecho, como lo son las aportaciones teóricas de los juristas, el desarrollo de un sector de la jurisprudencia11 y la interpretación sistemática del ordenamiento procesal civil12 que hacían factible su extensión y moderado uso en segundo grado. Esta enmienda a la par que ensancha su campo de acción lo limita, pues aunque no se ha regulado de manera expresa, se puede inferir válidamente que quedaría descartada por completo la posibilidad de su utilización en sede de casación, tal como está, por ejemplo, prohibido en el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo que a la letra dispone: “Esta facultad no puede ser invocada encontrándose del proceso en casación”. Este aspecto de la reforma viene de la mano con la nueva disposición legal que proscribe declarar la nulidad (en cualquier instancia) de la sentencia por su omisión en el uso de dicho poder. De esta manera, queda prohibida una práctica jurisdiccional (con poco sustento procesal) totalmente perniciosa, por el que algunos jueces de segunda instancia declaraban la nulidad de sentencia y

Comentario relevante del autor Es una pena que el legislador no haya tenido igual cuidado al utilizar, en casi todos los párrafos del artículo 194 del CPC modificado, las formas verbales: “ordenará” u “ordena”, que dan una impresión de un mandato como resultado de un poder asimétrico del juez. “ordenaban” que el juez a quo lo actuara, vulnerando abiertamente el principio de independencia judicial13. En la jurisprudencia nacional se encontraba múltiples matices a dicho “criterio”; por ejemplo: i) el juez ad quem declaraba nula la sentencia sin especificar qué medio de prueba debería actuar el juez de primera instancia, ii) el juez superior declaraba la nulidad de sentencia por omisión en el uso del poder probatorios, pero disponía se actúen de manera genérica14 y iii) en el más trágico de los casos, sucedía que el juez a quo luego de actuar las “pruebas de oficio” dispuesta por el superior, esta prueba poco o nada incidía en la determinación de la nueva decisión. Esta prohibición,

11 Véase por ejemplo, el criterio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Cas. Nº 3067-00-Cañete, del 5 de setiembre de 2002, en donde sostiene lo siguiente: “Que, el colegiado de mérito, si lo considera pertinente, puede disponer hacer uso de la facultad que confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil” (fundamento jurídico 7º). En: Cuadernos Jurisprudenciales (suplemento de Diálogo con la jurisprudencia), Año 4, Nº 42, Lima, 2004, pp. 55-56. 12 A pesar de su omisión en el artículo 194 del CPC su procedencia en segunda instancia era viable antes de la modificatoria, porque no había ninguna prohibición expresa y haciendo una interpretación analógica con el artículo 374 sobre medios probatorios en apelación de sentencia, en el que se establece la posibilidad de una audiencia para actuar medios de prueba referidos a hechos nuevos. 13 Este criterio de la Corte Suprema puede verse, por ejemplo, en la Cas. Nº 673-2000-Lima, de fecha 4 de mayo de 2000: “En aplicación del principio de ‘independencia jurisdiccional’ contenido en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, ningún magistrado de instancia superior puede interferir en la actuación de los magistrados de instancias inferiores y disponer que estos actúen tales o cuales pruebas, las que podrán ser actuadas de oficio siempre y cuando, de acuerdo a la función discrecional del juez, este las considere necesarias”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Pioner de Jurisprudencia 2003-2004, Año 1, Nº 10, Lima, 2004, p. 9. 14 Sobre la nulidad de sentencia y pruebas de oficio hemos tenido la oportunidad de escribir hace algunos años: ALFARO VALVERDE, Luis. “Apuntes sobre la nulidad de sentencia y la iniciativa probatoria de oficio en segunda instancia ¿Una impensable opción o una viable alternativa?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 131, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 147-154.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 por cierto, también se encontraba expresamente mencionada con anterioridad en el segundo párrafo del artículo 22 de la nueva Ley Procesal del Trabajo. VI. Motivación bajo “sanción” de nulidad Un nuevo texto adicionado es la “sanción” de nulidad de la resolución que dispone el uso de dicha potestad probatoria como consecuencia de la falta de motivación. Sobre el particular, se sabe que la exigencia de que la resolución judicial (auto) que disponía que “las pruebas de oficio” debía de ser motivada ya se encontraba establecida en el artículo 194 del Código Procesal Civil, esto como desarrollo legal del derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones judiciales consagrado en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución15. Este supuesto, antes de la reforma, funcionaba como el único límite o parámetro expreso para el uso de la potestad en estudio, aunque la verdad con poca utilidad, ya que seguidamente se regulaba de manera incoherente que la decisión era inimpugnable; me pregunto ¿qué sentido tiene exigir al juez la motivación de una resolución, cuando esta no puede ser controlable por las partes?, si su razón de ser es precisamente que pueda ser controlable intra y extra procesalmente16. La verdadera novedad es el reconocimiento expreso que ante la omisión de la motivación se “sanciona” expresamente con nulidad. La cuestión que se me viene a la mente es si tal nulidad procesal debería ser declarada de oficio o a pedido de

parte; la respuesta sería: una interpretación extensiva puede permitir y abrir las dos posibilidades, estando que la motivación es un derecho fundamental procesal y su afectación puede ser denunciada por todos los sujetos que participan en el proceso. Espero que este nuevo aspecto sea bien entendido por los operadores de derecho; es decir, no de manera general sino como de última ratio; sin embargo, es criticable que el legislador persista en que tal resolución sea “inimpugnable”. El problema es la proyección de esta expresión (diferente a irrecurrible) que un sector de la doctrina considera que el Código Procesal Civil al hablar de “remedio” comprendería también a la nulidad. No obstante, considero que a pesar de ello si procedería, ya que la nulidad en sentido estricto no sería propiamente un “remedio” y menos una “sanción” y por tanto no es un medio impugnatorio, sino un instituto procesal totalmente autónomo con propia estructura y función en el sistema procesal. Adicional a ello, veo que es posible salvar dicha incertidumbre interpretando a contrario sensu el siguiente texto legal: “siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo”, en el sentido de que de no ajustarse a dichos límites puede interponerse un recurso de apelación, que según las reglas del Código Procesal Civil es el previsto contra el auto con que se ejerce dicho poder. Siendo así, para no afectar el desarrollo ordinario del proceso, me parece que un eventual recurso de apelación debe de concederse sin efecto suspensivo y con la calidad diferida, pues de optarse por incorporase un nuevo medio de prueba bajo dicha iniciativa, será

15 Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales el TC peruano ha precisado, en el Exp. Nº 39432006-PA/TC y anteriormente en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-2005PA/TC) que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, b) Falta de motivación interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, d) La motivación insuficiente, e) La motivación sustancialmente incongruente, f) Motivaciones cualificadas. (STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7, del 13 de octubre de 2008, caso Giuliana Llamoja Hilares). 16 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Cedam, Padua, 1975, p. 465 y ss.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

VII. Aseguramiento del principio de audiencia

potestades ex officio (como la nulidad de oficio18, iura novit curia19, adecuación de la vía procedimental, etc.) debe suponer la participación previa de las partes (ex ante) y no después (ex post); supuesto que en doctrina se conoce como el sentido fuerte (contraddittorio in senso forte20) o concepción sustancial del principio de audiencia21.

Se trata de una nueva disposición legal que es fundamental para la reestructuración de la potestad en cuestión, me refiero a la incorporación del principio de audiencia o contradicción (como es denominado en la reforma y un sector de la doctrina17). Tal como se nos presenta en la reciente enmienda, hablar de contradicción de la prueba quiere decir que la resolución que se emita para actuar una “prueba de oficio”, debe presuponer el respeto a este principio de manera previa; desde esta perspectiva, el juez debe propiciar un espacio de debate y diálogo previo, como presupuesto básico, antes de tomar la decisión; como ciertamente acontece de manera ordinaria en gran parte del Derecho Comparado. Su uso, como acontece en todas las

Bajo este contexto, “asegurar el derecho de contradicción de la prueba”, significa en sentido estricto que el juez permita la participación de manera activa a las partes, y sea el que propicie el debate y diálogo procesal, en aras de construir y formar una mejor decisión judicial22; en otras palabras como un verdadero derecho de influencia23; ello con el noble propósito de evitar situaciones problemáticas que se presentan en la práctica jurisdiccional generada, entre otras cosas, por la indebida regulación de dicho poder probatorio antes de la reforma, me refiero a que el juez “ordena” de oficio determinados medios de prueba pero de modo unilateral sin considerar a las partes, como también acontecía en otros modelos procesales con las famosas decisiones sorpresas o de terza vía24 (tercera vía).

irremediablemente valorado en la sentencia; por lo tanto, la parte inconforme con la decisión final podrá también apelarla para que sea revisada en segunda instancia; de lo contrario, dicha apelación diferida se dejaría sin efecto.

17 Examinando la doctrina procesal y jurisprudencia, se advierte que las expresiones más usuales para identificar a dicho principio son: bilateralidad, contradicción y audiencia. Para un análisis crítico de cada una de estas voces y de la predilección por el nomen iuris: principio de audiencia, puede consultarse ALFARO VALVERDE, Luis. El principio de audiencia. Evolución e influencia en el proceso civil. Bosch Editor, Barcelona, 2014, pp. 62-73. 18 Sobre las peculiaridades de la nulidad de oficio y el derecho de contradicción, puede consultarse: CAVANI, Renzo. “Combatiendo las ‘nulidades - sorpresa’: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal”. En: Gaceta Constitucional. N° 58, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 288-296. 19 Sobre la potestad del juez respecto del iura novit curia puede verse la siguiente opinión: ALFARO VALVERDE, Luis. “Iura novit curia y principio de audiencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima 2014, p. 228. En la doctrina española puede consultarse: ORMAZABAL, Guillermo. Iura novit curia. La Vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda. Marcial Pons, Madrid, 2007. 20 PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. Seconda edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2010, p. 228. 21 ALFARO VALVERDE, Luis. Ob. cit., pp. 92-100. 22 Cfr. ANDOLINA, Ítalo y VICNERA, Giuseppe. I fondamento costituzionali della giustizia civile. il modello costituzionale del processo civile italiano. Giappicchelli Editore, Torino, 1997, p. 113. 23 Cfr. CABRAL, Antonio do Passo. “El principio del contradictorio como derecho de influencia y deber de debate”. Trad. Mario Monroy Palacios. En: Revista peruana de Derecho Procesal. Nº 16, Communitas, Lima, 2010, pp. 261-278. 24 Expresión empleado usualmente en el Derecho italiano para referirse a aquellas decisiones del juez sin considerar la participación del demandante y del demandado, quienes supondrían ser la primera y segunda vía, respectivamente. Sobre el particular, puede consultarse: DENTI, Vitorio. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. En: Rivista di diritto processuale. Nº 2, Cedam, Padova, 1968, pp. 271-231; RICCI, Edoardo F. “La sentenza ‘della terza via’ e il contraddittorio”. En: Rivista di Diritto Processuale. ANNO LXI (Seconda Serie) - N. 2, Cedam, Padova, 2006, pp. 750-754; COMOGLIO, Luigi Paolo. “‘Terza via’ e processo ‘giusto’”. En: Rivista di Diritto Processuale. ANNO LXI (Seconda Serie) - Nº 2, Cedam, Padova, 2006, pp. 755-762.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 Esta nueva regulación reviste un alto grado de legitimidad a la decisión judicial, en tanto y en cuanto se trata del resultado de las aportaciones de todos los destinatarios de la decisión y no unilateral del juez, como se encontraba antes. Se trata en buena cuenta de un contrapeso en favor de las partes frente al reconocimiento de la iniciativa probatoria del juzgador; hecho que es concordante con un modelo constitucional del proceso civil y respetuoso de los derechos fundamentales procesales25. Es una pena que el legislador no haya tenido igual cuidado al utilizar, en casi todos los párrafos del artículo 194 del CPC modificado, las formas verbales: “ordenará” u “ordena”, que dan una impresión de un mandato como resultado de un poder asimétrico del juez, distante a la tendencia actual del modo de concebir al proceso calificada como isonómico. Tantas expresiones que existen en el lenguaje español, que podrían representar con mayor precisión esta remozada potestad, como para seguir empleando términos fuera de todo contexto; por ejemplo, en el modelo procesal civil español se suele utilizar la frase: “acordar”, pues la prueba que se obtenga en el marco de la iniciativa analizada será el resultado del acuerdo y participación activa de todos (partes y juez), que desde luego se ajusta mejor a la estructura de esta renovada potestad.

VIII. Reserva a la fuente de prueba Otro criterio que no se encontraba en el texto original del artículo 194 del CPC, es aquella consideración a la fuente de prueba. Sobre el particular, vale la pena distinguir dos categorías básicas de la teoría general de la prueba, que a veces confunde al intérprete, me refiero a las categorías: medios de prueba y fuentes de prueba. Al respecto, el profesor italiano Francesco Carnelutti explicaba que mientras la primera se utiliza para referirse a la actividad del juez, mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, la segunda hace mención al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad26. A partir de dicha diferencia, se sostiene que las fuentes son los elementos que existen en la realidad, y los medios están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso27. Así, vinculando este concepto al poder del juez en estudio implicaría que los hechos que padecerían de insuficiencia probatoria deberían ser obtenidos de aquellos expuestos por las partes en sus escritos postulatorios (v. gr. demanda y contestación), en otras palabras, se trata del respeto al límite factual fijado y expresado por las partes. Con esto también se intenta evitar que los jueces puedan utilizar su conocimiento privado al margen de los

25 Antes de la modificatoria era posible la utilización de la iniciativa probatoria del juez en estricto respecto al principio de audiencia, si se consideraba lo previsto en el artículo 51 del CPC que establece como “facultad genérica” de los jueces el “ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”. 26 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, 2ª edición, De Palma, Buenos Aires, 2000. El profesor italiano sostenía que “mientras tanto, y hasta que no se proponga una terminología mejor, llamo por mi cuenta medio de prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y fuente de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad” (pp. 70-71). 27 SENTÍS MELENDO, Santiago. “Fuentes y medios de prueba”. En: La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 148. El profesor explica que: “si queremos tener un concepto exacto de esa realidad que para nosotros es la fuente de prueba, independientemente de que origine o no una actividad procesa presentada por un medio, hemos de admitir qué fuente es, como hemos señalado, un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso, mientras qué medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se formará en el proceso. Buscamos las fuentes; y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso” (p. 151).

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS resultados que aparecen o se advierten de los fundamentos de hecho, sea de la demanda o de su contestación. En este sentido, vemos que el propósito de este criterio es tutelar la imparcialidad del juzgador, contenido implícitamente en el debido proceso28, ya que su actuación se limitaría a las fuentes probatorias que son puestos de manifiesto en el expediente y nunca a investigar nuevas fuentes29. Sobre este punto, vale la pena reproducir las palabras del profesor Picó i Junoy, cuando sostenía que “al margen del uso de estas fuentes probatorias, entiendo que el juez no puede tener iniciativa probatoria, pues sería incontrolable su fuente de conocimiento respecto de los elementos probatorios por él utilizados, lo que puede comprometer la debida confianza que objetivamente el juez debe merecer al justiciable”30. IX. Criterio de pertinencia: hechos controvertidos Este criterio, en la nueva versión del artículo 194 del CPC, se describe bajo los siguientes términos: “(…) ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes”, pero seguidamente se hace la advertencia de cuidar de no reemplazar a las partes en su carga probatoria. La pertinencia es

Comentario relevante del autor Se debe recordar que la realización de una audiencia especial es el espacio ideal que permite al juez propiciar y fomentar el debate abierto por las partes, específicamente sobre la necesidad de un nuevo medio de prueba. una novedad como criterio de juicio para decidir por usar la potestad en estudio, pues antes de la reforma únicamente se hablaba de que el juez podía ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere “convenientes”. Hablar de este criterio significa que si bien la insuficiencia probatoria, debe ser extraído de las fuentes de prueba, esta a su vez debe hacerse teniendo en cuenta los hechos discutidos; quedando prohibido que el juez pueda realizar alguna labor dirigida a reemplazar a las partes; por ello, calza bien la precisión del legislador cuando se menciona que se trate de un medio de prueba pertinente, así las partes quedan perfectamente legitimadas de ejercer un control sobre la impertinencia del medio de prueba que se pretende incorporar.

28 En efecto, el TC peruano ha establecido (Cfr. Exp. Nº 6149-2006-AA/TC) que el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Empero, ha reconocido ser un derecho implícito parte de un derecho expreso; esto es debido proceso (inc. 3 del art. 139 Const.). A su vez, el mismo TC ha explicado que el status de este derecho se deriva de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado peruano. Así, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8, relativo a las garantías judiciales, establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formuladas contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (resaltado nuestro). 29 PICÓ i JUNOY, Joan. “La iniciativa probatoria del juez civil”. En: El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Bosch, Barcelona, 2007, p. 118. 30 Ídem.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 Aquí vale la pena notar que si la actual regulación (art. 468 del CPC31) de los denominados “puntos controvertidos”, se obtienen con la participación activa de las partes y el juez en su construcción (acorde al principio de audiencia); entonces –al menos formalmente– este contrapeso debería funcionar como un filtro de coherencia del contenido de la decisión final. Esto es así, pues se viene sosteniendo que “la identificación correcta de los problemas es el 50% de un caso; el otro 50% es buscar los medios para resolver los problemas. Ello es correcto. Como se ha indicado, la identificación de los problemas aliviaría, simplificaría y ordenaría mucho de la discusión de un proceso, y además permitiría un adecuado control de cómo se resuelve el caso por las partes y la autoridad”32. Esta enmienda bien entendida, en principio, debería permitir la aportación de nuevos elementos de prueba que realmente tiendan a esclarecer los hechos controvertidos y no que sean utilizados como una forma de dilatar el procedimiento o evadir de su responsabilidad y no resolver el mérito (impropiamente llamada “fondo”) del proceso. X. Pautas para dinamizar los criterios de aplicación Los aspectos estudiados anteriormente, identificados en el mismo texto legal reformado

como “límites”, desde mi modesto parecer, son verdaderos criterios de aplicación de la iniciativa probatoria del juez. Estos, desde una perspectiva histórica, constituyen elementos nuevos en el proceso civil peruano y no tienen referencia en los códigos procesales precedentes al vigente, al menos en lo que respecta a la forma como ordinariamente se ha venido reglando dicho poder. En efecto, si revisamos detenidamente la ordenación de dicho poder probatorio en el artículo 670 del Código de Enjuiciamiento en materia civil de 185233 o en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil de 191234 estos criterios no aparecen regulados. En este punto, se debe tener presente que establecer anticipadamente criterios de aplicación o modos de proceder respecto de un instituto jurídico, permite a los destinatarios del proceso reconocerlos e identificarlos de manera previa a la adopción de la decisión judicial. Su importancia radica en que contribuye a fijar criterios intersubjetivos que sean fácilmente previsibles y sobre todo directamente controlables por los justiciables; lo que en cierta forma permite también mejorar el grado de legitimidad de la justicia civil que tienen los ciudadanos en nuestra sociedad. Desde luego, el reconocimiento y regulación de estos nuevos criterios de aplicación resulta ser muy rescatable y marca un hito en

31 “Artículo 468.- Fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. (…). 32 HIGA, César. “¿Sobre qué estábamos discutiendo? Hacia un modelo para la identificación de la cuestiones controvertidas en un debate”. En: Ius 360. Asociación Civil Ius et Veritas, 2013, disponible en: . 33 Código de Enjuiciamiento en materia civil de 1852 Artículo 670.- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia; fijando un término breve y perentorio, si se decreta después de vencido el ordinario. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio. 34 Código de Procedimiento Civil de 1912 Artículo 340.- Los jueces en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio. Es inapelable el auto en que el juez ordena prueba de oficio.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS lo que respecta a la evolución del formante legal; empero, el problema que observo es que no se ha considerado disposiciones legales que permitan la puesta en práctica o su dinamización en el proceso civil. Vemos que se describen (aunque de modo un poco enmarañado) los criterios, pero no se establecen reglas al operador jurídico para su correcta articulación; por ello, a continuación propongo algunas pautas de referencia (en primera y segunda instancia) para jueces, abogados y justiciables que se encuentren frente al ejercicio de dicho poder probatorio. 1. En primera instancia Sobre la dinamización de los referidos criterios en primera instancia, pienso que una adecuada y moderada aplicación de estos poderes probatorios analizados, pasa por considerar de manera armónica y equilibrada, tanto del rol activo del juez como de los derechos fundamentales procesales de las partes. En este sentido, siguiendo los criterios de aplicación analizados, propongo las siguientes pautas: i) Culminada la audiencia de pruebas, el juez estudiará minuciosamente los escritos postulatorios (fuentes de prueba) en contraste con los hechos controvertidos e identificará la insuficiencia probatoria sobre los hechos de manera detallada y específica. ii) Se notificará a las partes los hechos que adolecen de insuficiencia probatoria y les asignará un plazo de tres días para su debida absolución por escrito35. iii) En este tiempo, las partes pueden proponer sus observaciones sobre los hechos que adolecen de insuficiencia probatoria y proponer los medios de prueba que estimen pertinente.

iv) Vencido el plazo, con o sin pronunciamiento de las partes, el juez considerando lo expuesto por ellos dispondrá el o los medios de prueba pertinentes (mediante un auto debidamente motivado), precisando quién lo aportará y la manera cómo se incorporarán al proceso. No veo mucha dificultad que estas pautas pueden ser aplicadas especialmente en los procesos declarativos, sea en la vía procedimental de conocimiento como en la abreviada, después de la audiencia de pruebas y antes de sentenciar, luego de haberse actuado los medios de prueba aportadas por las partes. En el caso del procedimiento sumarísimo, por la tutela urgente de los derechos que se pretende satisfacer, se aprovecharía la audiencia única y antes de sentenciar se utilizaría dichas pautas de manera oral con un debate previo de las partes, dirigido por el juez y disponer inmediatamente un nuevo medio de prueba. Ahora bien, si realmente se tiene la intención de maximizar el rol activo del juez y el derecho fundamental de la audiencia en sentido fuerte (de manera previa); considero que otra opción sería la programación de una audiencia especial. Así, los referidos criterios de aplicación se dinamizarían siguiendo los siguientes pasos: i) Culminada la audiencia de pruebas, el juez examinará la fuente de prueba contenida en los escritos postulatorios e identificará los hechos específicos que padecen de insuficiencia probatoria. ii) Mediante un auto comunicará a las partes la insuficiencia probatoria y señalará fecha y hora para la realización de una audiencia especial con el propósito de

35 Semejante a la forma coparticipativa (partes y juez) como se construye actualmente los puntos controvertidos en el proceso civil (art. 468 del CPC).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 escuchar a las partes lo que tengan que alegar o proponer36. iii) En la audiencia especial el juez deberá propiciar y dirigir un breve debate oral, dando igualdad de oportunidad a las partes para participar respecto a los hechos que adolecen de insuficiencia probatoria y las propuestas de medios de prueba pertinentes. iv) Considerando lo alegado y propuesto por las partes, en la misma audiencia se emitirá la decisión judicial de incorporar un nuevo medio de prueba relevante, mediante un auto debidamente motivado. 2. En segunda instancia La opción de una audiencia especial para articular la iniciativa probatoria en estudio, también puede considerarse en segunda instancia. Basta recordar que el último párrafo del artículo 374 del CPC referido a los medios probatorios en apelación de sentencia, establece que en caso que se admitan estas nuevas pruebas, se podría señalar fecha para la respectiva audiencia. En otras palabras, existe un procedimiento en segunda instancia por el que el juez ad quem puede convocar a una audiencia para discutir sobre la procedencia de estos medios de prueba; por tanto, para el presente caso también podría notificarse previamente a las partes para una audiencia especial en segunda instancia, en la que se pueda debatir sobre la insuficiencia probatoria de los hechos advertidos y de la idoneidad de determinados medios de prueba para salvar dichos defectos. Vale la pena recordar que la técnica procesal de fijar una audiencia especial no es una

novedad o idea fuera de contexto del proceso civil peruano, sino por el contrario se encuentra regulada en diversos supuestos; por ejemplo, en la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen, el juez se encuentra legitimado para, en decisión debidamente motivada e “inimpugnable”, ordenar la realización de una audiencia especial (art. 208 del CPC); también, para el caso de la actuación del dictamen pericial, cuando se establece que por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, este puede ser fundamentado en una audiencia especial (art. 265 del CPC); lo mismo acontece cuando por diversas razones hay retraso en la presentación del dictamen pericial, este será materia de una audiencia especial (art. 270 del CPC). Como vemos, para el caso de segunda instancia es completamente posible utilizar las mismas pautas descritas para primera instancia. No se debe tener recelo a preferir una audiencia especial o si acaso pensar en que se utilice con propósitos dilatorios, pues se sabe que cuando se quiere entorpecer el proceso (desde diferentes direcciones) toda deficiencia legal pude ser útil para dichos fines. Es cierto que debemos alentar lo máximo posible por construir buenas disposiciones legales con base en valores nobles de justicia y eficacia, pero no siempre la ley es el problema, sino la forma cómo a veces es utilizada para fines deshonestos. Adicional a ello, se debe recordar que la realización de una audiencia especial es el espacio ideal que permite al juez propiciar y fomentar el debate abierto por las partes, específicamente sobre la necesidad de un nuevo medio de prueba. Esta opción permitirá construir y formar una decisión judicial

36 Este proceder sería acorde al ejercicio de la potestad genérica prevista en el artículo 51 inciso 2 del CPC, cuando se reconoce al juez el poder de ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos; en el caso concreto la realización de la audiencia especial y lo interesante que adiciona este mismo texto legal es el respeto al derecho de defensa, lo que no siempre fue considerado para la utilización del poder en estudio.

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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS consensuada y dialogada por sus destinatarios y permitirá en buena cuenta una legitimación y aceptación social de aquella nueva prueba que se pretenda incorporar. XI. Hacia una mejor comprensión de las “pruebas de oficio” e implicancias Luego de analizar los aspectos más resaltantes de la versión reformada del artículo 194 del CPC, es posible colegir que estos no constituyen meras enmiendas formales o superficiales, como ha sucedido con otras enmiendas legales, sino que se trata de verdaderos cambios cualitativos o sustanciales, tanto en la estructura como en la función de los poderes probatorios del juez. Inclusive me atrevería a sostener una redefinición, esto es, desde el sentido más básico de la palabra: volver a definir estableciendo nuevas categorías, especialmente si se tiene en cuenta los criterios de aplicación, como el principio de audiencia sobre la prueba, la restricción del juez únicamente sobre las fuentes de prueba y la consideración al criterio de pertinencia vinculado a los puntos controvertidos. Precisamente, estoy seguro de que el elemento que más contribuye en sostener una redefinición es el reconocimiento expreso al principio de audiencia o contradicción como presupuesto básico antes de que el juez emita el auto, disponiendo los medios de prueba idóneos para salvar la insuficiencia probatoria previamente identificada y puesta a conocimiento de las partes. Esto quiere decir que en la actualidad el juez (de primera o segunda instancia) no podrá disponer la incorporación de nuevas pruebas de modo reservado o unilateral, sino que previamente atenderá a lo que las partes puedan alegar o aportar sobre la insuficiencia probatoria y sobre el medio de prueba más idóneo. Este cambio sustancial (sin precedente en la historia del Derecho Procesal peruano)

Comentario relevante del autor Lamentablemente, en el Perú es muy difundida la idea de ver al proceso desde un modelo asimétrico, en el que el juez se ubicaba en una posición privilegiada y distante de las partes, tomando decisiones de manera indiferente.

influye principalmente en el modo de comprender la estructura y función de este poder del juez; esto es, desde nuestro modesto parecer, de manera equilibrada con la iniciativa probatoria de las partes. Pero no se trata de un hecho aislado, sino que se enmarca en un fenómeno mayor del Derecho Procesal contemporáneo: un modelo procesal en la que se tutele la finalidad del proceso (decisiones justas) pero con protección de los derechos fundamentales procesales. Además, esta nueva ordenación legal contribuye en ver al proceso civil, cada vez más, en clave del paradigma de un Estado Constitucional, en el que las decisiones (judiciales) se forman y construyen no de manera reservada o exclusiva por el Estado/Juez, sino es el resultado de la coparticipación activa y previa conjuntamente con los ciudadanos. Ello implica (y requiere) todo un cambio de mentalidad en relación con las personas que han de utilizarla: juez, abogado y los mismos justiciables. Lamentablemente en el Perú, es muy difundida la idea de ver al proceso desde un modelo asimétrico, en el que el juez se ubicaba en una posición privilegiada y distante de las partes, tomando decisiones de manera indiferente a lo que las partes puedan alegar, cuando en la actualidad la experiencia comparada y la dogmática procesal contemporánea tienden a construir un modelo más isonómico en que las partes

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 23 • MAYO 2015 y juez actúan de manera colaborativa conforme a los fines que se le asigna al proceso.

hemos venido difundiendo en diversas revistas y publicaciones.

La virtualidad de dicho poder no se limita al terreno probatorio, sino que se proyecta también al modo de comprender y utilizar en general para todos los poderes ex officio que el ordenamiento procesal le confieren al juez (v. gr. la nulidad de oficio, iura novit curia, entre otros) especialmente en el extremo de considerar al principio de audiencia o contradictorio previo. Además, la fuerza expansiva de su sentido democrático y participativo del poder en estudio debería extenderse más allá del proceso civil, siendo de referencia o de aplicación supletoria en las diversas leyes o códigos procesales que reconocen dicho poder, como acontece en el proceso constitucional (art. 9 del Código Procesal Constitucional), proceso laboral (art. 22 nueva Ley Procesal del Trabajo), proceso contencioso-administrativo (art. 32 del TUO contencioso-administrativo), proceso de niños y adolescentes (art. 175 del Código de niños y adolescentes) y proceso penal (art. 385 del nuevo Código Procesal Penal).

2. Se debe reconocer que la reforma ha mejorado en gran medida la estructura y función de los poderes probatorios del juez; empero no ha solucionado todos los problemas, queda todavía algunas cuestiones pendientes por resolver, por ejemplo: ¿en qué momento del iter procesal es el más idónea para utilizarse?, ¿qué medios de prueba pueden disponerse?, ¿cuántas veces pueden utilizarse en el proceso?, ¿pueden las partes sugerir el uso de esta potestad? Esperamos que luego de la reforma los jueces desplieguen una nueva tendencia jurisprudencial, sensible a los derechos fundamentales procesales y a la función del proceso, que no solo apliquen adecuadamente dicha iniciativa probatoria, sino que proporcionen soluciones a estos y otros problemas que se presentan en la práctica jurisdiccional.

Conclusiones 1. Muchos de los cambios generados por la reciente reforma legal (Ley Nº 30293) a los poderes probatorios del juez (art. 194 del CPC), como su carácter excepcional, uso en segunda instancia y la proscripción de nulidad de sentencia, son el resultado de la exigencia social de uniformidad y predictibilidad jurisdiccional frente a los diversos y contradictorios criterios existentes en la jurisprudencia nacional. Pero también puede ser entendida como la concretización o influencia de los trabajos académicos y propuestas de lege ferenda que conjuntamente con un sector de la doctrina, desde hace un tiempo,

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3. Estos cambios legales contribuyen a una mejor comprensión de las “pruebas de oficio” en el Perú, en el sentido de que su ejercicio ya no más podrá ser de manera unilateral por el juez, sino que será el resultado de la participación activa de las partes, quienes debatirán de manera previa sobre aquellos aspectos que adolecen de insuficiencia probatoria y sobre el medio de prueba idóneo o pertinente capaz de salvar tal omisión. Actuando de este modo se espera que juez y partes (demandante y demandado) actúen conforme a un modelo colaborativo del proceso en aras de alcanzar la verdad en el proceso y con ello la obtención de una decisión justa. 4. Debo manifestar que desde hace un tiempo vengo reflexionando y escribiendo

PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS “Apuntes sobre la nulidad de sentencia y la iniciativa probatoria de oficio en segunda instancia ¿Una impensable opción o una viable alternativa?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 131, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

sobre las diversas iniciativas o poderes atribuidos al juez37, y estoy convencido de que es posible postular un modelo procesal equilibrado, en la que participen juez y partes en las decisiones judiciales; así en cuanto al tema probatorio la referida reforma contribuye a que sea cada vez más viable el establecimiento armónico de la iniciativa probatoria de las partes y la iniciativa probatoria del juez. Veo ahora, con mucha esperanza, que las reflexiones del ayer no eran simples utopías sino cada vez más se están convirtiendo en una realidad.

“La potestad probatoria del juez civil en el formante legal peruano. ¿Evolución o involución legislativa?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010. “La prueba de oficio en segunda instancia. ¿Procede en el proceso civil peruano?”. En: MONROY, Mario (coord.). Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 17, Communitas, Lima, 2013.

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37 Cfr. ALFARO VALVERDE, Luis. “Iniciativa probatoria del juez regulada en el artículo 194 del Código Procesal Civil Peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 119, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 180-188; publicado también como: “Apostillas críticas en torno a la iniciativa probatoria del juez - propuestas para mejorar su tratamiento legal”. En: JUS Doctrina y Práctica. Grijley, Lima, 2008, pp. 213-223. Para una explicación histórica de las pruebas de oficio en los diversos textos procesal civiles del Perú, puede verse: ALFARO VALVERDE, Luis. “La potestad probatoria del juez civil en el formante legal peruano. ¿Evolución o involución legislativa?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 182-194. Una opinión sobre la aplicación de las pruebas de oficio en los procesos de familia, puede consultarse: ALFARO VALVERDE, Luis. “Pruebas de oficio en procesos de familia ¿Facultad o deber?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 23-24.

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